Глава 3 ОБЪЕКТИВНОЕ ВМЕНЕНИЕ В СОВРЕМЕННОЙ УГОЛОВНО-ПРАВОВОЙ ИДЕОЛОГИИ И ЮРИДИЧЕСКОЙ РИТОРИКЕ

Страшно, когда идея становится сильнее разума.

Ю. Эдлис

Нынешнее повальное окумиротворение личности и ее прав, стыдливое замалчивание обязанностей и анафема государственному тоталитаризму, фанфары западному персоноцентризму и откровенное надругательство над общинными потребностями, недавнее триумфальное шествие перепуганного обывателя по оккультным адресам (финансовым, врачебным, учебным, избирательным и пр.) и беспредел СМИ, этих однодневок мысли, а все вместе — мстительная победа долго угнетаемого частного интереса над объективными оковами коллективной жизни — представляет собой главную доминанту последнего российского десятилетия. Коноводы общественного мнения организовывали походы возбужденной черни с кувалдами и автокранами к памятникам прошлой эпохи, а под шумок, по ядовитому завету А. П. Чехова,104 прибрали к своим рукам общак (казну), страховой запас имущества в госрезервах, производственную

Великий А. П. Чехов, наблюдая за разнузданным накоплением капитала в пореформенной России XIX в., едко присоветовал пополнить катехизис Моисея еще одним наставлением: не зевай! Сегодня в особом ходу саркастическая оценка нравственно-правового положения того периода по Н. М. Карамзину— «воруют». Европеец К. Сен-Симон прославился схожей мыслью: нации, как и индивиды, могут жить двояко — либо воруя, либо производя. Эти суждения с оглядкой на современные порядки в Отечестве допустимо перефразировать и так: страна может некоторое время прожить в состоянии гражданского мира, только воруя и перепродавая.

58

Глава 3

сферу, недра и власть. Осталось немногое: земля, царь-пушка, РАО ЕЭС, Эрмитаж, МПС, атомные электростанции, золотовалютные резервы Гохрана... Все — ради личностей.

Изрядно поиздержавшийся на играх в митинги, пирамиды, перестройки и реформы социальный аутсайдер103 наконец ощутил себя чужим на празднике жизни новой экономической и политической элиты России. Теперь у него нет так называемой общенародной собственности не только теоретически, но и юридически (она приватизирована реформаторами), а вдобавок у него отобрали и надежду на прошлую химеру — сладкое коммунистическое будущее. Взамен предлагается другой елей — космополитические стандарты прав и свобод человека и гражданина106 и правовое государство впридачу.

Права вроде бы есть и даже в избытке, есть гарант и располневший госаппарат, а собственности и счастья нет. Это как равенство по О. Бальзаку: оно есть право, но еще не факт и никакая сила на земле не сделает его фактом.107 Но простодушному гражданину хочется вкушать права в натуре и сегодня, а не через 20 лет, как было принято обещать прежде. Только обещаний быстро натурализовать обещания власть уже не раздает. Обыватель обескуражен, он с большим опозданием распознал олигархических кукловодов за телами независимых телепропагандистов и перевел свой вопросительный взор на доселе молчавшую интеллигенцию, в смысле знающих и образованных лиц. Ученый мир, это светское духовенство, вызывается обывателем на публичную сцену для разъяснений. Так называемое гражданское общество отчаянно боится стать жертвой политико-правовых недоумений вновь. Оно уже почти готово покориться разум>;, а не страстям, смирилось с мыслью о декларативности мно-

гих своих прав и, кажется, к счастью, пока на насильственное их удовлетворение.

108

не заявляет претензии

105              Последний эвфемизм — щадящая кличка низов, прежде именовавшихся плебсом, чернью, быдлом, пролетариями, совками, лохами и т. д.

106              Как иронично подметил бывший главный разведчик СССР Л. Шебаршин, «общечеловеческие ценности совпадают только с национальными интересами США».

107            См.: Душенко К. В. Большая книга афоризмов. М., 1999. С. 677.

108                Известный отечественный сатирик придумал, но не реализовал в своих произведениях гротескное название вулкана «Пока-пока». — См.: Ильф И. Записные книжки. 1925-1937. М., 1957. С. 117.

Объективное вменение в современной уголовно-правовой идеологии...      59

Это только кажется, что уголовное право со своими базовыми установками и конструкциями далеко отстоит от политических битв, что жесткость отраслевого метода надежно страхует от либеральной интоксикации, что теоманические идеи будут заблокированы Конституцией и созидательными отраслями права. Нет, новые господствующие предубеждения способны настырно проникать и на зады Юридического регулирования, в криминальные отрасли, корежить сложившиеся в них классические представления. Классические — значит многократно проверенные, уравновешенные, сторонящиеся крайностей.

Ныне ломка аксиоматических и презумптивных установок прошлого проходит и по линии сочетания объективных и субъективных начал в уголовном преследовании. Амплитуда просвещенного мнения резко шатнулась в пользу субъективного вменения — эта перемена очевидна даже для неспециалиста. И ничего еще, даже полезно для социального умствования, если подобные призывы звучат из лагеря политического экспериментаторства, от постоянных пропагандистов либеральной истерии. Понятно также, когда доктриналь-ная брань в адрес объективного вменения заказана как бы прсдмс-

109

том исследования.

Но совсем негоже, если сам законодатель грешит односторонностью: по регуловскому правилу спора он прямолинейно противопоставляет субъективное и объективное вменения, искажает смысл последней установки и предает ее анафеме. Тут и так обычно подается повод для общественной тревоги; прогрессивная идея, продуктивно работающая лишь в связке со своим антиподом, стремительно превращается в единственное начало, в серийный протез мировоззрения. Специалисты должны бить в колокола, дабы не пострадали те ценности, ради которых все идеологические изменения и затевались. Попробуем критически оценить законодательно выраженные подвижки в области уголовной политики и их вероятный отзвук в карательной практике. Максимальная определенность в понимании объективного вменения запрашивается предметом анализа всей темы: суждения о криминализации бездействия будут более состоя-

См., напр.: Спасенников Б. А. Субъект преступления: уголовно-правовой и медико-психологический аспекты //Автореф. дис. ... докт. юрид. наук. Екатеринбург, 2001. С. 41.

60

Глава 3

тельными, если исследователю удастся найти рациональное объяснение роли внешних данных для «ничегонеделания» обязанных лиц. Страшно, когда вера игнорирует очевидные аргументы, когда идея становится сильнее разума, но и этот социально-психологический трюк имеет свои причины и оправдания. Дело в том, что обязательство учета вины (психики злодея) принято государством с большим историческим опозданием. Пройден большой путь. Позади средневековые процессы над животными, с вызовами в германский суд повестками свиней; битье батогами волн непокорного Геллеспонта, опрокинувшего галеры мирового завоевателя; отрезание «языка» и ссылка в Сибирь колокола города Углича, известившего печальным звоном о смерти царевича Дмитрия. Позади

ио кровная месть животным    и варварский принцип децимации, т. е.

казни каждого десятого из привлекаемых к уголовной ответственности — по жребию или счету, а не по индивидуальному вкладу и осмыслению. Верховная власть с подданными не церемонилась, исследование мотивов, целей и самой вины в проделках низов считалось делом излишним и непристойным. Любое преступление рассматривалось как форма социального протеста. Отсюда и простой рецепт: непокорных на эшафот — да и вся недолга. Как здесь не припомнить раздраженное высказывание Калигулы: «О, если бы у римского народа была только одна голова!»

Но tempora mutantur. Подвижнические усилия и жертвы лучших представителей общественной совести, декларирующих достоинства каждой личности через ее индивидуальность, очаровывают даже правящие дворы и их хозяев. Последние млеют и позволяют себе высказывания, возмутительные для сословия, сохраняющего свои выгодные позиции благодаря пропаганде собственной исключительности и социального неравенства. Так, Екатерина II, затеявшая многолетний политико-философский флирт с западноевропейскими просветителями, рассуждая в собственноручных записках о «несчастном классе, которому нельзя разбить свои цепи без преступле-

110 «Если из стада овец и рогатого скота или из табуна лошадей... одно из животных спустит с горы камень и этот камень причинит проходящему ушиб или убьет его, — писал знаток древнего права, — то родственники ушибленного или умершего преследуют хозяина скотины кровным мщением, как за умышленное убийство, или требуют с него кровную плату» (Ковалевский М. М. Современный обычай и древний закон. М., 1886. С. 105).

Объективное вменение в современной уголовно-правовой идеологии...      61

ния», подмечала, что «немного людей в России даже подозревали, чтобы для слуг существовало другое состояние, кроме рабства»111.

Чуть позже внук прославленной императрицы заговорил о Конституции для Польши, а к 1861 г. лапотная Русь освободилась и от вериг крепостного права. Юридическое равенство сословий породило суд присяжных, страницы уголовных уложений потяжелели статьями о формах и степенях вины, а судебные аудитории превратились в театральные подмостки, где призванные политическим моментом чародеи слова принялись проникновенно обсуждать ранее немыслимое — чувства, расчеты и намерения горничных, отставных бранд-майоров, разночинцев, извозчиков, лабазников, прасолов, фельдфебелей... Публика великосветских салонов вынуждена была признать и смириться с тем, что и на нижних ступенях социальной лестницы люди думают, планируют, чувствуют, желают. И имеют право требовать, чтобы их поступки оценивались с учетом их внутреннего духовного мира на момент деятельного проявления. На юридические весы власти начали выставлять и субъективные гири различного калибра.

XX в. завершился в уголовном законодательстве еще одной чувствительной уступкой субъективной стороне: ее основной признак (вина) был канонизирован и как принцип правового регулирования. Вообще-то такой ход легко объясним и даже может быть оправдан минимум тремя факторами: а) вина — гуманный редут против огульного преследования любых авторов вредоносного поведения, т.е. без обсуждения их оправдательных мотивов; б) вина — обязательное условие достижимости правовых целей, возможной лишь при осознанном диалоге власти и преступника (о замышлении и волевом осуществлении намерения, о справедливости расправы в связи с этим, об исправлении и долге и проч.); в) вина, при условии ее расчленения на формы и степени, — дополнительный критерий индивидуализации ответственности (что всегда облагораживает правоприменение любого вида).

Однако нельзя не видеть и не признавать того обстоятельства, что в рамках общего состава сосредоточены 5 обязательных признаков (охраняемое благо или интерес, деяние в форме действия ли-

Сочинения Екатерины II. М., 1990. С. 15, 16.

62

1 'лава 3

бо бездействия, возраст и вменяемость автора деликта, вина "). Титул же уголовно-правового принципа демонстративно присвоен лишь вине ь. Наверное, мы имеем дело с важным мотивационным знаком власти, если исходить из презумпции ее правотворческой мудрости. Оставим поэтому без внимания либо спишем на вынужденное популяризаторство текста, обращенного ко всему населению, и те разночтения, что вина одновременно обозначается принципом Уголовного кодекса (название главы I УК), признаком преступления (учебно-научный стереотип) и психологическим придатком деяния и его последствия (ч. 1 ст. 5 УК). Взглянем более пристально на конструкцию и содержание ст. 5 УК. Первоначально законодатель произносит здравиц}7 в честь вины (ч. 1), а затем (по русской пословице «кашу маслом не испортишь») объявляет недопустимым противоположную позицию и именует ее «объективным вменением» (ч. 2). Тем самым уголовная ответственность с прицелом на вину, работу сознания и воли человека может быть истолкована как «субъективное вменение» 4. Проверим наше предположение.

Профессор Н. Д. Дурманов отрицал за виной значение самостоятельного признака состава на том основании, что вина покрывается, входит в состав более широкого и важного признака — противоправности. И «лишь для того, чтобы подчеркнуть, что деяние может считаться преступным,... только при совершении его умышленно или по неосторожности, можно было бы указать и на эти (формы вины. — А. Б.) обстоятельства» (Дурманов Н. Д. Понятие преступления. М., 1948. С. 202). 113 Видимо, не случайно проф. Н. Ф. Кузнецова обратила на это внимание еще в 1974 г. (то есть до законодательного выдвижения принципов уголовного права, а лишь пропагандирования их в науке) и высказала следующую примиряющую мысль: «Выделение виновности в самостоятельный признак преступления допустимо, если понимать под общественной опасностью лишь объективную вредность преступного деяния». Цит. по: Уголовное право. История юридической науки. М., 1978. С. 32. Кстати, попытка выявить источники формирования общественной опасности деяния привела к похожей мысли и П. А. Фефелова: «Самостоятельное значение объективной стороны для характеристики общественной опасности заключается, прежде всего, в том, что одна субъективная сторона (психическая деятельность лица) не обладает свойствами человеческой практики и не может выступать в качестве прецедента. Необходима его объективизация, так как только проявленное вовне отношение сознания и воли субъекта к своим преступным действиям получает конкретное выражение в преступлении как общественном явлении и становится доступным для оценки другими членами общества» (Фефелов П. А. Механизм уголовно-правовой охраны (основные методологические проблемы). М., 1992. С. 33).

«В уголовно-правовой литературе, — отмечает В. А. Якушин, — нет единой трактовки понятия "субъективное вменение". Одни понимают под субъективным вменением основополагающий принцип уголовного права, другие — процесс, в результате которого предъявляются определенные требования, претензии к личности, совершившей предусмотренное уголовным законом деяние, а третьи — определенный

Объективное вменение в современной уголовно-правовой идеологии...      63

философский, терминологический и прочий арбитраж. Профессор Н. Г. Иванов в своей блестящей статье, отметив провиденци-зльность идеи субъективного вменения для национального законодательства, с горечью признал, что этот руководящий принцип не получил должного научного обоснования и реализации в нормах УК, что было бы абсолютно необходимым для «нынешнего развития российской уголовно-правовой мысли с ее претензиями на создание максимально непротиворечивого, соответствующего мировым кондициям уголовного законодательства»'ь. Что же тогда говорить о разработке и понимании объективного вменения, заклейменного, отверженного и выброшенного криминалистами на периферию? К нему возвращаются лишь затем, чтобы восславить субъективное начало, оно (объективное вменение) vulgo — ветошь прошлого (М. Е. Салтыков-Щедрин). Но даже и в этом ограниченном потребительском качестве объективное вменение должно быть объявлено всенепременной ценностью уголовного права. Я. Беме, сапожник и первый немецкий философ, возродивший для затхлой средневековой Европы античную идею необходимого единства противоречий, составляющую квинтэссенцию диалектики, утверждал: «Повсюду одно противоречит другому, не для вражды, но для того, чтобы самому за счет этого быть и открываться»116.

Но заглянем в словари, хотя бы для того, чтобы проверить и обеспечить коммуникативность своих мыслей и речи. Не в юридические словари, конечно, — там, как водится, толкование нужных нам правовых терминов не всегда присутствует. Языковеды же подсказывают юристам, что вменить означает «обвинить в чем-либо» или «обязать что-либо сделать»117. Востребуем первый вариант толкования и условимся, что вменение вообще есть ответственность или преследование, но не в наружном (технологическом, процессуальном) или наблюдаемом варианте, что просто, а в более сокровен-

реэультат этих предъявлений, юридическую оценку, предъявление уголовно-правовой н°рмы, по которой должна наступить ответственность лица. Представляется, что уголовное право интересуют все аспекты субъективного вменения, указанные выше» (Якушин В. А. Субъективное вменение и его пределы // Современные тенденции развития уголовной политики и уголовного законодательства. М., 1998. С. 62).

Иванов Н. Г. Принцип субъективного вменения и его реализация в УК // Гос-во и ЭДаво. 1999. №10. С. 52. 117 См.: Бауэр В., Дюмотц И., Головин С. Энциклопедия символов. М., 1995. С. 452.

Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка. М., 1993. С. 85.

64

Главаз

ном звучании — объяснительном или оправдательном (со стороны власти) в плане упрека118.

Криминальный упрек (вменение, ответственность) должен опираться на мировоззренческую и нравственную культуру общества. Иначе нельзя: в противном случае приказчик (государство) и хозяин (общество) могут разойтись по разные стороны баррикад. Современная мысль оправдывает преследование виновного поступка следующим образом: одновременно нужны и не принимаются поодиночке злое дело и злой дух. Союз мысли и поступка давно канонизирован в легальном уголовном праве, закреплен в формуле об основании уголовной ответственности (ст. 8), в объективных и субъективных признаках состава.

Мы подошли к предельной для прагматичного или приземленного юриста черте (категории объективного и субъективного), а потому заглянем в философские святцы. Любомудры же свидетельствуют: а) что «диалектический материализм исходит из признания существования объекта независимо от субъекта, но в то же время рассматривает их в единстве. Объект не является абстрактной противоположностью субъекту, так как последний "очеловечивает': объект, а основу их взаимодействия составляет общественно-историческая практика человечества»; б) что «субъективное... понимается не как внутреннее (психологическое) состояние субъекта, противоположное объекту, а как производное от деятельности субъекта, воспроизводящего в формах этой деятельности содержание объекта»; в) что «объективные факторы всегда выступают как определяющие, но их действие проявляется только через действие субъективных факторов»119.

Итак, тайна слишком высока, чтобы к ней вела одна дорога (Симмах). Субъективное и объективное вменение есть выгодный брак, обязательные и взаимосвязанные компоненты, лишь в своем сочетании объясняющие преступную выходку, достойно обосновывающие ее преследование и способствующие положительным пени-

«Говоря в уголовном праве о вменении лицу известных фактов, как преступления, — писал крупнейший отечественный авторитет в области уголовного права, — мы имеем в виду только наше суждение о том, что данное лицо, совершившее дея ние, противоречащее приказу или запрету закона, должно быть признано за него ответственным» (Таганцев Н. С. Курс русского уголовного права. СПб., 1874. С. 69). 119 Философский словарь I Под ред. М. М. Розенталя. 3-е изд. М., 1975. С. 291, 398.

Объективное вменение в современном уголовно-правовой идеологии...      65

тенциарным результатам. Забвение или отвержение объективных данных, всего тварного и природного, даже под флагом борьбы за девственный «надмирный принцип личности» (Филон) опасно для гражданского мира, для чинения людьми взаимных претензий, для автономного духовного развития каждого человека, в конце концов.

Ведь если доводить до логического конца вдохновенные призывы абсолютизации субъективного вменения, работу сознания и воли нельзя адресовать и проверять через объективные обстоятельства; значит, пора выставлять сознание противоправности обязательным (а то и единственным) компонентом вины и условием уголовного преследования; затем придет черед получать предварительное согласие каждого преступника на каждый нарушенный им (в будущем) запрет. Не знал либо не санкционировал запрет — свободен от уголовной ответственности. И все. Вопрос лишь в том, удовлетворятся ли подобными сверхсубъективно-гуманистичсскими правилами потенциальные и фактовые потерпевшие. Их возмущение, то есть onus essendi120, споро вернет человеколюбцев на грешную землю.

Опустимся посему и мы с философских небес в юридические палестины. Здесь, под боком, довольно доказательств приемлемости, важности и незаменимости объективного вменения. В. Г. Беляев очень удачно называет объективную сторону «источником, "главным поставщиком" конкретных фактов, физических характеристик деяния, т. е. изначально наиболее надежных доказательств, менее других могущих быть сфальсифицированными»121. Добавим, что именно поэтому львиная доля текста в диспозициях статей Особенной части адресуется объективной стороне. Именно на поиске, процессуальном закреплении и юридическом оценивании объективных данных должен сконцентрироваться юрист-практик и начинать свой профессиональный труд с них. Тут — самая надежная почва для обвинений, проверки алиби, защиты, попреков, сравнений: «Единственным мерилом справедливости является масштаб совершенного, ибо только он может составить представление о равном наказании за равное деяние для всех граждан государства»12i. Основой ответст-

120 Тяжесть бытия — лат.

Уголовное право. Общая часть; Учебник / Под ред. В. Н. Петрашева. М., 1999 С. 188. 122 Ковалев М. И. Понятие преступления в советском уголовном праве. С. 28.

3 Зак. 403 I

66

1 'лава 3

венности и ее поводом должно служить деяние субъекта, и только оно123; «лишь поступки поддаются ступенчатой оценке»124, а не их авторы.

Примерно об этом же многократно писал известнейший дореволюционный криминалист России: «Когда за одно преступление полагается в законе несколько одно другое заменяющих родов наказания, надлежит, при избрании за норму того или другого рода наказания (в современном понимании почти то же самое, что квалификация. — А. Б.), руководствоваться соображениями, относящимися к определению значения и объема нарушенного права, а не к личным свойствам виновного, проявившимся в данном преступном деянии» "3. А десятилетием раньше он же прогнозировал и подвижки в соотношении объективного и субъективного вменения: «Можно с вероятностью предсказать, что в будущих законодательствах и в судебно-карательной практике одним из существенных факторов, определяющих род и даже меру наказания, будет степень закоренелости и испорченности виновного» ~ .

Повышенное значение объективных данных сказывается даже в таком неожиданном деле, как законодательная техника, отражается на осуществимости традиционных правотворческих приемов. Л. Л. Кругликов и В. Н. Савинов, к примеру, в свое время и на старом нормативном материале подметили, что решение законодателя начать описание преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 77 УК РСФСР, с признаков субъекта, лишило парламент возможности сконструировать отсылочную диспозицию для квалифицированного состава127.

А вот примеры из практики. Кассационная коллегия Верховного Суда РФ отменила приговор, вынесенный в отношении Щербакова по ст. 135 УК РФ, из-за отсутствия состава преступления. Причина: «Диспозиция ст. 135 УК РФ связывает наличие состава с определен-

12 Церетели Т. В. Основания уголовной ответственности и понятие преступления //

Правоведение. 1980. №2. С. 81.

124 Ковалев М. И. Указ. соч. С. 29.

126 Таганцев Н. С. Уложение о наказаниях уголовных и исправительных 1885 г. СПб.,

1912. С. 28.

Таганцев Н. С. Русское уголовное право: Часть Общая. 2-е изд. Лекции. СПб., 1902. Т. II С. 79.

Кругликов Л. Я, Савинов В. Н. Квалифицирующие обстоятельства: понятие, виды, влияние на квалификацию преступлений: Учебное пособие. Ярославль, 1989. С. 25.

126

12?

Объективное вменение в современной уголовно-правовой идеологии...      67

ц действиями сексуального характера, к совершению которых виновное лицо понуждает потерпевших»1"8. В обзоре судебной практики ВС РФ по рассмотренным в 1997 г. в порядке надзора уголовным делам сравниваются две роли соучастников и утверждается, иго в отличие от исполнителей пособники «являются менее опасными, так как пособник не выполняет объективную сторону преступления»129. Но проблему нельзя понимать упрощенно, в смысле отрицания полезности субъективного вменения. К примеру, в одном из определений, вынесенных в Верховном Суде РФ, оценивалась ситуация, когда пистолет одного из участников банды дал осечку во время коллективной стрельбы по автомашине с потерпевшими. Кассационная инстанция определила: «Данное обстоятельство при участии виновного в выполнении объективной стороны преступления по лишению потерпевших жизни не влияет на правовую оценку действий соучастников в форме соисполнительства»130. Смысл понятен: сговор не спрячешь, и он опасен даже при частной неудаче.

А ведь есть еще акцессорное^, этот бермудский треугольник уголовного права. Тут генеральная установка на личную виновную ответственность или на субъективные данные подвергается наибольшим испытаниям; объективное вменение (зависимость итогового коллективного результата от финальных усилий исполнителя) буквально довлеет над судьбой других соучастников. И государство пытается обелить ситуацию монтированием особого состава для организатора, подстрекателя и пособника (обязательность ссылки на ст. 33 УК при квалификации), вводит норму об эксцессе исполнителя (ст. 36), устраивает особые правила добровольного отказа для организатора, подстрекателя и пособника (ч. 4 ст. 31), распространяет режим спецсубъекта лишь на исполнителя (ч. 4 ст. 34) и пр.

Оптимальное сочетание двух базовых начал уголовного преследования стоит определять как взаимную дополняемость. Здесь полезно вспомнить, что философы мира давно пришли к такой объяснительной конструкции, как дихотомия понятий или категорий. А в Юридических кругах популярен взгляд, согласно которому в системе

1га _

128 Определение № 45-097-97.

Судебная практика по уголовным делам. В 2 ч. Ч. I. Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР, РСФСР и Российской Федерации / Сост. С. А. Подзоле. М., 2001. С. 804.

Там же. С. 652. Определение № 71 -096-5 по делу Дюкова, Бурмистрова и др.

68

Глава з

принципов нужно видеть парные сочетания. Это отражает сложность правового регулирования общественных отношений, внутреннюю недостаточность обобщенных юридических регламентов для полных и точных характеристик индивидуальных событий131.

Дихотомичность правовых принципов — способ снятия диалектического противоречия, к примеру, между требованием равенства граждан, сориентированным на законодательный шаблон, каковым является состав преступления (ст. 4) и принципом справедливости (ст. 6), направленным на корректировку санкций по неучтенным в законе особенностям преступлениям и сведениям о личности виновного. Правоприменитель должен искать «золотую середину», обеспечивать взвешенное сочетание интересов личности, общества и государства, учитывать позицию потерпевшего и последнее слово подсудимого, оценивать содержательную сторону конкретного посягательства и его формальное описание в диспозиции статьи УК, в равной степени опираться на объективные и субъективные данные.

Национальная доктрина уголовного права, именуемая классическим направлением, уже давно пришла к необходимости соединения фактического или объективного вменения с субъективным, еще в XIX в. требовала, чтобы к «фактическому (объективному. —А. Б.) вменению присоединялось вменение моральное. Во внешнем вреде право ищет проявления внутренней виновности; в направлении его воли, в его недостаточной заботливости о поддержании господства юридического порядка оно видит основания ответственности»132.

Отечественные находки и установки позже нашли поддержку и у зарубежных исследователей. Вот лишь один пример, квинтэссенция взглядов австрийского профессора Т. Риттлера. Он подвергает критике уголовное право эпохи второй мировой войны, когда за основу преследования бралась не опасность деяния, а сведения о деятеле. «Зерном, основой каждого состава преступления является его внешняя характеристика, что придает ему специфический вид. Описание деяния не может отсутствовать ни в одном составе преступления». Действие является индифферентным носителем позднейшей правоприменительной оценки противоправности и вины совершен-

См., напр.: Келина С. Г., Кудрявцев В. И. Принципы советского уголовного М., 1988. С. 17-22. 132 Курс русского уголовного права. СПб., 1874. С. 2.

Объективное вменение в современной уголовно-правовой идеологии...      69

ного поступка. Оно — «внешний исходный пункт, внешнее твердое основание, в котором мы нуждаемся в нашей работе, до того как мы спустимся в глубины воли и оценки». Только чистая воля субъекта не интересует уголовное право, ибо за одни помыслы никто не мо-ясет быть привлечен к ответственности1'13.

Истина — в оттенках. Простое декларирование обязательности и взаимодополняемости объективной и субъективной вменяемости не закрывает всей проблематики, оставляет поле и для выявления их соотносительной силы, а лучше — сравнения функциональной предназначенности именно в их парной работе. Теперь самая пора возвратиться к тексту ст. 5 УК, в которой законодатель единожды и недобро помянул так называемое объективное вменение. Эта святая односторонность или простота трактуется нами как банальное удовлетворение заграничных заимодателей, как временный дренаж общественного негодования в отношении тоталитарного государственного управления, как запоздалый счет прошлым заблуждениям и спесивости публичной власти.

Длительное господство объективных данных над сведениями о мятущейся душе и злой воле, медленное возвышение личного начала над ничем прежде не стесняемым государственным произволом привели к тому, что объективное обвинение отвергается с порога, а определение этому чудищу дано законодателем в стиле матерого второгодника. Сущность стиля — тавтология. Грош цена таким (объективное вменение есть не субъективное вменение) определениям в базарный день, ибо негативная дефиниция — вообще не дефиниция. Определение должно откликаться на существенные свойства предмета или явления, а не перечислять, чем они не являются.

Сегодня государство торжественно обещает своим гражданам, что невиновное причинение вреда не будет преследоваться. Это — замечательно. Плохо, что статья не завершается еще одной, третьей частью, балансирующей крайности: «Субъективное вменение, то есть ответственность за мысли и намерения, не допускается». Ведь с Мысли пошлины не берут, или еще более древняя мудрость — cogi-toti poenam nemo patitur (никто не подлежит наказанию за одни  мысли).

133 о

HW   Т. Lehrbuch des osterreichischen Strafrechts. / Wien. 1954. S. 59, 61, 75, 84.

70

Глава

134

Истина, золотое правило, как всегда посередине . В уголовном праве должно быть обеспечено единство объективного и субъективного вменения, оценка внешних данных о поступке при страхующем учете психических переживаний его автора. При этом первоначально учитываются, доказываются и оцениваются объективные данные (что сделано), и лишь во вторую очередь, но в обязательном порядке, идея субъективного вменения (кто и почему сделал)135.

Это правило о первенстве объективного фактора легко доказывается теми соображениями, что деяние стандартизируется (а это — дело и предел права вообще) значительно легче души; что уголовная ответственность устанавливается за преступление, а не за вину вообще136; что требование долженствования опережает учет субъективных возможностей (ст. 26); что при назначении наказания характеристики общественно опасного деяния первичнее данных о личности преступника (ст. 60), и пр.137

Еще раз отследим логику правотворцев, если находить ее присутствующей при работе парламентариев над проектом кодекса: ч. 1 — для ответственности нужна вина; ч. 2 — без вины ответст-

«Признать основанием уголовной ответственности одно лишь внешнее поведение невзирая на особенности его субъекта, — значит обеспечить равенство всех перед законом, но не всегда — справедливое решение дела. Поступить иначе, приняв за основание ответственности свойства личности, было бы еще сложнее, потому что это грозит субъективизмом и подрывает самую основу общего предупреждения преступлений. Таким образом, каждая крайняя позиция чревата определенными опасностями, но игнорировать ни одну из этих позиций нельзя, ибо они отражают реальные социальные задачи, которые должно решать уголовное право». (Кудрявцев В. Н. Основания уголовно-правового запрета: криминализация и декриминализация. М., 1982. С. 243.

135 Здесь мы не можем принять без корректировки суждения М. И. Ковалева о том, что «объективный критерий является предварительным», а «субъективный ... выступает в качестве решающего». (Ковалев М. И. Понятие преступления в советском уголовном праве. С. 107, 108). Идея объективного вменения стартует первой и почитается важнейшей, а соображения субъективного порядка ограничивают формальный подход к судьбе автора опасного поступка.

1 «Не следует забывать, — иронизирует Н. Г. Иванов, — (какие бы потуги ни предпринимали ортодоксы), что наказывается не преступление, а преступник, а мера наказания зависит от его криминальной заряженности, что воплощается в умысле или неосторожности» (Иванов И. Г. Указ. соч. С. 53). И так, и не так. Преступник появляется на юридической сцене после деятельного проявления себя в форме, заранее обозначенной как преступление. И прицениваться надежнее к этой данности, чем к субъективной «криминальной заряженности».

137 Эти мысли мы уже приводили не раз. См., напр.: Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. А. И. Бойко. Ростов н/Д, 1996. С. 40; Уголовное право. Общая часть/Под ред. В. Н. Петрашева. М., 1999. С. 52.

 вменение в современной уголовно-правовой идеологии...      71

венности нет (повторяющая предыдущую установка, в случае осуществления попутно названная объективная вменением); отсутствующая ч. 3, где проклиналось бы голое субъективное вменение (ответственность за одни мысли, цели, мотивы, возраст и психическое здоровье, но без реального поведения). Нет. значит можно; дозволяется преследование за плохие мысли, а потом и за убеждения. Хотели, как лучше... Что это, как не готовая юридическая почва, как принципиальная установка-разрешение для преследования инакомыслящих? Вот где ситуация, предостерегающе сформулированная древними в качестве stat pro ratione voluntasbs. Этого ли хотели правозащитники, либералы и прочие искренние и не очень радикалы? Поспешай медленно.

Tat justiz — person justiz J . Попытки скоропалительной привязки социальной значимости деликта и ответственности за него к характеристикам виновного уже были в истории (в начале XX в., в период оглушительных успехов ранее почти неведомой социологии), они привели к теории «опасного состояния личности». На горизонте замаячила возможность сползания к произволу и преследованию за мысли, и тогда доктрина благоразумно вернулась к спасительной гавани — объективному фактору. «Какой бы глубоко отрицательной ни была характеристика личности рецидивиста, — пишут А. М. Ефимов и В. А. Шкурко, — она не может служить основанием для уголовной ответственности... Повышенная общественная опасность личности рецидивиста является лишь основанием усиления

140

ответственности виновного»   .

И сегодня уголовное право медленно двигается по столбовой дороге цивилизации, в колее объективности, а благородная идея субъективного вменения служит спасительным маяком, до которого еЩе далеко.141 Вредность поступков, возможность их криминализа-

139 ешение зависит от личного произвола — лат.

«Две линии в оценке состава преступления, — пишет М. И. Ковалев, — являются отражением извечной борьбы в уголовно-правовой науке между двумя различными Направлениями: видеть ли главное в действии, нарушающем правовую норму, или в Деятеле, его совершающем» (Ковалев М. И. Понятие преступления в советском угоном праве. С. 180).

Ефимов М. А, Шкурко В. А. Рецидивная преступность и ее предупреждение. ЭД'нск, 1977. С. 80.

Кажется, эта разграничительная линия уголовного права и ее здравая демаркация составляли любимый предмет обсуждения для покойного профессора Г. М. Миньков-°кого, которому автор книги премного благодарен за общее благоволение и взвешен-

72

1 'лава

ции и размер ответственности за них в основном поверяются по объективным данным и. в первую очередь, — по значимости нарушенного блага и употребляемому способу14". На сегодняшний день в исследуемой связке титул Philosophia prima принадлежит объективным данным, а субъективное вменение располагается на запасной, страховочной позиции141. С его помощью нравственное чутье народа разграничивает зловещую игру природных и социальных сил, спасал сограждан от слепой расправы за разрушительные результаты стихии коллективного быта. За рамками психофизиологических возможностей человека уголовная ответственность за объективно причиненный вред не наступает144. Нижняя ступенька виновного и ответственного поведения — небрежность: человек не должен или не мог предвидеть последствий своего поведения. Не удалось доказать обратное — общество спишет происшедшее на казус, этот запасный фонд Господа (Дюма-отец).

Можно предположить, что стратегия уголовного права и прочих карательных отраслей в части демонстративно-гуманного управления будет проходить в основном по линии увеличения удельного веса и юридической значимости сведений о личности правонарушителя. Эту миссию уголовного законодательства надо выполнять здраво, то есть постепенно, без идеологического рвения. Торопиться

ные советы, следовавшие после публичных выступлений на многочисленных конференциях.

42 Именно на этой позиции закрепились в середине XX века адепты так называемой объективной теории, которую Н. В. Лясс представляет следующим образом: «Название это является очень условным. Оно подчеркивает основную тенденцию этого направления: основа ответственности — в объективных факторах — в деянии» (ЛяссН. В. Нормативная теория в современном буржуазном уголовном праве. Л., 1963. С. 51).

143                      Кажется, нуждается в некоторой коррекции или уточненном толковании мысль профессора А. А. Жижиленко, высказанная им в эпоху, когда уголовная социология с ее ярко выраженной ставкой на личность правонарушителя набирала силу: «Объективный момент (значение нарушенного блага и размер причиненного вреда) в настоящее время не устраняется при оценке учиненного, но он получает значение, не как самостоятельный момент, а как момент, оцениваемый на ряду с субъективным». (Жижиленко А. А. Наказание. Его понятие и отличие от других правоохранительных средств. Пг., 1914. С. 191). И прежде, и в настоящее время субъективный момент оценивается наряду, в дополнение к объективному, а последнее обстоятельство — самостоятельная и первостатейная ценность уголовного права.

144                 Именно этими соображениями руководились законодатели России, когда вводили в УК страхующие от исключительного учета объективного вменения оговорки: ч. 3 ст. 20, 22, ч. 2 ст. 28.

Объективное вменение в современной уголовно-правовой идеологии...      73

едленно, через уравнивающий шаблон ответственности (состав преступления), понемногу увеличивая количество используемых данных о личности: сначала лишь для определения размера наказания, а в будущем, вполне возможно, и для решения основного вопроса уголовного права — привлекать или не привлекать участника преступления к уголовной ответственности.

Пока же в отрасли только определились почки роста субъективного фактора: расширение круга специальных субъектов в статьях Особенной части УК; пополнение списка исключительных норм, рожденных на личностной основе; дополнительные доминанты в перечне общих начал назначения наказания субъективного характера. А на очереди — признание новых или разукрупнение уже легализованных преступных ролей при групповом способе совершения преступления, дифференциация неосторожного поведения (волевая небрежность, преступное невежество, правовая неосторожность) и прочее. Поэтому признаем правоту профессора В. А. Якушина, который одним из первых дифференцировал принцип вины и субъективное вменение, указал, что эта идея касается не только субъекта преступления, но и субъекта правоприменения, распространяется на

действие закона во времени и в пространстве, на институт вменяема мости и пр \

И ultima ratio. Для торопыг социального прогресса, для пылких однолюбов субъективного вменения у нас припасено мнение заокеанского профессора, представителя той страны, любой норматив которой сегодняшний российский либерал принимает за конечную истину. Это мнение очень симптоматично и симпатично одновременно. Дж. Флетчер, сопоставляя педантичную, издерганную постоянными проказами юристов и населения, а потому непривлекательную Законность с недоступно-легковесной подиумной звездой — Справедливостью, пишет очень поучительно и свежо: «Справедливость соотносится с законностью как еда в бистро с сервировкой трапезы из восьми блюд... Справедливости присущи все обещания и Риски бурного любовного романа, а законность даст стабильность надежного брака. Законность обеспечивает стабильность уровня

145

Якушин В. А Субъективное вменение и его значение в уголовном праве. Тольятти, '"3. С. 13, 14.

74

Глава 3

справедливости»146. Легко экстраполировать эти наблюдения на соотношение объективного и субъективного вменения, что и рекомендуем читателю. Без собственных комментариев.

А вместо эпилога напомним, что наш отечественный духовник прошлого столетия Д. С. Лихачев в небольшом исследовании «О национальном характере русских» с горечью отметил: «Одна черта, замеченная давно, действительно составляет несчастье русских: это во всем доходить до крайностей, до пределов возможного... Хорошо это или плохо? Не берусь судить. Но что Россия благодаря этой своей черте всегда находилась на грани чрезвычайной опасности, — это вне всякого сомнения, как и то, что в России не было счастливого настоящего, а только заменяющая его мечта о счастливом будущем»147. Нам бы внять этим предостережениям. Но ... Россия: и обычным умом ее не понять, и аршином самосохранения она никогда не пользуется. Вот уж действительно не лишена истинности та мысль, что «русский Бог не всегда бывает Богом осмотрительности и благоразумия»148. Дождемся, что на национальный герб взлетит и постоянно поселится там жареный Петух — вместо двуглавого орла.

Давайте вместо чураний от этой ужасной перспективы условимся, чтобы квинтэссенцию профессиональной клятвы юристов составляла приверженность одной идеологии — «золотой середины». Будем курить фимиам на двух жаровнях двум фаворитам: и объективному, и субъективному вменению. Да здравствует сей брачный союз в нашем уголовном праве!

Резюме

1.                     Усвоение важности и пределов правовой регламентации бездействия невозможно без выдержанного понимания объективно-субъективных оснований его уголовно-правового преследования.

2.                                Новые, преимущественно западные идеологические ветры принесли на исстрадавшуюся от однопартийного тоталитаризма отечественную землю помимо полезного экономического прагматизма и крайний индивидуализм. Это нарушило столетиями склады-

146               Флвтчер Дж., Наумов А В. Основные концепции современного уголовного права. М., 1998. С. 489.

147           См.: Из истории русской гуманистической мысли. М., 1993. С. 279.

148            См.: Вяземский П. А. Эстетика и литературная критика. М., 1984. С. 419.

Объективное вменение в современной уголовно-правовой идеологии...      75

вавшийся паритет между так называемыми объективным и субъективным вменением.

3.                             Принцип объективного вменения, долгие годы формально страховавший от расправ с инакомыслящими, заклеймен и отброшен.

4.                      Юрист, общественная надежда беспристрастности и противник крайностей, должен следовать принципу взаимной дополняемости объективного и субъективного вменения, при приоритете (на сегодняшний день) первого фактора.

5.                    Переход от юстиции деяния к юстиции деятеля, несмотря на политические фанфары и понукания, все равно будет медленным и пойдет по нескольким направлениям: увеличение круга специальных субъектов; пополнение списка исключительных норм и смягчающих наказание обстоятельств, базирующихся на личностной основе; расширение преступных ролей при соучастии и пр.