Глава 1. ДОГОВОР ПОДРЯДА
1. Понятие договора подряда
Подряд и договор подряда. Договор подряда в настоящее время имеет самое широкое применение. Он используется всюду, где речь идет о работах, имеющих определенный, отдельный от них результат; при этом сторона, которая выполняет работы, сама же их и организует. Результатом работы обычно служит создание новой вещи - от пошитого костюма и до выстроенного здания или сооружения. Но подряд имеет место и тогда, когда заказчик передает принадлежащую ему вещь для переработки или обработки. Наиболее важную сферу применения подряда составляет строительство. При этом подряд опосредует в равной мере как собственно строительные, так и тесно связанные с ними проектные, изыскательские, монтажные, пусконаладочные и другие работы. Подрядный договор обслуживает и личные потребности граждан. К нему прибегают при строительстве дачи или жилого дома, заказывая скульптору или художнику создание новой вещи или ремонтной мастерской переделку старой машины в трактор для работы на садовом участке и др.
Правовое регулирование договора подряда составляет содержание гл. 37 ГК, т.е. его статей 702 - 768.
Рассматриваемая глава начинается с определения соответствующего договорного типа. В силу ст. 702 ГК по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. Специальная норма, призванная обозначить предмет таких договоров (п. 1 ст. 703 ГК), относит к нему изготовление или переработку (обработку) вещи и выполнение другой работы с передачей ее результата заказчику.
Законодательное регулирование любого договора сводится к установлению специального правового режима для определенной модели. Условием для такого режима как раз и служит то, что заключенный сторонами конкретный договор обладает присущими соответствующей модели признаками.
С подрядом в указанном смысле возникают некоторые трудности. Особая сложность рассматриваемой конструкции повлекла за собой то, что представление о подряде является не всегда однозначным. Это выражается в сложившихся расхождениях относительно смысла предмета договора, набора прав и обязанностей сторон, соотношения рассматриваемого договора со смежными и др. По отмеченной причине в современных условиях сохраняет актуальность указание Г.Ф. Шершеневича на то, что "договор подряда возбуждает большие сомнения при уяснении его природы, потому что в понимании его обнаруживается разногласие как в теории, так и в законодательствах" <*>.
--------------------------------
<*> Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1912. С. 608.
Работа - многозначное понятие. Об этом можно судить уже по тому, что производный от существительного глагол "работать" в современном для нас словаре Д.Н. Ушакова насчитывает до 30 значений <*>. Из них, пожалуй, ближе всего к использованному в легальном определении подряда термину подходит "делать что-нибудь". Однако этот вывод нуждается в уточнении. Смысл договора подряда как такового практически во всех приведенных легальных определениях состоит в обязанности подрядчика не просто "делать", а именно "сделать" и тем самым выполнить работу, получить результат.
--------------------------------
<*> См.: Толковый словарь русского языка. Т. II / Под ред. Д.Н. Ушакова. М., 1939. С. 1098.
Различие в понятиях "делать" и "сделать" имеет решающее значение для индивидуализации договора подряда <*>.
--------------------------------
<*> В одном из изданных уже на основе действующего ГК учебников (Гражданское право / Под ред. А.П. Сергеева и Ю.К. Толстого. Т. 2. СПб., 1996. С. 304) содержится указание на то, что "подряд относится к таким обязательствам, в которых должник обязуется не что-либо дать, а что-либо сделать, т.е. выполнить определенную работу". Из приведенных там же примеров видно, что применительно к подряду "сделать" связывается с достижением результата.
По поводу предмета договора подряда с учетом определений, содержавшихся в ГК 1922 г. и ГК 1964 г., были высказаны разные точки зрения. И хотя в принципе речь шла в конечном счете только о работе и ее результате, применительно к основной разновидности подряда - подряду на капитальное строительство (в действующем Кодексе - договору строительного подряда) относительно его объектов было высказано шесть разных точек зрения <*>.
--------------------------------
<*> Соответствующие литературные источники применительно к каждой из указанных точек зрения см.: Брагинский М.И. Совершенствование законодательства о капитальном строительстве. М.: Стройиздат, 1982. С. 113. В учебной литературе наиболее распространенным можно было считать взгляд на предмет подряда как на результат работ. См. об этом, в частности: Лаасик Э. Советское гражданское право. Часть особенная. Таллин, 1980. С. 174; Советское гражданское право. Т. 2. М., 1985. С. 171; Гражданское право. Т. 2. М.: Юриздат, 1944 (автор - З.И. Шкундин). С. 76 и др. При этом самое представление о результате было различным. Так, в последнем из перечисленных источников речь шла "о любом результате физического или умственного труда, представляющем имущественную ценность". При этой точке зрения вполне логичным было указание среди прочих результатов на "перемещение вещей" (там же). Интересно отметить, что в другом учебнике (Советское гражданское право. Т. 2. М.: Юрид. лит., 1976. С. 149) отмечалось, что "предмет договора подряда индивидуализирован - это результат труда... Включение в определение договора подряда указания на то, что работы должны быть выполнены подрядчиком из материалов заказчика или из своих материалов, позволяет признать его предметом лишь такой результат труда подрядчика, для достижения которого необходимо использовать какой-либо материал". При этом в качестве предмета подряда несколько неожиданно было указано "перемещение вещи, уборка помещения, натирка полов".
Так, по мнению одних авторов, договор, о котором идет речь, имеет только один, унитарный предмет - законченный строительством и готовый к сдаче объект. Другие признавали, что в договоре есть хотя и один предмет, но состоит он из двух элементов, различая выполнение работ и их результат. Третьи, придерживаясь конструкции унитарного предмета (объекта), в таком качестве называли не результат, а самый процесс работы или несколько шире - деятельность подрядчика, выраженную в возведении и сдаче объекта. Четвертая, наиболее многочисленная группа авторов признавала наличие в договоре подряда на капитальное строительство одновременно двух предметов - собственно работ и их результата. Пятые называли предметом договора не отдельные действия подрядных организаций, а сдачу готовых объектов строительства. И наконец, шестые считали возможным существование альтернативных предметов: либо законченный строительством объект, либо комплекс общестроительных или специальных работ <*>.
--------------------------------
<*> В книге "Правовое регулирование капитального строительства в СССР" (М.: Госюриздат, 1972. С. 256) признавалось, что в соответствующем договоре имеется "один объект, состоящий из двух элементов - выполнение работы и ее результат". Точки зрения, в силу которой существует один предмет - собственно строительство, придерживался В.Ф. Чигир (Чигир В.Ф. Договор подряда по капитальному строительству. Минск: БГУ, 1969. С. 82), а той, по которой единственный предмет договора - сам объект строительства, - А.А. Каравайкин (Каравайкин А.А. Договор подряда в капитальном строительстве. М.: МГУ, 1960. С. 24 - 25).
Цель любого договора выражает его предмет. Соответственно, в частности, применение установленных договором (законом) последствий его нарушения (возмещение убытков, уплата неустойки, утрата права на встречное удовлетворение и т.п.) как раз и служит следствием того, что ожидаемая направленность договора не достигнута. Из этого вытекает, что при любой модели договора все составляющее его предмет должно гарантироваться должником.
С учетом отмеченного обстоятельства, на наш взгляд, есть основание полагать работы играющими применительно к подряду роль, аналогичную передаче результата. Что же касается самих работ как таковых, то они имеют значение, с позиции заказчика, лишь постольку, поскольку служат средством достижения результата. В подтверждение относительного значения работы и ее результата в подряде можно привести такой пример: если подрядчик передаст результат работ заказчику, притом договором не было предусмотрено личное совершение работ подрядчиком, заказчик не вправе уклониться от принятия такого исполнения только по той причине, что результат уже существовал к моменту заключения подрядного договора (это не исключает того, что на договор будут распространены нормы о купле-продаже).
В свою очередь, результат подряда должен обладать лишь одной особенностью: речь идет о материальном объекте. Это связано с тем, что цель подряда состоит в наделении заказчика правом собственности (хозяйственного ведения, оперативного управления) на предмет договора.
Всякий раз, когда законодатель выделяет какой-либо тип (вид) договоров и устанавливает для него специальный правовой режим, он тем самым создает модель, которая служит эталоном не только при принятии новых, но и при применении действующих норм. Последнее объясняется тем, что соответствие заключаемых или заключенных договоров такому эталону предрешает необходимость распространять на них предусмотренный для него правовой режим.
Договор определенного типа (вида) становится эталоном благодаря тому, кто обладает набором признаков, которые выделил законодатель. В этом смысле договор в качестве эталона можно представить себе как комплекс признаков, составляющих элементы соответствующей договорной конструкции.
То или иное свойство конкретного типа (вида) договоров становится его признаком, если в соответствии с Кодексом или иным законом оно, безусловно, присуще данному договору. С точки зрения юридической техники это означает необходимость включать соответствующий признак в норму, которая должна непременно носить императивный характер. И напротив, не может считаться конститутивным признаком договора то, что предусмотрено нормой диспозитивной или факультативной. Появление тех или других норм имеет прямо противоположное назначение. Если цели императивной нормы, устанавливающей обязательные признаки договорной модели, состоят в том, чтобы конкретизировать ее путем указания непременных признаков и тем самым определенным образом ограничить рамки конкретной модели, то диспозитивные и факультативные нормы приводят к противоположному результату: признавая в принципе соответствующими определенной модели любые варианты решения какого-либо вопроса, эти нормы расширяют сферу ее использования.
Конститутивными признаками подряда являются те, которые прямо или косвенно отражены в его легальном определении, содержащемся в ст. 702 ГК.
В составе таких признаков, необходимых и достаточных для выделения подряда, могут быть названы три.
Во-первых, это выполнение работы в соответствии с заданием заказчика. Прямое указание на данный счет содержится в легальном определении подряда, приведенном во всех трех кодексах России. Его не было, правда, ни в Своде законов гражданских, ни в проекте Гражданского уложения. Однако в литературе того времени отмеченный признак подряда не вызывал сомнений <*>.
--------------------------------
<*> См.: Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 609.
Именно это обстоятельство позволяло К.Н. Анненкову без каких-либо колебаний отнести к числу подрядных договоров заказ, "который отличается от обычного подряда только тем, что предметом заказа может быть изготовление только индивидуально определенных вещей, тогда как предметом подряда является исполнение целого предприятия, состоящего иногда из очень разнообразных предметов" (Анненков К.Н. Система русского гражданского права. Т. IV: Отдельные виды обязательств. СПб., 1904. С. 224).
Во-вторых, это обязанности подрядчика выполнить работу и передать результат заказчику, а также корреспондирующие ей обязанности заказчика - принять результат и оплатить его.
В-третьих, это то, что предмет договора носит всегда индивидуальный характер. Таким образом, правоприменительный процесс сводится к тому, что вначале устанавливается соответствие конкретного договора отмеченным признакам подряда, которые действительно являются "конститутивными". И только после этого могут быть распространены на данный договор нормы, включенные в установленный для подряда специальный правовой режим.
Особое место при характеристике договора подряда в до- и послереволюционном законодательстве занимало урегулирование вопроса о распределении между сторонами рисков различного рода, и прежде всего случайной гибели предмета договора.
Следует отметить, что в современной литературе весьма широко используется понятие риска, при этом в самом различном смысле. В результате В.А. Ойгензихт, автор глубокого исследования, посвященного проблеме риска, привел представления о риске около трехсот авторов, в число которых включены юристы-цивилисты и криминалисты, а также филологи, экономисты, математики, агрономы и др. Едва ли не каждое из них представлялось отличным от другого. Что же касается гражданского права, то некоторые цивилисты придавали риску общее для всей отрасли значение, а другие использовали его лишь применительно к одной проблеме - ответственности, при этом как договорной, так и деликтной. К числу последних относился и сам В.А. Ойгензихт. Соответственно он пришел к выводу о необходимости рассматривать риск как "субъективную категорию, которая существует параллельно с виной, но может существовать и совместно с ней как психическое отношение субъектов к результату собственных действий и действий других лиц, а также к результату объективно-случайных либо случайно-невозможных действий субъектов (событий), выражающееся в осознанном допущении отрицательных, в том числе невозместимых, последствий" <*>.
--------------------------------
<*> Ойгензихт В.А. Проблема риска в гражданском праве. Душанбе, 1972. С. 77.
С приведенным определением, однако, можно и не согласиться. На наш взгляд, риск - это все же объективная категория, смысл которой, как справедливо полагал В.П. Грибанов, состоит в возможности наступления невыгодных последствий <*>. Именно такое понимание риска позволяет использовать его при подряде, но в такой же мере и в качестве одного из основополагающих признаков предпринимательской деятельности (в соответствии с п. 1 ст. 2 ГК эту деятельность отличает ее осуществление лицом "на свой риск"), страхования, проведения игр и пари, заключения фьючерсных сделок, да едва ли не в любом из тех нескольких десятков случаев, когда указанный термин применяется в Кодексе. Во всех подобных случаях риск, как правило, является вообще не зависящим от поведения лиц. Достаточно выбрать из всех подобных случаев только один. Имеется в виду, что риск как неотъемлемый признак предпринимательства предполагает на равных последствия виновных и невиновных действий предпринимателя или действий третьих лиц либо событий, т.е. обстоятельств, вообще от воли лица не зависящих. Таким образом, поведение лица, с учетом возможности наступления соответствующих обстоятельств, все же представляет собой отношение к риску, но не самый риск.
--------------------------------
<*> См.: Грибанов В.П. Договор купли-продажи по советскому гражданскому праву. М.: МГУ, 1956. С. 33.
Применительно к договору подряда понятие риска определенным образом сужается. Прежде всего имеется в виду, что за пределами риска подрядчика находится вина заказчика, или иначе - последствия, которые произошли исключительно вследствие умысла или неосторожности последнего.
Гражданские кодексы, предшествовавшие ГК, включая в определение подряда выполнение работы за риском подрядчика, имели в виду, что "если предмет подряда до сдачи его заказчику погиб вследствие случая или непреодолимой силы или окончание работы вследствие указанных обстоятельств ("не по вине сторон") стало невозможным, то подрядчик не вправе требовать от заказчика вознаграждения за работу" <*>.
--------------------------------
<*> Иоффе О.С., Толстой Ю.К. Новый Гражданский кодекс РСФСР. Л.: ЛГУ, 1965. С. 318 (автор - О.С. Иоффе).
ГК отличается в указанном смысле от своих предшественников тем, что разделил указанные две ситуации. При этом решение для обеих дано в принципе одинаковое: риск случайной гибели предмета договора (результата работы) и риск невозможности исполнения работы лежат в равной мере на подрядчике. Различие все же есть, и состоит оно в том, что возложение риска невозможности исполнения составляет неотъемлемый элемент подряда, поскольку вытекает из содержащегося в ст. 702 ГК ("Договор подряда") указания на то, что оплата производится "за результат работы". Между тем ст. 705 ГК, специально посвященная распределению риска между сторонами, хотя и предусмотрела, что риск случайной гибели или случайного повреждения результата выполненной работы возлагается на подрядчика, допустила иное решение в ГК, другом законе или в договоре. Тем самым императивный характер норм о риске сохранен только для первой ситуации. А это означает возможность признания подрядом и такого договора, в котором содержится "условие о форс-мажоре", которое предусмотрело последствия гибели или повреждения результата работы в варианте, отличном от приведенного в ст. 705 ГК.
Статья 705 ГК содержит решение вопроса риска случайной гибели или случайного повреждения материалов, оборудования, переданной для переработки (обработки) вещи или иного использованного для исполнения договора материала, притом с той же оговоркой - при условии, если нет иных указаний в ГК, другом законе или договоре. Соответствующая норма возлагает риск на сторону, предоставившую имущество, о котором идет речь. Решение вопроса о случайной гибели в данном случае опирается на хорошо известную из римского права формулу, переносящую риск случайной гибели вещи на ее собственника. В самом ГК соответствующий принцип выражен в ст. 211, при этом с тем же весьма существенным дополнением: если иное не предусмотрено законом или договором.
Поскольку ст. 705 ГК включает различные решения для распределения рисков случайной гибели или повреждения результата работ (его несет подрядчик), а также случайной гибели оборудования и материалов (его несет собственник), применительно к оборудованию и материалам, предоставленным заказчиком, может возникнуть необходимость определить момент, в который материал превращается в результат работ (например, кирпич и цемент, предназначенные для укладки стен здания). Имеется в виду, что если иное не предусмотрено в законе или договоре, с этого момента правило - риск случайной гибели имущества лежит на его собственнике - перестает действовать.
Все та же ст. 705 ГК содержит в п. 2 еще одну, посвященную распределению риска, норму, действующую по отношению к ситуациям, связанным с последствиями случайной гибели или случайного повреждения результата выполненной работы до ее приемки, во-первых, и предназначенного для исполнения договора оборудования и материалов, во-вторых. Соответствующая норма, притом носящая на этот раз уже императивный характер, возлагает при просрочке передачи и приемки результата работы соответствующий риск на сторону, которая допустила просрочку. В данном случае речь идет о конкретизации общего правила, закрепленного в ст. 405 и 406 ГК, посвященных соответственно просрочке должника и просрочке кредитора. В первой из этих двух норм, в частности, предусмотрено, что должник, просрочивший исполнение, отвечает перед кредитором за последствия случайно наступившей невозможности исполнения, а во второй определены ситуации, при которых лицо считается впавшим в просрочку. При этом применительно к кредитору в ст. 406 ГК, среди прочего, просрочкой назван отказ принять предложенное должником надлежащее исполнение или несовершение предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором действий, до совершения которых должник не мог исполнить свое обязательство.
Имея в виду двусторонний характер договора подряда, в силу которого каждый из контрагентов является в одном из обязательств, формирующих такой договор, кредитором, а в другом - должником, нормы, которые предусматривают последствия просрочки, могут иметь значение для обоих в этом договоре контрагентов.
В разное время в законодательстве и в литературе назывались и другие признаки подряда.
Прежде всего это относится к производству работ иждивением подрядчика <*>. Указанный признак, включенный в легальное определение подряда Сводом законов и последовательно проводившийся сенатской практикой, не разделялся всеми в литературе того времени. Так, К.Н. Анненков обращал внимание на то, что возможны среди подрядных договоров и такие, которые предусматривают "аванс и суммы вперед" <**>. Соответствующие сомнения другого рода нашли отражение и в проекте книги Гражданского уложения, который, в частности, лишь допускал включение в договор указания на то, что материалы должны поставляться подрядчиком (ст. 492) <***>.
--------------------------------
<*> См.: Бутковский А.И. Договор подряда и поставки в теории и действующей практике // Журнал Министерства юстиции. 1903. Книга 4. С. 193.
<**> Анненков К.Н. Указ. соч. С. 227.
<***> Здесь и ниже приводится нумерация статей по Проекту, внесенному 14 октября 1913 г. в Государственную думу (СПб., 1914).
В ГК 1922 г. факультативная норма об иждивении подрядчика превратилась в диспозитивную: в силу ст. 220 этого Кодекса подрядчик обязан был производить работу собственным иждивением, если иное не предусмотрено соглашением сторон. Таким же образом был решен вопрос в ст. 353 ГК 1964 г., которая подразумевала под "иждивением" выполнение работы из материалов подрядчика и его средствами. Презумпция выполнения работы иждивением подрядчика, которой придается на этот раз более широкое содержание, чем в ГК 1964 г. (иждивение подрядчика означает "из его материалов, его силами и средствами"), закреплена теперь в ст. 704 ГК.
Таким образом, если не считать Свода законов, ни в одном впоследствии принятом Кодексе, как равно и в проекте Гражданского уложения, выполнению работ иждивением подрядчика значение непременного признака все же не придавалось.
К.Н. Анненков, вслед за Д.И. Мейером и А.Б. Думашевским, отказывался считать признаками рассматриваемого договора исполнение его подрядчиком "своим иждивением", как равно "обширность предприятия", "однократность платежа", "возможность неисполнения в срок" <*>.
--------------------------------
<*> Анненков К.Н. Указ. соч. С. 228 - 229.
К.Н. Анненков, в свою очередь, полагал главным признаком подряда, среди других, то, что подрядчик "обязуется выполнить известное предприятие, но не личным своим трудом, а при посредстве других людей" <*>. Между тем, по крайней мере с позиции ГК, отмеченная особенность отнюдь не индивидуализирует подряд хотя бы потому, что, как уже отмечалось, способы исполнения регламентируются диспозитивной нормой, и, следовательно, решение на этот счет передано на усмотрение сторон. Таким образом, любой согласованный ими вариант не может служить препятствием к тому, чтобы договор оставался в рамках предусмотренной законом модели подряда.
--------------------------------
<*> Там же.
История развития института. Истоки генезиса понятия "делать" и "сделать" <*>, имеющего решающее значение для современных представлений о подряде и индивидуализации соответствующего договора, зародились в римском праве.
--------------------------------
<*> В одном из изданных уже на основе действующего ГК учебников (Гражданское право / Под ред. А.П. Сергеева и Ю.К. Толстого. Т. 2: Система русского гражданского права. С. 304) содержится указание на то, что "подряд относится к таким обязательствам, в которых должник обязуется не что-либо дать, а что-либо сделать, т.е. выполнить определенную работу. Из приведенных там же примеров видно, что применительно к подряду понятие "сделать" связывается с достижением результата.
В системе договоров, известной римскому праву, выделялся договор найма (locatio conductio), а в его рамках - три самостоятельных вида найма: "locatio conductio rei (наем вещей), locatio conductio operis (подряд), locatio conductio operarum (наем услуг)". Такая группировка, опиравшаяся на многозначность понятия "наем", может показаться с точки зрения современного законодательства случайной. Однако в действительности, с позиции римской доктрины и догмы, она имела глубокий смысл, предполагая выделение в классификации договоров рода с присущими ему признаками и отдельных его видов, имея в виду, что последние отличаются один от другого в рамках рода определенными, только каждому из них свойственными особенностями.
Родовой признак найма выражался в возмездном предоставлении чего-либо одной стороной другой. Именно последнее ("что-либо") и составляло основание для последующего деления "найма".
Как указывал по этому поводу Ю. Барон, "наем, locatio conductio, консенсуальный контракт, возникает тем путем, что одно лицо (locator) обещает другому (conductor) предоставить за известную сумму денег пользование вещью или рабочей силой человека, а другое лицо обещает первому уплатить за пользование условленную сумму денег" <*>. Таким образом, уже приведенное понимание найма предопределило возможность его последующего разделения. Ссылаясь на соответствующие положения Дигест, Ю. Барон обращал внимание на то, что, "смотря по тому, выступает ли объект найма в страдательной функции или деятельной, наем распадается на два вида: наем вещей, имущественный наем (loc. cond. rei), и личный наем (наем услуг, loc. cond. operarum)" <**>. При этом автор особо отмечал, что наем животных и рабов в равной мере рассматривается как наем вещей.
--------------------------------
<*> Барон Ю. Система римского гражданского права. Обязательственное право. Выпуск третий. Книга IV. СПб., 1910. С. 199 - 200.
<**> Там же. С. 200.
Сходных взглядов применительно к римскому праву придерживался К. Митюков, для которого locatio conductio operis составляло разновидность locatio conductio <*>.
--------------------------------
<*> См.: Митюков К. Курс римского права. Киев, 1912. С. 280.
Несколько иную позицию занимал Г. Дернбург, выделявший те же три договора, пользуясь одноступенчатой классификацией. Соответственно все эти договоры были поставлены им в единый ряд. Одновременно он отмечал, что "эти столь важные для общежития институты развились из незначительного зародыша" <*>.
--------------------------------
<*> Дернбург Г. Пандекты. Обязательственное право. М., 1900. С. 360. В результате наниматель недвижимости, и прежде всего жилых помещений, мог оказаться в затруднительном положении из-за того, что необходимое для устойчивости отношений по аренде недвижимости правило о сохранении договора при переходе прав на арендованное имущество не имело такого же значения при аренде движимости. Поэтому предполагалось, что указанное правило существует только при наличии специального указания на этот счет в договоре. Длительное отсутствие соответствующей нормы в римском праве применительно к недвижимости объяснялось, в частности, тем, что в наемных квартирах в Риме жили люди "низшего класса" - вольноотпущенники, клиенты, поэты; давать им особую правовую защиту в ущерб интересам капитала входило в расчет римских юристов.
Из трех указанных договоров найма первый - locatio conductio rei - имел дело вначале лишь с движимыми вещами, к которым впоследствии присоединились, став фактически основным его объектом, вещи недвижимые. На определенном этапе для тех и других вещей был установлен единый режим, но постепенно стала ясной необходимость выделения в составе аренды найма движимых вещей и отдельно вещей недвижимых.
Наем услуг (locatio conductio operarum) и подряд (locatio conductio operis) объединяло то, что в обоих случаях речь шла о работе. При всем этом существовало по крайней мере два различия между указанными договорами, одно из которых связано с целью работы (труда), а другое - с ее организацией.
В договоре услуг целью служило предоставление труда, как правило, на протяжении определенного времени. При этом предполагалось самим предоставлением услуг удовлетворить соответствующий интерес заказчика. Речь шла об интересе к "услуге" как таковой.
Цель договора подряда (locatio conductio operis), которой служил экономический результат - opus, могла совпадать с результатом имущественным (материальным), что позволяло сблизить locatio conductio operis с emptio-venditio, т.е. куплей-продажей, тем более что именно последняя исторически предшествовала первому <*>. И все же была между ними существенная разница, поскольку подряд охватывал и процесс создания результата. Таким образом, строительство здания составляло предмет подряда, а приобретение готового дома - куплю-продажу.
--------------------------------
<*> Как отмечал С.Н. Муромцев, наем вообще не имел самостоятельного значения в Риме и подходил под понятие купли-продажи (см.: Муромцев С.Н. Гражданское право Древнего Рима: Лекции. М., 1983. С. 287).
Соответственно К.Н. Анненков указывал на то, что при locatio conductio operarum объектом становится личная рабочая сила наемщика, в то время как locatio conductio operis - "договор, посредством которого кто-либо обязывается СОВЕРШИТЬ (выделено мной. - М.Б.) известную определенную работу в пользу другого за известное от него денежное вознаграждение, как, напр., произвести сооружение известной постройки, обучить известному ремеслу, изготовить платье или какие-либо другие предметы из материалов своего или частью доставленного заказчиком, или же какое-либо художественное произведение, напр., статую, картину и проч." <*>.
--------------------------------
<*> Анненков К.Н. Указ. соч. С. 181.
Смысл подряда и его внутренняя связь с договором найма были выражены в известном положении Павла, включенном в посвященный контрактам, которые вытекают из найма, Титул II Книги двенадцатой Дигест Юстиниана: "Если я даю заказ на постройку дома с тем, чтобы подрядчик делал все на свои средства, то он переносит на меня собственность на сделанное, и, однако, это является наймом, ибо мастер сдает в наем свою работу, т.е. обязанность делания" <*>.
--------------------------------
<*> Дигесты Юстиниана: Избранные фрагменты в переводе и с примечаниями И.С. Перетерского. М., 1984. С. 316.
Второе принципиальное различие между все теми же двумя видами найма состояло в том, что locatio conductio operarum имело в виду такие работы, которые должны были быть произведены по указанию или приказу работодателя <*>. Так зародилось то, что стало одной из основ будущего трудового договора: отношения между работодателем и работником, подчиненные режиму, который был установлен первым для второго.
--------------------------------
<*> См.: Дернбург Г. Указ. соч. С. 371.
Иное дело при подряде, когда организатором работ выступал сам подрядчик. Отмеченное различие Ю. Барон усматривал в том, что "особым видом личного найма бывает производство какого-либо opus, как результата работы (loc. cond. operas, подряд, заказ); здесь обещается не самый труд, а трудовой результат; вследствие этого в случае loc. operarum рабочий находится под руководством и действует по указаниям работодателя, в случае же loc. operis он должен самостоятельно направить свой труд к достижению обещанного подрядившему результата" <*>.
--------------------------------
<*> Барон Ю. Указ. соч. С. 200.
Следует особо подчеркнуть присущее римскому праву признание связи подряда с риском. Уже из того, что заказчик оплачивает при locatio conductio operis именно результат, а не работу как таковую, вытекало, что риск случая лежит на подрядчике. Вместе с тем существовали расхождения в вопросе о пределах риска подрядчика. Сторонником абсолютной ответственности подрядчика за результат был Лабеон. Это вытекало уже из того, что риск подрядчика был включен им в определение locatio conductio operis. Однако высказывались и другие точки зрения, допускавшие исключение из приведенного правила. В Дигестах были помещены два фрагмента на этот счет. Автором одного из них был Флорентин. Он обратил в нем внимание на то, что "если дан подряд на выполнение работы (по сооружению строения) за общую цену, то предмет подряда находится на риске подрядчика, пока выполненная подрядчиком работа не одобрена... Если, однако, сооружение погибло вследствие непреодолимой силы раньше, чем оно было одобрено, то здесь риск заказчика, если не имеется никакого иного соглашения". Весьма интересным является выдвинутый в Источниках мотив подобного распределения риска: не следует предоставлять заказчику более того, чего он достиг бы своими заботами и трудом <*>. Та же мысль выражена в другом месте Дигест следующим образом: "Марций подрядился построить дом для Флакка; когда часть постройки была готова, то здание было разрушено землетрясением. Массурий Сабин (указал), что если это случилось вследствие сил природы, как, например, землетрясения, то риск лежит на Флакке" <**>.
--------------------------------
<*> См.: Памятники римского гражданского права. Законы XII таблиц. Институции Гая. Дигесты Юстиниана. М.: Зеркало, 1977. С. 474.
<**> См.: Там же. С. 476.
Присущее римскому праву троякое представление о "договоре найма" нашло прямое отражение во Французском гражданском кодексе (ФГК). Соответственно в его титул VIII "О договоре найма" включены, в частности, самостоятельные главы: "О найме вещей" и "О найме работы и услуг". Первую главу титула составляют "Общие положения". На дальнейших ступенях дифференциации в главе "О найме работы и услуг" выделен договор подряда, предметом которого служит возмездное исполнение работы. При этом ст. 1787 ФГК включила указание на то, что договором может быть установлена обязанность подрядчика "предоставить лишь свою работу или свои специальные знания, или что он предоставит также и материал".
ФГК ставит решение одного из основных для подряда вопросов - о распределении риска гибели составляющей его предмет вещи - в зависимость от того, какая из сторон предоставляет необходимый для работы материал. Соответственно независимо от причин гибели вещи последствия целиком падают на подрядчика, предоставившего материал (единственное исключение - случай, при котором заказчиком допущена просрочка в приемке вещи). Подрядчик, выполнявший работу из материалов заказчика, несет ответственность лишь тогда, когда гибель вещи произошла по его вине. Заслуживает быть особо отмеченным, в частности, приведенное в ФГК решение еще двух вопросов. Первое относится к строительному подряду и выражается в том, что на подрядчика и архитектора (автора проекта) возлагается гарантийная ответственность за качество работ на протяжении десяти лет. Второе решение выражает признание за рабочими подрядчика, непосредственно участвующими в строительстве (каменщиками, плотниками и др.), права на предъявление иска о выплате причитающейся им заработной платы непосредственно заказчику. Тем самым приведенные нормы определенным образом конкурируют с требованиями подрядчика как стороны в подрядном договоре к своему контрагенту - заказчику.
Возможность подобного решения облегчается тем, что договор "найма слуг и рабочих" (трудовой договор) является с точки зрения ФГК таким же гражданско-правовым договором, как и сам подряд.
Гражданское уложение Германии (ГГУ) сделало шаг в направлении разграничения определенных договоров, которые охватывали "наем" в его древнеримском представлении. Имеется в виду появление самостоятельной главы "Наем. Аренда". Вместе с тем одновременно сблизились два других вида "найма". Имеется в виду, что в ГГУ седьмая глава восьмого раздела, называвшаяся ранее "Договор подряда", со включением в нее норм, посвященных договору о туристическом обслуживании (§ 651 "а" - 651 "к"), статьи, которые выделены в специальный, посвященный этому договору титул VII, стали именоваться "Договор подряда и иные договоры" ("Werkvertrag und ahnliche Vertrdge") и включать "Werkvertrag" и "Reisevertrag". В литературе под тем же наименованием фигурируют три договора: кроме указанных двух, еще Artzvertrag - двустороннее обязательство между врачом и пациентом, по которому врач обязуется осуществить медицинское лечение, а контрагент обязуется выплатить гонорар. Особо отмечается, что лечение осуществляется без обеспечения выздоровления <*>.
--------------------------------
<*> Hans Brox. Besonderes Shuldrecht. 22 Auflage Verlag. Beck. Munchen, 1987. S. 208.
Наконец, следует указать на то, что сближение работ и услуг в качестве предмета самого подряда выражено в легальном его определении в той части, в которой содержится указание на соответствующий его элемент: "Предметом договора может быть как изготовление или изменение вещи, так и иной результат, достигнутый путем выполнения работы или оказания услуги" (§ 631).
ГГУ (§ 644 и 645) исходит из того, что риск гибели предмета договора лежит на подрядчике до момента принятия заказчиком, если только последний не пропустил установленный для этого срок. За подрядчиком, в свою очередь, признается право на получение части вознаграждения в соответствии с выполненной работой и возмещение не включенных в вознаграждение издержек на случай гибели результата работ по вине заказчика (имеется в виду, что гибель произошла вследствие недостатков представленного заказчиком материала или вследствие сделанных им распоряжений).
В Швейцарском обязательственном законе (ШОЗ), среди иных выделенных в нем договоров, свое место заняли отделенные один от другого договоры найма ("Наем" и "Аренда"), а также подряда ("Подряд"). Договор подряда рассматривается ШОЗ исключительно в качестве договора на выполнение работ. По этой причине регулирование услуг осуществляется применительно к отдельным их видам, среди которых центральное место занимает, естественно, договор поручения, а также, подобно подряду, нашедший место в ШОЗ договор личного найма (современный торговый договор). В числе норм, составляющих институт договора подряда, могут быть выделены те, которые содержат легальное определение договора (в соответствии со ст. 363 "договор подряда обязывает одну сторону (предпринимателя) выполнить определенную работу, а заказчика - уплатить вознаграждение"), закрепляют основания ответственности за качество выполненных работ (такая ответственность наступает для подрядчика лишь при наличии вины, имея в виду, что он отвечает за тщательность выполнения работы, подобно работнику по договору личного найма, т.е. трудовому договору), срок заявления иска по поводу недостатков работ в возведенной постройке (он составляет пять лет, при этом действует в отношении как подрядчика, так и привлекаемого им к выполнению работ архитектора и инженера), а также последствия гибели предмета договора (по общему правилу соответствующий риск, включающий плату за работу и возмещение не включенных в вознаграждение расходов, лежит на подрядчике).
Среди кодифицированных актов других стран можно выделить и ГК Квебека. В нем соответствующая глава именуется "О договорах подряда или об оказании услуг" и содержит "Общие положения, применимые как к услугам, так и к работам", а также "Специальные положения, относящиеся к работам". В последнем, в свою очередь, выделены "Общие положения" и "О работах с недвижимостью". Статьи первого из разделов, в частности, регулируют распределение риска гибели результата работ, притом в порядке, совпадающем с решением того же вопроса в большинстве кодексов других стран: все зависит от того, кому принадлежал использованный в работе материал - подрядчику или заказчику. Во втором разделе, среди прочего, подробно определяются различные варианты распределения последствий гибели результата работ - сооружаемого объекта - между четырьмя участниками строительства: заказчиком, подрядчиком, архитектором и инженером <*>. О фигуре последнего см. в настоящей книге (§ 3 данной главы).
--------------------------------
<*> Таким образом, Кодекс Квебека, подобно ШОЗ, допускает возможность прямого требования, адресованного к третьему лицу, привлеченному должником к исполнению его обязательства (ср. ст. 403 Гражданского кодекса РФ).
В России Свод законов (т. X ч. I) содержал в ст. 1737 определение, единое для подряда и поставки. "Подряд или поставка, - указано в Своде, - есть договор, по силе которого одна из вступающих в оный сторон принимает на себя обязательства исполнить своим иждивением предприятие, или поставить известного рода вещи, а другая, в пользу коей сие производится, учинить за то денежный платеж". Объединяющим признаком для поставки и подряда признавалась передача вещи с неизбежным разрывом во времени между заключением договора и самой ее передачей.
Следует отметить, что суды все же не усматривали в приведенной норме отождествления указанных договоров. В связи с этим, например, в одном из решений Сената предусматривалось, что "хотя ПОСТАВКА И ПОДРЯД законом не отличаются строго один от другого... но практическое различие между ними заключается в том, что подрядчик... обязывается совершить с помощью других лиц какой-либо ТРУД... а ПОСТАВЩИК ОБЯЗЫВАЕТСЯ ДОСТАВИТЬ ИЛИ ДОСТАВЛЯТЬ ИЗВЕСТНЫЕ МАТЕРИАЛЫ... (выделено в тексте. - М.Б.)" <*>.
--------------------------------
<*> Законы гражданские. С разъяснениями Правительствующего сената и комментариями / Составитель И.М. Тютрюмов. СПб., 1911. С. 1175.
Такое разграничение могло опираться на ст. 1738 Свода, называвшую среди прочих предметов именно подряда такие, как "постройка, починка, переделка и ломка зданий и вообще производство всяких работ; перевозка людей и тяжестей сухим путем и водой". На самостоятельность указанных договоров обращалось внимание и в литературе. Характерно, что самое стремление законодателя к объединению поставки и подряда объяснялось причинами, лежащими за пределами гражданского права. Как отмечал, например, Г.Ф. Шершеневич, "законодатель сближает в одно понятие подряд и поставку, конечно, руководствуясь фискальным взглядом на подрядчиков и поставщиков" <*>. Имелась, очевидно, в виду необходимость обосновать установление единого режима для казенных подрядов и поставок (см. об этом § 5 настоящей главы).
--------------------------------
<*> Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 605.
Общим для всех определений, приводимых в разное время различными дореволюционными источниками, во всяком случае являлось признание подряда договором о работе <*>. Может показаться исключением сам Свод, в котором вместо работ идет речь о "предприятии". Для разъяснения смысла этого понятия можно обратиться к современнику Свода В.И. Далю. Он называл "предприятием" то, что "предпринимается", а под словом "предпринимать" подразумевал "затевать, решаться исполнить какое-либо новое дело" <**>. Таким образом, при всей специфичности соответствующего термина, от которого, как видно из приведенного определения, предполагалось отказаться в проекте Гражданского уложения, это позволяло включать в подряд, хотя бы в качестве одного из элементов его предмета, "работу". На это обстоятельство обратил внимание Г.Ф. Шершеневич. Имея в виду понятие "исполнение предприятия", о котором шла речь в ст. 1737 Свода, он подчеркивал: "Под это выражение, совершенно не соответствующее смыслу всей статьи, мы должны подвести исполнение работы как продукт приложения рабочей силы" <***>.
--------------------------------
<*> В этой связи в качестве примера можно снова сослаться на Д.И. Мейера (Мейер Д.И. Русское гражданское право. М.: Статут, 2000. С. 654), который, разъясняя ст. 1737 Свода, без каких-либо оговорок, усматривал суть подряда в обязанности "производить работу".
<**> Даль В. Толковый словарь живого великорусского языка. Т. III. М., 1955. С. 388.
<***> Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 609. Интересно отметить, что много лет спустя З.И. Шкундин поступил прямо противоположным образом: разъясняя в учебнике гражданского права смысл понятия "подряд" и приводя в этой связи ст. 220 ГК, он заменил использованный в ней термин "подряд" другим - "предприятие" (см.: Гражданское право. Т. 2. М.: Юриздат, 1944. С. 75).
Последний из авторов был явным сторонником тех, кто выступал в пользу разграничения договоров подряда и услуг с учетом такого признака, как "результат". Прежде всего, с изложенных позиций им была дана оценка § 631 ГГУ и ст. 363 Швейцарского обязательственного закона. Хотя в приведенных источниках (определениях) ничего не говорится непосредственно о "результате" <1>, Г.Ф. Шершеневич, излагая суть соответствующих легальных определений, писал: "С этой точки зрения различие между подрядом и личным наймом сводится к тому, что в первом случае один контрагент получает право на результат труда другого, тогда как во втором случае он получает право пользования рабочей силой другого". Перейдя к оценке Свода, тот же автор подчеркивал, что "в подряде мы имеем дело с "исполнением" работы, а в личном найме - с "отправлением" работы (т. X ч. I ст. 2201). Это может быть понимаемо только как результат труда, с одной стороны, и как длительное состояние трудовой деятельности, с другой" <2>. В конечном счете, оценивая отдельные решения Сената, а также действующие к тому времени нормы, взятые из различных актов, Г.Ф. Шершеневич пришел к выводу: "Считая все эти попытки разграничения неудачными, следует держаться того отличия между личным наймом и подрядом, что личный наем дает право пользоваться временно трудовой деятельностью другого лица, а подряд дает право на результат затраченного труда по осуществлению поставленной задачи" <3>. С приведенных позиций "различие между подрядом и личным наймом сводится к тому, что в первом случае один контрагент получает право на результат труда другого, тогда как во втором он получает право на результат пользования рабочей силой другого" <4>. Интерес представляет и приведенный им пример: "Приглашение юрисконсультом присяжного поверенного есть договор личного найма, а поручение ему дела из выигрыша есть подряд" <5>. Отмеченное, среди прочего, подтверждает, что под личным наймом подразумевается не только будущий трудовой договор, но и все услуги как таковые, независимо от оснований их возникновения (см. об этом гл. 7 настоящей книги).
--------------------------------
<1> Подряд определяется в ГГУ как договор, по которому "подрядчик обязуется выполнить обещанную работу, а заказчик - выплатить установленное вознаграждение", а в Швейцарском обязательственном законе - как договор, который "обязывает предпринимателя выполнить определенную работу, а заказчика - уплатить вознаграждение".
<2> Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 609.
<3> Там же. С. 611.
<4> Там же.
<5> Там же.
Взглядам Г.Ф. Шершеневича близка точка зрения В.И. Синайского, который прямо называл результат целью договора подряда <*>.
--------------------------------
<*> См.: Синайский В.И. Русское гражданское право. Выпуск 2. Киев, 1915. С. 169.
Свод законов явно занимал иную позицию применительно к подряду на производство работ. К такому выводу позволила прийти, в частности, его ст. 1738, которая приводилась выше.
Часть дореволюционных авторов в конечном счете не усматривала разницы в статьях, посвященных подряду, между содержанием услуг и работ. Соответственно вопрос об индивидуализации подряда переносился в иную плоскость. Показательно в этом смысле представление о подряде Д.И. Мейера: "Подрядом называется договор, по которому одно лицо обязывается за известное вознаграждение, в течение известного времени, оказать другому лицу какую-либо услугу, состоящую, например, в сооружении здания, перевозке тяжести. Только нанимающийся, ПОДРЯДЧИК (выделено автором. - М.Б.), не обязывается сам производить работу, а имеет в виду, что она будет произведена через посредство других лиц, так что работа самого подрядчика обыкновенно не та, которая выговаривается по подряду, а составляет только посредничество между лицом, которое заключает подряд, и рабочими, которые производят работу. Так, заключается подряд на постройку здания; сам подрядчик не участвует в постройке, а он только принимает рабочих, имеет надзор за ними, словом, только руководит операцией. Таким образом, оказывается, что подряд близко подходит к личному найму: он находится в таком же отношении к личному найму, в каком поставка состоит к купле-продаже. Как поставка отличается от купли-продажи только тем, что для нее существен некоторый промежуток времени между заключением договора и исполнением по нему, тогда как для купли-продажи этот промежуток не существен, так точно и подряд не разделяется резко чертой от личного найма" <*>.
--------------------------------
<*> Мейер Д.И. Указ. соч. С. 654 - 655.
С изложенных позиций нетрудно было ожидать, что подряд не получал большого распространения на практике. При этом весьма убедительно звучала аргументация данного положения: "В действительности договор подряда встречается довольно редко: по крайней мере часто лицо, нуждающееся в каких-либо работах, обходится без подряда, а заключает договор личного найма или ряд таких договоров и достигает той же цели, какая достигается путем подряда, потому что существо этих договоров совершенно одинаково. Так, например, нередко лицо, желающее построить дом, само нанимает плотников для совершения работ, нужных при постройке дома, каменщиков, столяров и т.д. С каждым работником отдельно или с целой артелью их лицо заключает договор личного найма и обходится без подряда. Но чрезвычайно обширное применение имеет подряд для казны, и поэтому в ч. I т. X Свода законов помещено особое положение о них. Определения, в нем содержащиеся, касаются не исключительно подряда, а относятся также и к поставке" <*>.
--------------------------------
<*> Там же. С. 656 - 657.
Общее для судебной практики и литературы осторожное отношение к решению, которого придерживался Свод, нашло выражение в проекте книги пятой Гражданского уложения, который выделил в качестве самостоятельного договора подряд как таковой, вообще не упоминая о поставке. Речь идет о его ст. 491, которая предусматривала: "По договору подряда подрядчик обязуется за вознаграждение исполнить для подрядившегося определенную работу" <*>.
--------------------------------
<*> Объединение указанных договоров в соответствующем акте Д.И. Мейер откровенно называл "странным", отвергая возможность рассматривать их "если не как тождественные, то как сродственные". Сам он полагал, что подряд и поставка существенно различны: подряд точно так же относится к личному найму, как поставка - к купле-продаже, и подряд столько же отличен от поставки, сколько личный наем - от купли-продажи (см.: Мейер Д.И. Русское гражданское право. Ч. 2. М.: Статут, 1997. С. 298).
Представлению проекта Гражданского уложения о подряде способствовал содержащийся в нем примерный перечень возможных предметов этого договора. В нем оказались постройка зданий или иных сооружений, устройство и исправление дорог, производство земляных работ, изготовление, переделка и починка движимых вещей. Отсутствие упоминания о перевозке людей и грузов объяснялось тем, что в проект была уже включена отдельная глава о перевозке. Это означало оценку договора, ранее считавшегося разновидностью подряда или по крайней мере смешанным договором, как самостоятельного договорного типа.
Таким образом, услуги находились за пределами подряда, составляя содержание различных самостоятельных глав: "Поручение", "Доверенность", "Комиссия" и др.
Проект Гражданского уложения предусматривал возложение риска случайной гибели "исполненной работы" на подрядчика, но лишь тогда, когда строительство осуществляется из его материалов. Сроки погашения возможных требований, относящихся к отступлению подрядчика от условий договора, вызвавшему недостатки работы, составили в отношении движимости год, строений и иных сооружений - пять лет, а при умышленном сокрытии недостатков - десять лет.
ГК 1922 г., ограничившись определением соответствующего договора и не указывая сферы его действия, предусматривал, что "по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется за свой риск выполнить определенную работу по заданию другой стороны (заказчика), последняя же обязуется дать вознаграждение за выполнение задания" (ст. 220 ГК). Соответственно устанавливалось, что при случайной гибели предмета подряда, а также при невозможности завершить работу подрядчик должен считаться утратившим право требовать вознаграждения за работу. Это правило не действовало лишь тогда, когда указанное последствие наступало из-за недостатков доставленных заказчиком материалов или данных им распоряжений о способе исполнения либо в период, когда заказчик находился в просрочке.
ГК 1964 г. содержал в принципе аналогичное, но только более широкое по смыслу определение. Его ст. 350 признала подрядом договор, по которому "подрядчик обязуется выполнить за свой риск определенную работу по заданию заказчика из его или своих материалов, а заказчик обязуется принять и оплатить выполненную работу". Этот Кодекс воспринял и положение своего предшественника в отношении обстоятельств, при которых подрядчик утрачивает право на вознаграждение.
Все три российских Кодекса (1922, 1964 и 1996 гг.) дают основание для вывода: договор подряда заключается по поводу не собственно работ, а работ и их результата <*>. С этим связано то, что работы не являются самостоятельным предметом договора. Поэтому все три Кодекса в равной мере исходят из принципа: нет результата - нет и права на встречное удовлетворение (права на вознаграждение). Указанное обстоятельство особенно четко выражено в действующем ГК, который прямо говорит "о передаче результата работ", что предполагает, в частности, отделимость результата от самой работы. Отсюда следует, что неисполнением подряда надлежит считать и ситуации, при которых есть работа, но нет ее результата.
--------------------------------
<*> ГК 1922 г. и ГК 1964 г. употребляли вместо "результат работ" термин "предмет подряда". О тождественности этих терминов можно судить по тому, что в обоих Кодексах исполнение обязательств подрядчиком выражалось в передаче им "предмета подряда" и соответственно определялись последствия его гибели.
Указанное свойство подряда было включено в его правовой режим, закрепленный еще в ГК 1922 г. и ГК 1964 г. Речь идет о том, что в первом из них в дополнение к определению договора в одной из статей (имеется в виду ст. 227 ГК) оценка исполнения связывалась не с выполнением работы, а с ее сдачей в соответствии с договором и без недостатков, делающих ее непригодной к предусмотренному договором или обычному назначению. Таким образом, здесь опять-таки речь идет не о том, что подрядчик делал, а что ему следовало сделать. Именно "сделанное" являлось предметом действий сторон на стадии, которую ст. 228 ГК 1922 г. называла "приемкой работ". Наконец, с "результатом работы" отождествлялся "предмет подряда", о последствиях гибели которого шла речь в ст. 232 того же Кодекса.
ГК 1964 г. сделал дальнейший шаг в направлении признания результата работ предметом подряда. Имеется в виду, что в нем говорится "о приемке работ" и об оплате "выполненных работ", под которыми явно подразумевались не работы как таковые, а именно их результат. Соответственно в Кодексе впервые появилось указание на то, что заказчик должен не только "принять выполненную работу", но и "осмотреть ее". Подобно предшествующему Кодексу в ГК 1964 г. речь шла о последствиях гибели "предмета подряда" (ст. 363) и даже прямо о "вещи", созданной в результате работы (абз. 3 ст. 364) <*>.
--------------------------------
<*> Имея в виду ст. 220 ГК, З.И. Шкундин с полным основанием мог признавать непременными признаками договора подряда "два момента: 1) то, что подрядчик берется нечто произвести и что, следовательно, договор подряда распространяется на сферу самого производства, и 2) то, что в этой сфере производства подрядчик осуществляет производство за свой риск. Только совокупность обоих этих признаков характеризует подряд как особый вид договоров" (Гражданское право. Ч. 2. М.: Юриздат, 1938. С. 143).
2. Договор подряда в Гражданском кодексе РФ
Следуя Основам гражданского законодательства 1991 г., новый Гражданский кодекс РФ объединил в единый тип договоров - "Подряд" некоторые признаваемые ранее самостоятельными договоры. Это относится к подряду на капитальное строительство, а также к подряду на выполнение проектных и изыскательских работ. Оба этих договора стали теперь разновидностью подряда. Вместе с тем в едином договоре подряда выделены договор на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ, договор бытового подряда и государственный контракт на выполнение подрядных работ для государственных нужд.
Особенности каждого из видов (подвидов) подряда указаны в определениях, которые содержатся в первых же статьях посвященных им параграфов. Определения включают признаки, которые лишь индивидуализируют соответствующий вид (подвид), имея в виду, что любой из этих видов (подвидов) одновременно отвечает родовым признакам договорного типа - подряда, включенным в ст. 702 и 740 ГК.
Существует значительное количество актов, принятых на разном уровне, регулирующих отношения, складывающиеся по поводу подряда. При этом такие акты по общему правилу охватывают отдельные, выделенные в гл. 37 ГК виды подрядного договора (см. о них соответственно § 2 - 5 настоящей главы книги).
Квалификация договора. Подряд представляет собой договор двусторонний, возмездный и консенсуальный. Указанная характеристика относится к любому подрядному договору. В данном случае исключена ситуация, сложившаяся, например, применительно к дарению, когда в силу ст. 572 ГК стали равно допустимыми как консенсуальный, так и реальный вариант этого договора.
Существует и еще одна особенность трехчленной классификации договора подряда, на которую обратил в свое время внимание О.С. Иоффе: "Если некоторые другие консенсуальные договоры (например, купля-продажа) иногда исполняются в момент их заключения, то для договора подряда такая возможность исключена: момент совершения сделки и момент выполнения предусмотренных ею работ обязательно отделены друг от друга более или менее продолжительным промежутком времени" <*>. При этом временной разрыв, о котором идет речь, существует по отношению не только к подрядчику, но и к заказчику, поскольку обязанности последнего, отраженные в определении, состоят в принятии выполненных на основе и во исполнение договора работ, а также их оплате. Отмеченное несовпадение во времени моментов заключения и исполнения договора сохраняется и при предварительной оплате работ. Имеется в виду, что принятию работ все равно должно предшествовать их завершение.
--------------------------------
<*> Иоффе О.С. Советское гражданское право. Отдельные виды обязательств: Курс лекций. Т. 2. Л.: ЛГУ, 1961. С. 158.
3. Договор подряда и смежные договоры
Подряд - "договор о выполнении работ". Соответственно работы составляют, как уже отмечалось, хотя и не единственный, но непременный объект подряда. Это позволяет отграничить подряд как договор "о выполнении работ" от договоров, заключенных "по поводу выполнения работ". Так, в одном из арбитражных дел, возникших в связи с нарушением государственным предприятием договора, по которому оно поручило ТОО исполнение функций заказчика при строительстве нескольких зданий, но при этом обусловленную сумму аванса не перечислило, нижестоящий суд руководствовался нормами о подряде. Это решение было отменено Высшим Арбитражным Судом РФ. Основанием послужило то, что "арбитражный суд неправомерно квалифицировал заключенные договоры как договоры подряда, так как признаками данного вида договоров они не обладают, каких-либо работ истец для ответчика не выполнял" <*>. Не признала подрядом та же судебная инстанция и отношения, по которым речь шла о "строительстве своими средствами и из своих материалов" двух траулеров. Такой договор сочли куплей-продажей, поскольку отношения сторон сводились исключительно к возмездной передаче контрагенту изготовленных судов <**>.
--------------------------------
<*> Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1997. N 3. С. 70.
<**> Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1998. N 5. С. 49 - 50.
Применительно к ранее действовавшим кодексам сравнение подряда со смежными договорами ограничивалось главным образом его сопоставлением с трудовым договором. Если не считать свойственного трудовому договору подчинения дисциплине, основное различие между указанными договорами усматривалось в решении вопроса о распределении риска. Имелось в виду, что трудовой договор, в отличие от договора подряда, не предусматривает возложения риска неполучения результата на того, кто осуществляет работу <*>.
--------------------------------
<*> В качестве примера можно сослаться на ст. 156 Трудового кодекса, в силу которой "брак не по вине работника оплачивается наравне с годными изделиями. Полный брак по вине работника оплате не подлежит".
Из договоров, которые занимают в системе раздела IV ГК ("Отдельные виды обязательств") место впереди подряда, близким ему может считаться договор купли-продажи. Это связано с тем, что оба указанных договора направлены на возмездную передачу определенного объекта в собственность, в хозяйственное ведение или в оперативное управление и, кроме того, их правовая квалификация совпадает: и тот и другой договор является двусторонним, возмездным и консенсуальным, притом во всех случаях <*>.
--------------------------------
<*> Близость указанных договоров привела в свое время П.И. Стучку к мысли об их единстве. При этом предлагалось считать подряд разновидностью купли-продажи наряду с такими договорами, как купля-продажа домостроений, купля-продажа в розницу, с рассрочкой платежа и др. Одновременно автор скептически высказывался по поводу судьбы подряда: этот договор "уже отживает свой век и умирает" (Стучка П.И. Курс советского гражданского права. М., 1931. С. 98).
По данному поводу следует прежде всего отметить, что некоторые отношения, обладающие указанными признаками, могут быть заведомо построены только по одной из двух рассматриваемых моделей. Так, например, права, а также вещи, определенные родовыми признаками, из рассматриваемых двух договорных моделей могут быть предметом только купли-продажи. Соответственно В.Г. Вердников справедливо подчеркивал ту особенность подряда, что его предмет "всегда индивидуален", делая акцент на первом слове - "всегда" <*>.
--------------------------------
<*> См.: Гражданское право / Под ред. В.А. Рясенцева. Т. 2. М.: Госюриздат, 1976. С. 148. Иной принцип выдвигался Л.И. Жуковой: "По договору подряда передаче подлежит только та вещь, которая будет изготовлена в процессе осуществления подрядного договора. Договор же купли-продажи заключается в отношении вещей, уже имеющихся в наличии" (Советское гражданское право. Т. 2. М., 1973. С. 373). Между тем отнюдь не исключена ситуация, при которой фирма, осуществляющая оптовую торговлю определенными товарами, заключает договор поставки, являющийся как таковой разновидностью купли-продажи, в отношении товаров, которые она надеется приобрести в будущем, в том числе и тех, которые предстоит еще произвести.
В литературе высказывается иногда мнение, что по договору подряда предметом является вещь родовая, которая только после выполнения становится индивидуальной (Гражданское право. Л.: ЛГУ, 1996. С. 305). Между тем, если бы это было так, заказчик не мог бы осуществлять контроль за ходом и качеством работ, без чего работы перестали бы быть предметом подряда: соблюдать определенные требования к выполнению работ (подрядчик) и осуществлять проверку хода и качества работ (заказчик) можно только в отношении вещи, которая индивидуализируется уже с самого начала работ. По этой причине одним из существенных признаков подряда справедливо признается именно индивидуальный характер предмета договора, что является особенно важным для отграничения подряда от поставки (см.: Гражданское право. Т. 2. М.: Госюриздат, 1976. С. 148. См. также: Советское гражданское право. Л.: ЛГУ, 1982. С. 123 (автор - А.Г. Потюков)).
Таким образом, с проблемой разграничения купли-продажи и подряда приходится сталкиваться лишь тогда, когда содержанием договора служит отчуждение индивидуально-определенной вещи (исключаются тем самым вещи родовые, а также те, права на которые в момент заключения договора еще не существуют). Все же на практике и в отношении этих договоров возникают иногда трудности при необходимости установить, по какой именно из двух рассматриваемых моделей они построены и какой правовой режим для них должен признаваться применимым. Это особенно важно потому, что нередко одни и те же вопросы в отношении каждого из этих договорных типов решаются по-разному. Весьма симптоматично, что из более чем 60 статей, посвященных подряду, только пять содержат отсылки к определенным статьям главы "Купля-продажа".
Различие между указанными договорами имеет своей основой несовпадение в объекте, если понимать под ним действия обязанных лиц. Так, для купли-продажи им служит передача вещи, а для подряда, как уже отмечалось, - изготовление (переделка, обработка и т.п.) вещи с передачей результата. Следовательно, если договор не регулирует ведения работы по созданию результата - налицо купля-продажа <*>. И наоборот, в случаях, когда договор охватывает не только передачу в собственность (хозяйственное ведение, оперативное управление), но и создание вещи, заключаемый договор должен рассматриваться как подряд. Соответствующий вывод следует из определения каждого из указанных договоров с точки зрения российского гражданского законодательства. Несколько иное представление о соотношении тех же договоров содержится в ст. 3 Венской конвенции о международной купле-продаже товаров, которая вводит еще один, дополнительный, ограничительный признак: "Договоры на поставку товаров, подлежащих изготовлению или производству, считаются договорами купли-продажи, если только сторона, заказывающая товары, не берет на себя обязательства поставить существенную часть материалов, необходимых для изготовления или производства таких товаров" <**>.
--------------------------------
<*> При рассмотрении спора, который возник по поводу договора, заключенного "на строительство двух кораблей", Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ обратил внимание на то, что нижестоящий суд "не определил природы заключенного договора, который, по существу, является договором поставки, так как предусматривает передачу поставщиком в определенный срок производимого им товара". Основанием для такого вывода послужило то, что суда "были готовы еще до заключения договора" (Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1998. N 5. С. 48).
<**> См.: Розенберг М.Г. Международная купля-продажа товаров. Комментарий по законодательству и практике разрешения споров. М., 2001. С. 35. Истоки этой идеи, как и многих других подобных, следует искать, очевидно, в римском праве, которое признавало использование собственных материалов непременным признаком emptio-venditio - купли-продажи (см.: Бартошек Милан. Римское право. Понятия, термины, определения. М.: Юриздат, 1989. С. 208). См. об этом также: Гуляев А.М. Наем услуг. М., 1893. С. 284). Как отмечал И.А. Покровский, для подряда необходимо было, чтобы материал давал заказчик. Если мастер должен сделать вещь из собственного материала, такой договор рассматривался уже как купля-продажа (см.: Покровский И.А. История римского права. СПб., 1918. С. 332).
Отсюда следует, что договор купли-продажи имеет место лишь тогда, когда изготовление или производство товаров, по поводу которых возник спор, ведется иждивением подрядчика полностью или в существенной части <1>. Однако указанный признак <2> не соответствует ст. 704 ГК, которая, как уже отмечалось, допускает решение в договоре подряда вопроса об "иждивении" одной из сторон любым способом. Таким образом, может сложиться ситуация, при которой два одинаковых по содержанию (кругу прав и обязанностей) договора будут квалифицированы: один - как купля-продажа, а другой - соответственно как подряд в силу лишь того обстоятельства, что первый оказался в сфере регулирования ГК, а другой - Венской конвенции о договорах международной купли-продажи товаров. К этому следует добавить, что в ее ст. 3 указан весьма широкий круг отношений по продаже, которые не регулируются этой Конвенцией <3>. В результате не исключено, что различные решения последуют только вследствие опять-таки того обстоятельства, что в силу ст. 3 Конвенции на соответствующие отношения она не распространяется, притом применимым правом оказалось законодательство РФ <4>.
--------------------------------
<1> В римском праве в этой связи различались чистый подряд, в силу которого обязанность подрядчика могла включать не только выполнение работы, но также и предоставление подрядчиком материала, с тем, однако, чтобы этот материал не оказался "главным", поскольку в противном случае договор вместо подряда становился куплей-продажей (см.: Дернбург Г. Указ. соч. С. 374).
Использование Венской конвенцией в качестве ограничительного признака столь гибкого понятия, как "существенный", может привести к затруднениям на практике. С учетом этого обстоятельства М.Г. Розенберг справедливо рекомендовал сторонам "четко определять в договоре, что имели в виду стороны, включая обязательство о поставке части материалов стороной, заказывающей товар" (Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров. Комментарий. М.: Юриздат, 1991. С. 16 - 17).
<2> Такой же, как и в Конвенции, признак купли-продажи содержался в ст. 492 проекта Гражданского уложения: "Если материал для изготовления движимых вещей должен быть поставлен исключительно подрядчиком, то договор должен обсуждаться по правилам о договоре продажи".
<3> Конвенция распространяется на договоры купли-продажи между сторонами, коммерческие предприятия которых находятся в разных государствах, являющихся сторонами Конвенции. При этом, согласно нормам международного частного права, применимым является право Договаривающегося государства (ст. 1).
<4> Конвенция предусматривает шесть случаев продажи товаров, к которым ее нормы не подлежат применению. В частности, речь идет о продаже товаров с аукциона, продаже судов водного и воздушного транспорта, а также судов на воздушной подушке и др.
Проблема разграничения договоров купли-продажи и подряда в ряде случаев оказывается особенно трудноразрешимой. Речь идет главным образом о ситуациях, при которых конкретный договор содержит одновременно определенные признаки обеих моделей. Имеется в виду главным образом широкое применение договора на переработку из давальческого сырья, в том числе относительно новая, по крайней мере для нашей страны, разновидность этого договора - толлинг, - получившая лишь теперь весьма широкое распространение. Особенность этого последнего состоит в том, что предприятие, обрабатывающее сырье, в оплату выполненной работы приобретает вместо денег право на соответствующую долю в изготовленной продукции <*>. Примером может служить обработка переданного сырья для производства алюминия, при которой предприятию передается для переработки глинозем с тем, чтобы оплата работы производилась изготовленным самим предприятием алюминием. Интерес к использованию отношений по производству из давальческого сырья, и особенно к толлингу, в значительной мере был до последнего времени связан с определенными льготами налогового, а в случае участия иностранных контрагентов - еще и таможенного характера.
--------------------------------
<*> См. о соответствующем виде договоров: Сковородко П. Толлинг: способов ухода от НДС становится все меньше // Экономика и жизнь. 1997. N 43; Загребнев С. Толлинг - находка для производителей // Экономика и жизнь. 1997. N 22.
Сходные в принципе отношения складываются применительно к переработке ядерного топлива. Они регулируются Порядком приема для последующей переработки на российских предприятиях отработавшего ядерного топлива зарубежных атомных электростанций и возврата образующихся при его переработке радиоактивных отходов и материалов (Собрание законодательства РФ. 1995. N 32. Ст. 3314; 1998. N 29. Ст. 3528). Цель переработки состоит в выделении из отработавшего топлива для дальнейшего использования ценных компонентов (плутония и урана) и отвердении радиоактивных продуктов деления. Условием приема отработавшего ядерного топлива является возврат стране-поставщику образующихся радиоактивных отходов и не предназначенных для дальнейшего использования в Российской Федерации продуктов переработки. В рассматриваемых случаях юридическим основанием соответствующих отношений служат заключенные на основе межправительственных соглашений контракты между российскими организациями и иностранными фирмами и организациями на коммерческой основе.
В спорном вопросе о природе отношений по переработке давальческого сырья и соответственно толлинга были высказаны различные точки зрения <*>. Думается, что на соответствующий вопрос нельзя дать однозначный ответ. Такой договор может быть прежде всего смешанным, содержащим по крайней мере элементы поставки и подряда. Тогда подрядные элементы в нем возникают по поводу собственно обработки сырья. Следовательно, обязательство предприятия признается выполненным при передаче обработанного сырья. И, напротив, элементы купли-продажи (поставки) выражаются в том, что в отличие от подряда произведенная продукция не является индивидуально определенной вещью, а значит, по общему правилу, результат работы, подлежащий передаче второй стороне, конкретизируется исключительно такими показателями, как количество, качество и т.п.
--------------------------------
<*> Сторонниками признания договора с использованием давальческого сырья поставкой в разное время были З.И. Шкундин (Указ. соч. С. 144), Н.Г. Панайотов (Советское гражданское право. М.: Юриздат, 1978. С. 139), Н.И. Клейн (Комментарий к ГК РСФСР. М., 1982. С. 298), И.Л. Брауде (Отдельные виды обязательств. М.: Госюриздат, 1954. С. 233), Б.А. Патушинский (Система договорных связей в капитальном строительстве // Арбитраж. 1939. N 7. С. 24).
К такому же выводу приходил Ю.К. Толстой, опираясь на помещенную в главу о подряде ГК 1964 г. ст. 355, которая предоставляла социалистическим организациям право выдавать материалы и оборудование промышленным предприятиям для изготовления продукции по договору подряда (см.: Иоффе О.С., Толстой Ю.К. Указ. соч. С. 321). Признание соответствующих договоров в разных случаях либо поставкой, либо подрядом содержалось в книге "Положение о социалистическом государственном производственном предприятии" (М.: Госюриздат, 1958. С. 180). В поддержку конструкции смешанного договора выступал О.Н. Садиков (Садиков О.Н. Некоторые положения теории советского гражданского права // Советское государство и право. 1966. N 2. С. 22).
Были и сторонники выделения индивидуального заказа как самостоятельного договора (см.: Шешенин Е.Д. К вопросу о правовой природе отношений между государственными предприятиями по индивидуальным заказам промышленного оборудования // Ученые записки СЮИ. Т. 5. М., 1997. С. 28 и сл., а также: Черняк М.Я. О договорных отношениях в капитальном строительстве // Советское государство и право. 1960. N 10. С. 70).
Одной из первых, применительно к послереволюционному времени, была книга М.М. Винавера. В ней высказывалась точка зрения, по которой решение вопроса должно находиться в зависимости от относительной стоимости работ и материалов (см. об этом: Винавер М.М. Купля-продажа и мена. Практический комментарий. М., 1924. С. 14). Негативную оценку указанной позиции дал К.М. Варшавский (Варшавский К.М. Подряды и поставки в СССР. М., 1925. С. 32). Сам он считал решающим признаком купли-продажи то, что в этом договоре не имеет экономического значения работа как таковая.
На практике используются те же договоры, построенные и на иных моделях. Так, договор переработки давальческого сырья может оказаться простой куплей-продажей, если в нем вообще отсутствуют условия, относящиеся к порядку обработки, и все сводится лишь к конкретизации требований, относящихся к конечному результату. В то же время договор переработки может представлять собой подряд, если соответствующая сторона обязуется, выполняя определенные работы, использовать полученный от контрагента материал и передать изготовленную из него вещь (типичный пример - договор с мастерской на пошив платья из материалов заказчика).
Договор, предусматривающий использование материалов контрагента, может принять и форму мены. Имеется в виду, что одна из сторон передает подлежащее обработке сырье, а взамен получает то, что составляет результат переработки. Пример - передача перерабатывающему предприятию глинозема в обмен на имеющийся у него в наличии алюминий.
Сложность в выборе относящихся к конкретному договору норм возникает в случаях, когда он носит смешанный характер. Соответственно налицо ситуация, при которой стороны должны использовать возможность, предоставляемую им п. 3 ст. 421 ГК. Имеется в виду заключение договора, в котором содержатся элементы различных поименованных договоров. Тогда стороны могут руководствоваться положениями, предусмотренными в указанной статье. Речь идет о том, что если стороны не предусмотрели иного соглашением между собой или иное не вытекает из существа договора, к их отношениям должны применяться в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре. В рассматриваемых случаях речь идет о сочетании норм о поставке (купле-продаже) и подряде <*>.
--------------------------------
<*> См. о действии указанного пункта ст. 421 ГК: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая. Общие положения. М., 1999. С. 406 и сл.
------------------------------------------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - М.: Издательство "Статут", 2001 (издание 3-е, стереотипное).
------------------------------------------------------------------
Имея в виду рассматриваемые ситуации, сторонником распространения различных норм применительно к отдельным элементам смешанного договора выступал К.М. Варшавский. В качестве примера он приводил договор, по которому должны были производиться сборка, проверка и ремонт чаеразвесочного прибора. К этому договору следовало, по мнению автора, применять нормы о подряде, а к замене по ходу ремонта запасными частями, принадлежащими подрядчику, - правила о купле-продаже (см.: Варшавский К.М. Указ. соч. С. 22).
Как уже отмечалось выше, Сводом законов перевозка грузов и пассажиров рассматривалась в качестве одной из разновидностей подряда. В договоре перевозки, который имеет предметом определенную работу, содержатся действительно отдельные элементы подряда. Однако в такой же мере ему присущи определенные признаки других договоров. При этом перевозка может служить примером того, как смешанный договор превратился в признанный законом самостоятельный договор <*>. Интересно отметить, что еще в 1924 г. Народный комиссариат юстиции (по общему отделу) разъяснил, что нет надобности применять к договору гужевой перевозки нормы договора подряда, поскольку это особый договор, не регламентируемый ни Гражданским кодексом, ни каким другим законом <**>. В качестве самостоятельного типа договоров перевозка выделена лишь в ГК 1964 г. (гл. 32) и в действующем Кодексе (гл. 40) <***>.
--------------------------------
<*> В свое время, указав на сочетание в договоре перевозки договоров личного найма, имущественного найма, поклажи и поручения, Г.Ф. Шершеневич сделал вывод: "Из юридического анализа обнаруживается, что договор перевозки является сложным отношением. Однако в своем соединении все эти элементы представляют настолько самостоятельную комбинацию, что за договором перевозки необходимо признать особое место среди договоров" (Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. II. СПб., 1908. С. 240).
<**> Приведено в книге "Отдельные виды обязательств" (М.: Госюриздат, 1954. С. 220).
<***> О природе договора перевозки и его отдельных видов см.: Витрянский В.В. Договор перевозки. М., 2001. С. 247 и сл.
В настоящее время широко распространено использование при строительстве "договора о совместной деятельности" ("договора простого товарищества"). По такому договору один из участников выполняет работу, а участие другого (других) выражается в предоставлении необходимых для строительства денежных средств, материалов, земельного участка и др. При этом готовый объект впоследствии делится между участниками. Чаще всего речь идет о строительстве жилых домов, представляющих собой вещи делимые. Поэтому условием договора служит распределение между сторонами квартир в выстроенном доме.
К.М. Варшавский усматривал основное различие между таким договором и подрядом в том, что при товариществе предметом является совместная деятельность <*>. На наш взгляд, отличие состоит в другом: договор простого товарищества регулирует внутренние отношения между теми, кто осуществляет деятельность, в то время как подряд имеет предметом деятельность как таковую и соответственно охватывает отношения между тем, кто осуществляет деятельность, и тем, для кого она осуществляется.
--------------------------------
<*> Варшавский К.М. Указ. соч. С. 14 и сл.
4. Источники правового регулирования договора
Основным источником правового регулирования подряда служит Гражданский кодекс. Вместе с тем традиционным является параллельное существование изданных на разном уровне нормативных актов.
Несмотря на то что ГК 1922 г. включал главу, посвященную подряду, принятое за несколько лет до его издания Положение о государственных подрядах и поставках продолжило свое действие. Необходимость в специальном правовом регулировании государственных подрядов, однако, впоследствии отпала, поскольку эти отношения утратили значение по мере того, как государство как таковое перестало быть основным участником того, что можно было назвать торговым оборотом. Из всех видов подряда развитие получил главным образом строительный подряд. В подобных случаях государство как собственник стояло за спиной подрядчика и заказчика, в роли которых выступали государственные организации. Государство являлось одновременно и инвестором, независимо от того, служили ли источником финансирования деньги, поступавшие из бюджета или из "собственных" средств государственных организаций.
С учетом значимости капитального строительства и специфики складывающихся в этих случаях на основе плана договоров ГК 1964 г. счел целесообразным иметь наряду с подрядом такую же самостоятельную главу о договоре подряда на капитальное строительство. Предполагалось издать на ее основе специальные акты. К чему это привело, можно сделать вывод по тому, что не претендующий на полноту охвата соответствующих правовых источников сборник "Законодательство о капитальном строительстве" состоял из девяти томов, которые в совокупности включали около двух тысяч актов <*>. В то же время глава ГК 1964 г. "Подряд на капитальное строительство" содержала всего пять статей, из которых в одной было помещено определение договора, а еще одна состояла из отсылок к другим статьям, включенным в Кодекс. О значении, которое придавалось этой главе Кодекса, можно было судить по тому, что его ст. 372 прямо указывала: "Договоры подряда на капитальное строительство заключаются и исполняются в соответствии с Правилами, утвержденными Советом Министров СССР либо в установленном им порядке". В таких условиях вполне закономерным было то, что специально созданные для рассмотрения споров между организациями государственный и ведомственный арбитражи вообще не применяли соответствующих статей ГК 1964 г. Недаром в периодически издаваемых сборниках арбитражной практики того времени не оказалось ни разу ссылки на статьи Кодекса о подряде (строительном подряде). Арбитражи руководствовались исключительно специальными актами.
--------------------------------
<*> См.: Брагинский М.И. Совершенствование законодательства о капитальном строительстве. М.: Стройиздат, 1982. С. 14 и сл.
Наличие в ГК 1964 г. параллельно с посвященной подряду такой же самостоятельной главы о подряде на капитальное строительство отражало общее стремление законодательства к специальному регулированию плановых договорных отношений между организациями, отличному от того, которое было присуще общей договорной модели подряда. Речь шла о той же тенденции, которая предопределила необходимость иметь наряду с куплей-продажей такой же самостоятельный тип договоров - поставку, - рассчитанный исключительно на отношения между организациями.
С переходом к свободным рыночным отношениям отпали предпосылки для противопоставления подряда на капитальное строительство подряду. По этой причине Основы гражданского законодательства 1991 г. одновременно с воссоединением поставки и купли-продажи поместили единственную статью о договоре подряда на капитальное строительство в главу "Подряд".
Унификация выделенных в ГК отдельных видов подрядных договоров обеспечивается той содержащейся в главе 37 своеобразной общей частью, функции которой выполняет § 1 "Общие положения о подряде". Его статьи обладают субсидиарным действием по отношению к тем, которые регулируют соответствующие разновидности подряда. По этой причине указанные "Общие положения о подрядных договорах" действуют в случаях, когда речь идет о моделях подряда, которые не относятся к какой-либо из выделенных в ГК разновидностей этого типа договоров, а на выделенные они распространяются только при условии, если специальные нормы, посвященные данной разновидности договоров, не предусматривают иного (п. 2 ст. 702 ГК).
Обращаясь к внутреннему построению рассматриваемой главы ГК, следует учесть, что она, подобно, например, главе о купле-продаже, имеет трехступенчатую структуру. На первой выделяются в качестве самостоятельных видов подряда три договора: бытового подряда, строительного подряда, а также выполнения проектных и изыскательских работ. Вторую ступень занимает договор на выполнение подрядных работ для государственных нужд (государственный контракт), который построен по модели либо договора строительного подряда, либо договора на выполнение проектных и изыскательских работ, составляя тем самым третью по счету ступень, или объединяет оба этих договора, составляя общий подвид. Выделение соответствующих видов и подвидов договоров в рамках подряда является все же весьма условным, поскольку оно не соответствует основному предъявляемому к любой классификации требованию: единству критерия, по которому производится деление на каждой ступени. В данном случае их теперь два: для одних договоров - это специальный субъектный состав (бытовой подряд, подрядные работы для государственных нужд), а для других - характер работы (строительный подряд, проектные и изыскательские работы). В результате оказывается, что для первых не имеет значения по общему правилу характер работы, а для вторых, таким же образом, - субъектный состав договора.
Особенность ГК составляет и то, что применительно к двум из четырех поименованных разновидностям подряда - бытовому подряду и подряду на выполнение работ для государственных нужд - в Кодексе содержатся отсылки к определенным законам, однако на случай коллизии предусмотрен безусловный приоритет по отношению к ним норм Кодекса. Есть все основания полагать, что это относится не только к прямо названным законам (непосредственным адресатам отсылки), но и к любым иным федеральным законам.
Еще одну из особенностей ГК составляет отпочкование от подряда признанных теперь, на что уже обращалось внимание, самостоятельными по отношению к нему двух договоров: на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ (гл. 38), а также на возмездное оказание услуг (гл. 39). Подобная дифференциация, в основу которой положены юридико-технические признаки, позволила создать для тех и других специальные правовые режимы, действительно отличные от подряда отношений.
Вместе с тем самостоятельность отделившихся от подряда типов договоров не является абсолютной. Учитывая, что в данном случае речь идет все же о "подрядоподобных" договорах, ГК счел возможным поместить в главы 38 и 39 отсылки по ряду вопросов к главе "Подряд".
Наконец, следует указать на то, что в значительной мере из-за отсутствия единого критерия деления на отдельные виды подряда их набор в ГК не является исчерпывающим. По этой причине для значительного числа использованных на практике подрядных договоров главным источником правового регулирования остаются "Основные положения о подряде".
5. Стороны в договоре
Как это имеет место и в других главах ГК о договорах, применительно к подряду основное содержание статей сводится к установлению того, кто и как заключает договор, каковы права и обязанности сторон, а также какие последствия влечет за собой нарушение ими своих обязанностей.
Общие нормы о подряде не содержат ограничений для выступления отдельных субъектов гражданского оборота на той или иной стороне. Определенные ограничения, относящиеся главным образом к подрядчикам, включены в параграфы, посвященные отдельным видам подряда. Указанные ограничения порождены прежде всего тем, что соответствующая деятельность подрядчика отнесена к числу лицензируемой. Так, в составе свыше 100 видов деятельности, для которых в соответствии с ФЗ РФ от 8 августа 2001 г. "О лицензировании отдельных видов деятельности" <*> необходимы лицензии, десять связаны с подрядом.
--------------------------------
<*> Собрание законодательства РФ. 2001. N 33 (Ч. I). Ст. 3430.
Другие ограничения также относятся к субъектному составу договоров, но уже вне зависимости от лицензирования. Имеется в виду, в частности, обязательное участие либо в качестве подрядчика предпринимателя, либо, напротив, уже на стороне заказчика - именно гражданина, притом заключившего договор для удовлетворения личных потребностей (договор бытового подряда). Специальные требования к заказчику содержатся и применительно к государственному контракту на выполнение подрядных работ для государственных нужд.
В выполнении работ (особенно это характерно для строительного подряда) могут принимать участие несколько лиц. Например, наряду со строительными фирмами определенные работы осуществляют различного рода специализированные организации. В этих случаях договорные связи между заказчиком и исполнителями работ, а нередко и между последними принимают различный вид. На практике всегда использовались, а теперь они закреплены и в ГК (ст. 706), три формы договорных связей. Первая имеет в виду, что один из подрядчиков принимает на себя обязанность осуществить весь объем подрядных работ, привлекая к участию в выполнении работ третье лицо (третьих лиц). Такая сложная структура договорных связей является настолько свойственной подряду, что нередко именно в этом усматривают индивидуализирующий признак указанного договора. Так, Д.И. Мейер в свое время считал подрядом договор, по которому подрядчик "не обязывается сам производить работу, а имеет в виду, что она будет произведена через посредство других лиц, так что работа самого подрядчика обыкновенно не та, которая выговаривается по подряду, а составляет только посредничество между лицом, которое заключает подряд, и рабочими, которые производят работу" <*>.
--------------------------------
<*> Мейер Д.И. Указ. соч. С. 654.
Содержащаяся в Кодексе диспозитивная норма предоставляет подрядчику право привлечь по собственной воле к исполнению его обязательства третье лицо. И лишь как исключение, поскольку фигура исполнителя в ряде случаев имеет значение для заказчика, установлено, что договором или законом может быть предусмотрена необходимость для подрядчика лично исполнить обязательство.
Элементарная схема договорных связей при подряде с участием третьих лиц сводится к тому, что заказчик заключает договор с подрядчиком, именуемым в этом случае генеральным подрядчиком, а последний - договор (договоры) с третьим лицом (с третьими лицами) - субподрядчиком (субподрядчиками).
При описанной схеме генеральный подрядчик в одно и то же время выступает соответственно должником и кредитором в отношениях как с заказчиком, так и с субподрядчиком. По этой причине, в частности, он отвечает перед субподрядчиком за действия заказчика (в частности, за несвоевременную оплату последним выполненных субподрядчиком работ), а равно перед заказчиком - за действия субподрядчика (в частности, за неисполнение или ненадлежащее исполнение порученных субподрядчику работ) <*>.
--------------------------------
<*> Так, один из подрядчиков, заключивших договор с заказчиком на выполнение работ по бурению скважин, привлек к участию субподрядчика. Последний выполнил свою часть работы, но подрядчик отказался ее оплатить, сославшись на то, что не получил причитавшуюся ему сумму от заказчика. Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ признал это возражение подрядчика необоснованным, подчеркнув, что субподрядным договором не предусмотрено производство расчетов непосредственно субподрядчика с заказчиком. В то же время субподрядчик участником договора (контракта) заказчика с подрядчиком не был (см.: Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2000. N 11. С. 32 - 34).
Существует и осложненный вариант, при котором генеральный подрядчик заключает договор с заказчиком только на определенную часть работ, а по поводу всех остальных заказчик вступает в непосредственные связи с исполнителями и делает это непременно с согласия генерального подрядчика. Таким образом, система генерального договора может существовать одновременно с системой прямых договоров. Одно из различий между этими двумя системами состоит в том, что генеральный подрядчик обычно является и фактическим участником работ. Имеется в виду, что часть работ выполняется им самим. Вместе с тем ст. 706 ГК не исключает ситуации, при которой генеральный подрядчик передает субподрядчикам исполнение всего объема работ. В этом случае, однако, он сохраняет за собой осуществление функций организатора (координатора) работ.
Природа субподрядного договора, являющегося коррелятой договора генерального подряда, оценивалась в литературе неоднозначно. Позиции сторонников самостоятельной конструкции субподряда противостоит ставшая господствующей точка зрения, в силу которой субподряд не является обычным договором подряда. В течение определенного времени это соответствовало линии законодателя, принимавшего специальные акты, которые посвящены именно субподрядным договорам, наряду с общими (роль последних исполняли Правила о договорах подряда на капитальное строительство, принятые в разное время). В литературе против указанной позиции были высказаны весьма серьезные возражения <*>. С этим последним представлением о субподряде связано и то, что не могут считаться субподрядными отношения генерального подрядчика с поставщиком необходимых ему материалов и оборудования.
--------------------------------
<*> См.: Занковский С.С. Субподряд в капитальном строительстве. Правовые вопросы. М.: Наука, 1986. С. 235; Чигир В.Ф. Правовое регулирование капитального строительства. Минск, 1998. С. 235.
Возможен и третий вариант, отличающийся участием двух и более генеральных подрядчиков (каждый применительно к определенному набору работ).
В случаях, когда заказчик заключает договор генерального подряда, его контрагентом является генеральный подрядчик. Равным образом в договоре субподряда роль заказчика исполняет генеральный подрядчик.
Статья 706 ГК подробно регулирует взаимные отношения сторон при системе генерального подряда. Эта статья может быть сопоставлена со ст. 313 ГК. Последняя, как вытекает уже из ее наименования ("Исполнение обязательства третьим лицом"), предполагает, что должник продолжает занимать место в правоотношении, но действия по исполнению обязательства совершает не он, а третье лицо. Пункту 1 ст. 313 ГК не противоречат две ситуации. Первая имеет место, когда должник сам исполняет обязательство, привлекая третье лицо в качестве пособника. При второй должник, сохраняя свое место в основном правоотношении, действия по исполнению обязательства целиком передает третьему лицу (типичный случай уже из другого договора-поставки составляет отгрузка транзитом, когда поставщик в соответствии с разнарядкой своего контрагента-покупателя отгружает товары непосредственно получателю) <*>.
--------------------------------
<*> См.: Брагинский М.И. Структура договорных связей и ответственность участников при поставках транзитом. М., 1960.
Подрядные правоотношения, которые по самому своему характеру нередко возникают по поводу крупных и особенно сложных работ, предполагают широкое участие в них третьих лиц - чаще всего специализированных организаций. Это обстоятельство учел законодатель. В то время как общая на этот счет норма (п. 1 ст. 313 ГК) исключает возможность возложения должником исполнения обязательства на третье лицо, "если из закона, иных правовых актов, условий обязательства или его существа не вытекает обязанность должника исполнить обязательство лично", специальное правило, которое помещено на этот счет в гл. 37 "Подряд" (имеется в виду п. 1 ст. 706 ГК), исключает привлечение субподрядчиков только в случаях, когда необходимость личного исполнения прямо предусмотрена в законе или договоре. Еще одна специальная норма устанавливает особые последствия нарушения подрядчиком существующего в законе или договоре запрета на привлечение к исполнению субподрядчиков. Такое действие подрядчика рассматривается как нарушение собственного обязательства со всеми вытекающими отсюда последствиями. В соответствии с п. 2 ст. 706 ГК это означает возложение на подрядчика ответственности за убытки, причиненные участием субподрядчика в исполнении договора.
При системе генерального подряда используется общее правило, установленное ст. 403 ГК. Суть его состоит в том, что, если иное не предусмотрено законом, должник отвечает за третье лицо, на которое возлагается исполнение обязательства. Из этого вытекает, что генеральный подрядчик несет последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком (в частности, именно он должен возмещать причиненные заказчику субподрядчиком убытки).
Ответственность, о которой идет речь, наступает лишь тогда, когда генеральный подрядчик имел право привлечь субподрядчика. Если же генеральный подрядчик привлек к участию в деле третье лицо вопреки запрету, содержащемуся в законе или в договоре, он должен понести все причиненные этим заказчику убытки. В последнем случае, если заказчик докажет, что личное исполнение обязательства генеральным подрядчиком, предусмотренное договором подряда, улучшило бы качество результата работ, в частности повысило бы его рыночную цену, соответствующие убытки (в частности, в виде разницы между суммой, которая могла бы быть получена при исполнении работ генеральным подрядчиком, и той, которая в действительности получена за выполненный третьим лицом результат работ) подлежат возмещению заказчику. И это даже при условии, что генеральному подрядчику удалось доказать: исполнение работ субподрядчиком не может расцениваться как ненадлежащее качество.
В свою очередь, генеральный подрядчик отвечает перед субподрядчиком за нарушение заказчиком обязательств по договору подряда (в частности, при неоплате работы, непредоставлении материалов и т.п.).
Так, Невское проектно-конструкторское бюро, являвшееся субподрядчиком, обратилось в арбитражный суд с иском к Государственному ракетному центру (ГРЦ) - генеральному подрядчику с требованием о взыскании задолженности по оплате за выполненные работы, которые предусмотрены в договоре на создание научно-технической продукции. Решением нижестоящего арбитражного суда истцу было отказано в его требованиях со ссылкой на то, что неоплата связана с действиями заказчика - ассоциации "РАМКОН", которая не перевела ГРЦ деньги. Однако Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ занял другую позицию. Он признал, что свои взаимоотношения в части расчетов с генеральным заказчиком ГРЦ вправе урегулировать в самостоятельном порядке. Соответственно указанное возражение генерального подрядчика было отклонено и иск к нему удовлетворен <*>.
--------------------------------
<*> Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1996. N 6. С. 92 - 93.
До последнего времени считалось, что заказчик не вправе предъявлять какие-либо требования, связанные с ненадлежащим исполнением договора генерального подряда субподрядчиками, а субподрядчики точно так же лишены права предъявлять требования непосредственно заказчику.
Выйдя за рамки ст. 403, ГК, применительно к подряду, внес дополнения к приведенному решению. Он допустил возможность в случаях, предусмотренных не только в законе, но и в договоре, предъявлять заказчиком требования непосредственно субподрядчику, а субподрядчиком - заказчику (п. 3 ст. 706 ГК). Исходя из общего принципа, в силу которого договор не может породить обязанностей для третьего, не участвующего в нем лица, следует признать, что такая непосредственная ответственность наступает только при условии, если на этот счет есть прямое условие одновременно в обоих договорах: генерального подряда и субподряда. Из ст. 403 ГК можно сделать вывод, что включение в договор генерального подряда условия, по которому заказчик несет ответственность непосредственно перед субподрядчиком, а в договор субподряда - условия, по которому субподрядчик отвечает непосредственно перед заказчиком, создает право предъявлять требования в первом случае у субподрядчика по отношению к заказчику, а во втором - у заказчика по отношению к субподрядчику. Однако, поскольку в данном случае не происходит уступки прав, следует признать, что в соответствующих ситуациях сохраняется ответственность по договорам генерального подряда и субподряда стороны перед собственным контрагентом. Это означает возможность заказчика и (или) подрядчика по своему выбору определить адресат соответствующего требования.
Особый вариант составляют случаи, при которых в договорах, опосредствующих систему генерального подряда, предусмотрено, что генеральный подрядчик вместе с субподрядчиком являются по отношению к заказчику солидарными должниками. Такая конструкция нередко применяется в международных торговых отношениях.
На практике весьма широко развита система генерального подряда в сочетании с прямыми договорами. В качестве примера можно привести случай, когда заказчик заключает один договор на строительство здания с фирмой - генеральным подрядчиком и одновременно другой - прямой договор на выполнение проектных, электротехнических работ и др. со специализированными фирмами. С целью устранения возможной неопределенности во взаимоотношениях сторон и в то же время обеспечения интересов генерального подрядчика установлено, что, во-первых, для заключения прямого договора заказчиком необходимо согласие генерального подрядчика и, во-вторых, сторона, заключившая такой прямой договор, сама отвечает за его неисполнение или ненадлежащее исполнение непосредственно перед заказчиком (п. 4 ст. 706 ГК).
Структура договорных связей при подряде не сводится только к системе генерального подряда и существующих параллельно с нею прямых договоров. ГК впервые выделил еще и третий возможный вариант. Имеется в виду случай, когда заказчик подписывает один договор, в котором в качестве контрагентов ему противостоят несколько лиц. Указанная конструкция в результате представляет собой вариант множественности лиц в обязательстве. Ее осложняет двусторонний характер договора подряда. Имеется в виду, что данный договор слагается из двух обязательств, при этом в одном - выполнить работу - должником выступает подрядчик и кредитором - заказчик, а в другом - оплатить стоимость работ - кредитором является уже подрядчик и должником - заказчик. В подобном случае каждый из соисполнителей вправе самостоятельно предъявлять к заказчику требования, связанные с использованием им своих обязательств, а заказчик равным образом - такие же требования к каждому из соисполнителей. При этом следует признать возможным использование по выбору сторон конструкции как долевого, так и солидарного обязательства <*>. Особенность такого варианта составляет то, что тогда организатором работ выступает сам заказчик. Указанный вариант структуры договорных связей дополняется в ряде случаев одновременным заключением между субподрядчиками договора о совместной деятельности.
--------------------------------
<*> В пользу использования такой структуры (единого договора) в капитальном строительстве выступали некоторые авторы и ранее (см.: Шешенин Е.Д. Система договорных связей по капитальному строительству в экономических административных районах // Правовые вопросы организации и деятельности совнархозов. М.: Госюриздат, 1959. С. 182).
Статья 707 ГК при решении вопросов, возникающих в связи с участием в исполнении работ нескольких лиц, опирается на общие начала, закрепленные в ст. 321 ГК ("Исполнение обязательства, в котором участвуют несколько кредиторов или несколько должников"). Имеется в виду, что исходя из названных статей должна быть признана презумпция долевого характера прав и обязанностей сторон. А значит, случаи, при которых обязательства сторон являются солидарными, составляют исключение, которое должно быть предусмотрено договором или установлено законом (иными правовыми актами).
Первая ситуация имеет обычно место при делимости предмета договора. Например, с двумя фирмами заключен один договор на пошив из материалов заказчика 10 тыс. единиц рабочей одежды, при этом одна фирма должна изготовить 60%, а другая - 40% заказа. Тогда если договор не исполнен, каждая отвечает в пределах собственной доли, то есть в соотношении 60:40 (3:2). Если одна из фирм выполнила свою долю, а другая - нет, первая не отвечает за вторую (п. 2 ст. 707 ГК). И наоборот, если заказчик уплатит только половину стоимости работ, то требовать выплаты оставшейся суммы каждая из фирм может лишь в пределах своей доли. Точно так же в пределах принадлежащих им долей в праве могут предъявлять подрядчики требования заказчику, например, при неоплате (неполной оплате) заказа.
Второй вариант возникает при неделимости предмета договора. Например, две строительные фирмы заключили договор на строительство здания без указания долей. Если окажется, что договор одним из подрядчиков не исполнен или исполнен ненадлежащим образом, заказчик может потребовать соответствующую сумму как от обеих фирм совместно в полной сумме или в части долга, так и от любой из них в отдельности. Но в случаях, когда одна из фирм покрыла полностью долг, она признается освободившей от долга вторую фирму (ст. 323 и 325 ГК), сохраняя право регрессного требования к последней в размере половины уплаченной суммы. Если же заказчик не оплатил стоимости выполненной работы, любой из подрядчиков вправе предъявить ему требования в полном объеме.
6. Порядок заключения договора
Специальных положений, относящихся к порядку заключения договора поручения, немного. Практически речь идет о двух. Оба они посвящены порядку установления отдельных договорных условий: имеются в виду условия о сроке и о цене.
Из ст. 708 ГК вытекает, что п. 2 ст. 314 ГК, допускающий "исцеление" договоров, в которых отсутствует условие о сроке или о порядке его определения (в подобных случаях применяется правило о "разумном сроке исполнения"), на договоры подряда не распространяется. Для подряда срок - существенное условие, и, если сторонам не удалось достичь соглашения по этому условию, договор признается незаключенным.
Более подробно урегулирован вопрос о цене. Прежде всего следует отметить, что, как вытекает из п. 1 ст. 709 ГК, содержащего отсылку к п. 3 ст. 424 ГК, цена, в отличие от срока, не является существенным условием договора подряда. При отсутствии цены в договоре и невозможности ее определения исходя из условий договора оплата должна производиться по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные работы. Значит, согласованной цены в подрядном договоре, как и во всех других договорах, для которых законом не установлено иное, может и не быть. Изложенной точке зрения не противоречит указание, содержащееся в п. 54 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 6/8: "При наличии разногласий по условию о цене и недостижении сторонами соответствующего соглашения договор считается незаключенным". Применительно к подряду следует исходить из того, что данное указание относится только к случаю, когда стороны не только разошлись по вопросу о цене, но по крайней мере одна из них настаивала на включении данного условия. Именно по этой причине условие о цене, как и любое другое условие, относительно которого по заявлению стороны должно быть достигнуто соглашение, становится существенным.
Глава 37 ГК не содержит норм, посвященных форме рассматриваемого договора. Это означает, что применению подлежит исключительно ст. 434 ГК ("Форма договора"), а также соответствующие положения на этот счет, которые содержатся в гл. IX ГК ("Сделки").
7. Права и обязанности сторон
Большая часть статей ГК о подряде, в том числе и включенных в "Общие положения о подряде", регулирует содержание договора путем указания на обязанности его сторон. При этом, естественно, имеется в виду, что обязанностям стороны соответствуют права ее контрагента. Вместе с тем в ряде случаев, по соображениям главным образом юридической техники, законодатель использует и другой вариант, указывая не на обязанности, а на права стороны <*>.
--------------------------------
<*> В свое время К.Н. Анненков подчеркивал необходимость для определения содержания договора подряда выделять соответственно обязанности подрядчика (1) и заказчика (2), а особо от них - права заказчика (3) и права подрядчика (4). К первым он отнес необходимость исполнить работы, приступив к ним вовремя и ведя их, если нужно, непрерывно до окончания, доставить своевременно материал в срок, а если срок в договоре не указан - до востребования, выполнять работы надлежащим образом, нести "страх" за гибель или повреждение предмета, выполнять работы под надзором другой стороны, сдать произведенную работу, нести ответственность за гибель или повреждение предмета договора не по вине заказчика. Ко вторым - создать подрядчику возможность приступить своевременно к исполнению договора (в частности, предоставить материалы, выплатить причитающееся вознаграждение, принять произведенные работы или возместить убытки при просрочке исполнения обязанностей). К третьим - осуществлять надзор за выполнением работ, требовать возмещения убытков за ненадлежащее качество работ, исправления недостатков и др. А к четвертым - требовать допустить к исполнению обязательства, требовать принять полученные работы и оплатить их, требовать возмещения убытков, возникших от неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства заказчиком, а в определенных случаях отказаться от исполнения (см.: Анненков К.Н. Указ. соч. С. 232 - 235).
Есть и еще одна особенность в статьях, посвященных содержанию подряда. Обычно такие статьи однозначно закрепляют обязанности или права конкретной стороны по договору. Однако можно указать и на случаи, когда соответствующая статья, установив определенную обязанность, предоставляют подрядчику и заказчику возможность соглашением между собой определить, на кого из них она будет возложена. Таким образом, речь идет о сочетании императивного и диспозитивного регулирования.
Статьи ГК, посвященные содержанию подряда, регулируют вопросы, которые в конечном счете относятся либо к организации и осуществлению работ, либо к передаче их результата. При этом, как вытекает из включенного в п. 1 ст. 703 ГК примерного перечня предметов подряда, речь идет о создании вещи либо об изменении ее потребительских свойств.
В случаях, когда договор подряда направлен на создание новой вещи, возникает необходимость определить, какой из контрагентов должен признаваться ее собственником до момента передачи заказчику. В силу п. 2 ст. 703 ГК по договору подряда, заключенному на изготовление вещи, подрядчик передает права на нее заказчику. Однако для передачи любого права нужно им обладать. Это прямо вытекает из общего принципа, в силу которого никто не может передать другому больше прав, чем он сам имеет.
Из самой природы подряда вытекает, что собственником вновь создаваемой вещи до ее передачи по общему правилу признается именно подрядчик. Из этого, в частности, следует, что по долгам подрядчика объектом взыскания может стать и вещь, которую он изготовляет по договору с заказчиком. При этом не имеет значения, оплатил ли заказчик стоимость вещи либо нет. Разумеется, в указанных случаях обращение третьим лицом взыскания на изготовляемую вещь по долгам подрядчика не лишает заказчика права требовать от подрядчика возмещения понесенных в этой связи убытков, включая уже оплаченную по указанной причине стоимость работ. Точно так же с момента передачи заказчику изготовленной вещи она может стать объектом взыскания по его, заказчика, долгам независимо от того, оплатил ли он стоимость изготовленной вещи полностью или только частично.
Приведенное положение о праве собственности на изготовленную вещь имеет определенные особенности в зависимости от того, что является объектом соответствующего права.
Первая распространяется на движимые вещи. Имеется в виду, что в этих случаях заказчик, предоставивший материал для создания вещи, вправе при наличии обстоятельств, обозначенных в п. 1 ст. 220 ГК <*>, требовать признания за ним права собственности на не переданную подрядчиком вещь. При удовлетворении указанного требования судом заказчик приобретает возможность предъявлять виндикационный иск как к подрядчику, так и к третьим лицам (к последним - при наличии условий, указанных в ст. 301 и 302 ГК).
--------------------------------
<*> Диспозитивная норма ст. 220 ГК предусматривает, что право собственности на новую движимую вещь, изготовленную лицом путем переработки не принадлежащих ему материалов, приобретает их собственник, на которого возлагается одновременно обязанность возместить лицу, изготовившему вещь, стоимость переработки, а также стоимость затраченных материалов. Однако в случаях, когда стоимость переработки существенно превышает стоимость материалов, собственником новой вещи становится добросовестно действовавшее лицо, которое осуществило переработку. При этом второй стороне должна быть возмещена стоимость материалов.
Вторая распространяется на случаи, при которых предметом договора подряда служит строительство зданий и сооружений (см. об этом § 3 настоящей главы).
Из п. 1 ст. 704 ГК, выделяющего необходимость, если иное не предусмотрено договором, выполнять работу иждивением подрядчика, т.е. из его материалов, его силами и средствами, вытекает тем самым предположение: обязанности заказчика ограничиваются принятием работы и ее оплатой.
Подрядчик, который предоставил материалы и оборудование, отвечает за их ненадлежащее качество (п. 2 ст. 704 ГК). В соответствии со ст. 723 (п. 5) ГК в таком случае наступают те же последствия, которые имеют место при договоре купли-продажи, когда продавец продает недоброкачественный товар. Последствия эти таковы: либо соразмерное уменьшение цены материалов (имеется в виду их цена, учитываемая при подсчете стоимости работы), либо безвозмездное исправление материалов в разумный срок, либо возмещение расходов подрядчика на устранение недостатков. При обнаружении неустранимых недостатков материалов, либо таких, которые не могли быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени, либо любых недостатков, выявленных неоднократно, либо проявившихся вновь после их устранения заказчик может отказаться от исполнения договора и потребовать возврата уплаченной суммы или замены недоброкачественных материалов такими, которые соответствуют требованиям, закрепленным в договоре.
К этому добавляется и еще одно последствие. Если договор не был исполнен или был исполнен ненадлежащим образом (достигнутый результат оказался с недостатками, которые делают его непригодным для обычного или предусмотренного в договоре употребления по причинам, связанным с недостатками материалов и оборудования), подрядчик не вправе ссылаться на указанное обстоятельство даже в случаях, когда он сможет доказать отсутствие своей вины (типичный пример - скрытые недостатки материалов и оборудования).
Предоставивший материалы и оборудование подрядчик несет ответственность и за обременения их правами третьих лиц (п. 2 ст. 704 ГК). Тем самым интересы заказчика защищаются, в частности, на случай предъявления третьими лицами виндикационных исков после передачи объекта (например, при заявлении кем-либо требования об отобрании предоставленных подрядчиком скульптур или иных украшений фасада здания). Необходимость в подобной защите интересов заказчика возникает и тогда, когда оказывается, что предоставленное подрядчиком оборудование было получено им по договору аренды с третьими лицами, заявившими требования о возвращении арендованного имущества. Соответствующая норма регулирует отношения не с третьими лицами, а только в связи с действиями третьих лиц, т.е. между подрядчиком и заказчиком. Следовательно, опираясь на норму, о которой идет речь, заказчик, у которого будет отобрана вещь, сможет взыскать с подрядчика причиненные этим ему убытки. Аналогичные последствия наступают и тогда, когда обременения, лежащие на материалах или на оборудовании, связаны с интеллектуальной собственностью, принадлежащей третьим лицам.
Заказчик, предоставивший материалы и оборудование, также несет последствия их ненадлежащего качества. В этой связи, если вследствие недостатков переданных заказчиком материалов и оборудования не удалось достичь результата работ либо он оказался с недостатками, которые делают его непригодным для обычного или для указанного в договоре использования (например, обнаружилось, что толщина металлического антикоррозийного покрытия недостаточна), подрядчику предоставлено право потребовать в полном объеме причитающуюся за выполненную работу сумму (п. 2 ст. 713 ГК). На подрядчике в подобных случаях лежит обязанность доказать наличие причинной связи между ненадлежащим качеством материалов (оборудования), предоставленных заказчиком, и возникшей невозможностью исполнения работ вообще или по крайней мере в установленный срок, а также тем, что эта невозможность произошла вследствие скрытых недостатков, которые он, подрядчик, не мог обнаружить.
По поводу поступивших от заказчика материалов и оборудования у самого подрядчика возникает ряд обязанностей. Прежде всего они связаны с хранением переданных материалов и оборудования, как равно иного полученного от заказчика имущества, например вещи, которую подрядчик должен был переделать или обработать (ст. 714 ГК).
При определении содержания указанной обязанности руководствуются нормами ГК о договоре хранения (гл. 47 ГК). Это означает необходимость для подрядчика принять предусмотренные договором меры для сохранения соответствующего имущества. В случае, когда в договоре нет на этот счет специальных указаний, от подрядчика требуется принять все такого рода меры, которые соответствуют обычаям делового оборота, а равно и существу обязательства. Под этим подразумевается, в частности, учет свойств переданного имущества, например необходимость соблюдения особого температурного режима. Безусловно, необходимо для подрядчика, как и любого иного хранителя, принимать обязательные меры предосторожности, включая противопожарные, охранные, санитарные и др.
Ответственность подрядчика за несохранность переданных заказчиком материалов и оборудования определяется в рамках ст. 401 ГК, к которой отсылает ст. 901 ГК ("Основания ответственности хранителя"). Имеется в виду, что если, как это обычно бывает, подрядчик исполняет работу в рамках осуществляемой им предпринимательской деятельности, его ответственность в подобных случаях наступает независимо от его вины, а значит, освобождение подрядчика от ответственности может последовать только при условии, если будет доказана вина самого заказчика (например, когда он не предупредил, умышленно или по неосторожности, подрядчика о необходимости соблюдать особую предосторожность при использовании переданных заказчиком материалов и оборудования вследствие их огнеопасности) либо имеет место действие непреодолимой силы.
Подрядчик не должен пассивно относиться к тому, что ему передан непригодный материал. В противном случае на него будут возложены последствия собственной небрежности. Это прямо вытекает из п. 3 ст. 713 ГК, который обязывает подрядчика для освобождения от ответственности доказать, что он осуществлял приемку материалов надлежащим образом и, несмотря на это, не мог обнаружить недостатки, которые повлекли указанные выше последствия. Возложение на подрядчика ответственности за переданные материалы, что в полной мере относится и к оборудованию, означает: если договор не был исполнен или был исполнен ненадлежащим образом по причинам, связанным с недостатками переданных заказчиком материалов и оборудования, подрядчик не может ссылаться на указанное обстоятельство, даже если он представит доказательства отсутствия своей вины в этом (например, если переданные ему материалы имели скрытые дефекты).
Еще одна обязанность подрядчика состоит в необходимости использовать предоставленный материал экономно и расчетливо, а после того как работы завершатся, направить заказчику отчет об израсходованных материалах и возвратить образовавшийся остаток заказчику. С согласия заказчика вместо возврата остатка материала может быть соразмерно уменьшена цена выполняемых работ с учетом стоимости оставшегося у подрядчика неиспользованного материала (п. 1 ст. 713 ГК).
Одно из важнейших условий для подряда - условие о сроке. Оно охватывает как начальный и конечный, так и промежуточный срок (п. 1 ст. 708 ГК).
С момента включения в договор промежуточного и начального сроков они становятся, если иное не предусмотрено в Кодексе, ином законе или договоре, такими же обязательными для соблюдения сторонами, как и конечный срок. Из этого правила п. 3 ст. 708 ГК (в первоначальной редакции) установил одно исключение. Речь шла о последствиях просрочки исполнения должником обязательств, предусмотренных п. 2 ст. 405 ГК. Имеется в виду, что если такая просрочка повлекла за собой утрату для кредитора интереса к исполнению должником обязательства, кредитор вправе отказаться принять исполнение от должника и потребовать возмещения убытков. Редакция приведенного пункта ст. 708 ГК ранее предусматривала, что право, о котором идет речь, возникает у кредитора только при нарушении должником конечного срока выполнения работ. Однако в целях укрепления того, что в свое время именовалось договорной дисциплиной, указанное ограничение новой редакцией той же статьи снято. Теперь п. 3 ст. 708 (в редакции Закона от 17 декабря 1999 г.) предусматривает: установленные ст. 405 (п. 2) ГК последствия наступают при нарушении в равной мере как конечного, так и любого иного указанного в договоре срока.
Содержащаяся в ст. 708 ГК отсылка к п. 2 ст. 405 ГК имеет целью ограничить определенным образом применение содержащейся в этом последнем нормы. Поэтому в данном случае подобная отсылка лишь подтверждает неограниченное применение остальных пунктов ст. 405 ГК. Следовательно, есть основания полагать, что при подряде применению подлежат правила об ответственности за убытки, причиненные просрочкой, за последствия наступившей случайно во время просрочки невозможности исполнения (п. 1 ст. 405 ГК), а также правила, в силу которых должник не считается просрочившим, если только причиной допущенной им просрочки послужила, в свою очередь, просрочка со стороны кредитора: имеется в виду, что именно она вызвала невозможность своевременного исполнения обязательства должником (п. 3 ст. 405 ГК). Оба указанных пункта ст. 405 ГК распространяются в равной мере на все три вида сроков: начальный, конечный и промежуточный, если только в договоре нет указаний на иное.
Пункт 2 ст. 708 ГК установил, что любые указанные в договоре подряда для выполнения работы сроки могут быть изменены в случаях и в порядке, предусмотренных договором. Приведенная норма не является тем исключением из общего правила, связанного с принципом свободы договоров, которое установлено Кодексом (ст. 421). В противном случае пришлось бы признать недействительным любое соглашение об изменении сроков подрядных работ, достигнутое после заключения договора, хотя именно тогда у сторон обычно возникает потребность в таком изменении ранее достигнутого соглашения, притом не исключено, что именно вследствие обстоятельств, которые не могла предвидеть ни одна из сторон. Очевидно, речь идет о приоритете договора при решении вопросов как об основаниях, так и о порядке изменений его условий. Однако справедливости ради следует отметить, что диспозитивный, как правило, характер норм об изменении договора в гл. 29 ГК ("Изменение и расторжение договора") делает п. 2 ст. 708 ГК излишним.
В случаях, когда заказчик обнаруживает, что подрядчик своевременно к работе не приступил либо выполняет ее настолько медленно, что, как уже можно установить, завершение в срок становится явно невозможным, он вправе, не дожидаясь наступления конечного срока, отказаться от принятия исполнения подрядчиком, потребовав возмещения убытков.
Заказчик, однако, не обязан воспользоваться этим своим правом. Он может предоставить подрядчику "разумный" (а значит, помимо прочего, выполнимый с учетом возможностей подрядчика) срок для того, чтобы подрядчик устранил недостатки, обнаруженные в работе, а если в назначенный таким образом срок подрядчик этого не сделает, отказаться от договора либо поручить другому лицу исправление работы за счет подрядчика. Убытки, которые могут у заказчика по этой причине возникнуть (например, в силу того что оплата выполненной другим лицом работы оказалась выше, чем ее стоимость по договору с подрядчиком), он вправе потребовать от подрядчика возместить.
Общие нормы обязательственного права, применяемые и к подряду, устанавливают, в частности, что должник вправе осуществить исполнение досрочно, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами, условиями обязательства либо не вытекает из его существа. Исключение составляют обязательства, связанные с предпринимательской деятельностью сторон. В этих случаях, наиболее характерных для подряда, действует прямо противоположный принцип. Для того чтобы досрочное исполнение не считалось нарушением договора, на это должно содержаться специальное указание в законе, ином правовом акте, в условиях договора либо это должно вытекать из обычаев делового оборота или существа обязательства (см. ст. 315 ГК). Разумеется, указанное правило может применяться только к конечному сроку.
Общие положения о договоре подряда не включают нормы, которая относила бы цену к существенным условиям договора. В этой связи в силу п. 1 ст. 709 ГК подлежит применению п. 3 ст. 424 ГК, допускающий при отсутствии такого условия в договоре оплату по цене, которая при сравнимых обстоятельствах взимается за аналогичные товары, работы или услуги.
Исключение составляют случаи, когда требование о внесении в договор соответствующего условия исходит от одной из его сторон либо оно отнесено к существенным условиям договора подряда и тем самым установлена путем специального указания в законе или ином правовом акте обязанность ее включения в договор. В частности, в Кодексе это сделано применительно к договорам бытового подряда (ст. 735 ГК) и строительного подряда (ст. 740 и 743 ГК).
Цена в договоре состоит, как правило, из двух составляющих: компенсации издержек подрядчика и причитающегося ему вознаграждения (п. 2 ст. 709 ГК). Она может быть как определенной, так и определимой. Имеется в виду в последнем случае, что договор содержит лишь способ установления цены. Например, стоимость выполненных работ установлена в пропорции к стоимости переданного заказчиком материала. При отсутствии в договоре как определенной, так и определимой цены вступает в действие содержащееся в п. 3 ст. 424 ГК правило об "обычной цене".
Во всех случаях, кроме тех, когда компетентными органами предусмотрена "утвержденная цена", ее согласуют стороны, и она становится условием договора. В отдельных видах подряда, в частности при строительном подряде, цена обычно выражается в виде сметы, которая после согласования сторонами (в силу п. 3 ст. 709 ГК смета считается согласованной с момента ее подтверждения заказчиком) становится договорным условием.
На практике нередко возникает вопрос о возможности изменения согласованной цены (сметы). В общих положениях о подряде установлено распространяемое на все виды этого договора правило, в силу которого изменение цены после заключения договора по причине возникшей необходимости проведения дополнительных работ возможно только с согласия обеих сторон (п. 5 ст. 709 ГК). Исключение составляют случаи, когда иное прямо предусмотрено законом или договором. При этом, если изменение цены допускается законом, он должен одновременно установить, в каком порядке такое изменение производится.
Применительно к договору подряда различают два вида цен (и соответственно два вида смет): приблизительную и твердую. ГК презюмирует, что в договоре установлена твердая цена работы (п. 4 ст. 709). Это означает, что цена является такой, твердой, при наличии прямого указания на то в договоре или, наоборот, если в договоре ничего не говорится о том, следует ли считать цену твердой или приблизительной.
Вопрос об изменении приблизительной цены (сметы) возникает в основном в двух случаях, применительно к которым и приводятся соответствующие решения в ГК (п. 5 ст. 709 ГК). Прежде всего Кодекс имеет в виду возникшую необходимость в проведении дополнительных работ (например, в ходе строительства здания обнаружилась вода на глубине, меньшей, чем учитывалось при составлении сметы). Если дополнительные работы действительно необходимы, а возрастание по указанной причине цены (сметы) является значительным по размеру, т.е. существенно превышающим определенную приблизительно цену, подрядчик должен уведомить об этом заказчика. А дальше все зависит от последнего. При согласии заказчика дополнительные работы должны быть произведены и оплачены. Заказчик может отказаться в таком случае от договора. Тогда ему придется уплатить только за ту часть работы, которая ко времени расторжения договора была уже выполнена.
Возможен и другой вариант: подрядчик, не уведомив заказчика о необходимости произвести дополнительные работы, сразу же приступает к ним в расчете на то, что ему удастся взыскать с заказчика их стоимость. Но, действуя подобным образом, он ошибается. В указанной ситуации, т.е. при выполнении подрядчиком дополнительных работ, не получив согласия заказчика, последний вправе их не оплачивать.
Специальные правила действуют применительно к твердой цене (твердой смете). Именно в таком случае исходят из принципа: цена (смета) изменению не подлежит. Поэтому установлено общее правило, в силу которого подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а равно заказчик - ее уменьшения, включая случаи, когда в момент заключения договора исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов (п. 6 ст. 709 ГК).
Исключения связаны с действием ст. 451 ГК ("Изменение и расторжение договора в связи с существенным изменением обстоятельств"), к которой и отсылает п. 6 ст. 709 ГК.
Статья 451 ГК допускает любое изменение условий договора при отсутствии соглашения на этот счет сторон только при наличии одновременно четырех условий <*>. Для расторжения и изменения договора, в том числе в связи с ценой, по решению суда установлено помимо указанных и дополнительное, относящееся только к изменению договора условие. Суд может вынести решение об изменении договора лишь в тех исключительных случаях, когда будет установлено, что расторжение договора противоречит общественным интересам либо повлечет за собой для контрагентов ущерб, который значительно превышает затраты, необходимые для исполнения договора на указанных судом измененных условиях.
--------------------------------
<*> Эти условия перечислены в п. 2 ст. 451 ГК. См. об этом: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая. Общие положения. С. 372 и сл.
------------------------------------------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - М.: Издательство "Статут", 2001 (издание 3-е, стереотипное).
------------------------------------------------------------------
Приведенные общие нормы детализируются применительно к подряду в п. 6 ст. 709 ГК. Прежде всего Кодекс определяет смысл самого понятия "существенные изменения". Речь в данном случае, в частности, идет о существенном возрастании после заключения договора стоимости материалов и оборудования, которые должен был предоставлять подрядчик, либо услуг третьих лиц, в которых нуждается подрядчик (имеются в виду, например, цены на электричество, воду, газ и т.п.). И все это при условии, если такие изменения нельзя было предусмотреть при заключении договора. В подобных случаях подрядчику предоставляется право требовать увеличения установленной цены. Если же заказчик с этим не согласится, договор может быть по требованию подрядчика расторгнут. Суд тогда сам определяет последствия расторжения договора. Кодекс предусматривает на этот счет лишь общие для обязательств вообще положения: о необходимости справедливого распределения между сторонами расходов, понесенных ими в связи с исполнением этого договора (п. 3 ст. 451 ГК).
В числе различных ситуаций, связанных с расчетами по договору подряда, возможна и такая: подрядчику в ходе выполнения работ не только не понадобилось дополнительных ассигнований со стороны заказчика, но им достигнута определенная экономия. И тогда возникает вопрос о том, какая из сторон имеет право на достигнутую таким образом экономию.
Кодекс (ст. 710) на этот случай предусматривает: если фактические расходы подрядчика оказались меньшими по сравнению с теми, которые учитывались при определении цены работы (в частности, подразумевается составленная и согласованная сторонами смета), подрядчик сохраняет право на оплату работ по цене, указанной в договоре. Правда, заказчик может возражать против этого, ссылаясь на то, что экономия повлияла на качество работ. Но тогда ему придется доказать наличие указанного обстоятельства. Ухудшение, о котором идет речь, отнюдь не означает непременно наличия недостатков в работе. Оно может быть и таким, которое к числу недостатков отнести нельзя, но все же качество работ оказалось ниже обусловленного в договоре (например, если в договоре были указаны требования к качеству более высокие, чем те, которые можно рассматривать как "обычные"). Сторонам предоставляется право отступить от приведенного выше решения, предложенного самим законодателем, предусмотрев распределение экономии в определенном соотношении между контрагентами (п. 2 ст. 710 ГК). Если стороны изберут именно этот вариант - смысл подобного решения состоит в том, что таким образом проявляется обоюдный интерес к экономии у обеих сторон - целесообразно, чтобы, не ограничиваясь воспроизведением самой нормы о распределении экономии между контрагентами, они предусмотрели в договоре, в каком соотношении это будет сделано. Если в договоре соответствующего условия не окажется, при возникновении спора перед судом возникнет необходимость установить размеры долей каждого из контрагентов, опираясь на учет конкретных обстоятельств. Один из возможных путей - выяснить, каким образом получена экономия, связана ли она с усилиями подрядчика, который использовал более эффективный способ выполнения работ, произошла ли в результате изменения задания заказчиком либо, наконец, по причинам, вообще не зависящим ни от одного из контрагентов (например, вследствие происшедшего изменения конъюнктуры рынка: изменения цен на отдельные элементы сметы - стоимости материалов, цены услуг и др.).
Условие о последствиях экономии, достигнутой подрядчиком, всегда включалось в разнообразные акты, посвященные по крайней мере одному из видов договоров подряда - строительному подряду. Однако отношение к экономии теперь существенно изменилось. Это объясняется тем, что раньше, когда инвесторами были государственные организации, судьба экономии, достигнутой в строительстве, была связана непременно с публичным интересом, т.е. интересом в конечном счете самого государства <*>. Теперь тот же вопрос о последствии экономии приобретает и частный интерес. Этим объясняются новеллы, которые появились в ГК. Речь идет о том, что соответствующие положения стали более гибкими. Имеется, в частности, в виду, что императивная норма об оставлении экономии у подрядчика заменена такой же по содержанию, но диспозитивной нормой, открывающей сторонам возможность достичь соглашения на этот счет, построенного и по любому иному варианту.
--------------------------------
<*> См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая. Общие положения. С. 348.
------------------------------------------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - М.: Издательство "Статут", 2001 (издание 3-е, стереотипное).
------------------------------------------------------------------
Среди новелл Кодекса, которые восполняют выявленные в период до принятия ГК пробелы в общем законодательстве, регулировавшем подряд, важное значение приобретает организация работ. В этой связи следует указать на предоставление подрядчику, если иное не предусмотрено в договоре, права самостоятельно определять способы выполнения задания заказчика (п. 3 ст. 703 ГК). В свое время, противопоставляя подряд личному найму, на эту особенность подрядного договора, которая позволяет установить содержание соответствующих обязанностей сторон и тем самым пределы упречности их поведения, а значит, и пределы ответственности за нарушение договора, обратил внимание Г.Ф. Шершеневич. Он указывал на то, что "нанявшийся предоставляет свой труд в распоряжение нанимателя, который направляет его по своему плану в пределах договорного условия или заведенного порядка. Напротив, подрядчик самостоятельно выполняет план осуществления поставленной задачи. Ему предложено: построить мост, достать затонувшее судно, отремонтировать дом и т.п., но самый способ выполнения работы оставляется на его усмотрение" <*>.
--------------------------------
<*> Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 609.
Разумеется, то обстоятельство, что подрядчик сам вправе определять, как следует исполнять задания заказчика, одновременно расширяет ответственность подрядчика за выбор соответствующего способа. В частности, поскольку приведенная норма содержит презумпцию в пользу выбора способа работ подрядчиком, он не может ссылаться на данные ему заказчиком указания относительно выполнения работ только при условии, что обязательность таких указаний предусмотрена договором. Например, при отсутствии на этот счет иного в договоре подрядчик, допустивший просрочку в исполнении обязательств, ссылаться на то, что он ждал от заказчика указаний, без которых не мог приступить к работе, не вправе.
Выделение в самом легальном определении подряда в качестве непременного его признака осуществления работы по заданию заказчика предполагает предоставление последнему возможности проверять в любое время ход и качество исполнения, сверяя его с заданием. Соответствующая норма (п. 1 ст. 715 ГК), являющаяся общей для подряда, распространяет свое действие на все его разновидности, если иное не установлено специальными нормами.
В интересах подрядчика установлено, что такая проверка не должна приводить к вмешательству в его деятельность. При ином решении вопроса подрядчик не мог бы принимать на себя риск, связанный с незавершением или ненадлежащим выполнением работ. Имеется, в частности, в виду, что осуществление контроля со стороны заказчика не должно конкурировать с другим признаком подряда: самостоятельным выбором подрядчиком способов выполнения задания заказчика.
Соответствующая норма носит императивный характер. Подрядчик не вправе отказываться предоставлять заказчику возможность контролировать ход работ, ссылаясь на отсутствие таких указаний в договоре. Если же стороны включат в него подобное условие, оно будет признано недействительным.
Статья 715 ГК составляет в определенной мере исключение из приведенного выше принципа, в силу которого подрядчик сам определяет способ выполнения заданий заказчика. В силу исключительности ее характера данная норма не подлежит расширительному толкованию. Соответственно предметом проверки может быть только ход и качество работ. При этом указания заказчика должны адресовываться лишь подрядчику, но не тому, кто привлечен последним к исполнению работы (например, субподрядчику, поставщикам оборудования и материалов и др.). Помимо прочего, иное невозможно уже в силу того, что между указанными лицами и заказчиком отсутствует необходимая правовая связь: они не являются по общему правилу контрагентами заказчика.
Заказчику предоставляется возможность не только контроля, но и принятия адекватных мер. Эти последние могут быть различными по существу. В случаях, когда оказывается, что заказчик не приступил своевременно к выполнению работы или выполняет ее настолько медленно, что своевременное завершение "становится явно невозможным", заказчику предоставляется право не только отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков, но также и требовать от подрядчика возвратить полученное для выполнения работ имущество (материалы, оборудование, переданные для переработки или обработки вещи и др.) либо передать его указанному заказчиком лицу, а если это оказалось невозможным - возместить стоимость имущества (ст. 728 ГК).
Во всех случаях, когда заказчик установит в ходе работ, что они будут выполнены ненадлежащим образом, он вправе предоставить подрядчику разумный срок для устранения обнаруженных недостатков. Если же подрядчик в указанный срок этого не сделает, у заказчика есть еще возможность выбора между отказом от договора и поручением работы другому лицу за счет подрядчика. При последнем варианте речь идет о применении ст. 397 ГК, предусматривающей соответствующий способ достижения реального исполнения. А это, в частности, означает, что, если из закона, другого правового акта, договора или существа обязательства не вытекает иного, имеется в виду исполнение работ третьим лицом за "разумную цену". Статья 715 ГК закрепляет соответствующим образом лишь право заказчика, но не его обязанность. Это означает, что подрядчик не может ссылаться на то, что, если бы заказчик использовал предоставленную приведенной статьей возможность, недостатки были бы вовремя не только обнаружены, но и устранены. Соответствующее обстоятельство ответственности подрядчика за нарушение договора не устраняет и даже не снижает.
Подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика об обнаруженных им независящих от подрядчика обстоятельствах, которые угрожают годности или прочности результатов выполняемой работы или создают невозможность ее завершения в срок. В качестве примера в ГК содержится указание на непригодность или недоброкачественность доставленных заказчиком материалов, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи, возможные неблагоприятные для заказчика последствия выполнения его указаний о способе выполнения работы (п. 1 ст. 716 ГК).
Во всех перечисленных случаях подрядчик обязан приостановить выполнение работы до получения соответствующих указаний заказчика. Понесенные подрядчиком в этой связи убытки заказчику придется возместить.
Подрядчик должен ожидать указаний заказчика в течение предусмотренного на данный счет в договоре срока, а при отсутствии такого условия в договоре - в течение разумного срока. Если подрядчик будет продолжать работы, не дожидаясь истечения указанного срока, либо вообще не сообщит о перечисленных выше обстоятельствах, это может повлечь за собой весьма неблагоприятные для него последствия. Имеется в виду, что при предъявлении заказчиком требований, связанных с ненадлежащим качеством или несвоевременной передачей результата работы, подрядчик не сможет ссылаться на непригодность или недоброкачественность материалов, т.е. на то, что договор оказался нарушенным вследствие выполнения указаний заказчика, относящихся к способам исполнения работы, или на иные обстоятельства, угрожающие годности или прочности результатов работы.
Точно так же в случае, когда сам подрядчик предъявляет требование об оплате работы заказчику, он не сможет ссылаться на отмеченные выше обстоятельства, поскольку признается, что он ответствен за их воздействие на качество и своевременность выполнения работы.
Неблагоприятные последствия наступают и для заказчика, который своевременно не прореагировал на сделанное подрядчиком обоснованное предупреждение: в разумный срок не заменил недоброкачественные материалы, оборудование и техническую документацию или переданную для переработки (обработки) вещь, не изменил указаний о способе выполнения работ, не принял других необходимых мер для устранения обстоятельств, угрожающих годности работ, о которых его уведомил подрядчик. Такое бездействие со стороны заказчика порождает у подрядчика право отказаться от исполнения договора и одновременно потребовать возмещения убытков, причиненных прекращением обязательства.
Решив расторгнуть договор, подрядчик принимает на себя определенный риск: если заказчик докажет, что избранный им способ в действительности никаких неблагоприятных последствий не влечет, действия подрядчика будут расценены как подпадающие под ст. 310 ГК ("Недопустимость одностороннего отказа от исполнения обязательства").
В виде общего правила результат работы должен оплачиваться после того, как произойдет его окончательная сдача. Эта обязанность заказчика возникает в указанный момент, т.е. в момент сдачи, при условии, если работа выполнена надлежащим образом и в установленный срок. Статья 711 (п. 1) ГК позволяет сделать вывод, что подобный порядок действует и тогда, когда договором предусмотрена оплата по мере завершения этапов работ.
Выплата заказчиком аванса применительно ко всей работе, а равно и ее этапам не предполагается. По этой причине подрядчик вправе требовать уплаты аванса только тогда, когда случаи, при которых такая обязанность заказчика с указанием размера аванса предусмотрены в законе или в договоре. Стороны могут предусмотреть предварительную оплату в виде не только аванса, но и задатка, превратив тем самым предварительную оплату одновременно в способ обеспечения обязательства. Имеется в виду, что если работа не будет выполнена, аванс возвращается заказчику. Иное дело - задаток. В силу ст. 381 ГК, если заказчик, передавший задаток, признается ответственным за нарушение договора, он теряет сумму задатка. И наоборот, в случаях, когда ответственным за нарушение договора является тот, кто получил задаток, т.е. подрядчик, он обязан возвратить задаток, но уже в двойном размере. Потеря задатка стороной, на которую возлагается ответственность за нарушение договора, не освобождает ее от необходимости возмещения потерпевшему контрагенту убытков. При этом убытки возмещаются в сумме, превышающей полученную сумму задатка. Таким образом, аванс служит интересам только подрядчика, а задаток - одновременно - заказчика и подрядчика.
Применительно к обязанности выплатить аванс используется и другой способ ее обеспечения - банковская гарантия. Имеется в виду, что банк (разумеется, за плату) по предложению подрядчика выдает гарантию заказчику, который тем самым приобретает право взыскать сумму гарантии при неисполнении договора подрядчиком непосредственно с банка. Таким образом, подрядчик оберегает себя в указанных в гарантии случаях от того, что окажется в ситуации, при которой заказчик работы не оплатит, а имущества для возврата аванса, на которое можно было бы обратить взыскание, у него не окажется. Разумеется, прибегнуть к банковской гарантии имеет смысл в случаях, когда речь идет о больших, дорогостоящих работах и соответственно высокой сумме аванса.
На практике применяются и другие способы обеспечения исполнения обязанностей подрядчиком. Так, определенная доля той суммы, которую составляет стоимость работ, может удерживаться заказчиком до завершения гарантийного срока. И тогда при обнаружении в этот период недостатков в выполненной работе заказчик может на их устранение направить удержанные им денежные средства.
Использовать соответствующие способы обеспечения исполнения обязательств контрагентом может и подрядчик. Из этих способов для подрядчика наибольшее значение имеет, как правило, удержание. Из ст. 712 ГК, а также ст. 359 и 360 ГК, к которым она отсылает, следует, что подрядчик вправе удержать от передачи заказчику, наряду с результатом работ, также оказавшееся у подрядчика имущество заказчика (включая, в частности, оборудование, вещь, переданную для переработки (обработки), остатки неиспользованного материала и т.п.), до тех пор, пока заказчик не произведет оплаты. Требования подрядчика, удерживающего вещь, удовлетворяются из ее стоимости и в том же порядке, который предусмотрен для требований, обеспеченных залогом. Имеется в виду, что вещь продается и из вырученной от ее продажи суммы подрядчик сможет удовлетворить свои требования впереди других кредиторов, которые могут оказаться у заказчика. Определенное значение может иметь для подрядчика и то, что право удержания следует за вещью. А это означает, например, возможность для подрядчика удерживать результат работы даже в случае, когда такой результат был продан третьему лицу.
Применительно к договору подряда может оказаться весьма эффективным использование поручительства. Речь идет о поручительстве за исполнение обязательства не только заказчика (оплатить результат работы), но и подрядчика. В последнем случае речь идет главным образом об обязательстве, связанном с устранением недостатков в подлежащем передаче заказчику результате работы. Возможно поручительство (гарантия) на случай неисполнения соответствующего обязательства, как монетарное (поручитель выплачивает определенную сумму), так и реальное (поручитель устраняет или оплачивает устранение недостатков силами третьих лиц).
Наряду с другими способами свои интересы подрядчик может защитить, использовав безотзывный аккредитив, который открывает банк по поручению заказчика. Имеется в виду, что тем самым банк принимает на себя обязательство произвести оплату против выписанных подрядчиком документов.
В договор подряда может оказаться целесообразным включить условие, по которому заказчик приобретает право в случаях, когда генеральный подрядчик не рассчитывается своевременно с субподрядчиками, удержать соответствующую сумму из того, что причитается ему в силу договора генерального подряда. Подобная мера обеспечивает вполне понятный интерес заказчика к достижению результата работы в целом, а значит, и в отдельных частях, которые связаны с исполнением обязательств субподрядчиками. Таким образом, необходимость своевременно рассчитаться с привлеченными субподрядчиками становится для генерального подрядчика обязанностью и перед заказчиком. Она вытекает из более общей обязанности генерального подрядчика организовать рабочий процесс и, в частности, его непрерывность. Удержание в данном конкретном случае существенно отличается от того, что имеет в виду § 4 гл. 23 ГК. В противовес удержанию в обычном его смысле способ, о котором идет речь, может быть использован только при условии, если на данный счет есть прямое указание в законе или в договоре.
Обязанности заказчика не всегда исчерпываются теми, которые входят в определение договора, т.е. принять результат работы и оплатить его. Имеется в виду, что на заказчика может быть возложена обязанность совершать различные действия, цель которых составляет помощь подрядчику в исполнении его обязанностей.
Обязанность заказчика оказывать содействие подрядчику является традиционной для подряда. Это объясняется в равной мере и обычной длительностью соответствующих отношений, и такой же обычной их сложностью.
Поскольку включение в договор условия, которое предусматривает необходимость для заказчика оказывать содействие в исполнении обязательства контрагенту, может влечь за собой для заказчика весьма существенные материальные затраты, ст. 718 ГК устанавливает определенные требования к исполнению такой обязанности. Имеется в виду, что подобное включение приобретает силу, если в договоре установлены не только случаи и объем, но также порядок оказания содействия.
Предусмотрены различные последствия нарушения заказчиком отмеченной обязанности, в том числе возникновение у подрядчика права требовать возмещения причиненных убытков, включая дополнительные издержки, которые вызваны простоем либо перенесением сроков исполнения работы или увеличением предусмотренной в договоре цены работы. Как это имеет место относительно всех других обязанностей сторон, заказчик, который нарушил условие договора об оказании содействия, обязан возместить контрагенту понесенные по указанной причине дополнительные издержки. Подрядчик вправе также требовать возмещения ему иных возникших по указанной причине убытков либо соответственно повышения сметной стоимости работ.
Если подрядчик докажет, что неоказание содействия со стороны заказчика (затянувшиеся переговоры о присоединении стройки к линиям электропередачи, газоснабжения и т.п.) повлекло за собой затяжку работ, подрядчик вправе требовать переноса указанного в договоре срока исполнения этого обязательства.
К перечисленным последствиям прибавляется и еще одно: подрядчик, который по отмеченной причине не исполнил договор либо исполнил его ненадлежащим образом, освобождается от ответственности, если докажет, что вследствие неоказания установленного договором содействия исполнение работ по договору стало невозможным. Для данного случая специально предусмотрено (п. 2 ст. 718 ГК) сохранение за подрядчиком права требовать уплаты определенной в договоре цены с учетом выполненной части работ.
Специальные указания на соответствующий счет включены и в ст. 719 ГК, которая посвящена последствиям неисполнения заказчиком встречных обязанностей по договору. Эта статья конкретизирует содержащиеся в Кодексе общие положения о последствиях нарушения сторонами требований о встречных обязанностях (ст. 328 ГК) применительно к подряду. На случай, когда заказчик нарушает такого рода обязанность по договору (примером может служить непредоставление материалов, оборудования, технической документации или подлежащей переработке или обработке вещи) и это препятствует исполнению обязанностей подрядчиком либо когда налицо обстоятельства, с очевидностью свидетельствующие о том, что обязательство, о котором идет речь, не будет исполнено в срок, подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую приостановить либо (если иное не предусмотрено в договоре) отказаться от исполнения договора, потребовав возмещения убытков.
Поскольку ст. 719 ГК представляет собой специальную норму по отношению к ст. 328 ГК, в случаях, не охватываемых ею, следует руководствоваться этой последней. Имеется в виду, что при неполном исполнении заказчиком своих встречных обязанностей приостановление исполнения собственного обязательства или отказ от его исполнения возможны только в части, которая соответствует непредоставленному исполнению (например, подрядчик не вправе приостановить при строительстве завода возведение стен по причине непредоставления подлежавшего монтажу оборудования). Кроме того, в случаях, когда подрядчик, несмотря на допущенное нарушение обязательства заказчиком, все же исполнит договор, заказчик не освобождается от обязанности принять и оплатить результат работы, если, разумеется, сам результат соответствует содержащимся в договоре требованиям.
В связи с осуществлением подрядных работ может возникнуть необходимость в передаче сторонами друг другу информации: заказчиком подрядчику - для выполнения работы, а подрядчиком заказчику - для использования результата работы.
Соответствующим обязанностям подрядчика посвящена ст. 726 ГК. В ней предусмотрено, какая и когда информация должна быть передана. Речь идет об информации, которая касается эксплуатации или иного использования предмета договора: содержится она в договоре или без нее невозможно использовать результат работ для целей, предусмотренных в договоре. Данная норма позволяет сделать вывод, что в случаях, когда цель в договоре прямо не предусмотрена, речь должна идти о той информации, которая обычна для данного вида работ (их результата). Положение той же ст. 726 ГК - подрядчик обязан передать заказчику информацию вместе с результатом - означает, что если иное не содержится в договоре, передача информации может происходить и до указанного срока. Пропустив его, подрядчик по общему правилу впадает в просрочку со всеми вытекающими отсюда последствиями.
Если договором предусмотрена обязанность заказчика предоставить подрядчику необходимую для выполнения работ информацию, указанная обязанность приобретает значение встречной по отношению к обязанностям подрядчика с присущими таким обязательствам последствиями нарушений.
Передаваемая сторонами друг другу информация может соответствовать признакам объекта интеллектуальной собственности. В этом случае она защищается в порядке, предусмотренном соответственно Патентным законом, ФЗ РФ об авторском праве и смежных правах, ФЗ РФ о правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных и др. Речь идет, таким образом, о случаях, которым посвящена ст. 138 ГК.
Наряду с этим соответствующая информация может обладать указанными в ст. 139 ГК признаками служебной или коммерческой тайны: иметь действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности третьим лицам того, что к ней отсутствует доступ на законном основании, а обладатель информации принял меры к охране ее конфиденциальности. При этом сведения, которые хотя и удовлетворяют указанным требованиям, но не составляют служебной или коммерческой тайны, определяются законом или иными правовыми актами.
На сторону, получившую информацию о новых решениях и технических знаниях, независимо от того, удовлетворяет ли такая информация признакам информации, защищаемой законом, а равно содержащая сведения, которые составляют служебную или коммерческую тайну, возлагается обязанность не сообщать ее третьим лицам без согласия другой стороны. Порядок и условия использования указанной информации определяются соглашением контрагентов. Отступления от требований, которые содержатся в законе или в таком соглашении, влекут за собой, в частности, обычные для нарушений и других обязанностей сторон последствия. Отсутствие соглашения, о котором идет речь, не освобождает сторону от указанных обязанностей, если она предоставит доказательства того, что сообщила контрагенту о конфиденциальности соответствующей информации.
Нарушение подрядчиком оговоренной в договоре обязанности, связанной с предоставлением информации, дает заказчику право отказаться от приемки результата работ, а если по причине отсутствия, недостаточности или недостоверности информации он понесет убытки (например, вследствие случившейся из-за этого аварии) - потребовать от подрядчика их возмещения.
Целая группа вопросов возникает в связи с качеством результата работ. Один из них определяет требования к качеству, другой посвящен гарантиям качества, третий - ответственности подрядчика за ненадлежащее качество результата выполненной работы, четвертый - срокам обнаружения допущенного подрядчиком нарушения условия о качестве и, наконец, пятый - давности по искам о ненадлежащем выполнении работы.
Качество выполненной работы (ее результата) должно соответствовать требованиям, предъявляемым договором. Если такие требования в нем отсутствуют либо соответствующие договорные условия являются неполными и по этому поводу возникают расхождения между сторонами, необходимо руководствоваться лишь требованиями, которые обычно предъявляются к работам соответствующего рода. В указанное число входят и те требования, которые содержатся в примерных условиях, принятых в порядке, предусмотренном ст. 427 ГК, если только на этот счет имеются специальные указания (отсылки) в договоре. Приведенные правила дополняются тем, что при отсутствии других указаний в законе, ином правовом акте или договоре результат выполненной работы должен в момент передачи обладать свойствами, которые предусмотрены договором либо определены обычно предъявляемыми требованиями. Но и этого недостаточно. Необходимо, чтобы результат работы был пригоден для установленного договором использования, а при отсутствии указаний в договоре на этот счет - для обычного для такого рода результата работ, притом на протяжении разумного срока (п. 1 ст. 721 ГК).
Для подрядчиков, которые действуют как предприниматели, обязательными являются требования к работе, которые предусмотрены законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке. Подрядчику предоставляется право устанавливать в договоре и более высокие требования по сравнению с обязательными для него (п. 2 ст. 721 ГК). В подобном случае при оценке исполнения соответствующего обязательства исходят из договорных, а не из указанных в обязательных для сторон нормах требований (например, их стандартов).
Возможны случаи, когда работа оказалась выполненной подрядчиком качеством выше, чем установлено договором. Естественно, что никакой ответственности подрядчик перед заказчиком нести в этом случае не должен. Но возникает другой вопрос: вправе ли подрядчик рассчитывать на доплату за выполненные работы более высокого качества? Общее правило на этот счет сводится к следующему: требовать доплаты можно только при наличии специального указания в договоре. Иначе подрядчику придется удовлетвориться причитающейся за выполненные работы суммой, которая предусмотрена в договоре. Ставить вопрос подобным образом - либо доплата, либо расторжение договора - подрядчик не вправе.
Установлены специальные нормы на случай, когда законом, иным правовым актом, договором или обычаями делового оборота предусмотрен гарантийный срок для результата работ. Смысл такого срока состоит в том, что в течение всего этого времени результат работы должен обладать свойствами, предусмотренными в договоре, а при их отсутствии - соответствовать обычно предъявляемым к такого рода работам требованиям. Установление на результат работы гарантийного срока означает, что при отсутствии иного указания в договоре он распространяется на все, что составляет такой результат (п. 2 ст. 722 ГК). Например, гарантийный срок на здание охватывает подвал, пристрой к зданию в виде гаража и т.п. Договором могут быть предусмотрены исключения из этого правила (например, при строительстве здания нередко установлены различные гарантийные сроки: на все здание в целом и на покрытие крыши - в отдельности).
Гарантийная ответственность может лишь усиливать, но не ослаблять последствия ненадлежащего выполнения работы, установленные приведенными общими нормами ГК. Это означает, в частности, что гарантийный срок не может быть короче тех "разумных" сроков, о которых идет речь в п. 1 ст. 721 ГК.
С учетом конечной цели подряда Кодекс подробно регулирует процесс завершения договора и тем самым его прекращения.
Прежде всего, закрепив в легальном определении договора подряда обязанность заказчика принять результат работы, Кодекс получил возможность установить неблагоприятные для заказчика последствия нарушения указанной обязанности. Санкции, предусмотренные на этот случай, оказываются весьма суровыми. Если заказчик по истечении месяца с момента, установленного договором для завершения работы, уклоняется от принятия выполненной работы, несмотря на то что был своевременно и надлежащим образом уведомлен, подрядчик вправе после последовавшего двукратного его предупреждения продать результат работы, а вырученную сумму за вычетом всех платежей, которые ему причитались, перечислить заказчику.
Существует и еще одно неблагоприятное для заказчика последствие того же нарушения: при случайной гибели или случайном повреждении результата работы после того, как заказчик должен был принять его, но не принял по причинам, не зависящим от подрядчика, последствия происшедшего несет заказчик (соответствующий риск переходит на него).
В указанной ситуации налицо просрочка со стороны кредитора, которая имеет место, в частности, при его отказе принять предложенное должником надлежащее исполнение. Пункт 2 ст. 406 ГК наделяет должника (подрядчика) правом требовать возмещения убытков, причиненных допущенной кредитором просрочкой исполнения.
Кредитор может освободить себя от такой ответственности, если докажет, что просрочка произошла вследствие обстоятельств, за которые ни он сам, ни те лица, на которых в силу закона, иных правовых актов или поручения кредитора было возложено принятие исполнения, не отвечают. Иначе говоря, речь идет о ситуации, при которой должник предъявить требования кредитору не может. Тогда в силу той же ст. 406 ГК кредитор (в данном случае - заказчик) несет ответственность, если не докажет, что предложенное ему исполнение оказалось ненадлежащим. При этом не имеет значения, обнаружил ли соответствующие недостатки заказчик в ходе приемки либо после нее, если только это произошло в период, когда за ним сохранялось право ссылаться на недостатки переданного результата работ.
Кодекс подробно регулирует порядок сдачи и приемки результата работ, которые теперь рассматриваются как два самостоятельных действия. Имеется в виду, что ГК отказался от ранее единого понятия "сдача-приемка работ". Это объясняется тем, что каждое из указанных действий подчиняется специальным правилам и влечет за собой самостоятельные последствия.
Хотя ст. 720 и ряд других статей ГК используют термин "приемка работ", это сделано исключительно по причинам юридико-технического характера. В действительности, исходя из п. 5 ст. 724 ГК, имеются в виду не сами работы, а их результат.
При приемке результатов работы решаются в основном три вопроса: каким образом приемка должна происходить (1), как должны оформляться обнаруженные при приемке недостатки работы (2) и каковы последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязанностей, связанных с приемкой результата выполненных работ (3)?
На заказчика возлагается обязанность в сроки и в порядке, указанные договором подряда, осмотреть с участием подрядчика выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от условий договора (речь идет, естественно, об отступлениях, ухудшающих результаты работ) или иных недостатков работы, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (речь идет о так называемых "скрытых недостатках"), заявить об этом подрядчику (п. 4 ст. 720 ГК).
Получив извещение подрядчика о готовности результата работ к сдаче, заказчик не вправе уклоняться от приемки. В противном случае ему предоставляется еще один месяц сверх срока, указанного в договоре для приемки. Если заказчик и к этому сроку не приступит к приемке, у подрядчика возникает право, после последующего двукратного предупреждения заказчика на этот счет, продать результат работ, вырученную сумму использовать для погашения долга перед ним заказчика, а остальное перечислить в депозит на имя последнего.
Уклонение заказчика от приемки результата работ означает его просрочку как кредитора в обязательстве принять и оплатить работу. В этой связи уклонение от приемки влечет за собой то, что за случайно наступившую во время просрочки принятия результата работы невозможность исполнения, включая его гибель, несет ответственность заказчик.
Специальные последствия просрочки, допущенной кредитором, предусмотрены п. 7 ст. 720 ГК для случая, когда просрочка принятия результата работы повлекла за собой нарушение конечного срока сдачи, предусмотренного договором. Имеется в виду, что подрядчик не считается тогда нарушившим свое обязательство. С этим связано то, что риск изготовленной (переработанной или обработанной) вещи переходит к заказчику в тот момент, когда передача должна была состояться.
Приемка результата работ удостоверяется актом или иным документом, подписанным сторонами. Указанный документ имеет особую юридическую силу. Заказчик, который обнаружил недостатки при приемке работы, может ссылаться на них только при условии, если в акте (ином удостоверяющем приемку документе) зафиксированы эти недостатки либо по крайней мере была оговорена возможность заявления требования относительно устранения обнаруженных недостатков.
В арбитражной практике возник вопрос: не утратил ли такую силу акт приемки работ, в котором не указана дата его составления? Указанное обстоятельство в соответствующем деле имело особое значение, поскольку договором было предусмотрено производство расчетов за выполненные работы ежемесячно в трехдневный срок со дня подписания акта о приемке выполненных работ. Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ счел возможным в таком случае применить правило п. 2 ст. 314 ГК о "разумном сроке". С учетом этого обстоятельства была определена продолжительность просрочки оплаты <*>.
--------------------------------
<*> См.: Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1996. N 4. С. 50.
Если заказчик нарушит требования относительно оформления недостатков выполненных работ, он признается принявшим результат работы без проверки. А это означает, в частности, что при отсутствии иного в договоре заказчик теряет право ссылаться в будущем на такие недостатки, если только они могли быть установлены при обычном способе приемки (явные недостатки) (п. 3 ст. 720 ГК).
Особый порядок установлен для "скрытых недостатков". Под ними понимаются недостатки, которые не могли быть обнаружены при обычном способе приемки. Приведенное правило характеризует объективную сторону недостатков. Субъективная сторона - виновность в этом подрядчика - сама по себе значения не имеет. И хотя п. 4 ст. 720 ГК говорит, в частности, об умышленно скрытых подрядчиком недостатках, но в данном случае налицо лишь один из возможных вариантов применения все того же правила. Решающее значение для выделения скрытых недостатков имеет то, что заказчик не по своей вине не смог их обнаружить.
Заказчик вправе ссылаться на скрытые недостатки при обнаружении их в определенный срок после приемки, с тем, однако, чтобы в разумный срок после обнаружения таких недостатков подрядчик был уведомлен об этом заказчиком. К числу скрытых относятся, в частности, недостатки, которые можно было бы при обычном способе обнаружить, но это не было сделано заказчиком исключительно по той причине, что подрядчик принял меры к их сокрытию.
Кодекс особо выделяет вопрос о способах доказывания при возникновении спора о наличии соответствующих недостатков и их причинах (произошли ли они вследствие обстоятельств, зависящих от подрядчика или, напротив, от заказчика), характера недостатков и т.п. В подобных случаях, в частности, стороны могут потребовать от суда назначения экспертизы и сделать это по соглашению между собой или по требованию любой из них. Такие требования обязательны для суда. Юридическая сила экспертизы не зависит от того, кто именно возбудил вопрос о ее назначении. Сторонам предоставляется возможность установить, кто из них должен оплачивать услуги экспертизы. Если на этот счет соглашения между ними достичь не удается, вступают в действие нормы п. 5 ст. 720 ГК. По общему правилу обязанность оплачивать экспертизу возлагается на подрядчика. Исключение составляют случаи, когда экспертиза установила, что подрядчик никаких нарушений договора подряда не совершил или по крайней мере допущенные им нарушения с обнаруженными недостатками (его действиями) не находятся в причинной связи. Тогда решение вопроса об оплате экспертизы зависит от обстоятельств, связанных с ее назначением. Если назначения экспертизы требовали обе стороны, достигнув на этот счет согласия, им придется оплачивать ее поровну.
Правовая сила заключения экспертизы определяется нормами процессуального законодательства. Имеется в виду, что ст. 78 ГПК РФ не считает заключение экспертизы обязательным для суда и предполагает его оценку в соответствии с установленными на этот счет общими, относящимися ко всем вообще доказательствам положениями. Аналогичная норма содержится в п. 3 ст. 68 АПК РФ ("заключение эксперта исследуется в заседании арбитражного суда и оценивается наряду с другими доказательствами").
------------------------------------------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации от 5 мая 1995 г. N 70-ФЗ утратил силу с 1 сентября 2002 года в связи с принятием Федерального закона от 24.07.2002 N 96-ФЗ "О введении в действие Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации".
------------------------------------------------------------------
Если иное не установлено законом или договором, заказчику предоставляется право, при соблюдении определенных условий, заявлять требования относительно недостатков, обнаруженных после приемки работ, в течение определенного срока (ст. 724 ГК).
Прежде всего речь идет о гарантийных сроках, одна из особенностей которых состоит в том, что при достижении на этот счет соглашения такие сроки - имеется в виду их продолжительность - должны быть установлены в договоре. В течение всего периода действия гарантийного срока заказчик может ссылаться на то, что предмет подряда не соответствует условиям договора, кроме случаев, когда будет установлено, что такое несоответствие произошло по его вине.
Существуют специальные правила исчисления гарантийного срока. Начинает он течь с того момента, когда результат работы либо был принят, либо должен был быть принят. Имеется в виду, что если заказчик запоздал с приемкой результата работы по своей вине, гарантийный срок будет исчисляться не с момента, когда предмет договора был действительно передан, а с другого - того, когда заказчик должен был осуществить приемку результата выполненной работы. Правда, сторонам предоставляется возможность установить для начала исчисления гарантийного срока в договоре и иной момент (п. 5 ст. 724 ГК). Статья 724 (п. 6) ГК содержит отсылку к некоторым установленным для гарантии правилам, действующим применительно к купле-продаже (п. 2 и 4 ст. 471 ГК). Таких правил три.
Первое применительно к подряду должно означать, что, если заказчик по каким-либо зависящим от подрядчика обстоятельствам не мог пользоваться результатом работы, на соответствующее время гарантийный срок продлевается. Однако приведенная норма, защищающая интересы заказчика, действует только при условии, если последний своевременно известил об обнаруженном недостатке подрядчика. Это последнее требование установлено уже в интересах подрядчика, так как предоставляет ему возможность проверить действительное наличие недостатков и их причины.
Второе может быть применено в случаях, когда результат работы (или его составная часть) был заменен подрядчиком. Тогда на результат работы (ее составную часть) устанавливается такой же продолжительности гарантийный срок, какой существовал на замененный результат, и исчисляться этот срок должен с момента замены.
Из третьего правила вытекает, что гарантийный срок при замене результата работы может быть удлинен или сокращен при условии, если это будет предусмотрено в самом договоре.
При отсутствии гарантийного срока заказчик вправе ссылаться на недостатки результата работ, обнаруженные в "разумный срок", который, однако, не должен выходить за пределы двух лет с момента передачи результата работ (сроки иной продолжительности могут быть установлены законом, договором или обычаями делового оборота). Может оказаться так, что заказчик заявил свои требования после истечения гарантийного срока, но в пределах указанного общего срока. Естественно, что, поскольку гарантийный срок устанавливается в интересах заказчика, его положение установлением такого срока не может ухудшаться. По этой причине ГК (п. 4 ст. 724) предусматривает, что в подобной ситуации заказчик вправе заявлять свои, относящиеся к качеству, требования. Однако заказчику, заявившему свои требования по истечении гарантийного срока, придется доказать, что либо сами недостатки, либо по крайней мере их причина возникли до этого момента (п. 2 и 4 ст. 724 ГК).
Гражданский кодекс (ст. 723) предусмотрел как основания, так и содержание ответственности подрядчика за ненадлежащее качество работы. Оснований для наступления ответственности указано три: это обнаружение, во-первых, отступлений от договора, которые ухудшили результат работы, во-вторых, иных недостатков, делающих результат работы непригодным для предусмотренного в договоре употребления, и, в-третьих, недостатков, о которых ничего не говорится в договоре, но которые делают результат работы непригодным для обычного использования.
То, что можно назвать содержанием ответственности, представляет собой набор требований, которые вправе в этих случаях по своему выбору заявить подрядчик. Сюда входит безвозмездное устранение недостатков в разумный срок (1), соразмерное уменьшение установленной за работу цены (2) и возмещение своих расходов на устранение недостатков (3). По поводу последнего следует указать на существенное отличие ст. 723 ГК от ст. 397 ГК. В то время как последняя статья ("Исполнение обязательства за счет должника") содержит презумпцию в пользу наличия у кредитора в обязательстве указанного права, ст. 723 ГК исходит из прямо противоположного принципа: соответствующее право принадлежит кредитору-заказчику только при условии, если оно прямо предусмотрено договором. Содержащаяся в п. 1 ст. 723 ГК отсылка к ст. 397 ГК имеет тот смысл, что, если в договоре закреплено такое право заказчика, он может устранить недостатки своими силами либо поручить это сделать третьему лицу ("за разумную цену"). В том и в другом случае речь может идти о возмещении заказчику "понесенных необходимых расходов и других убытков". Как разъяснено в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 6/8 от 1 июля 1996 г. "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", если нарушенное право сможет быть восстановлено в натуре путем приобретения определенных вещей (товаров) или выполнения работ (оказания услуг), их стоимость должна определяться по правилам п. 3 ст. 393 ГК и в тех случаях, когда на момент предъявления иска или вынесения решения фактические затраты кредитором еще не произведены <*>.
--------------------------------
<*> См.: Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (1992 - 2000 гг.). М., 2001. С. 54.
Предусмотрена и еще одна ситуация. Речь идет о том, что отступления от договора или иные обнаруженные недостатки оказались в одно и то же время и существенными, и неустранимыми либо хотя и устранимыми, но не устраненными подрядчиком, несмотря на заявленные ему в разумный срок требования. При описанной ситуации заказчику предоставляется право выбрать и такой вариант: отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков. Имеется в виду случай, когда подрядчику заявлено заказчиком требование безвозмездно устранить недостатки в "разумный срок". В тот же срок вместо устранения недостатков он может выполнить работу заново, не освобождаясь от необходимости возместить заказчику убытки от ненадлежащего исполнения договора. Разумеется, если подрядчик выбрал вариант предоставления одной вещи взамен другой, признанной недоброкачественной, заказчик, чтобы не оказаться в положении "неосновательно обогатившегося", обязан возвратить подрядчику полученную от него недоброкачественную вещь (п. 2 ст. 723 ГК).
Особо выделены последствия ситуаций, при которых отступления от условий договора о качестве, а равно иные недостатки результата работы не были устранены подрядчиком в установленный заказчиком разумный срок либо по своему характеру они являются существенными и вместе с тем неустранимыми (п. 3 ст. 723 ГК).
Подрядчик в соответствии с правилами о распределении риска несет ответственность за определенные недостатки в результате работы, допущенные не только по его вине, но и вследствие случая. Стороны могут отступить в заключенном ими договоре от приведенного правила с тем, чтобы упомянутый риск принял на себя заказчик. Однако ввести это условие возможно, если только такие недостатки - последствия случая. Условие договора, по которому заказчик принимает на себя последствия обнаружения в переданном результате работы определенных недостатков, образовавшихся по вине подрядчика (независимо от того, идет ли речь об умышленной или неосторожной вине, о его действии или бездействии), признается ничтожным. Это означает, что подрядчик, чья виновность установлена, все равно будет нести ответственность за ненадлежащее качество результата работы, даже если согласно договору его следовало бы освободить от ответственности. Однако включение в договор условия, о котором идет речь, имеет определенное значение. Если должник несет ответственность по принципу вины (ст. 401 ГК), то при установлении факта нарушения договора его вина в этом предполагается. А значит, именно должнику необходимо доказать, что он невиновен. В рассматриваемой ситуации (п. 4 ст. 723 ГК) при наличии подобной записи в договоре для случаев, когда подрядчик не является предпринимателем, будет действовать презумпция невиновности, то есть на заказчике лежит обязанность доказать вину подрядчика.
В связи с тем что по договору на изготовление вещи на подрядчика возлагается обязанность ее передачи, тем самым создается близость подряда и купли-продажи и соответственно образуются основания для применения к подрядным отношениям некоторых статей, регулирующих договор купли-продажи, по аналогии, т.е. при отсутствии прямой к ним отсылки в главе "Подряд". В частности, речь идет о статьях, посвященных эвикции (ст. 460 - 462 ГК): устанавливающих основания, порядок и последствия отчуждения вещи у покупателя. Имеется в виду, что указанные нормы могут применяться при удовлетворении предъявленных третьими лицами требований к заказчику по поводу отобрания переданной подрядчиком вещи.
Кодекс уделил особую статью (725) давности по искам о ненадлежащем качестве работ. Она содержит специальные правила, которые определяют либо сроки исковой давности, либо порядок их исчисления. Самое общее правило на этот счет состоит в том, что исковая давность составляет один год, а если результатом работ служат здания и сооружения, срок удлиняется до трех лет. Поскольку таких же общих правил относительно начала течения указанных сроков нет, следует руководствоваться п. 1 ст. 200 ГК, считая началом течения указанных сроков день, когда заказчик узнал или должен был узнать о нарушении своего права (о допущенных подрядчиком недостатках).
Все остальные на этот счет нормы, включенные в ст. 725 ГК, представляют собой разного рода льготы, установленные заказчику применительно к двум ситуациям. Первая - та, при которой результат работы принимается по частям. Тогда исковая давность начинает течь только со дня приемки результата работ в целом (п. 2 ст. 725 ГК). Вторая относится к случаям, при которых закон, иной правовой акт или договор установили гарантийный срок. Тогда льгота, о которой идет речь, носит двойной характер. Имеется в виду, что если заявленное требование не выходит за рамки гарантийного срока, то для него исковая давность начинает течь только со дня, когда соответствующее требование было заявлено.
8. Прекращение договора
Статья 450 ГК предоставляет контрагентам право в одностороннем порядке расторгать договор, помимо его существенного нарушения, также в других случаях, которые предусмотрены Кодексом, иными законами или договором. Применительно к подряду речь идет о ст. 717 ГК, которая презюмирует не ограниченное ничем право заказчика отказаться от исполнения полностью или частично, что в силу п. 3 ст. 450 ГК означает соответственно расторжение или изменение договора. Указанное право, если иное не предусмотрено в договоре, принадлежит заказчику на протяжении всего периода действия договора до сдачи ему результата работы. Естественно, что определенные гарантии предоставляются и второй стороне - подрядчику. Последний вправе требовать уплаты ему части установленной цены, пропорциональной доле работы, которая была им выполнена до получения извещения заказчика об отказе от исполнения договора. Кроме того, на заказчика возлагается обязанность возместить убытки, причиненные прекращением договора. Поскольку ст. 717 ГК не содержит никаких указаний относительно состава подлежащих возмещению убытков, следует исходить из того, что убытки, о которых идет речь, включают как реальный ущерб, так и упущенную выгоду. Указанные убытки возмещаются сверх той части цены, которая компенсируется пропорционально выполненной доле работы. Установлен, однако, определенный предел для подлежащей выплате суммы: она не должна превышать цену, определенную за всю работу с учетом доли цены, которая была выплачена за ее часть. Если подрядчик считает необходимым лишить заказчика данного права, он должен требовать включения соответствующего условия в договор. Редакция указанной статьи (ст. 717) позволяет сделать вывод, что стороны вправе предусмотреть в договоре увеличение либо, напротив, уменьшение размера компенсации, подлежащей выплате подрядчику на случай расторжения договора.
Не только заказчик, но и подрядчик может при определенных условиях требовать расторжения договора. Однако основания для расторжения и его последствия в последнем случае особые. Речь идет о невозможности исполнения, созданной действиями или упущениями заказчика. При этом имеются в виду любые противоправные действия заказчика. Что же касается упущений, речь идет о таком же противоправном бездействии. В том и в другом случае в силу п. 2 ст. 718 ГК подрядчик сохраняет право требовать уплаты предусмотренной в договоре цены с учетом выполненной части работы.
При расторжении договора заказчиком, осуществлявшим свое на то право, подрядчик обязан возвратить предоставленные ему материалы, оборудование, переданную для переработки (обработки) вещь и иное имущество заказчику непосредственно или передать все это указанному им другому лицу. И только при невозможности передачи имущества в натуре должна быть возмещена его стоимость. Заказчику, который расторг договор до приемки результата работ по основаниям, предусмотренным в законе или договоре, принадлежит право требовать передачи ему и незавершенного результата работы. Но при этом он должен компенсировать подрядчику произведенные тем затраты.
«все книги «к разделу «содержание Глав: 21 Главы: 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. >