§ 2. Договор займа

1. Понятие договора займа, имеющее легальный характер, содержится в ГК. Согласно п. 1 ст. 807 ГК по договору займа одна сторона (заимодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить заимодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества.

В договор займа по соглашению о новации может быть также трансформирован долг, возникший из купли-продажи, аренды имущества или иного основания, не противоречащего закону (ст. 818 ГК).

Данное понятие договора займа несет в себе отличительные черты, известные правовым системам и национальным законам всех стран мира.

Договор займа был одним из наиболее распространенных договоров еще в древнем римском праве. В наиболее отчетливом и строго формализованном виде он получил первое выражение в законодательстве Двенадцати таблиц (450 - 440 гг. до н.э.) в форме займа под именем nexum. В период республики правовое признание получил неформальный заем, называемый mutuum. Под mutuum понималась ссуда, связанная с передачей в собственность заемщику заменимых вещей (денег, зерна, вина и т.п.) с обязательством заемщика (принимателя) вернуть столько же вещей того же качества. Должник по денежной ссуде обязывался вернуть только взятый капитал (деньги), но не платить с него проценты, в том числе и в случае просрочки возврата долга. Для уплаты процентов требовалось заключение другого, вербального контракта <*>. Аналогичные римскому mutuum черты договора продолжают сохраняться и в понятии договора займа, предусмотренном действующим ГК.

--------------------------------

<*> См.: Зомъ Рудольф. Институции. Учебник истории и системы римского гражданского права. С. 44 - 46, 253 - 256.

2. Договор займа основан на модели реального договора. Договор считается заключенным, как сказано в абз. 2 п. 1 ст. 807 ГК, с момента передачи денег или других вещей. Договор займа считается незаключенным, если деньги или другие вещи в действительности, не были получены заемщиком от заимодавца (п. 3 ст. 812). Во всех случаях он считается заключенным только на то количество денег или других вещей, которые в действительности были получены заемщиком от заимодавца.

3. Договор займа в качестве исходной базовой позиции в своем легальном определении провозглашается безвозмездным. Обязанность заемщика - возврат заимодавцу такой же суммы денег или равного количества других полученных им вещей того же рода и качества.

Законодатель пошел по пути разделения предмета договора на две части: суммы денег (суммы займа), предоставляемой заимодавцем заемщику в момент заключения договора, которую последний должен вернуть заимодавцу, и возможных процентов, которые могут быть (или должны быть) уплачены заемщиком за пользование суммой займа. Подобного рода индивидуализация отдельных частей предмета договора займа основана на общих положениях об обязательствах ГК и имеет практическое значение. В соответствии с диспозитивной нормой ст. 319 ГК сумма платежа, недостаточная для исполнения денежного обязательства полностью, при отсутствии иного соглашения погашает прежде всего издержки кредитора по получению исполнения, затем - проценты, а в оставшейся части - основную сумму долга. В данной статье ГК под процентами понимаются три их вида: проценты за пользование суммой займа, проценты за просрочку возврата суммы займа и проценты за пользование чужими денежными средствами (ст. 395 ГК).

4. В понятие договора займа на момент его заключения включаются (точнее - могут включаться) проценты за пользование суммой займа. Что касается других видов процентов, то они могут предусматриваться в содержании договора на случай просрочки заемщика в возврате суммы займа. В отличие от отдельно заключаемого дополнительно к mutuum договора в процентах по ссуде по римскому праву условия об уплате указанных процентов включаются ГК в единый договор займа.

Норма о праве заимодавца на получение с заемщика процентов на сумму займа в установленном сторонами размере и порядке уплаты является диспозитивной (п. 1 ст. 809 ГК). При отсутствии в договоре условия о размере процентов последний определяется существующей в месте жительства заимодавца, а если заимодавец юридическое лицо - в месте его нахождения ставкой банковского процента (ставкой рефинансирования) на день уплаты заемщиком суммы долга или его соответствующей части.

Под ставкой рефинансирования банковского процента понимается единая учетная ставка ЦБ РФ по кредитным ресурсам, предоставляемым коммерческим банкам. В случаях выражения суммы займа, предоставленного заемщику, в иностранной валюте, если отсутствует официальная учетная ставка банковского процента по валютным кредитам, размер процента определяется на основании публикаций в официальных источниках информации о средних ставках банковского процента по краткосрочным валютным кредитам в месте нахождения кредитора. При отсутствии таких публикаций размер процентов устанавливается на основании предъявляемой истцом в качестве доказательств справки одного из ведущих банков, подтверждающей применяемую ставку по краткосрочным валютным кредитам <*>.

--------------------------------

<*> См.: Постановление Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" // ВВАС РФ. 1996. N 9.

Сказанное позволяет презюмировать, что в совокупности с процентами за пользование суммой займа договорам займа, подпадающим под действие п. 1 ст. 809 ГК, закон придает юридическую силу возмездного договора.

Наоборот, в соответствии с диспозитивной нормой п. 3 ст. 809 ГК договор займа в двух случаях рассматривается как безвозмездный (беспроцентный). Договор займа предполагается беспроцентным, когда заключен между гражданами на сумму, не превышающую пятидесятикратного установленного законом минимального размера оплаты труда, и не связан с предпринимательской деятельностью хотя бы одной из сторон; и по договору заемщику передаются не деньги, а другие вещи, определенные родовыми признаками.

5. По договору займа заемщику передается в собственность предмет договора. Иными словами, на период действия договора право собственности на деньги и другие вещи, определяемые родовыми признаками, временно переходит к заемщику, а по истечении срока действия договора вновь возвращается к заимодавцу.

В связи с этим возникает целый ряд теоретических и практических вопросов, относящихся не только к договору займа, но и к другим договорам и юридическим действиям, ведущим к возникновению и прекращению денежных обязательств. Все они в конечном счете связаны с взаимодействием двух наиболее важных институтов гражданского права: права собственности и обязательственного, преимущественно договорного права.

Вопрос первый. В каком экономическом и правовом значениях употребляется в договоре займа понятие денег (других вещей, определяемых родовыми признаками)?

По справедливому выражению Г.Ф. Шершеневича, "действие, которое составляет содержание обязательства, основанного на займе, заключается в ВОЗВРАЩЕНИИ ЦЕННОСТИ. Возвращены должны быть не те же вещи, что были взяты, а только подобные, того же рода и в том же количестве" (выделено нами. - В.М.) <*>. При буквальном толковании сказанное Г.Ф. Шершеневичем означает, что ценность на сумму займа по договору займа принадлежит заимодавцу. Что же тогда передается заемщику?

--------------------------------

<*> Шершеневич Г.Ф. Курс гражданского права. Автограф. Тула, 2001. С. 431.

Наиболее правильный ответ на этот вопрос, по нашему мнению, содержится в монографии А.В. Венедиктова "Государственная социалистическая собственность". Основываясь на учении К. Маркса об отделении капитала-собственности от капитала-функции в отношениях между денежным и промышленным капиталистами, данном К. Марксом в т. III "Капитала", А.В. Венедиктов пришел к следующим выводам: "Поэтому, - пишет он, - с ЭКОНОМИЧЕСКОЙ точки зрения перед нами два собственника на один и тот же капитал, одному из которых принадлежит собственность на стоимость капитала (по словам Г.Ф. Шершеневича на ценность. - В.М.) и другому - на потребительную его стоимость. Буржуазный ЗАКОН подходит к регулированию права собственности прежде всего с точки зрения господства собственника над товаром как над телесной вещью (res corpоrales). Поэтому объектом права собственности с точки зрения буржуазного закона является товар как вещь, как ПОТРЕБИТЕЛЬНАЯ стоимость... Там, где ЭКОНОМИЧЕСКАЯ собственность на ту и другую стоимость расходятся, буржуазный закон признает ПРАВО собственности на товар (при ссуде денежного капитала - на определенную сумму денег, на вещественную сумму капитала) за собственником их ПОТРЕБИТЕЛЬНОЙ стоимости, т.е. за промышленным капиталистом, за денежным же капиталистом признает лишь обязательственное право кредитора по договору займа (ссуды), охраняя это право путем иных юридических средств... Юридическим собственником ссуженного капитала признается - на время ссуды - только промышленный капиталист..." (выделено нами. - В.М.).

Сказанное А.В. Венедиктовым об экономической природе собственности и закреплении права собственности на деньги по договору займа за собственником потребительной стоимости денег в буржуазном законе полностью применяется и к договору займа, регулируемому ГК. В течение действия договора займа право собственности на сумму займа и другие вещи, определяемые родовыми признаками, принадлежит заемщику. При этом под вещью, являющейся предметом данного договора, следует понимать вещь в ее натуральном выражении как, выражаясь экономическим языком, потребительную стоимость. Интерес же заимодавца по возврату ссуженной по договору займа денежной суммы (других вещей, определяемых родовыми признаками) обеспечивается договором займа и, возможно, специальными способами, предусмотренными законом и договором (залогом, поручительством, иными гарантиями, предоставляемыми заемщиком и (или) третьими лицами).

Вопрос второй. Какими правомочиями и в каком объеме обладает заемщик, являясь временным собственником денежных средств (иных вещей), которые он должен вернуть заимодавцу в указанном в договоре количестве, виде и качестве?

Безусловно, предмет договора займа на период его действия полностью переходит во владение заемщика, который тем самым приобретает и соответствующее правомочие собственника на его осуществление.

Правомочие владения суммой займа не исключает для заемщика возможности держать денежные средства, составляющие сумму займа, на счете в банке. Что касается правомочий заемщика по пользованию и распоряжению полученными денежными средствами (иными вещами), то они по договору займа могут быть заимодавцем ограничены необходимостью их использования в определенных сферах, указанных в договоре. Согласно п. 1 ст. 814 ГК договор займа может быть заключен с условием использования заемщиком полученных средств на определенные цели (целевой заем). В этом случае заемщик обязан обеспечить заимодателю возможность контроля за целевым использованием суммы займа. При нарушении этой обязанности заимодавец вправе потребовать от заемщика досрочного возврата суммы займа и уплаты причитающихся процентов, если иное не предусмотрено договором.

Возможность ограничения правомочий собственника по своему усмотрению совершать в отношении принадлежащего ему имущества любые действия допускается в случаях, когда такие действия противоречат закону и иным правовым актам и нарушают права и законные интересы других лиц (п. 1 ст. 209 ГК). В данном случае возможность подобного рода ограничения правомочий собственника применительно к договору займа прямо предусмотрена ст. 814 ГК и к тому же отражена в самом договоре займа. Думается также, что временный характер права собственности заемщика на сумму займа с обязанностью его возврата по прекращению договора предполагает и целесообразность введения указанных ограничений по осуществлению права собственности на заемные средства.

Вопрос третий. Чем вызвано выделение права собственности заемщика на сумму займа (другие вещи) в качестве основного критерия для отграничения договора займа от других гражданско-правовых договоров?

Ответ на данный вопрос зависит от того, о каких договорах при этом идет речь. При отграничении договора займа от договора купли-продажи основным критерием является факт передачи денежной суммы займа на время пользования ей заемщиком с обязанностью возврата заимодавцу. В экономическом смысле слова в этом случае заемщику передается лишь потребительная стоимость денег. Меновая же стоимость денег остается в собственности заимодавца. При заключении договора купли-продажи к покупателю переходит вещь как предмет договора без обязанности его возврата продавцу, т.е. в экономическом смысле слова как собственность на потребительную и меновую стоимость вещи. Говоря о предмете рассматриваемых договоров, в качестве которого по ним могут выступать как индивидуально определенные вещи, так и вещи, определяемые родовыми признаками, необходимо иметь в виду, что сказанное не применяется к договору купли-продажи относительно денег. Продажа денег, как говорилось в главе о купле-продаже, исключая сувенирные и иные подобные им деньги специального назначения, осуществляется по договору мены.

Договор займа отграничивается от договора хранения денег продавцом по иному критерию. По договору займа заемщик получает деньги в собственность для пользования ими, по договору хранения - для обеспечения их сохранности без права пользования и соответственно хранитель не приобретает на них права собственности на период хранения. При хранении потребительная и меновая стоимости на деньги остаются у поклажедателя. При хранении вещей с обезличением (ст. 890 ГК) деньги также не передаются в собственность хранителя. В этом случае применяется институт права общей собственности на деньги, каждый участник которого (поклажедатель) имеет соответствующую долю в праве собственности на обезличенные при хранении деньги.

В основе различия договора займа от договоров аренды и безвозмездного пользования лежат отличные от вышеназванных критерии. Объясняется это тем, что как при договоре займа, так и при договорах аренды и безвозмездного пользования имеет место пользование вещами лицами, получившими их по данным договорам. Но при договоре займа заемные деньги и иные вещи, определяемые родовыми признаками, потребляются, и соответственно возврату заимодавцу подлежат другие деньги (вещи) того же рода и качества, но меньшего или равного количества. При договорах аренды и безвозмездного пользования арендодателю (ссудодателю) возвращаются те же самые вещи, которые были переданы в пользование. Отличие между названными договорами состоит в том, что предметом договора займа являются вещи, определяемые родовыми признаками, полностью потребляемые во время действия договора; предметом договоров аренды и безвозмездного пользования - индивидуально-определенные вещи, которые во время действия договоров сохраняют вещественную индивидуальность, подвергаясь лишь процессу амортизации.

Поэтому при договоре займа денежные средства (иные вещи) переходят в собственность заемщика, при договорах аренды и безвозмездного пользования - лишь во временное пользование.

6. Источниками правового регулирования договора займа являются нормативные положения, содержащиеся в § 1 гл. 42 ГК. По отдельным вопросам, связанным с разновидностями договора займа, его заключения и исполнения, ответственностью сторон за неисполнение или ненадлежащее исполнение договора, применяются нормы Федеральных законов от 11 марта 1997 г. "О переводном и простом векселе" <1>; от 22 апреля 1996 г. "О рынке ценных бумаг" <2>; от 10 декабря 2003 г. "О валютном регулировании и валютном контроле" <3>; Постановление Правительства РФ от 15 мая 1995 г. N 458 "О Генеральных условиях выпуска и обращения облигаций федеральных займов" <4>.

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 1997. N 11. Ст. 1238.

<2> СЗ РФ. 1996. N 17. Ст. 1918; 2002. N 52 (ч. II). Ст. 5141.

<3> СЗ РФ. 2003. N 50. Ст. 4859.

<4> СЗ РФ. 1995. N 21. Ст. 1967; 1999. N 11. Ст. 1296.

Важное значение для порядка взыскания процентов по просроченным займам имеет Постановление Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 8 октября 1998 г. N 13/14 "О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами".

7. Стороны договора займа. Заключение договора. В качестве сторон договора займа выступают заимодавец (лицо, предоставляющее заем) и заемщик (лицо, берущее заем). Сторонами договора могут быть любые субъекты гражданского права (физические и юридические лица, публично-правовые образования). Если говорить о физических лицах, ими могут быть лишь дееспособные лица, а в случаях, дозволенных законом, и частично дееспособные лица.

Возможность юридических лиц выступать в качестве стороны договора займа предопределяется видом их правоспособности (общей или специальной). Так, учреждения могут быть заимодавцами только в отношении денежных средств (иных вещей), которыми они вправе свободно распоряжаться. Процентные займы могут выдаваться банками и иными кредитными организациями. Небанковские юридические лица вправе предоставлять принадлежащие им собственные средства в виде займов под проценты при условии, что подобного рода деятельность не носит систематического характера и прямо не запрещена законом.

В особую категорию в ГК выделен договор государственного займа. Согласно п. 1 ст. 817 ГК по договору государственного займа заемщиком выступает Российская Федерация, субъект Федерации, а заимодавцем - гражданин или юридическое лицо. При этом оговаривается, что правила о договоре государственного займа соответственно применяются к займам, выпускаемым муниципальными объединениями. Необходимость выделения договора государственного займа в качестве отдельной разновидности договора займа обусловлена особенностями его заключения и условиями содержания договора (см. ниже). Закрепляемая ГК конструкция договора государственного займа применяется не только во внутренних отношениях в РФ при создании внутреннего государственного долга, но при получении государством займов вовне страны с учетом действующего в зарубежных странах законодательства и правового регулирования данных отношений на международных валютных рынках.

Разумеется, Российская Федерация, субъекты Федерации и муниципальные образования вправе заключать договоры займа и в качестве заимодавцев, если это прямо не запрещено законом.

8. Договор займа между физическими лицами должен быть заключен в письменной форме, если его сумма не менее чем в 10 раз превышает установленный законом минимальный размер оплаты труда. Если в качестве заимодавца выступает юридическое лицо, то договор займа во всех случаях, независимо от того, кто выступает в качестве заемщика (физическое, юридическое лицо, РФ, субъекты РФ или муниципальное образование) заключается в письменной форме (ст. 808 ГК). При этом в виде подтверждения факта заключения договора и его условий может быть представлена расписка заемщика или иной документ, удостоверяющий передачу ему заимодавцем определенной денежной суммы или определенного количества вещей. В порядке исключения из правила, установленного ст. 808 ГК, при оспаривании договора займа по его безденежности свидетельские показания допускаются, когда договор был заключен под влиянием обмана, насилия, угрозы, злонамеренного соглашения представителя заемщика с заимодателем или стечения тяжелых обстоятельств (п. 2 ст. 812 ГК).

Возможность предоставления расписки или иного долгового документа заемщиком в подтверждение договора займа и его условий не распространяется на договор государственного займа. Подтверждением такого договора могут служить лишь приобретенные заимодавцем при заключении договора государственные облигации или иные государственные ценные бумаги. В данных ценных бумагах удостоверяется право заимодавца на получение от заемщика предоставленных ему взаймы денежных средств или, в зависимости от условий займа, иного имущества, установленных процентов либо иных имущественных прав в сроки, предусмотренные условиями выпуска займа в обращение. При несоблюдении письменной формы договора займа применяются положения о последствиях несоблюдения простой письменной формы сделки, предусмотренные ст. 162 ГК.

ГК предусматривает два вида документов (ценных бумаг), удостоверяющих заключение договора займа.

Это, во-первых, вексель, выдаваемый в соответствии с соглашением сторон заемщиком заимодавцу о получении суммы займа и обязанности вернуть взятую им взаймы денежную сумму по наступлении предусмотренного векселем срока (ст. 815 ГК). С момента выдачи векселя положения, предусмотренные § 1 гл. 42 ГК, применяются к отношениям по займу, если они не противоречат Закону "О переводном и простом векселе".

Во-вторых, в случаях, предусмотренных законом или иными правовыми актами, как, например, ст. 817 ГК о договоре государственного займа, договор заключается путем выпуска и продажи облигаций (ст. 816 ГК).

Облигацией признается ценная бумага, удостоверяющая право ее держателя на получение от лица, выпустившего облигацию (в данном случае от заемщика), в предусмотренный ею срок номинальной стоимости или иного имущественного эквивалента. Облигация предоставляет также ее держателю право на получение фиксированного в ней процента от номинальной стоимости облигации либо иные имущественные права. Отношения между лицом (заемщиком), выпустившим облигацию, и ее держателем регулируются нормативными положениями ГК о договоре займа, если они не предусмотрены законом, или в установленном им порядке. Таким законом, в частности, является Закон "О рынке ценных бумаг".

9. Права и обязанности сторон. Ответственность. Договор займа является односторонним. На должнике по денежному займу лежит обязанность возвратить заимодавцу полученную сумму займа в сроки и в порядке, предусмотренные договором займа (ст. 180 ГК). При процентном займе должник также должен уплатить заимодавцу за пользование суммой займа проценты в установленном договором размере. Заимодавец вправе требовать исполнения заемщиком указанной обязанности.

Если договор не предусматривает срока возврата заемщиком суммы займа и процентов за пользование полученными денежными средствами (при возмездности договора займа), а также когда срок исполнения заемщиком лежащей на нем обязанности определен моментом востребования, сумма займа должна быть возвращена заемщиком в течение 30 дней со дня предъявления заимодавцем требования об этом, если иное не предусмотрено договором.

Понятие односторонности договора займа применимо к договору займа лишь как к юридическому факту. В правоотношении, возникающем из договора займа, действует иное правило: обязанности по исполнению договора возлагаются не только на заемщика, но и на заимодавца. На заемщике продолжает лежать главная обязанность по договору: возвратить полученную им сумму займа, а в установленных законом или договором случаях - вместе с процентами за пользование займом заимодавцу. Заимодавец же обязан содействовать в исполнении заемщиком обязанности и принять от него указанные денежные средства.

В соответствии со ст. 327 ГК должник (заемщик) вправе внести причитающиеся с него деньги или ценные бумаги в депозит нотариуса, а в случаях, установленных законом, - в депозит суда, если обязательство не может быть исполнено уклонением кредитора (заимодавца) от принятия исполнения или иной просрочки с его стороны. Кроме того, согласно п. 2 ст. 406 ГК в подобного рода случаях заемщик вправе взыскать причиненные ему заимодавцем убытки.

При исполнении заемщиком обязанности по возврату суммы займа действуют два весьма существенных положения закона. Во-первых, сумма займа считается возвращенной в момент передачи ее заимодавцу или зачисления соответствующих денежных средств на его банковский счет (п. 3 ст. 810 ГК). Во-вторых, по беспроцентному договору займа допускается досрочное возвращение суммы займа заимодавцу, если иное не предусмотрено договором займа. Наоборот, досрочный возврат суммы возмездного займа разрешается только с согласия заемщика (п. 2 ст. 810 ГК), что объясняется, как правило, предпринимательским характером процентного договора займа.

10. Ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение договора займа в основном носит односторонний характер. Она установлена за просрочку возврата заемщиком суммы займа в форме процентов в размере, предусмотренном п. 1 ст. 395 ГК (ст. 811 ГК). Данные проценты следует рассматривать в качестве гражданско-правовой ответственности как разновидность зачетной неустойки, допускающей возможность взыскания убытков, не покрываемой суммой взыскиваемых процентов <*>. Одновременно и независимо от уплаты указанных процентов подлежат взысканию с заемщика проценты за пользование суммой займа, предусмотренные ст. 809 ГК. Взыскание двойных процентов производится в кумулятивном порядке без применения системы капитализированных процентов, т.е. не только процентов, начисляемых на сумму займа, но и прибавленных к ней процентов за пользование суммой займа (п. 15 Постановления Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 8 октября 1998 г. N 13/14 "О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами").

--------------------------------

<*> Подробней о правовой природе процентов по ст. 395 ГК см.: Гражданское право. Часть первая / Под ред. В.П. Мозолина и А.И. Масляева. М., 2003. С. 678 - 679.

В договоре займа за просрочку в возврате займа сторонами может быть предусмотрена также неустойка (пеня) за просрочку денежного обязательства со стороны заемщика. В этом случае заимодавец по своему выбору вправе предъявить требования об уплате одного вида неустойки: неустойки, предусмотренной договором, или процентов на основании ст. 395 ГК (п. 6 указанного Постановления Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ). При этом, если размер каждой из них несоразмерен последствиям просрочки денежного обязательства заемщика, суд вправе по ст. 333 ГК уменьшить ставку взыскиваемой неустойки (процента).

Выше говорилось также, что законом допускается возможность взыскания убытков с заимодавца по п. 2 ст. 406 ГК. Поэтому, рассматривая вопрос о гражданско-правовой ответственности по договору займа на стадии его исполнения, необходимо считать, что данная ответственность может возникать не только в отношении заемщика, но и в отношении заимодавца.