Глава 19. Отпуска

Статья 114. Ежегодные оплачиваемые отпуска

1. Согласно ст. 37 Конституции РФ и комментируемой статье работнику, субъекту трудового правоотношения, предоставляется отпуск - это свободное от работы время, исчисляемое в днях (рабочих или календарных), в течение которого за работником сохраняется место работы или должность.

2. Отпуск - это непрерывный ежегодный отдых в течение установленного количества дней, который предоставляется работникам для отдыха и восстановления сил, с сохранением средней заработной платы.

3. Право на ежегодный оплачиваемый отпуск принадлежит всем работникам независимо от срока заключенного трудового договора, организационно-правовой формы организации, где они трудятся, должности, профессии или специальности, которую работник выполняет, обусловленную трудовым договором. Право на отпуск имеют все работники, в том числе и совместители, а также домашние работники и другие лица, работающие по трудовому договору у отдельных граждан.

Право на оплачиваемый отпуск имеют временные и сезонные работники. Учитывая, что срок работы временных работников ограничен 2 или 4 месяцами, а сезонных - 6, основной формой реализации для них права на отпуск, предусмотренный комментируемой статьей, является получение денежной компенсации.

4. Ежегодный отпуск предоставляется 1 раз в каждом году работы. Рабочий год обычно не совпадает с календарным и исчисляется с момента заключения трудового договора с организацией.

5. В период пребывания в отпуске работник не может быть уволен по инициативе работодателя, за исключением случая ликвидации организации либо прекращения деятельности работодателем - физическим лицом (ст. 81 ТК РФ). Работник не лишается права подать работодателю заявление об увольнении по собственному желанию и расторгнуть трудовой договор во время отпуска.

6. За время отпуска работник получает оплату. Причем выплата среднего заработка работнику производится в соответствии со ст. 136 ТК РФ накануне ухода работника в отпуск, но не позднее 3 дней до его начала. Средний дневной заработок для оплаты отпуска исчисляется в соответствии со ст. 139 ТК РФ за последние 3 календарных месяца путем деления суммы начисленной заработной платы на 3 и на 29,6 (среднемесячное число календарных дней).

Средний дневной заработок для оплаты отпуска работнику, который заключил трудовой договор на срок до 2 месяцев, определяется путем деления начисленной суммы заработной платы на количество рабочих дней по календарю 6-дневной рабочей недели.

7. За работником, находящимся в отпуске, сохраняются трудовой стаж и все льготы и преимущества. Во время отпуска не допускается перевод его на другую работу, изменение существенных условий труда.

Время ежегодного оплачиваемого отпуска включается в общий и непрерывный трудовой стаж работника, а также в стаж, дающий право работнику на ежегодный основной оплачиваемый отпуск.

8. Приказом Министерства здравоохранения и социального развития РФ от 3 марта 2005 г. N 190 признан не действующим на территории Российской Федерации абз. 3 п. 2 Правил об очередных и дополнительных отпусках, утвержденных НКТ СССР 30 апреля 1930 г. N 169.

Статья 115. Продолжительность ежегодного основного оплачиваемого отпуска

1. Ежегодный отпуск - это общее понятие, которое включает все виды оплачиваемых отпусков для отдыха, предоставляемых в соответствии с законодательством о труде, иными нормативными правовыми актами о труде и соглашениями о труде.

Ежегодный оплачиваемый отпуск - это сумма основного и дополнительного отпусков, на которые имеет право работник организации независимо от места работы, организационно-правовой формы предприятия и вида собственности.

2. Ежегодный основной оплачиваемый отпуск предоставляется работникам продолжительностью 28 календарных дней.

Продолжительность минимального ежегодного отпуска может быть увеличена. На практике существуют 2 способа увеличения продолжительности ежегодного отпуска. Первый - с помощью установления продолжительности отпуска в коллективных договорах, отраслевых соглашениях о труде или иных локальных нормативных актах либо путем индивидуального соглашения между работником и работодателем отпуска большей продолжительности по сравнению с определенным в законе минимумом. Организации могут за счет собственных средств увеличивать длительность оплачиваемого отпуска для всех своих работников или для отдельных категорий работников. Второй способ увеличения продолжительности отпусков - с помощью законодательных актов, которые устанавливают для некоторых работников удлиненные отпуска или дополнительные отпуска.

3. Нерабочие праздничные дни не включаются в число календарных дней отпуска (ст. 112 ТК РФ), если они приходятся на период отпуска. Выходные дни, например воскресенье, в число календарных дней отпуска включаются (ст. 120 ТК РФ).

4. Работнику, работающему неполное рабочее время, должен быть предоставлен ежегодный основной отпуск той же продолжительности, как и работнику, выполняющему аналогичную работу с рабочим временем нормальной продолжительности.

5. Отпуска делятся на основные (очередные) и дополнительные (удлиненные) ежегодные отпуска (ст. 116 ТК РФ).

6. Дополнительные удлиненные ежегодные основные отпуска имеют ряд категорий работников в соответствии с действующим федеральным законодательством, например:

несовершеннолетние до 18 лет - продолжительностью 31 календарный день (ст. 267 ТК РФ);

муниципальные служащие - не менее 30 календарных дней, а для некоторых категорий муниципальных служащих продолжительность отпуска может быть увеличена (ст. 17 Федерального закона "Об основах муниципальной службы в Российской Федерации");

профессорско-преподавательский персонал вузов, средних специальных учебных заведений - 56 календарных дней (ст. 334 ТК РФ).

В соответствии со ст. 46 Федерального закона "О государственной гражданской службе Российской Федерации" ежегодный оплачиваемый отпуск гражданского служащего состоит из основного оплачиваемого отпуска и дополнительных оплачиваемых отпусков.

Гражданским служащим, замещающим высшие и главные должности гражданской службы, предоставляется ежегодный основной оплачиваемый отпуск продолжительностью 35 календарных дней. Гражданским служащим, замещающим должности гражданской службы иных групп, предоставляется ежегодный основной оплачиваемый отпуск продолжительностью 30 календарных дней.

Удлиненные ежегодные оплачиваемые отпуска предоставляются также:

инвалидам - не менее 30 календарных дней (ст. 23 Федерального закона "О социальной защите инвалидов в Российской Федерации");

гражданам, занятым на работах с химическим оружием, - 49 или 56 календарных дней;

работникам предприятий, учреждений, организаций государственной и муниципальной системы здравоохранения, осуществляющим диагностику и лечение ВИЧ-инфицированных - 36 рабочих дней (с учетом ежегодного дополнительного отпуска за работу в опасных для здоровья условиях труда) (постановление Правительства РФ от 3 апреля 1996 г. N 391).

Ежегодные дополнительные отпуска устанавливаются и для других работников.

Статья 116. Ежегодные дополнительные оплачиваемые отпуска

1. В соответствии с законодательством о труде некоторым категориям работников предоставляются удлиненные отпуска. По сложившейся практике удлиненными называются те отпуска, продолжительность которых свыше 24 рабочих дней. Право на получение удлиненного отпуска зависит от возраста субъекта трудового правоотношения, характера, специфики трудовой деятельности, условий, в которых выполняются работником трудовые обязанности, от состояния здоровья и других обстоятельств.

Такие отпуска могут быть установлены при заключении трудового договора и предусмотрены законодательством о труде.

2. Отпуска предоставляются работнику в предусмотренных законодательством случаях (см., например, ст. 117 и другие статьи ТК РФ), а также иными законодательными актами сверх основного отпуска и присоединяются к нему. Назначение дополнительных отпусков разное. Одни из них предназначены компенсировать воздействие неблагоприятных факторов на здоровье работника в процессе выполнения трудовых обязанностей, другие - стимулировать и поощрять длительную работу в определенных отраслях хозяйства или, например, в районах Крайнего Севера.

3. В соответствии со ст. 116 ТК РФ организации с учетом своих производственных и финансовых возможностей могут самостоятельно устанавливать дополнительные отпуска для работников, если иное не предусмотрено федеральными законами; порядок и условия предоставления этих отпусков определяются коллективными договорами или локальными нормативными актами согласно Определению Кассационной коллегии Верховного Суда РФ от 1 февраля 2005 г. N КАС04-667.

4. Порядок предоставления и оплаты дополнительных выходных дней в месяц одному из работающих родителей (опекуну, попечителю) для ухода за детьми-инвалидами установлен в постановлении Минтруда РФ и Фонда социального страхования РФ от 15 апреля 2002 г. N 26/40. В случае, если один из родителей ребенка состоит в трудовых отношениях с работодателем, а другой в таких отношениях не состоит или самостоятельно обеспечивает себя работой (например, индивидуальный предприниматель, частный нотариус, частный охранник, адвокат, глава или член крестьянских фермерских хозяйств, родовых, семейных общин коренных малочисленных народов Севера, занимающихся традиционными отраслями хозяйствования, и т.д.), 4 дополнительных оплачиваемых выходных дня в месяц для ухода за детьми-инвалидами и инвалидами с детства до достижения ими 18 лет предоставляются родителю, состоящему в трудовых отношениях с работодателем, при предъявлении им документа (копии), подтверждающего, что другой родитель в трудовых отношениях с работодателем не состоит либо является лицом, самостоятельно обеспечивающим себя работой.

При каждом обращении с заявлением о предоставлении дополнительных оплачиваемых выходных дней представляется справка из органов социальной защиты населения по месту жительства ребенка-инвалида ежегодно.

См. также п. 58 постановления Пленума Верховного Суда РФ "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" в Приложении.

Статья 117. Ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск работникам, занятым на работах с вредными и (или) опасными условиями труда

1. Ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск за работу во вредных и (или) опасных условиях труда предназначен для того, чтобы частично компенсировать негативное влияние, которое оказывает на организм работника выполняемая им трудовая функция.

2. Дополнительные отпуска предоставляются работнику сверх основного отпуска.

Полный дополнительный отпуск, согласно Списку производств, цехов, профессий и должностей с вредными условиями труда, работа в которых дает право на дополнительный отпуск и сокращенный рабочий день, утв. постановлением Госкомтруда СССР и ВЦСПС от 25 октября 1974 г. N 298/П-22, предоставляется работникам во всех организациях независимо от форм собственности и организационно-правовых форм.

3. Право на дополнительный отпуск имеют только те работники, профессии или должности которых предусмотрены по производствам и цехам в соответствующих разделах, но выполняющие трудовую функцию по профессии, указанной в Списке.

Порядок применения указанного Списка определяется Инструкцией, утв. постановлением Госкомтруда СССР и Президиума ВЦСПС от 21 ноября 1975 г. N 273/П-20.

Продолжительность дополнительного отпуска по различным профессиям с вредными условиями труда установлена в Списке дифференцированно - от 6 до 36 рабочих дней.

Статья 118. Ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск за особый характер работы

1. Ежегодные дополнительные оплачиваемые отпуска предоставляются отдельным категориям работников, труд которых связан с особенностями выполнения трудовой функции, а также с местом ее выполнения. Например, врачам общей практики (семейным врачам) и медицинским сестрам, работающим вместе с ними, в настоящее время установлен ежегодный дополнительный оплачиваемый 3-дневный отпуск за непрерывную работу в этих должностях свыше 3 лет в соответствии с постановлением Правительства РФ от 30 декабря 1998 г. N 1588.

2. Медицинские, ветеринарные и иные работники, непосредственно участвующие в оказании противотуберкулезной помощи, а также работники организаций по производству и хранению продуктов животноводства, обслуживающие больных туберкулезом сельскохозяйственных животных, имеют право на дополнительный оплачиваемый отпуск продолжительностью 12 рабочих дней (ст. 15 Федерального закона от 18 июня 2001 г. N 77-ФЗ "О предупреждении распространения туберкулеза в Российской Федерации").

3. Перечень категорий работников, которым должен устанавливаться дополнительный оплачиваемый отпуск за особый характер работы, Порядок и условия его предоставления должны определяться постановлением Правительства РФ.

Статья 119. Ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск работникам с ненормированным рабочим днем

1. Дополнительный отпуск работникам с ненормированным рабочим днем предоставляется в качестве компенсации за нагрузку и работу во внеурочное время (ст. 101 и 119 ТК РФ).

2. Ненормированный рабочий день - это работа за пределами нормальной продолжительности рабочего времени (во внеурочное время) по распоряжению работодателя или по инициативе самого работника. Ненормированный рабочий день может устанавливаться некоторым работникам в силу особого характера и специфики выполняемой ими трудовой функции. Продолжительность их работы ограничивается как кругом трудовых обязанностей, так и общеустановленной нормой рабочего времени. Поэтому для таких работников должна быть, как правило, установлена такая же продолжительность рабочего дня, как и для всех остальных работников. На них распространяются правила, определяющие время начала и окончания рабочего дня. Круг их обязанностей уточняется при заключении трудового договора и конкретизируется в должностных инструкциях.

3. Работа сверх установленной продолжительности рабочего дня, выполняемая работником с ненормированным рабочим днем, компенсируется предоставлением ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска.

В том случае, когда отпуск за ненормированный рабочий день не предоставляется, переработка сверх нормальной продолжительности рабочего времени работнику с ненормированным рабочим днем с его письменного согласия оплачивается как за сверхурочную работу (ст. 119 ТК РФ).

4. Перечень работников с ненормированным рабочим днем определяется в коллективном договоре или ином локальном нормативном акте, утвержденном работодателем с учетом мнения выборного профсоюзного органа.

5. Ненормированный рабочий день может вводиться для лиц административного управленческого, технического и хозяйственного персонала.

Обычно к работникам с ненормированным рабочим днем относят и тех работников, труд которых не подлежит учету во времени или рабочее время которых по характеру работы дробится на части неопределенной длительности.

6. Постановлением Правительства РФ от 11 декабря 2002 г. N 884 утверждены Правила предоставления ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска работникам с ненормированным рабочим днем в организациях, финансируемых за счет средств федерального бюджета. Министерству труда и социального развития РФ этим постановлением поручено давать разъяснения по применению Правил, утвержденных настоящим постановлением.

Ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск работникам с ненормированным рабочим днем (далее - дополнительный отпуск) предоставляется за работу в условиях ненормированного рабочего дня отдельным работникам организаций, финансируемых за счет средств федерального бюджета, если эти работники при необходимости эпизодически привлекаются по распоряжению работодателя к выполнению своих трудовых функций за пределами нормальной продолжительности рабочего времени.

Перечень должностей работников с ненормированным рабочим днем, имеющих право на дополнительный отпуск, устанавливается правилами внутреннего трудового распорядка или иными нормативными актами организации.

В перечень должностей работников с ненормированным рабочим днем включаются руководящий, технический и хозяйственный персонал и другие лица, труд которых в течение рабочего дня не поддается точному учету, лица, которые распределяют рабочее время по своему усмотрению, а также лица, рабочее время которых по характеру работы делится на части неопределенной продолжительности.

Продолжительность дополнительного отпуска, предоставляемого работникам с ненормированным рабочим днем, не может быть менее 3 календарных дней. Продолжительность дополнительного отпуска по соответствующим должностям устанавливается правилами внутреннего трудового распорядка организации и зависит от объема работы, степени напряженности труда, возможности работника выполнять свои трудовые функции за пределами нормальной продолжительности рабочего времени и других условий.

Работодатель ведет учет времени, фактически отработанного каждым работником в условиях ненормированного рабочего дня. Право на дополнительный отпуск возникает у работника независимо от продолжительности работы в условиях ненормированного рабочего дня.

В случае, если такой отпуск не предоставляется, переработка за пределами нормальной продолжительности рабочего времени компенсируется с письменного согласия работника как сверхурочная работа.

Дополнительный отпуск, предоставляемый работникам с ненормированным рабочим днем, суммируется с ежегодным основным оплачиваемым отпуском (в том числе удлиненным), а также другими ежегодными дополнительными оплачиваемыми отпусками. В случае переноса либо неиспользования дополнительного отпуска, а также увольнения право на указанный отпуск реализуется в порядке, установленном трудовым законодательством Российской Федерации для ежегодных оплачиваемых отпусков. Оплата дополнительных отпусков, предоставляемых работникам с ненормированным рабочим днем, производится в пределах фонда оплаты труда.

Статья 120. Исчисление продолжительности ежегодных оплачиваемых отпусков

1. Комментируемая статья определяет порядок исчисления продолжительности оплачиваемого отпуска. Она устанавливает продолжительность отпуска в календарных днях. Нерабочие праздничные дни (ст. 112 ТК РФ), приходящиеся на период отпуска, в число календарных дней ежегодного оплачиваемого отпуска не включаются, поэтому общая продолжительность отпуска увеличивается.

2. Если окончание отпуска работника наступает перед его выходным днем по графику, работник должен выходить на работу в первый рабочий день по графику. При этом дополнительные дни отдыха (выходные дни) оплате не подлежат, и работник эти дни не должен отрабатывать в дальнейшем (п. 4 разъяснения Госкомтруда СССР и Президиума ВЦСПС от 8 апреля 1967 г. N 4-П-10 "О некоторых вопросах, связанных с переводом рабочих и служащих предприятий, учреждений и организаций на пятидневную рабочую неделю с двумя выходными днями").

3. С 1 февраля 2002 г. ежегодно оплачиваемые отпуска предоставляются работникам в календарных днях. В число календарных дней отпуска не включаются нерабочие праздничные дни.

4. Минтруда России письмом от 1 февраля 2002 г. N 625-ВВ разъяснило, что согласно ст. 120 ТК РФ с 1 февраля 2002 г. все предоставляемые работникам ежегодные оплачиваемые отпуска должны исчисляться в календарных днях. При исчислении общей продолжительности ежегодного оплачиваемого отпуска дополнительные оплачиваемые отпуска суммируются с ежегодным основным оплачиваемым отпуском.

Если отпуск, предоставляемый работнику, исчисляется (полностью или частично) в рабочих днях (например, отпуск, предоставляемый за прошлое время, дополнительный отпуск за вредные условия труда и др.), то продолжительность ежегодного оплачиваемого отпуска следует исчислять следующим образом: от даты начала отпуска (например, 1 марта 2002 г.) отсчитывается определенное количество дней основного отпуска в календарных днях (28 календарных дней), а затем - определенное количество дней дополнительного отпуска в рабочих днях в расчете на 6-дневную рабочую неделю (например, 12 рабочих дней отпуска за вредные условия труда) и определяется дата последнего дня отпуска (в нашем примере - это 12 апреля 2002 г.). После этого общий период отпуска (с 1 марта 2002 г. по 12 апреля 2002 г.) переводится в календарные дни (в нашем примере - 42 календарных дня; нерабочий праздничный день 8 марта, приходящийся на период отпуска, в число календарных дней отпуска не включается и не учитывается).

Полученное количество календарных дней и будет являться общей продолжительностью ежегодного оплачиваемого отпуска, расчет которого следует производить по правилам, установленным ст. 139 ТК РФ.

5. Норма, исключающая нерабочие праздничные дни из подсчета календарных дней отпуска, предусмотрена комментируемой статьей только для ежегодного оплачиваемого отпуска. Для учебных отпусков подобного правила Кодекс не устанавливает.

Таким образом, правовых оснований для увеличения учебного отпуска на количество нерабочих праздничных дней, попадающих на период учебного отпуска, не имеется.

Статья 121. Исчисление стажа работы, дающего право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск

1. Стаж работы для получения ежегодного оплачиваемого отпуска составляет фактически проработанное время, т.е. период, в течение которого работник фактически выполнял возложенные на него трудовые обязанности (причем трудовые обязанности могут выполняться и вне места постоянной работы, например в служебных командировках, при переводе по производственной необходимости в другую организацию или в связи с простоем). Стаж работы начинает исчисляться со дня начала работы у конкретного работодателя.

2. При исчислении стажа работы для отпуска учитываются также: время, когда работник фактически не работал, но за ним сохранялись место работы (должность) и заработная плата (полностью или частично), время нахождения на военных сборах, на медицинском освидетельствовании, обследовании или лечении, связанных с воинским учетом; участие в работе избирательных комиссий; явки по вызову в органы дознания, предварительного следствия, к прокурору и в суд в качестве свидетеля, потерпевшего, эксперта, специалиста, переводчика, понятого; участие в судебных заседаниях в качестве присяжного заседателя; явки по вызову в комиссию по назначению пенсий, в качестве свидетеля для дачи показаний о трудовом стаже; время ежегодных отпусков и учебных отпусков; повышение квалификации и переквалификации работников с отрывом от производства и с сохранением места работы (должности) и заработка; время нахождения работника в медицинском учреждении на обследовании, если он по роду деятельности обязан его проходить; дни освобождения от работы доноров для сдачи крови и предоставляемые затем дни отдыха и т.п.

3. В стаж для отпуска включается и время оплаченного вынужденного прогула при незаконном увольнении или переводе на другую работу и последующем восстановлении на работе.

4. При исчислении стажа работы учету подлежит также время, когда работник фактически не работал, но сохранял за собой место работы (должность) и получал пособие по государственному социальному страхованию, за исключением частично оплачиваемого отпуска по уходу за ребенком до достижения им возраста 1,5 лет. По действующему законодательству пособие по государственному социальному страхованию выдается при заболевании (травме), связанном с потерей трудоспособности; санаторно-курортном лечении; болезни членов семьи в случае необходимости ухода за ними; карантине; протезировании с помещением в стационар протезно-ортопедического предприятия; отпуске по беременности и родам.

5. В стаже работы для предоставления ежегодного оплачиваемого отпуска не включаются периоды времени, когда работник отсутствовал на работе и за ним не сохранялась заработная плата полностью или частично или ему не выплачивалось пособие по государственному социальному страхованию, а также время отсутствия на работе без уважительных причин (например, нахождение под стражей за совершение мелкого хулиганства, участие в незаконной забастовке и т.п.).

6. Основной расчетной единицей для исчисления стажа работы, дающего право на ежегодный отпуск, является месяц.

Число дней работы, составляющее меньше месяца, принимается во внимание. Так, при исчислении стажа работы, дающего право на дополнительный отпуск за работу с вредными условиями труда, и при выплате компенсации за неиспользованный отпуск при увольнении число дней работы, составляющее менее половины месяца, исключается из подсчета, а половину и более - округляется до месяца.

7. При исчислении стажа работы, дающего право на отпуск, продолжительность рабочего дня и рабочей недели значения не имеют. Работники, занятые неполное рабочее время, получают ежегодный основной отпуск той же продолжительности, как и работники, выполняющие аналогичную работу с нормальной продолжительностью рабочего времени. У них будет различным лишь размер оплаты времени отпуска.

8. Другие периоды времени, которые учитываются при исчислении стажа работы и дают право на основной оплачиваемый отпуск, могут определяться коллективным договором и иными локальными актами.

9. В стаж работы, дающий право на ежегодный оплачиваемый дополнительный отпуск за работу с вредными и (или) опасными условиями труда, включается только фактически отработанное в соответствующих условиях время.

10. Частью 3 комментируемой статьи определено, что в стаж работы, дающий право на ежегодные дополнительные оплачиваемые отпуска за работу с вредными и (или) опасными условиями труда, включается только фактически отработанное в соответствующих условиях время.

Слово "только" изменило подход к включению в стаж работы, дающий право на указанные дополнительные отпуска, определенных периодов наряду с фактически отработанным во вредных условиях временем (период временной нетрудоспособности, выполнение государственных и общественных обязанностей и др.).

Право на использование отпуска за первый год работы в силу ст. 122 ТК РФ возникает у работника по истечении 6 месяцев непрерывной работы в данной организации.

При этом условии предоставление основного ежегодного отпуска за первый год работы, если его использование будет реализовано по истечении 6 месяцев непрерывной работы конкретного работника, является, по существу, авансированием, однако его продолжительность должна быть полной, т.е. 28 календарных дней.

Дополнительный отпуск за работу во вредных условиях труда, с нашей точки зрения, должен быть пропорционален фактически отработанному времени в этих условиях. При этом пропорциональность должна исчисляться исходя из расчетного количества дней дополнительного отпуска, которое работник мог бы получить при полной фактической занятости во вредных условиях труда в течение рабочего года.

Статья 122. Порядок предоставления ежегодных оплачиваемых отпусков

1. Оплачиваемый отпуск предоставляется ежегодно, согласно установленному графику отпусков, который составляется на каждый календарный год и утверждается не позднее чем за 2 недели до наступления календарного года.

2. При составлении графика отпусков работодатель учитывает мнение работника, если это не нарушает производственного цикла организации.

3. При исчислении стажа работы, за который работнику предоставляется ежегодный оплачиваемый отпуск, основной расчетной единицей является месяц.

4. Оплачиваемый отпуск предоставляется 1 раз в рабочем году в соответствии с графиком. Рабочий год составляет 12 полных календарных месяцев со дня поступления работника в организацию на основании трудового договора.

5. Число дней работы, составляющее меньше месяца, учитывается только при предоставлении дополнительного оплачиваемого отпуска пропорционально отработанному времени и выплате компенсации за неиспользованный отпуск при увольнении. В этих случаях число дней, составляющее менее половины месяца, из подсчета исключается, а половину и более - округляется до месяца.

6. Отпуска за первый год работы предоставляются работникам, как правило, по истечении 6 месяцев работы в организации, кроме случаев, указанных в комментируемой статье и в других нормативных актах, когда отпуск предоставляется до истечения 6 месяцев работы.

7. График отпусков - это локальный нормативный акт, который составляется работодателем с учетом мнения представительного органа работников не позднее чем за 2 недели до наступления календарного года.

В последующие годы после предоставления первого отпуска отпуска предоставляются в любое время года, кроме случаев, указанных в комментируемой статье, с учетом графика отпусков и желания работника, если это не нарушает ритмичной, нормальной работы организации.

8. Главное условие, которое необходимо соблюдать, - отпуск не должен, как правило, начинаться раньше, чем рабочий год, за который он предоставляется. Кроме того, при составлении графика отпусков необходимо соблюдать положения комментируемой статьи, так как для некоторых категорий работников в качестве льготы закрепляется право использовать отпуск до истечения 6 месяцев непрерывной работы.

Льготы для отдельных категорий работников, касающиеся времени использования отпуска, указаны, например, в ст. 12 и в других статьях ТК РФ, договорах и иных локальных нормативных актах о труде.

Статья 123. Очередность предоставления ежегодных оплачиваемых отпусков

1. Предоставление оплачиваемых отпусков определяется ежегодно графиком на каждый рабочий год. Этот график составляется работодателем и утверждается с учетом мнения выборного профсоюзного органа организации не позднее чем за 2 недели до наступления каждого календарного года. Этот локальный нормативный акт обязателен как для работника, так и для работодателя. График отпусков доводится до сведения всех работников организации, а о конкретной дате реализации отпуска работникам - за 2 недели до его начала. Поэтому за 2 недели до начала отпуска работодатель в письменном виде должен известить работника о времени начала отпуска (ст. 122 ТК РФ) и времени его окончания.

При нарушении этого порядка отпуск по заявлению работника переносится на другой срок (ст. 122 ТК РФ).

2. Использовать ежегодный оплачиваемый отпуск в любое удобное для работников время могут лишь работники, специальное право которых закреплено в комментируемой статье и других нормативных актах:

работники моложе 18 лет (ст. 267 ТК РФ);

некоторые категории граждан, подвергшихся воздействию радиации вследствие чернобыльской катастрофы (Закон РФ "О социальной защите граждан, подвергшихся воздействию радиации вследствие катастрофы на Чернобыльской АЭС" (в ред. Закона РФ от 18 июня 1992 г. N 3061-I));

Герои Советского Союза, Герои Российской Федерации и полные кавалеры ордена Славы (п. 3 ст. 8 Закона РФ от 15 января 1993 г. N 4301-1 "О статусе Героев Советского Союза, Героев Российской Федерации и полных кавалеров ордена Славы");

лица, награжденные знаком "Почетный донор России" (ст. 11 Закона РФ от 9 июня 1993 г. N 5142-I "О донорстве крови и ее компонентов").

Совместителям отпуск должен предоставляться одновременно с отпуском по основной работе (ст. 286 ТК РФ).

Супругам военнослужащих по их желанию отпуск предоставляется одновременно с отпуском военнослужащих. При этом продолжительность отпуска супругов военнослужащих по их желанию может быть приравнена к продолжительности отпуска военнослужащих. Часть отпуска, превышающая продолжительность отпуска по основному месту их работы, предоставляется без сохранения заработной платы (п. 11 ст. 11 Федерального закона "О статусе военнослужащих").

3. Если работник не может по уважительным причинам использовать отпуск в срок, указанный в графике, он имеет право обратиться к работодателю с письменным заявлением, в котором указывает причины переноса отпуска на другой срок. По договоренности с работодателем срок использования отпуска работником может быть перенесен на другое время.

4. При перенесении срока использования отпуска на другое время по причинам, указанным в ст. 124 ТК РФ, либо по другим причинам, когда по соглашению сторон трудового договора время использования отпуска изменено, в график отпуска вносятся изменения.

5. В тех случаях, когда работник имеет право на выбор времени использования отпуска, при составлении графика целесообразно предложить ему написать заявление о том, в какое время он хотел бы получить отпуск.

6. При изменении графика использования очередного отпуска следует иметь в виду, что, как правило, отпуск можно переносить только в рамках того рабочего года, за который он предоставляется, и нельзя менять время использования отпуска тем работникам, которым законодательством в качестве льготы установлено право на получение отпуска, например в летнее время.

7. Форма Т-7 "График отпусков" утверждена постановлением Госкомстата РФ от 5 января 2004 г. N 1.

Статья 124. Продление или перенесение ежегодного оплачиваемого отпуска

1. Случаи, при которых ежегодный оплачиваемый отпуск может быть продлен или перенесен на другой срок, определяются комментируемой статьей и другими нормативными актами. Причем в статье указано, что запрещается непредоставление ежегодного оплачиваемого отпуска работникам в возрасте до 18 лет и работникам, занятым на работах с вредными и (или) опасными условиями труда.

2. Запрещается непредоставление отпуска в течение 2 лет подряд.

3. Ежегодный отпуск предоставляется работнику для отдыха, и, если наступают обстоятельства, препятствующие использованию отпуска в соответствии с его целевым назначением, он переносится на другой срок. Все эти обстоятельства указаны в законодательстве. К их числу относятся, например:

временная нетрудоспособность работника (имеется в виду нетрудоспособность только самого работника);

если работник заболел до начала отпуска, то по согласованию с работодателем его отпуск переносится на другой срок;

выполнение работником государственных или общественных обязанностей, если законодательством для их исполнения предусмотрено освобождение от работы (например, обязанности присяжного заседателя, участие в работе избирательной комиссии, военные сборы и др.);

если ежегодный оплачиваемый отпуск, предназначенный для отдыха работника, совпадает по времени с дополнительным учебным отпуском, имеющим иное целевое назначение (ст. 173-177 ТК РФ).

Отпуск по заявлению работника переносится на другой срок при несвоевременной (т.е. позже чем за 1 день до начала отпуска) выплате отпускных (ст. 136 ТК РФ).

По заявлению работника отпуск подлежит переносу на другой срок, если работодатель вовремя не известил работника о времени его начала.

Переносится отпуск и в других случаях, указанных в законодательстве о труде и в комментируемой статье.

4. Случаи, при которых ежегодный оплачиваемый отпуск может быть перенесен на другой срок, могут быть определены коллективным договором или иным локальным нормативным актом. Так, например, отпуск всем или отдельным работникам может быть предоставлен с согласия этих работников в другое время в случаях неожиданной приостановки работ в организации или отдельной ее части по причине аварии, стихийного бедствия и в других случаях.

Статья 125. Разделение ежегодного оплачиваемого отпуска на части. Отзыв из отпуска

1. Ежегодный отпуск может быть разделен на части по соглашению работника с работодателем. Инициатива разделения отпуска обычно исходит от работника, но согласие работодателя необходимо. Вопрос об использовании отпуска по частям может быть решен как при составлении графика отпусков на календарный год, так и при предоставлении ежегодного отпуска работнику.

2. Комментируемая статья определяет, что при разделении отпуска на части одна его часть (неделимая) должна быть не менее 14 календарных дней, а оставшийся отпуск по усмотрению работника и работодателя может предоставляться частями и меньшей продолжительности.

3. Закон не устанавливает, на сколько частей допускается деление отпуска. Конвенция N 51 МОТ "О ежегодных оплачиваемых отпусках" (1936 г.), ратифицированная нашим государством, при разделении отпуска на части не рекомендует чрезмерно дробить отпуска, ибо за короткий срок отпуска работник не сможет полноценно отдохнуть.

4. Комментируемая статья закрепляет правило, что отзыв из отпуска допускается только с согласия работника.

5. Для отдельных категорий работников определены особенности разделения отпуска на части (например, по просьбе прокуроров и следователей, по желанию работников угольной, сланцевой, горнорудной промышленности и отдельных базовых отраслей народного хозяйства и др.).

6. Комментируемая статья закрепляет право работодателя отозвать работника из отпуска только с его согласия. Поэтому отказ работника (независимо от причины) от выполнения распоряжения работодателя о выходе на работу до окончания срока отпуска не может рассматриваться как нарушение трудовой дисциплины. Отзыв из отпуска с согласия работника оформляется приказом работодателя, в котором по соглашению сторон указывается, когда работнику будет предоставлена возможность использовать эту неиспользованную часть отпуска.

7. При отзыве из отпуска должен быть произведен перерасчет заработной платы.

Если работник не возвращает полученную сумму за неиспользованную часть отпуска, то указанная сумма рассматривается в качестве выданного работнику аванса, которую засчитывают при новом предоставлении неиспользованных дней отпуска.

Статья 126. Замена ежегодного оплачиваемого отпуска денежной компенсацией

1. Замена отпуска денежной компенсацией возможна лишь в двух случаях: когда часть отпуска работника превышает 28 календарных дней и при увольнении работника с работы до использования отпуска в натуре (ст. 127 ТК РФ).

2. Размер денежной компенсации за отпуск определяется по правилам, указанным в ст. 139 ТК РФ. Для получения денежной компенсации работник должен обратиться к работодателю с письменным заявлением о замене отпуска денежной компенсацией.

3. При расчете денежной компенсации за неиспользованный отпуск применяются те же правила, что и при начислении заработной платы за отпуск.

4. Положения комментируемой статьи применяются и в отношении отпусков, не использованных работниками за предыдущие годы.

Кодекс не дает определения неиспользованного отпуска. По нашему мнению, неиспользованный отпуск - это предусмотренный графиком отпусков в данной организации ежегодный оплачиваемый отпуск, которым работник в силу каких-либо обстоятельств не смог воспользоваться.

Представляется, что замене денежной компенсацией подлежит та часть каждого из неиспользованных отпусков, которая превышает 28 календарных дней.

При этом следует иметь в виду, что замена отпуска денежной компенсацией является правом, а не обязанностью работодателя.

5. О применении положений настоящей статьи сказано в письме Минтруда РФ от 25 апреля 2002 г. N 966-10.

Статья 127. Реализация права на отпуск при увольнении работника

1. Денежная компенсация за отпуск при увольнении работника должна быть выплачена за все неиспользованные им ко дню увольнения дни отпуска независимо от того, какова их общая продолжительность и по каким основаниям прекращается трудовой договор (ст. 127 ТК РФ).

2. При расчете денежной компенсации за неиспользованный отпуск применяются те же правила, что и при исчислении заработной платы за отпуск (ст. 139 ТК РФ).

3. Все суммы, причитающиеся работнику от работодателя, в том числе и компенсация за неиспользованный отпуск, работодатель обязан выплатить работнику в день его увольнения. Если работник в день увольнения не работал, то соответствующие суммы должны быть выплачены не позднее следующего дня после предъявления уволенным работником требования о расчете (ст. 140 ТК РФ).

4. При увольнении работника до окончания того рабочего года, в счет которого он уже получил отпуск, работодатель может произвести удержание из его заработной платы за неотработанные дни отпуска для погашения его задолженности. В ст. 137 ТК РФ указаны основания увольнения, при которых удержание из заработной платы увольняемого работника не производится.

Статья 128. Отпуск без сохранения заработной платы

1. В комментируемой статье указаны случаи, когда работодатель может предоставить работнику по его просьбе отпуск без сохранения заработной платы, но может этого не делать, и случаи, когда он обязан предоставить такой отпуск.

2. Отпуска без сохранения заработной платы называются дополнительными, поскольку они предоставляются помимо ежегодного оплачиваемого отпуска. Такие отпуска предоставляются по различным основаниям и имеют разное целевое назначение (ст. 128 ТК РФ).

3. Отпуска без сохранения заработной платы подразделяются, согласно комментируемой статье, на 2 группы: те, которые работодатель обязан предоставить по заявлению работника, и отпуска, которые работодатель может, но не обязан предоставить, т.е. такие отпуска даются по усмотрению работодателя. Он же с учетом интересов производства определяет возможность предоставления отпуска по основаниям, перечисленным в комментируемой статье, в указанное работником время, а также продолжительность предоставляемого отпуска.

4. За время отпуска без сохранения заработной платы за работником сохраняется место работы (должность). Время отпуска без сохранения заработной платы во всех случаях засчитывается в общий и непрерывный трудовой стаж работника.

В стаж, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, включается время отпуска без сохранения заработной платы продолжительностью до 7 календарных дней (ст. 121 ТК РФ).

Время отпуска по уходу за ребенком до достижения им установленного законом возраста засчитывается в стаж работы по специальности, за исключением случаев назначения пенсии на льготных условиях (ст. 256 ТК РФ). В стаж, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, это время не включается (ст. 121 ТК РФ).

5. Комментируемая статья не предусматривает возможности направления работника в отпуск без сохранения заработной платы по инициативе работодателя.

6. Если работники не по своей вине не могут выполнять трудовые обязанности (т.е. простой по вине работодателя), то работодатель обязан оплатить им все время простоя не ниже предусмотренной ст. 157 ТК РФ суммы.