Глава  третья

  ПРАВО -  ИНСТИТУЦИОННОЕ ОБРАЗОВАНИЕ            

                                                                    1

                                      РЕАЛЬНОСТЬ    ПРАВА

 1.Право – явление  из мира  объективных реалий. Известно, право – это социальное явление; более того оно  относится к духовной жизни общества. Позитивное право представляет собой плод мыслей и воли людей. “Вот перед нами налог на недвижимость, - говорим мы, - это – действующее право, так  как налог установлен законодателем; это – воля законодателя, его решение”.

Но все дело в том, что  позитивное  право (именно – позитивное право как людское  творение!) – это  не просто мысли, идеи, волевые усилия, какие-то решения, плод творчества, а – скажем так – наличная  объективная реальность.

И эта принципиальная особенность позитивного права, его качество наличной объективной реальности, представляет собой исходное начало и центральный пункт понимания своеобразной логики права (юридической логики).

Но что такое объективная реальность права?

Вот что на этот счет  говорил замечательный русский  правовед                       Б.А Кистяковский: “правовую реальность следует поставить приблизительно посередине между реальностью произведений скульптуры и живописи, с одной стороны, и произведением литературы и музыки - с другой. Но все-таки ее придется признать немного более близкой к реальности первого вида культурных благ, чем второго...”.

Попытаемся разобраться с этой, на мой взгляд, важной, до сих пор недостаточно осмысленной в науке   характеристикой  позитивного права.

Надо начать с того, что произведения  литературы и музыки – это тоже весьма определенные социальные факты, тоже из числа  явлений духовной  жизни – реально существующие культурные блага, ценности, часто  неповторимые, уникальные, выраженные в  романе, повести, симфонии, оратории, вошедшие в нашу жизнь, нетленные, объективированные реалии. Вместе с тем (обратим внимание)  – такие реалии, которые не образуют какого-то единства с  самими по себе вещественными предметами, в которых они выражаются, – рукописям, записям  нот, (известно - рукописи горят, а творение поэта вечно). Такого рода вещественные предметы – рукописи, записи нот, тем более - их последующие издания – всего лишь внешняя форма произведения, его фиксация или просто-напросто копии такой внешней формы.

А вот такие продукты творчества, как  произведения  скульптуры и живописи характеризуется  как раз тем , что  здесь результат творчества  органически  слит с данным вещественным объектом -  с  данным, строго индивидуализированным (“одним”) экземпляром творчества, выраженного в конкретной,  точно  определенной материальной вещи -  монументе, изваянии, картине. И это не просто внешняя  форма, внешняя фиксация культурного блага, а само его бытие. Все остальное в рассматриваемом  круге культурных благ (если это не иной вариант произведения) -  всего лишь копии.

И точно такое же положение вещей – как это ни покажется  на первый взгляд парадоксальным - характерно  для  позитивного права: его  нормы, их существование, реализация, при всей сложности существующих здесь соотношений, по своей основе органически слиты с законами, с другими формами  внешнего “бытия” позитивного права [1.2.1, 1.4.1.], выражены в догме права. И как раз по этой причине  позитивное право – как и произведения скульптуры  и живописи,  - что  и  подметил Б.А.Кистяковский - , оставаясь явлениями из социального духовного мира, имеют одновременно, пусть и не в  целом, но все же в чем-то  имеют – слитый со своей внешней формой и отсюда - зримый и внешне наличный характер. И отчасти  поэтому (наряду с другими причинами) воспринимается людьми в качестве  догмы, твердых реалии – строгих, точных, постоянных и в принципе неизменных в нашей жизни,  нечто такого, что  позволяет делать строго определенные выводы, давать четкую оценку событиям,  совершать  действия, поддерживаемые  властью.

2. Жесткая  грань. Институты. Таким образом, позитивное право как  наличная объективная реальность (и вместе с тем – остающаяся в области  духовной жизни людей) представляет собой такой продукт волевых устремлений людей,  выражения духовных категорий, свершений разума, который опредмечен,  возведен на  такую степень “твердой реальности”, которая превращает его в особое социальное бытие - устойчивое, строго определенное.

Именно с этой стороны позитивное право  жестко  отграничивается от других явлений духовной жизни, которые  существуют в сфере “субъективного”   -   идей,   представлений,  волевых устремлений, разнообразных культурных благ – продуктов духовного творчества, относящихся к литературе,  гуманитарным наукам и т.д. В том числе – тех социальных явлений, которые также выполняют функции регуляции поведения людей, - морали, обычаев. Да и вообще  с рассматриваемых позиций позитивное право – это единственное социальное явление из числе всех других, также обозначаемых словом “право” (моральное право, естественное право, право-обычай и др.), которое является такого рода  опредмеченной  твердой  реальностью.

Но слова “наличная объективная реальность” - выражение слишком общее, не вполне  строгое в научном отношении. Обращаясь же  к боле строгим научным категориям,  следует сказать, что   позитивное право входит в особую группу социальных явлений,   имеющих характер внешне объективированных образований – институтов. Институты  - это и есть “образованные” и “опредмеченные” социальные явления,  которые  в результате отчуждения обрели собственное бытие и, в  отличие от индивидуального и общественного сознания как такового, воплощены во внешне очерченные, структурно определенные, твердые и устойчивые  формы существования и функционирования. И стало быть, - такие формы, которые в сфере социального управления и регулирования способны  выступить в качестве твердой и постоянной основы или критерия поведения людей, имеющих непрерывный по действию и определенный по содержанию характер. К числу таких институтов относятся государство, религиозные (церковные)  учреждения, самодеятельные организации, организации  самоуправления. К их числу  принадлежит  и позитивное право.

Таким образом, определяющая характеристика позитивного права заключается в том, что оно является    институционным  образованием.

С этих позиций, как это было отмечено еще в дооктябрьской русской юриспруденции, позитивное право может быть охарактеризовано в виде особой юридической реальности.

Вместе с тем нужно  учитывать и то, что право остается явлением духовной жизни и в этом отношении  имеет   две “ипостаси” (измерения). Представляя собой объективированное институционное образование  позитивное (писаное) право/ выступая  в качестве “силового” нормативного регулятора,   в  то же  время представляет  собой  явление  духовной  жизни  общества, содержит критерии  поведения  людей,  суждения о  ценностях и  в этой  плоскости  может  быть  охарактеризовано в  виде духовно-интеллектуального  фактора. И – также своего рода реальности (о которой уже ранее говорилось).

Но при всем при том (в том числе принимая во внимание само явление “юридической реальности”), надо видеть, что главное здесь – это все же органически слитые с ними  законы, нормативные юридические акты,  другие формы существования,  собственного бытия позитивного права, включая то обстоятельство, что позитивное право выражается через практическую опредмеченную деятельность людей.. Те формы (на первый взгляд сугубо “внешние”, сугубо “оформительского” значения), которые как раз и имеют характер институтов  и сообразно которым сама практическая, опредмеченная деятельность имеет строго определенный по содержанию и процедурным особенностям характер.

Именно с этой стороны позитивное право (во всяком случае – в более или менее  развитом виде) выступает в качестве писанного права -  особенность, которая и исторически  - как мы видели - обозначила момент  возникновения, “появления на свет” позитивного права как самостоятельного социального образования.

3. В чем? Теперь  вопрос: в чем же конкретно, наглядно, “ощутимо” выражается существование позитивного права как особой объективной реальности – институционного нормативного образования? Только ли в том, что оно в своем развитом  состоянии внешне представлено в виде “документов”, выступает в  облике писанного права, когда его существование и функционирование органически слито с его знаковой формой,  выражается в законах, других нормативных юридических документах, а также в том, что затем сообразно формальным предписаниям  юридических нормативных  документов совершаются  реальные практические действия.

Да,  такой документальный облик, своего рода внешний информационный знак существования и действия  особого институционного образования (как и его строение и последующее его опредмечивание в фактическом поведении людей) – наиболее  зримое, очевидное свидетельство  данного факта - наличия позитивного права. Тут – если угодно – позитивное право можно “увидеть глазами” (на столе лежит книжечка, озаглавленный “Уголовный кодекс РФ” ), даже “подержать его в руках” (взял книжечку в руки, полистал ее,  нашел нужную статью) .

Но в данном случае  все же перед нашими глазами в основном именно “внешняя форма”,  далеко не все еще  компоненты того “вещественного предмета”, с которым органически слито позитивное право, глубоко взаимопроникает с ним.

И вот здесь следует сразу же и со всей определенностью заметить, что в своем полном   виде  “вещественный предмет”, в котором позитивное право выражена как “твердая” объективная реальность,  выступает  во всем объеме многогранной догмы права, -  категории, в которой как раз обнаруживаются  основные, наглядные проявления правовых реалий – и  не только во внешнем выражении правовой материи - законах, других документах, но и в области ее внутреннего, атомистического строения (юридические нормы, правоотношения), а также  и в ее действии – толковании, применении права, . аналогии закона.

И вот именно догма права, рассматриваемая во всем ее объеме, во всей ее многосторонности, различных проявлениях (и плюс еще “второе измерение” права, его духовно-психологическое действие), и дает ответ на вопрос  “в чем?”.  То есть ответ на вопрос, в чем конкретно дает о себе знать существование  и функционирование  позитивного права как особой  юридической  реальности.

Итак (если вовлечь в поле зрения рассмотренные ранее особенности позитивного права во всех его проявлениях, “ипостасях”), это:

в о – п е р в ы х, - то, что позитивное право  данной страны, выраженное в догме права, внешне -  в виде законов, иных актов, данных практики и др., является общепризнанным, наглядным фактом и неотъемлемой частью существующей в ней официальной, государственно-публичной жизни, каждодневно проявляющимся  в многообразных  обстоятельствах, с которыми сталкивается каждый человек. Каждый человек в современном обществе без колебаний и сомнений знает, ощущает, своим особым человеческим зрением  видит, что в официальной, публичной жизни общества есть жесткий стержень, такая “твердая реальность” - не зависящие от   мнений и хотения  отдельных  людей - юридические нормы, обусловленные ими  юридические  права и обязанности, действия милиции, судов и пр. Верно пишет по данному вопросу И.А. Покровский обращая внимание на то, что существование права “ощущается всеми”:“. . .право есть некоторая социально-психологическая сила, регулирующая поведение людей; оно есть некоторое состояние общественного сознания и общественной воли, заключающее в себе психическое принуждение индивида к известному поведению. Как явление социальной психологии право является, таким образом, несомненной реальностью, фактом эмпирической действительности, частью из “мира сущего“”;

:в о – в т о р ы х,  - то, что  действующее право, выраженное в законах и юридической практике,  имеет – как и все, что относится к объективной реальности - ,  свои специфические свойства, такие, в частности, как свойства принудительности, всеобщности и др.;

в  т р е т ь и х, - то, что  позитивное право отличается устойчивой внутренним строением – структурой,  характеризующееся  строгими, подчас математического характера соотношениями, связями;

в   ч е т в е р т ы х, - то, что   этому участку объективной реальности – как  объективной реальности в целом -  характерны объективные закономерности существования и развития. О них  в общей  форме на основе общенаучных данных уже кратко говорилось при  освещении  в первой части  книги существования и функционирования  позитивного права в ходе исторического развития. С более сложными, утонченными проявлениями закономерностей права мы встретимся при рассмотрении проблем в  этой, второй часть книги. Ибо  суть этих проблем  - логика права – есть ничто иное, как закономерности, характерные для позитивного права, причем закономерности не  столько в виде известных тенденций развития, сколько в виде жестких структур,  “неотвратимого следования” в данных закономерных связях, в которых так или иначе проступает предназначение  явления, его – если угодно – судьба.

Словом, мир права, где господствует юридическая логика,  по своим исходным началам и важнейшим определениям как раз и базируется на том, что позитивное право представляет собой наличную объективную реальность.

                                                               2.

                                              ПРАВО   И   ЗАКОН

1. Тождество? - Простые определения. В обыденном словоупотреблении, а нередко и  в научном лексиконе (за пределами строгих юридических  знаний)  понятия “позитивное право” и “закон” часто отождествляются, употребляются как однозначные, взаимозаменяемые, во всяком случае - однопорядковые. Уже ранее упоминалось, что, скажем, выражения  “российское право” и  “российские законы”  имеют для большинства людей  одно и то же  значение.

Для такого отождествления – как  мы  видели - есть известные основания. И не только по мотивам концептуального теоретического порядка (об этом  чуть подробнее - дальше), но и потому, что именно законы, другие юридические нормативные акты являются внешне зримым, наглядным  показателем существования определенных норм и принципов действующего права - нормативной основы юридических прав и обязанностей, юридической ответственности, других обязательных  правовых последствий.

Между тем с позиций строгих юридических знаний, основанных на юридических реалиях (догме права),  подобное отождествление в какой-то степени оправданное и допустимое также и во имя  доступности восприятия сложных  юридических категорий, в  действительности, не является научно точным. Между указанными понятиями, закон и право, (если не придавать им какое-то особое, авторское значение) -  различия существенные и вместе с тем  -  достаточно  четкие,  ясные, простые.

Право – это система общеобязательных норм, принципов, “говорящих” о правах (а отсюда и об отсутствии прав, о недозволенном, юридической ответственности и т. д.), т.е. по словам Канта, - норм и принципов о положении лиц, находящихся под публичными принудительными законами, “с помощью которых можно определить каждому свое и оградить его от посягательств каждого другого”.

Закон  же, наряду с другими формами, представляет собой  источник вот этого самого позитивного права, место его бытия, пребывания. То есть -  форму внешне документально-словесного выражения действующих  юридических норм, принципов – важную сторону или  часть догмы права.

Словом здесь – разные  срезы правовой  действительности.  Одно (право) – ядро, существо юридической материи, институционное нормативное образование – основа всего другого в мире  строго юридических явлений. Другое (закон) – внешние выражение этого образования, в котором пребывает право, где – его наличное бытие и откуда  исходят (черпаются в практической жизни, как из всякого “источника”) все данные об юридических правах, о всех   юридически обязательных последствиях.

В то же время надо взять  на заметку то обстоятельство, что в условиях советского общества  - как и в условиях иных тоталитарных режимов - документы под именем  “закон”  широко использовались произвольно -  главным образом в карательно-репрессивных целях, волюнтаристских акций в экономике, для ограничения положения людей и оправдания произвола  господствующей власти. В подобной обстановке, когда к тому же отвергается существование естественного права, наличествовали  известные предпосылки для того, чтобы отграничивать “право” и “закон” по идейным, политико-социальным, духовным основаниям. И под этим углом зрения “закон” и иные нормативные документы - рассматривать в качестве выражения усмотрения, нередко - произвола государственной власти, а “право” как некое олицетворение свободы людей, демократических ценностей (хотя при этом упускались из поля зрения другие стороны или части догмы права, относящиеся  к его анатомическому строению и действию). Отсюда, в частности, оказалась возможной и в политико-социальном отношении оправданной положение о том, что могут существовать “неправовые законы”.

Тем не менее с последовательно юридических позиций (логики права)  исходным и принципиальным в концептуальном отношении является все же положение об органическом единстве, слитности указанных двух категорий, права и закона, - при всех возможных “отрывах”, “уходах” их друг от друга, весьма сложных, противоречивых, подчас парадоксальных характерных для них соотношениях .

Почему? Да по той простой причине, “схваченной” нашим обыденным языком, что  без такого  органического единства  оказывается  невозможным, немыслимым сам феномен объективного права – существование объективированного институционного образования,  обладающего особенностями и потенциями сильного, действенного  нормативного регулятора. А значит – и  сама возможность существования и  функционирования   такой значительной социальной силы, которую требует усложненная, крайне обострившаяся жизнь в условиях цивилизации, динамика и перспективы  поступательного развития   общества.

В чем же конкретно заключается миссия “закона” (под которым в данном случае понимаются все юридические нормативные акты, все формы позитивного права, в том числе  “право судей”) в формировании и существовании права как институционного образования? Для ответа на этот вопрос  необходимо вкратце разобрать особенности права “как формы” и  специфическое  значение “внешней формы” - письменной формы в юридической сфере.

2. Право как форма. До последнего времени рассматриваемая проблема сводилась в основном к тому, что право имеет “внешнюю форму”, которая выражается как раз в “законах”, точнее - в текстах, документальном, текстуально-языковом, словесном закреплении юридических норм, принципов. И такое ограниченное понимание формы права, вполне корректное под углом зрения практической юриспруденции,  подкреплялось теми соображениями  философского порядка, сообразно которым содержание права напрямую “дано” экономикой, политикой, культурой, моралью. Лишь под влиянием более широких  и корректных философских трактовок  в юридической  науке начали выделять “внутреннюю форму”, к которой причислялась структура права, его подразделенность на отрасли, институты, другие структурные  элементы.

Между тем  наиболее основательное видение права, опирающееся на  идеи классической философии, заключается в том, что само право, право в целом – это ничто иное как форма. Но и здесь опять-таки надо в таком понимание права в целом  как формы видеть не нечто эфемерное, а строго реальное – то, что прежде всего выражено в догме права (во всех ее многообразных проявлениях, т.е. не только в законах, иных “внешних формах”, но и во всем комплексе элементов юридической догмы, в том числе – во внутреннем строении, нормах и правоотношениях, юридических реалиях, связанны с действием, реализацией позитивного права)

Основы такой философской разработки о форм  “права в целом” выработаны основателем немецкой классической философии Кантом.

Форма, по Канту, - категория фундаментальная, существующая как практическая реальность и имеющая определяющее значение по отношению к содержанию явлений, предметов, процессов.

Вот что на     этот      счет, раскрывая  кантовские идеи,      пишет           М. Мамардашвили: “форма как возможность структуры, как нечто, что лежит в области полноты, есть для Канта такое образование, от свойств которого зависит все остальное в мире. В том числе социальные проблемы, социальное благо человека, его нравственное благо как конкретного, то есть несвятого существа”.

И характеризуя в этой связи миссию права в обществе в качестве формы, которая способна   не давать    основания    для зла   и     несправедливости,    М. Мамардашвили  – примечательный момент! - , привлекает в качестве примера институты суда и судопроизводства, когда у участников судопроизводства существует  даже инстинкт правды: “Инстинкт правды, - пишет автор,  хотя и будет в головах, но будет действовать форма. Лишь она своей со-держательностью может нейтрализовать неизбежные человеческие потуги. Только это может скоррегировать неизбежную случайность того,  честен человек или бесчестен, глуп или умен”.

В этой связи М. Мамардашвили высказывает ряд  соображений о праве и правосудии, суть которых сводится к тому в высшей степени  важному для нашей сегодняшней жизни выводу, что высокоразвитое чувство формы означает в данной сфере жизни общества существование независимого и полновластного суда, способного противостоять беззаконию власти. “Очевидно, - пишет          М. Мамардашвили, - такое чувство формы (а закон есть один из классических случаев формы) является очень деликатным и тонким продуктом, неким гумусом. Люди прекрасно понимают – чтобы на земле что-то выросло, нужен культурный слой почвы, нужно создавать его сантиметр за сантиметром, довольно долго”. И обращаясь к примеру Пруссии, где в годы Фридриха Великого было как-то сказано – “В Пруссии есть еще судьи“, автор говорит: “И чтобы в Пруссии времен Фридриха Великого такое могло быть естественным образом сказано, до этого, очевидно, должно было пройти еще лет двести. Мы же и сейчас подобного естественным образом сказать не можем, нам это просто в голову не придет.   Так сколько же лет нам предстоит, если мы сегодня начнем? . . .”.

Отсюда, помимо всего иного следует, что само  право имеет свою материю – материю права, выраженную главным образом в догме права, что и характеризует отмеченную философом его со-содержательность.   И отсюда же следует, что сила права как формы (по выражению М. Мамардашвили “возможность структуры”, “нечто относящееся к полноте” и др.) – это сила собственной материи права, ее собственного содержания. И стало быть, обоснование собственной ценности права  как особой объективной  реальности, институционного нормативного образования.

3. Внешняя форма права – это не только нечто “внешнее”. Характеристика позитивного права “как формы”, имеющей свое, собственное содержание, требует ответа на вопрос о том, каким образом известные духовные, интеллектуальны положения  приобретают качества такой “формы” - возводятся во внешне объективированное институционное образование.

И вот здесь следует  вернуться к категории “закона” и со всей определенностью сказать о том,  что  “закон” в указанном ранее широком  смысле - это  не только и не просто нечто внешнее по отношению к  самому праву, а явление, имеющее для него определяющее, конститутивное значение.

И такое значение внешней формы позитивного права, выражающей   его институционность, характерно также и для  прецедентного права, правовых систем англосаксонского типа. И не только  потому, что каждое  решение суда  - это  тоже  внешне объективированный  акт-документ, но  и потому еще, что, по свидетельству специалистов, прецедентное начало  в праве Англии,  где зародилась  прецедентная правовая система, связывается с публикацией отчетов о  судебных решениях.  “Если  нет отчетов,  - пишет  английский правовед Р. Кросс, - доктрина бездействует”.                                      

Два обстоятельства предопределяют такое повышенное значение внешней формы (“закона”) для возведения определенных идей, интеллектуальных положений, ценностей на уровень объективированного институционного образования – объективного права.

П е р в о е – это сама письменная речь, выражение известных идей и ценностей в  виде писаного права. Думается, мы до настоящего времени еще не до конца оценили миссию письменной речи для  Рразума, для формирования и развития духовной, интеллектуальной жизни людей, в особенности – для придания ее формам особого бытия, институализации. По мнению Поля Рикёра, “Письмо является . . . неким значимым рубежом: благодаря письменной фиксации совокупность знаков достигает того, что можно назвать семантической автономией, то есть становится независимой от рассказчика, от слушателя, наконец, конкретных условий продуцирования”.Не только логические соображения, но и исторические данные подтверждают, что  именно благодаря семантической  автономии, порождаемой письменной формой, определенные  духовные, интеллектуальные положения и ценности стали обретать качество “норм”, другие свойства, характерные для объективного права, - прежде всего возможность строгой и точной определенности по содержанию, всеобщности регулирования.

И -  в т о р о е. Это – то обстоятельство, что в связи с письменной формой оказалось возможным включить определенные положения и ценности (претендующие в силу требований жизни на то, чтобы стать “правом”)  в официальную, публичную жизнь общества, соотнести их с деятельностью властных государственных учреждений и отсюда придать им качество  формальной определенности, общеобязательности, принудительности, реальной всеобщности, государственной гарантированности, обеспеченности.

Таким образом, “закон” - казалось бы нечто сугубо внешнее к праву - не просто фиксирует, документально закрепляет определенные нормы и принципы, т.е. играет не только констатирующую роль, но и выполняет по отношению к позитивному праву глубокую конституирующую функцию (т.е. функцию по конституированию - формированию, созданию, утверждении данного объекта). Ту  функцию, когда на основе “семантической автономии”,  включенной в официальную публичную жизнь общества,  именно письменные атрибуты (фиксация тех или иных положений в виде нормативных суждений, строгая определенность по содержанию и др.) выводят на строго определенную государственную публичную деятельность учреждений, наделенных властью и средствами по ее реализации.

Отсюда  вытекает необходимость  более глубокого,  более тонкого, поистине диалектического  подхода к  освещению соотношения формы и содержания  права. Субстанция,  вещество права  представляет  собой в  развитых юридических  системах правила,  нормы,  выраженные  в  формализованном виде,  в текстах       правовых актов. Это обусловливает особый, высокий, “предельный”  для  сферы  духовной жизни  уровень объективированности, который  позволяет использовать  понятие “институционное       образование”  в строгом смысле этого  выражения и  который, в        отличие от объективированности  таких явлений,  как, скажем,  правосознание,  мораль, обычаи,  выводит право  на плоскость четкой, предметно очерченной  целостной (в чем-то даже грубой, зримой) реальности,  чуть ли  не вещественности.                                                

 Потому-то  признак  письменности  является  наиболее  ярким,  характерным  при   обозначении  институционности   права;  и форма права -  не просто  нечто внешнее  по отношению  к его  содержанию (как нередко  толкуется, например,  при рассмотрении  соотношения нормы  и статьи  закона, системы  права и системы  законодательства),  а сама  организация содержания, которое  объективируется и  существует, лишь  будучи отлитым  в известные письменные формы.  Причем это  касается не  только внутренней  формы,  выражающей  четкую  структурированность  права,  но и, как мы видели,  внешней формы  - законов,  иных правовых  актов  -  документов,  представляющих  собой  необходимый,  конститутивный  момент  и  в  формировании, и  в самом       существовании права.                                               

 Означает  ли  рассмотрение  позитивного  права  как институционного образования его отождествление с законом?                

 Конечно же,  нет, не  означает. Право  и закон, как мы видели, -  явления различные,  разнопорядковые, относящиеся к различным срезам правовой действительности. Закон,  все другие  нормативные  документы, все  источники права  -  остаются внешней       формой  позитивного права. И вместе с  тем все же такой формой,  при помощи  которой   объективное  право формируется, конституируется. Формируется, конституируется – как относительно  самостоятельное, институционное нормативное образование. 

Итак, право формируется при  помощи закона,  оно выражается  и закрепляется        в  законе, Но  само право  - не  закон, право  - нормативный        институционный регулятор, выраженный  в системе  общеобязательных, формально-определенных норм,  критерий юридически  правомерного поведения. Причем – не просто регулятор, а регулятор нормативно-ценностный, имеющий  “второе измерение”, которое относится к духовной жизни  общества.                                                          

4. Научные трактовки. При научном освещении связи закона и права необходимо исходить из того, что органическое единение права и закона – противоречиво по сути и значимости. И поэтому в научных трактовках  по данной проблеме следует с необходимой строгостью фиксировать не только необходимое, исторически и социально позитивное, что  характеризует органическое единство закона и права, но и то, что выражает существующие здесь сложные, противоречивые соотношения и сверх того еще - свойственные единству закона и права  негативные стороны, если угодно, - пороки.

Такого рода  социальные   пороки, точнее – их возможность таится уже в том обстоятельстве, что сами по себе публичные, принудительные законы, при помощи которых конституируется объективное   право, - это продукт  государственной, публичной власти –  что во многом и предопределяет возможность издания  законов по одному  лишь  произволу власти - “капризу” или под напором “изворотливой силы”,  положение вещей, сполна пережитое и в чем-то еще переживаемое многими странами, нашим Отечеством в том  числе.

Именно отсюда проистекает возможность, наряду с правовыми законами,  также – уже отмеченный ранее факт -   неправовых законов (и стало быть, возможность, как это ни парадоксально звучит, “неправового права”,  -  неправедного, не отвечающего высоким требованиям гуманистического  правопонимания).

Но при всем при том глубокая связь закона и права – жесткая юридическая логика. Эта связь остается крайне  необходимой, высокозначимой в жизни людей. Она – вовсе не повод для создания некой философии юридического позитивизма – “чистой теории” права в духе Г. Кельзена, его сторонников и последователей. Она – неизбежная, не имеющая альтернатив  основа  конституирования права как  объективной реальности, институционного образования, которое обладает мощной социальной, регулятивной и духовной, силой.

В юридической науке нашей страны получило  распространение воззрение, основанное на разработках ряда видных правоведов (Д.А. Керимова, В.С. Нерсесянца, В.А. Туманова  и др.), о принципиально важном  разграничении “права” и “закона”.

Исходя из  ранее изложенных соображений, надо видеть, что такое жесткое разграничение имело существенный политико-социальный смысл в условиях советского общества, когда отрицалось существование естественного права. В таких условиях, надо полагать, противоположение “действительного права” и существующего “советского закона” отвечало реальному положению дел и демократическим устремлениям, зреющим в обстановке тоталитарного советского строя. Оправданной была и критика того крайнего варианта бытующего в советских условиях юридического позитивизма (которого в ту пору – пусть и с коррективами, оговорками -  придерживался и автор этой книги), в соответствии с которым “право” по сути дела сводилось к нормам действующих нормативных актов.

Но следует думать, что ситуация  по рассматриваемой проблеме резко изменилась в современных условиях, прежде всего в связи со все большим признанием в нашей науке, освобождающейся от коммунистических ортодоксальных догм, категории естественного  права. В этих условиях решающее значение имеет  не  обособление “права” и “закона” (оно с юридической стороны – очевидно, в научном отношении элементарно, если – не возводится в некий абсолют или не давать ему некой особой авторской интерпретации), а разграничение естественного права и  позитивного права; по ряду же пунктов - разграничение и даже противоположение  позитивного права (права в гражданском обществе) и “естественного состояния”.

Важно при этом то, что  соотношение здесь совсем другое – фундаментальное, более тонкое, взаимно  значащее, нежели   разведение  “права” и “закона” – работающее на элементарном уровне  в пределах правовой материи или в особой социально-политической ситуации (как это было характерно для советского общества).

Впрочем, если внимательно приглядеться к указанным, казалось бы, столь несовместимым теоретическим  построениям (одно из которых “разводит” закон и право, а другое их “сводит”),  то при внимательном анализе выясняется, что проблема здесь – в немалой степени терминологическая. И потому – как это бывает в научной среде, когда тот или иной термин “привязывается” к научному имени -  нерешаемая по одним лишь научным аргументам. При использовании терминов “право” и “закон” дискутирующие авторы нередко вкладывают свой (авторский) смысл, понимая с позиций одних авторов под словом  “закон” в основном нормативный юридический документ, а с позиций других -  все  позитивное право, выраженное в законе, других источниках.

В первом случае какой-либо сложной проблемы по существу нет никакой: если закон – это нормативный юридический документ, то хочешь-нехочешь приходится, наряду с правом как явлением свободы, признавать наличие  и действующего объективного права (называемого “позитивным”, “внешним” и т.д.). Именно – права,  с которым связаны права людей, юридическая практика, правопорядок и др., - словом, все реально существующее правовое бытие. Позиция, которая, как было показано, последовательно придерживаются многие мыслители, придерживались и неизменно придерживаются юристы, деятельность которых сопряжена с реально функционирующим правом.

Во втором же случае, при достаточно жестком “разведении” указанных категорий - “права” и “закона”, вся реальная правовая проблематика сосредоточивается вокруг широко и нетрадиционно понимаемого “закона”, а “право” оказывается далеким от реальной жизни  трансцендентным феноменом, понимаемым в  качестве явления (или даже “математики”)  свободы.

Ныне же, когда категория и начала  естественного права  вновь находят среди российских правоведов все большее признание,  оказывается, что разные  авторы по сути дела говорят об одном и том же. И “право”, отграничиваемое от “закона”, и естественное право, отграничиваемое от позитивного права, одинаково – пусть и с некоторыми вариациями – трактуются как явления высокого либерального и гуманистического порядка.

Видимо, здесь нужно сближать позиции. Не тратить силы на взаимоизничтожние  в науке (печальное, труднопреодолимое, въевшееся в кровь и плоть наследие советской эпохи), а, со стремлением ко взаимному пониманию найти общие точки в научных трактовках и  двигаться вперед в постижении права, в претворении правовых идеалов в реальной жизни общества

В тоже время есть существенный момент в разработке современной правовой теории, к которому хотелось бы привлечь внимание.

Положения об органическом единстве закона и права –  не конечная характеристика права, не завершающие его определения. Эти положения –  результат выводов, вытекающих из той стороны  характеристики права, которая ограничивается в основном его ролью как  социального регулятора.

Такого рода положения, понятно, -  важный этап понимания права, весьма существенный для  решения целого ряда ключевых юридических вопросов и, особенно, –  практики юриспруденции. И все же  указанные положения под углом зрения постижения глубин права, его логики и предназначения в обществе – только начальный, . отправной пункт. Необходимый, важный, но только начальный, отправной. Последующие характеристики и оценки права  должны стать результатом других ступеней его общетеоретической и философской проработки.

                                                   3

ОСНОВНЫЕ ХАРАКТЕРИСТИКИ  ПРАВА КАК ИНСТИТУЦИОННОГО        ОБРАЗОВАНИЯ

1. Свойства права. Признание позитивного  права институционным образованием означает, что оно – как и всякое иное явление  наличной реальности – обладает рядом объективных характеристик (что, помимо всего иного, дает возможность рассматривать его как объект строгих и точных научных   знаний).

Важнейшая из таких характеристик заключается в том, что позитивное право имеет “свои”, органически ему присущие объективные качества и свойства. Именно они, эти качеств и свойств, придают праву как институционному образованию  значительную мощь, неведомую другим  социальным явлениям и институтам – даже тем,  которые также обозначаются словом  “право”..

Каковы эти качества и свойства?

Признавая известную условность используемой здесь  градации (“качества”, по мысли автора, – это  внутренние, органические особенности права как особого социального  образования; “свойства” – внешние их проявления  в процессе функционирования объективного права), вот какие краткие положения можно сформулировать на этот счет.

Среди   качеств права   прежде всего обращает на себя внимание его всеобщность  (качество, которое и в истории науки, в философии права всегда выдвигалось на первый план) – возможность охвата правом при помощи законов всего населения страны, всех явлений и процессов, принадлежащих  к области внешних, практических отношений, внешней свободы человека, и поддающихся юридическому регулированию. Это качество в практической жизни находит выражение в нормативности, о чем  уже говорилось ранее, а по ряду моментов -  речь впереди.

Особого внимания заслуживает другое качество право, которое можно назвать равновесностью. Оно является реализацией  того заложенного в праве  начала, которое выражено в формуле – “равная мера”. Эта “равная мера”  или “правовое равенство”, “пропорциональность”, не сводимые к одной лишь нормативности, означает нацеленность права на то, чтобы утвердить в жизни людей принцип  эквивалентности, равного несения при равных условиях  бремени ответственности, приоритета договорного метода во взаимоотношениях субъектов, состязательности и в других юридических категориях – всего того, что под несколько иным углом зрения охватывается понятием “справедливость”.

 Насколько это качество право можно признать для него исконным, органичным? Э.Ю. Соловьев, ссылаясь на Канта, пишет: “В “Метафизики нравов” Кант наталкивается на реальность простейших  правоотношений, на феномен эквивалентности, “равновесности”, известной практике правового регулирования конфликтов с самых древних времен. И в заслугу ему как аналитику правового сознания надо поставить то, что он в общем-то  достаточно ясно видит внеэтичность данного феномена (запомним это существенное суждение философа – С.А.). “Равновесность” понимается им как правило чистого разума, привлеченного к решению пруденциальных проблем, а не как принцип разума практического”. С этой точки зрения едва ли можно признать оправданной традиционную для философии права попытку все же связать такого рода “внеэтичный  феномен” с  его обоснованием его с позиций морали. В действительности, соотношение между рассматриваемыми категориями здесь иное, обратное общепринятому (об этом речь пойдет в третьей части книги): исконное для права качество равновесности можно рассматривать в качестве предпосылки, во многом определяющий  моральный принцип справедливости.

Наконец,  к числу качеств права надлежит отнести его особенности, состоящие в том, что  оно призвано обеспечить определенность регулирования общественных процессов и одновременно – прочность, надежность права. В выделении этих качеств права заслуга принадлежит выдающемуся русскому правоведу-мыслителю, цивилисту И.А Покровскому. В своем прекрасном труде, опубликованном летом 1917 года, за несколько месяцев до октябрьского большевистского переворота – какой жутко-тревожный, чуть ли ни мистический знак! -  наш отечественный правовед, раскрывая миссию права в возвышении права перед всесильной властью, в первую очередь обратил внимание  на то, что “одно из первых и самых существенных требований, которое предъявляются к праву развивающейся человеческой личностью, является требование    о п р е д е л е н н о с т и     юридических норм”.(этого, добавлю, прерывая суждения автора, нет в традиционном  обществе: там “неопределенность” регулирования на руку власти). “Но дело, -  продолжает И.А. Покровский - решительно меняется с того момента, когда возникает потребность в большей личной энергии и в большей личной инициативе, тогда определенность права становится непременным     условием    этих        последних,  с т а н о в и т с я    в о п р ос о м   с а м о й   л и ч н о с т и. Индивид, поставленный лицом к лицу с обществом, государством, имеет право требовать, чтобы ему  было этим последним точно указано, чего от него хотят и какие рамки ему ставят. Логически это право на определенность правовых норм, - заключает автор - есть одно из самых неотъемлемых прав человеческой личности, какое только себе можно представить; без него, в сущности, ни о каком “праве“ не может быть речи” К этим суждениям русского правоведа мы еще вернемся в третьей части книги, в том числе и к тому, что вторым требованием развивающейся личности к правопорядку  является требования его прочности и что “. . они оба – только две стороны одной и той же естественной и “неотъемлемой“ потребности индивида иметь свое ясное и определенное место в  жизни целого социального организма”. Сейчас же обратим внимание на то, что  перед нами, по Покровскому, - определяющее качество права, ибо без указанных особенности “ни о каком “праве“ не может быть речи” вообще.

Теперь - о свойствах права. Характеристика права как институционного образования  требует известного переосмысления распространенных, уже ставшими привычными положений о свойствах права – тех свойств, которые ранее в этой книге наряду с другими особенностями были обозначены       под рубрикой признаков     права [1.2.1-5].

В философской и  юридической литературе  на первое место среди таких свойств   по большей части  относят свойство нормативности, которое в отношении позитивного права  было бы точнее обозначить как  общеобязательная нормативность.

Действительно, это свойство права имеет определяющее значение с социальной стороны - прежде всего для  характеристики  права как регулирующей системы, при помощи которой  может быть достигнуто постоянное воспроизводство присущих данному обществу ценностей, условий и форм жизнедеятельности .По своей сути нормативность в указанном значении представляет собой – действие права как регулирующей системы, состоящей из нормативных принципов и предписаний, правил поведения общего характера, распространяющихся на всякого и каждого, на любой круг лиц в данном государстве, а также способность права в соответствии с предписаниями закона охватить по фиксированным признакам любой круг явлений и процессов;

Вместе с тем, надо полагать, необходимо, наряду с нормативностью, придать высокую   значимость и таким, пожалуй, не менее важным свойствам  права, выражающими его принципиальные особенности, качества как  определенность содержания и государственная  обеспеченности.

Определенность   по содержанию  т.е. одно из  существенных проявлений определенности права в целом  представляет собой способность права (главным образом при помощи письменных нормативных документов – законов, иных источников права) предельно точно фиксировать в формализованном  виде необходимые стороны и грани внешнего поведения лиц, их поступков, детали и подробности поведения, поступков, в том числе – самым точным  образом определять границы внешней свободы, а также – последствия нарушения этих границ.

Это свойство права и в прошлом и ныне нередко с учетом значения для права его письменной формы обозначалось и обозначается как “формальная определенность”, что также вполне оправданно. Ибо иного способа предельно строгой и точной фиксации содержания, кроме знаковой, письменной (в том числе, - ныне выраженной в средствах и механизмах компьютерной техники),  -  в природе не существует. В то же время надо видеть, что предпочтительней, как все более выясняется в настоящее время, в соответствующих формулировках делать ударение не на формальном моменте, а именно на самой определенности содержания, на том, что при помощи письменных документов оказывается возможным  достигнуть предельной точности, ясности, конкретности в определении круга субъектов, прав, обязанностей, юридических гарантий, санкций, иных правовых последствий и т. д.

Определенность права по содержанию, понимая в таком широком  значении, по сути дела, в какой-то мере охватывает и другие особенности права, в том числе свойство нормативности. Здесь нормативность выступает не только как “заглавное” свойство права, но и в виде  одной из сторон   определенности содержания  - определенности по сфере действия, которая - и опять-таки при помощи письменной формы -  как раз и обеспечивает всеобщую  нормативность (возможность сделать строго определенные по содержанию нормы общеобязательными, установить одинаковый, равный для всех порядок в правах и обязанностях, формах и способах их обеспечения, гарантий).

Первостепенное значение принадлежит и такому свойству позитивного права, как   государственная обеспеченность, т.е. прочность, надежность, высокая гарантированность действия права, возможность сделать реальным (главным образом, при помощи государственной власти, его принудительной силы)  вводимый порядок прав и обязанностей, “переводить” его в реальные жизненные отношения, что позволяет обществу или личности при помощи юридических механизмов “настоять на своем”, добиться реального результата, обозначенного правом.

Указанные свойства позитивного права (общеобязательная нормативность, определенность по содержанию и государственная обеспеченность, гарантированность)  дают возможность в той или иной степени устранить из общественной жизни произвол и своеволие, в какой-то мере гарантировать стабильность, социальный мир, исключать хаос в людском поведении, произвол в отношении  личности. Благодаря этим свойствам проявилась глубинная сущность права, “а именно то, что оно является инструментом, средством, механизмом или нормативно-регулятивной системой защиты личности от произвола любых других лиц, групп и общества, государства в целом”.

Если исходить только    из    рассмотренных особенностей права, его определяющих свойств (не затрагивая все другое), то и тогда  станет очевидным преимущества и привлекательность того строя жизненных отношений, который можно назвать правовым порядком.   И с этих же позиций (при умозаключениях “от противного”)  представляется резко негативным характер того поведения, которое является внеправовым,  т. е.  такого,  которое носит доправовой характер или является внеправовым с фактической стороны -  выбивается    из области цивилизационных отношений, противостоит им как  нечто противоположное, с ними несовместное (война, террор, чиновничья вседозволенность - очевидные примеры такого внеправового поведения). 

С учетом приведенных положений об особенностях права как нормативно-ценностной регулирующей системы и об его свойствах раскрывается   глубина   мысли         знаменитого   русского            правоведа      П.И. Новгородцева, полагающего, что право есть то начало, которое “постепенно осуществляется в истории”.

Благодаря своим свойствам, поистине – уникальным, объективное право (вбирающее  в себя то, что обычно понимается под “силой закона”) оказывается способным решать многие крупные  задачи гражданского общества, относящиеся к важнейшим сторонам его жизни – экономической, политической, культурной.

И действительно, какой еще институт гражданского общества способен разом, по единому образцу, всеохватно и на неопределенное время вперед отрегулировать общественные порядки и отношения? Есть ли еще другое нормативное образование, которое может строго, точно, по необходимости до деталей, до мелочей, определить должное поведение лиц? И все это  - так, когда юридические принципы и нормы  по своей основе обязательны для всех, и, если это требуется, обеспечиваются наиболее могущественной силой в обществе – властно-принудительной мощью государства. В этой связи есть основания полагать, что в порой  невольно возникающее предположении, в соответствии  с которым объективное право – крупнейшее “социальное изобретение” человечества, совершенное при его вступлении в эру цивилизации, нет на грана произвольного допуска (другой вопрос, смогли ли люди и как, в каких целях использовать потенциал этого “изобретения”  - вопрос, оправданный, кажется, в отношении любого “изобретения”).

Правда, сила права – это в немалой степени сила государства, также по своим потенциям ключевое “цивилизационное открытие” человечества.

Но всё же право – особая, самобытная и, как уже отмечалось, уникальная сила. И дело не только в том, что в правовой материи  властно-государственная деятельность цивилизуется – особенно в связи с разумом и гуманистическими чертами права. Дело еще и в том, что в объективном праве велика “собственная сила”, не присущая властно-государственной деятельности  как таковой, - прежде всего сила, раскрывающаяся в важнейших сторонах его всеобщности, равновесности, определенности и прочности, а отсюда – общеобязательной нормативности, способности предельно точно и строго фиксировать должное и возможное поведение людей (добавим сюда и то, что относится к праву как к явлению духовной жизни, его "второму измерению", связанному с глубокими трансцендентными началами жизни людей).

2. Структура права. Право как явление объективной реальности   отличается жесткой  многоуровневой,   иерархической  структурой  -  одним  из  наиболее выразительных  показателей высокой степени его институционности.

Для права  каждой  страны, особенно юридических систем романо-германского типа, к которым принадлежит и российское право, характерны  внутренняя расчлененность, дифференциация  на относительно  автономные, устойчивые и  в то же  время связанные  между собой  части -  институты, отрасли,  которые образуют  в свою    очередь ассоциации, группы, объединения и, кроме того, могут  проявляться во вторичных структурах.                       

Центральным звеном структуры права являются отрасли. О них оказывается необходимым  говорить (что и было сделано в этой книге)  с самого начала освещения правовых вопросов, догмы права. Ибо именно они, отрасли права, представляют живую, действующую реальность права и выражают так сказать “групповые” особенности юридического регулирования. При этом решающий пункт в понимании отраслей  права является как раз то обстоятельство,  что они не просто разные “предметы”, разные “участки” юридического регулирования. Они – объективно существующие подразделения устойчивой структуры права как объективной  реальности – “опредмеченного”  институционного образования, отличающиеся своим, особым режимом, методом регулирования [1.2.3.].

Но  вот  коренной вопрос - от каких же факторов зависит деление права на отрасли, другие структурные подразделения? Может быть, все же решающую или даже исключительную роль играет здесь тот же самый “предмет”, участок юридического регулирования?

Такого рода подход в свое время и утвердился в советской юридической науке. При этом суть проблемы  не в наличии известного влияния предмета права  на особенности юридического регулирования (здесь явления – очевидные; известное обособление в последнее время таких отраслей, как “информационное право” или “экологическое право” - свидетельство такого влияния),  а  в том, что в советской юридической науке  “предмету” было придано ключевое, основополагающее значение по идейным соображениям  отсюда -  в понимании права вообще и в первую очередь в понимании своеобразия основных подразделений права – отраслей.

Произошло это в советском  обществе  во второй половине 1930-х гг., когда началось возвеличивание официально пропагандируемого “советского права” и потребовалось определиться в обстановке тотального господства коммунистической идеологии с коренными юридическими проблемами. И тогда сообразно идеологическому клише, настроенному на утверждение “простых истин” в духе марксистских постулатов, да еще – в условиях полного отрицания деления права на публичное    и частное,   официальным правовым идеологом  А. Вышинским было провозглашено, что надо решительно отказаться от всяких “буржуазных юридических премудростей”. И пора теперь, по  его вещим словам,  просто-напросто подразделять принципиально новое социалистическое право “по предмету” -  существуют административные отношения и   вот тебе - административное право, есть сфера трудовых отношений и тут – трудовое право, победил колхозный строй и перед нами – колхозное  право, развиваются социалистические имущественные отношения и их  регулирует не некое частное право,   а   наше советское гражданское право,  и т. д.

С той поры  положения о “предмете”, да к тому же еще изображаемые как распространенные на юриспруденцию категории  марксистские взгляды о базисе и надстройке, приобрели в советской юридической науке значение неких  непререкаемых истин, не подлежащих обсуждению. И хотя была очевидной ограниченность действительного влияния “предмета” на особенности юридического регулирования,  авторы, концентрирующие свои разработки на специальных правовых вопросах, неизменно проводили их под углом зрения “предмета”.

К сожалению, и ныне, когда отечественная наука как будто бы распрощалась с догмами советского времени и по вопросам правовой системы  возвращается  к идеям частного и публичного права,  идеологически гиперболизированные представления о “предмете”  дают о себе знать. Так, нередко – в чем повинен и автор этих строк - особенности современного гражданского права, построенного на частноправовых  началах, объясняются  главным образом тем, что оно сложилось в соответствии с требованиями рыночной экономики (подчас частное право вообще именуют “рыночным правом”) и что именно в этом качестве гражданское право стало источником и обителью основных устоев правовой культуры, оказав  в таком отношении благотворное влияние и на публичное право.

Между тем  отрасли  права  отличаются как раз тем, что для них характерно  юридически своеобразное регулирование с точки зрения самой их природы. Наша  юридическая  наука,  пройдя  через  ряд  дискуссий о  системе права, к счастью (и к чести науки) подошла к неизбежному выводу о том,  что отрасли права  - не  просто зоны  юридического регулирования, не искусственно скомпонованные совокупности норм “по предмету”,  а реально  существующие  и  юридически  своеобразные подразделения в самом юридическом содержании права. А ни в чем ином, кроме как в юридических особенностях, иными словами, в особых  режимах регулирования,  эта  юридическая  специфика  отдельных структурных подразделений права выражаться не может.           

  Под  юридическим  режимом  в рассматриваемой  области правовых  явлений  следует  понимать особую  целостную систему регулятивного  воздействия, которая  характеризуется специфическими  приемами  регулирования  - особым  порядком возникновения  и  формирования  содержания  прав  и обязанностей, их осуществления, спецификой санкций, способов их реализации, а  также действием  единых принципов,  общих положений,  распространяющихся  на  данную  совокупность  норм.

 Хотя  уровень  специфики  отраслевых  режимов   может  быть различным  (они могут  быть генеральными,  видовыми, специальными), каждая  отрасль права  с юридической  стороны выделяется в  правовой системе  именно таким  режимом регулирования.                                                  

 Не углубляясь в  характеристику отдельных  отраслевых правовых режимов, кратко отметим следующие два существенных  момента.

Во-первых,  использование  понятия  “правовой  режим”  при освещении  юридических  особенностей отрасли  важно потому, что позволяет рассматривать средства  правового регулирования, действующие в рамках той или иной отрасли, в единстве, в комплексе. Этот подход крайне существен не только по теоретическим  соображениям,  но  и  с  практической  стороны. На  практике  при  рассмотрении и решении  юридических  дел представляется важным  видеть  следующее: как  только субъект  “вступил” в сферу той или иной отрасли, сразу же приводится  в действие (во всяком случае в готовность) весь комплекс регулятивных, охранительных,  процедурно-процессуальных  средств, которые призваны  обеспечить  в  рамках  отрасли  правовое опосредование данной жизненной ситуации в характерном для нее юридическом режиме.                                

Во-вторых, все  правовые средства,  образующие отраслевой  режим,  объединены  едиными  регулятивными  началами,  все они  функционируют  в  особой,  характерной  именно  для  этого режима среде. Потому-то  и на  практике существует  острая необходимость  с  первых  шагов  рассмотрения  юридического  дела,  при его квалификации  сразу же  точно определить,  какой здесь  юридический  режим:  гражданского  или семейного  права, гражданского  или  трудового, уголовного  или исправительно-трудового. От этого зависит не только определение того, какое законодательство  действует  в  данном случае, но  и четкая  ориентация  на  всю совокупность  своеобразных юридических  средств  отрасли, на  специфику их  действия, применения.

Отсюда  же  следует,  что первейшая  задача отраслевых  наук - точное  выявление  своеобразия  соответствующих   режимов,  от  чего во  многом зависит  эффективность разработки  других проблем, действенная помощь практике.                           

Отраслевой режим  - явление  сложное по  своему строению.  Наиболее  существенные  его  черты  могут  быть  охарактеризованы  при  помощи  двух  основных  компонентов,  соответствующих   сторонам   интеллектуально-волевого   содержания  права:  а)  особых  средств и  приемов регулирования,  специфики регулятивных  свойств данного  образования, б)  особенностей принципов,  общих   положений,  пронизывающих   содержание  данной  отрасли с интеллектуальной стороны.                          

 Определяющее  в  отраслевом  режиме  -  особенности регулятивных  свойств  данной   правовой  общности,   присущих  ей  средств  и  приемов  регулирования.  Для  главных  подразделений  правовой системы  - основных  отраслей -  эти особенности  настолько  значительны,  что  они воплощаются  в своеобразных,  специфических  только  для  данной  отрасли методе  и механизме  правового регулирования.  И хотя  отраслевые методы  и соответствующие  им  механизмы   основаны  на   двух  простейших  началах  -  централизованном  и  диспозитивном  регулировании (во многом соответствующих  принципам частного и публичного права),  последние в каждой отрасли в  сочетании со  всей совокупностью  способов  правового  воздействия  -  дозволениями,  запретами,  позитивными  обязываниями   -  получают своеобразное  выражение.  Это  и  отражается  прежде всего  на правовом  статусе  субъектов  -  главной  черте каждой  основной отрасли  с точки зрения присущих ей метода и механизма регулирования.                                                            

    Развитая  правовая  система  - сложный,  спаянный жесткими  закономерными   связями  организм,   отличающийся  многоуровневым характером, иерархическими зависимостями. Еще в первой части книги при освещении догмы права было отмечено, что отрасли права в современных юридических системах подразделяются на профилирующие (базовые), специальные, комплексные  [1.2.2.].

           Вместе с тем какой бы сложной,  многозвенной по  своей структуре ни  была  система  права, в  ней неизменно  незыблемым, устойчивым,  стабильным  остается  комплекс   профилирующих  (базовых)  отраслей,  к   которому  применительно к  праву  нашей  страны,  сложившемуся  к   нынешнему  времени,  относятся  пять подразделений - государственное или конституционное право,  административное право,  гражданское право,  уголовное  право,  а  также процессуальные  отрасли. Они  образуют  с  юридической   стороны  ведущую   часть  правовой  системы, ее  неразрушимое ядро. 

 В соответствии  с профилирующими   отраслями   формируются   и  функционируют   на  базе  собственных “предметов” -   видов  общественных отношений,  специальные основные отрасли  - трудовое  право, земельное  право, семейное право, финансовое право, право социального обеспечения.            Отличительные  особенности профилирующих  (базовых)  отраслей,  раскрывающие  их значение  в качестве ядра системы права,  заключаются в  том, что  они  концентрируют главные (генеральные) юридические режимы – режимы качественно своеобразные, исходные  по специфике  правового   регулирования  и   потому  предопределяющие основные  типовые  особенности  юридического  инструментария.

  В  связи        с  этим     фундаментальные,   базовые     отрасли:               

1) исчерпывающе  концентрируют   генеральные  юридические   режимы,  групповые  методы  правового  регулирования; 

2)  отличаются юридической  чистотой,   яркой  контрастностью,   юридической  несовместимостью по отношению друг к другу,  что  исключает  возможность  взаимного субсидиарного  применения  входящих  в  данные  отрасли  норм; 

3)  являются  юридически  первичными,  т.  е.  содержат  исходный  правовой  материал, который затем так или  иначе используется  при формировании  правовых  режимов  других   отраслей, и  вследствие  этого  выступают  в  качестве  заглавных  подразделений целых  групп отраслей права (например,  гражданское право  - заглавной частью  группы отраслей  цивилистического профиля); 

4) в  своей совокупности,  как и  положено ядру  целостной системы,  имеют  стройную,  законченную  архитектонику,  четкие закономерные зависимости, иерархические связи.                   

На последний из указанных моментов хотелось бы обратить особое внимание. Здесь, в самом ядре  правовой  системы,  следует  прежде всего  особо  выделить,  своего рода юридическую первооснову – государственное или конституционное право, а затем – три отрасли. С одной  стороны, административное  и гражданское  право  -  две  профилирующие  отрасли  регулятивного  плана (именно две, потому что  они как  раз выражают  две определяющие  сферы  -  публичное и  частное право  и сообразно  этому  воплощают  в  своих  юридических  режимах  в  наиболее  чистом  виде  первичные  по  своему  значению  методы  - централизованное  и  диспозитивное  регулирование),  а  с другой  стороны,  профилирующую  отрасль,  нацеленную  в  основном на выполнение охранительных задач, - уголовное право.

         От трех  этих  профилирующих  материальных  отраслей   права  (гражданского, административного, уголовного) идут генетические,                 функциональные  и структурные  линии связи  к соответствующим трем (трем, не более)  процессуальным отраслям  - гражданскому   процессуальному,  административно-процессуальному, уголовно-процессуальному.

Сразу же надо заметить, что перед нами опять-таки строгая логика права -  одно  из ярких  проявлений присущих  праву специфических закономерностей, того,  что при  всем многообразии  отраслевых  юридических  режимов  существует ядро правовой системы, а в нем -  начальные, исходные  элементы юридического  инструментария (регулятивные  и  охранительные  механизмы;  централизованный  и диспозитивный методы; материальное и процессуальное). И все   это получает первичное и исчерпывающее воплощение в отраслях указанного “ядра”,   в профилирующих базовых отраслях.                                                

 И в заключении краткой характеристики структуры права вот какие два замечания.

Прежде всего важно обратить внимание и на то, что сложность,  многоуровневость  структуры  развитой юридической системы   -  показатель  ее  совершенства,  ее силы,  регулирующих возможностей,  социальной ценности.  Структура права в этом случае выражает многообразие  и  многоплановость  методов и  приемов юридического регулирования,  способность правовой  системы многосторонне,  различными способами воздействовать на общественную жизнь.

И – второе.  От структуры права нужно  отличать структуру  его источников, в  частности, систему  законодательства. Если  первое - это объективно  существующее деление  внутри самого  права, в  рамках его содержания, то  второе представляет  собой состав,  соотношение,  построение  источников,  внешней  формы  права,  в  том  числе  нормативных актов,  наличие в  них подразделений,  обособляемых  главным  образом  по предметному  и целевому критерию.                                               

В то же время обе указанные структуры,  выражая глубокое  органическое  единство  формы  и  содержания  в  праве, тесно  связаны между собой.  С одной  стороны, в  системе источников   (законодательства) в той или иной мере, хотя, разумеется, и не зеркально точно, проявляется,  обнаруживается структура  “самого” права. С другой стороны,  система  источников (законодательства) как бы проникает  в структуру самого права и через нее правотворческие органы  могут влиять на  эту структуру, способствовать формированию тех или иных подразделений  правовой системы. Однако  такое влияние  -  не  автоматический  результат любого  обособления той  или иной  сферы законодательства,  а главным  образом результат правотворческой, особенно -  кодификационной   работы,  в  итоге  которой  оказывается  возможным формулировать  и  развивать  системные  нормативные  обобщения, что  и может  повлечь  за собой  те или  иные структурные  преобразовании в собственном содержании права, в составе и компоновке его подразделений.

4. Закономерности права. Нормативные обобщения. Для права, его функционирования, развития характерен ряд закономерностей. Некоторые из таких закономерностей, выражающих положение и    функции права как части всего комплекса явлений данного общества и обозначенных в качестве тенденций на основе общесоциологических данных,  уже отмечен в первой части книги [1.2.3.].

Вместе с тем праву присущи и специфические закономерности, характеризующие его бытие и развитие как  объективированного институционного  образования. По всем данным именно эти закономерности  должны привлечь повышенное внимание общей теории права (в том высоком, философском значении, которое придано общетеоретической проблематике в данной части работы). Ибо – и об это целесообразно сказать еще раз – именно закономерности права, притом – такие, которые имеют  характер  жесткого “следования” в данных связях, зависимостях, и образуют, логику права (юридическую логику).

О такого рода специфических закономерностях, выражающих логику права, только что шла речь при рассмотрении структуры права, в особенности, при освещении структурных связей, существующих в “ядре” правовой системы – в группе фундаментальных (базовых) отраслей, где соотношение между материальными и процессуальными отраслями, их регулятивными и охранительными компонентами может быть выражен в виде  строгих, законченных математических формул.

О других проявлений логики права логики  права разговор пойдет дальше, в особенности при рассмотрении правового регулирования, его механизмов, типов. При этом специфические закономерности права как  институционного образования, в том числе и  под углом зрения правового регулирования, во многом выражены в системных связях, которые  формируются путем  нормативных  обобщений.

 Здесь необходимы вот какие пояснения.    Первичное, исходное подразделение  любой национальной  правовой   системы   -   единичное   нормативное  юридическое  положение  (норма,  предписание), выражающее типизированное решение определенных жизненных ситуаций.  “Сцепляясь”  между  собой,  нормативные  положения  складываются в  ассоциации, образования разного уровня (с тем чтобы в совокупности, в единстве                 соединиться в целостное  нормативное образование  в рамках   страны – в институты, отрасли, в конечном итоге - в объективное право в целом).

Характер же этих образований, их  соотношение,  иерархия  ближайшим  образом обусловлены  логической природой и уровнем именно нормативных обобщений, т. е. таких типизированных положений абстрактного типа, которые формулируются в виде общих правил, норм. При этом    системными  являются  такие  обобщающие  нормативные положения,  которые  формулируются  в качестве  элементов всего  комплекса  норм  единой  национальной  правовой  системы и,  следовательно, по самой своей природе таковы, что могут существовать и функционировать  только во  внутренне согласованном, скоординированном виде.                                          

Системность  выражается   в  нормативных   обобщениях  по-разному. Своеобразный характер имеет  она в  правовых   системах англосаксонского типа,  которые  существуют в  Англии, США,  ряде других   стран.  Здесь  путем  придания  судебным  решениям значения общеобязательных  образцов  при   рассмотрении и решении аналогичных  юридически значимых  ситуаций (прецедентов)  постепенно вырабатываются  устойчивые,  скоординированные   между  собой логические принципы,  правовые идеи.  Они и  образуют предметные (тематические)  правовые общности,  которые, однако, не становятся элементами логически замкнутого построения, а выступают  в  виде  тематически  конкретизированных подразделений  “открытой”  системы.  Именно такой  характер и имеют  подразделения (правовые институты и  их объединения)   в англосаксонском  общем праве. Последнее, в отличие от  нормативных систем континентального права, построено  на прецедентах  и может  быть охарактеризовано как “право судей”.                               

Системность  нормативных  обобщений   получает  развитый  характер в романо-германском праве, в юридических системах   континентальной    Европы   (Франция, Германия  и  др.),  сложившихся  при  целенаправленной правотворческой работе  компетентных государственных  органов, которые,  опираясь  на  данные  юридической  науки,  достижения  юридической  культуры,  идут по пути формулирования нормативных обобщений и в силу этого способны  придать   юридическим  нормам  значительную  степень абстрактности, конструировать нормы-принципы,   нормы-задачи,   дефинитивные   нормы,   унифицировать,  согласовывать  весь  правовой  материал, подчинять  его  определенным  юридическим  началам,   режимам  регулирования.  Способом  решения  указанных  задач  является системное,  кодификационное  правотворчество, когда через системные  нормативные  обобщения идет процесс  “создания” логически  завершенной,   структурно  замкнутой   (“закрытой”)  правовой  системы.                                                    

И вот какой момент уже сейчас (еще до подробного рассмотрения данной проблемы в третьей части книги) нужно взять на заметку. Характеристика специфических закономерностей права, выражающих его логику, притом – в связи с нормативными обобщениями, представляется весьма существенным по той причине, что именно здесь наглядно раскрывается своеобразие правовой материи как объективированного продукта разума, разумной творческой деятельности людей.

Если такой подход к рассматриваемой проблеме справедлив (а  данных в пользу именно такого подхода, как мы увидим, предостаточно), то оказывается, что  даже жесткие сцепления частиц и процессов в правовой материи – это по большему счету нечто реально объективное, имеющее – по самой своей  природе, а не по конкретным решениям – глубокие разумные основания. Ибо сама по себе  категория “обобщение”, да притом относящаяся к нормам, началам нормативности, представляет собой  одну из самых высоких  проявлений  разума, переводящих его силу – силу  разума – в объективированные, институционное социальное образование, имеющее имя “право”.

                                                        4.                                    

 НОРМАТИВНОСТЬ ПРАВА: ОБОБЩЕННЫЕ ПОЛОЖЕНИЯ,

КОНЦЕПТУАЛЬНЫЕ ПОДХОДЫ

        1.Нормативность права: постановка проблемы; интеллектуальный потенциал. В особом рассмотрении нуждается та особенность права, которая обозначается словом нормативность.

Прежде всего -  потому, что нормативность (да притом в виде общеобязательной нормативности) образует одно из ведущих свойств права, о нем ранее говорилось несколько раз и это требует известного обобщения ранее изложенных положений.

Вместе с тем постановка вопроса о нормативности  в отношении права в данном месте книги призвана наметить  новые концептуальные подходы в понимании  права. Эти подходы связанны с тем, что  исторически сам феномен “нормативности” ознаменовал  первый и наиболее значительный в истории человечества качественный сдвиг в обеспечении путем регулирования организованности в жизни разумных существ – людей.  И  с этой точки зрения суть проблемы – в том, что  нормативность (особенно – общеобязательная нормативность) раскрывает, надо полагать, одну из самых глубоких потребностей сообщества разумных существ в праве.

Нормативность   в  указанном   смысле  означает, что  право  при  помощи   общих  правил   реализует  потребность общества  в  утверждении  н о р м а т и в н ы х  начал существования и развития всего общественного организма . В том, что сообщество разумных существ - людей  и по требованиям сугубо природного (в чем-то даже космического ) порядка и по требованиям целесообразности, проявляющихся через разум, существует и функционирует не только в режиме цикличности,  повторяющегося кругооборота отношений и процессов, но и  необходимости поддержания единства этого режима в пределах всего сообщества. Причем – так, чтобы в отличие от неумолимо жестких, безвариантных циклов “голой” природы существовал простор для свободы разума, активности и  инициативы индивидов. Оптимальной формой выражения и обеспечения такого рода “объективной нормативности” (цикличности, повторяющегося кругооборота всего общественного организма в условиях разумной творческой деятельности индивидов) и является право, о чем еще пойдет речь при рассмотрении его функций как регулятора.

Поразительно, что  это своеобразие права, охватывающее и “объективную нормативность” на уровне природно-космических явлений, выразила древнегреческая философская мысль, понимание которой “права” - dice - включало как раз  “норму” в широком философском, природно-космическом значении.

Здесь уже под несколько иным углом зрения мы  вновь встречаемся со “вторым измерением” права, его интеллектуальным значением, а отсюда и с только что охарактеризованной категорий -   нормативными обобщениями. И здесь дополнительно к тому, что уже было сказано в отношении нормативных обобщений, необходимо отметить вот что. Если нормативность, например, обычаев и морали  слита с самой социальной деятельностью, то право    потому  и  образует объективированное  институционное образование, что представляя собой явление духовного интеллектуального порядка (еще раз напомню о “втором измерении”, “второй ипостаси” права как явления духовной жизни), соответствующие положения  получают формальное закрепление, воплощаются в письменных документах. А каждая  закрепленная в  письменном тексте  норма как  явление идеального порядка есть уже  известное обобщение и в этом смысле – продукт разума.  Уровень, степень ее  “обобщенности”  можно  повышать в  результате целенаправленной  законодательной, особенно - кодификационной  деятельности,  и это  является одним из показателей  “разумности”,совершенства юридического  регулирования.

Вот  почему, например, в литературе в качестве крупного недостатка одной  из  тенденций  правового  регулирования  хозяйственных  отношений  справедливо было  отмечено, что  “нормативное регулирование,  развиваясь  по  пути   дальнейшей  дифференциации  и  детализации,  будет  напоминать  географическую карту масштаба, все более приближающегося к натуральному”.                    

 Но именно потому, что нормы, образующие право, представляют собой явление  интеллектуального порядка,  обобщения, и  потому, что уровень их “обобщенности” можно  развивать, оказывается  возможным  вот  с  этой  интеллектуальной  стороны  обогащать  демократическое  содержание  права, его  черты как  нравственного,  духовного гуманистического  феномена.  Или, напротив, в крупномасштабном порядке создавать юридические иллюзии, “увековечивать” антидемократические, репрессивные порядки, насыщая юридические тексты с внешней стороны  одной лишь видимостью демократических институтов, фальсифицированными формулами и химерами.

В связи со  всем сказанным  следует отметить   новую грань        нормативности  права: это  не просто  общеобязательная нормативность, а  нормативность, неотделимая  от  разноплановых проявлений разума, а отсюда от его социально-политического,  нравственного,  гуманистического  содержания.

2. Нормативность и система правовых средств. Нормативность,  свойственная праву,  связана и  с другой   его   особенностью  как   объективированного  институционного   образования, обладающего значительной социальной силой.     

 Нормы  права  -  центральное,  организующее  ядро  всей  системы правовых средств. Ведь сами по себе  нормы -  вовсе не  единственный  компонент   содержания  права.   Материю  права  наряду с юридическими нормами на  их основе  образуют многообразные явления правовой действительности - индивидуальные  предписания,  санкции,  меры   защиты,  юридические   факты и некоторые  другие явления  правовой действительности. Содержание  права  при  более  детальном  анализе оказывается  объемным,  многомерным,  включающим  многие   правовые  феномены,  из  которых  складывается целостный  юридический организм.                                                       

Но все это не должно каким-то образом принизить конститутивное значение юридических норм, свойство нормативности. Право - это не только нормы, но  без корм,  без свойства  нормативности права нет. И дело  не просто  в том,  что юридические  нормы  представляют  собой  центральный,  ключевой  компонент правовой действительности, сообразующийся с глубинными потребности человеческого общества,  а в  том еще, что именно при помощи  юридических норм  разнообразные средства воздействия, защиты и т.  д. обретают  правовой  характер.  Нормы,  выраженные   в   формально-определенных   писаных  правилах,  т. е.  в  нормативных юридических  документах, представляют  собой  инструмент  институализации  всей   системы  правовых  средств,  возведения  их  на уровень  целостной регулятивной  системы.                                                    

Есть здесь еще один пункт, который принципиально важен. Это  организующая,  цементирующая,  объединяющая  роль  нормативности  для  формирования  комплексов  правовых средств,  когда в  полной мере  выявляется значение  нормативности как  своего рода “инструмента инструментов”.                    

Речь вновь идет о системности права. В развитых правовых системах на общественную жизнь воздействуют  не  отдельно  взятые,  изолированно  существующие  правовые  нормы, иные  правовые средства,  хотя бы  и возведенные  в  устойчивые,  институализированные  правовые  формы, а их системы, комплексы,  порой довольно  сложные. Именно  через  системы  правовых  средств  оказывается возможным  обеспечить многостороннее правовое воздействие на общественные отношения, учесть интересы  различных субъектов,  в полной мере реализовать в юридическом  и социальном  бытии глубокие  правовые  начала,  надежно  юридически  гарантировать  правовые позиции субъектов.                                

И  вот соединить  правовые средства  во взаимосвязанные  комплексы,  в  целостные  системы  можно  при  помощи нормативной  формы,  точнее,  при помощи  нормативных документов,  в  особенности  кодифицированных,  которые в  первую очередь  затрагивают содержание права, саму правовую материю.  С этой  точки  зрения  суть  кодификации  заключается  в  применении  более широких нормативных обобщений,  иными словами,  в приведении в действие нормативности  более высокого  ранга. Это  выражается не только в  том, что  в само  содержание кодифицированных   документов  включается   нормативный  материал,  выраженный  в  дефинициях  юридических   понятий,  положениях  о принципах  и иных  общих юридических  началах, но  и в  том,  что  путем  нормативных  обобщений,  возможных  лишь в  рамках  кодифицированных актов,  объединяется в  одну связку  совокупность правовых средств, образующих в этой  связке целостный их комплекс.                                       

 Таков,  скажем,  содержащийся  в  нашем   российском  гражданском  законодательстве  комплекс правовых  средств, регулирующих  правовое  положение  граждан  в   имущественных  и       связанных  с  ними отношениях.  В  Гражданском   кодексе Российской Федерации  гражданам как  субъектам гражданского права посвящено 30  статей, причем  наглядно видно, что  содержащийся в  них нормативный  материал “сбит”  в целостный  комплекс  с  использованием  нормативных  обобщений  весьма  высокого  ранга, свойственных  кодифицированному изложению. В ст. 17 ГК, по сути дела, закрепляется  всеобщее и   равное для всех граждан  “право на  право”: правоспособность    гражданина т.е. способность иметь гражданские права  и нести     гражданские обязанности (гражданская правоспособность), признается  в  равной  мере за  всеми гражданами.  Остальные же нормы   рассматриваемого   комплекса   имеют  детализирующий  по  отношению  к  приведенному  обобщенному   положению  характер, хотя они тоже  представляют собой  нормативные обобщения  высокого  ранга  (имя  гражданина,  место жительства   гражданина,  банкротство   индивидуального  предпринимателя,       эмансипация,  опека, попечительство,  доверительное управление имуществом и т. д.).                                   

Именно  в   кодифицированных  нормативных   документах  получают   юридически   завершенное   закрепление  юридические     конструкции  -  такие  комплексы  правовых  средств, которые   образуют  типизированные  модели  (построения), соответствующие своеобразной разновидности общественных отношений.    

 Конечно, юридические конструкции  могут объединять  и “компоновать”  правовой  материал  и  в   отдельных  нормативных       юридических актах.  Но все  же, думается,  определенное построение   правового   материала  выливается   в  завершенную юридическую конструкцию  тогда, когда  оно в  виде комплекса   нормативных  положений высокого  уровня воплощается  в соответствующем кодифицированном акте или строится  в органической связи с  таким актом  с учетом  содержащихся в  нем нормативных  обобщений.  При   этом  принимаются   во  внимание       достижения правовой культуры в целом.

Итак,  при  помощи юридических  норм, в  особенности, содержащихся  в   кодифицированных  актах   (когда  формулируются обобщения  высокого  ранга  -  высокозначимые  элементы правовой     культуры),     осуществляется     оптимальное     системное  действие   правовых   средств,   объединение   их   в   такие  эффективные   комплексы,   которые   дают   возможность   всесторонне,   в  сочетании   различных   компонентов   воздействовать   на  общественную   жизнь.   В   рассматриваемом   отношении   юридические   нормы,  прежде    всего    нормы    кодифицированных    актов,   представляют собой  своего  рода   “инструментальный  цех”,   который  обеспечивает   правовую    систему   отработанным    юридическим   инструментарием.                                                               

              3.Нормативность и “норма права”. Нормативность,  как  бы  широко  ни  трактовалось  это определяющее  свойство   права,  в   принципе  ни   в  чем   ином,  кроме  как   в   нормах,   общих   формализованных   писаных   правилах  поведения, выражаться не может.                                       

Но  здесь  хотелось  бы  сказать и  о том,  что сами  нормы  с   точки  зрения  самой   их   “плоти” представляют собой   насыщенные,  богатые  явления   действительности   и что   они  сами  предстают   в  виде   своеобразных  регулятивных комплексов.                                                     

Вот несколько соображений на  этот счет,  формулируемых в порядке постановки вопроса.                                                  

Уже  не раз в этой книге упоминалось,  что   отдельное,  изолированно   взятое  нормативное   предписание,   как  правило,   не  выступает   в  качестве  регулятора  в  реальных  жизненных  отношениях.   И  дело   не  только   в   том,   что  реальное   воздействие  на   общественную  жизнь  оказывают целостные комплексы нормативных положений.                

Тут еще два момента.                                           

Во-первых, в действии того или иного нормативного положения или их ассоциации нередко, так  сказать, в  скрытом виде  проявляется  и  действие  нормативных  положений  более  высокого  ранга,  находящихся  как бы  за их  спиной. Речь  идет о принципах права,  в особенности  отраслевых, и, кроме  того, об  общих  дозволениях или  общих запретах,  об основанных  на них         правовых  режимах.  Все  это  в  определенной  мере  оставляет       “след”  на  данных  конкретных  нормативных  положениях,  прямо или в виде  “следа” участвует  в правовом  регулировании. С     этой  стороны  правовые  нормы  и  их  ассоциации  оказываются  богатыми,   юридически   насыщенными   регулятивными   феноменами, которые  в процессе  регулирования демонстрируют  и свою  силу,  и силу  проявляющихся через  них принципов,  общих правовых начал, иных общих положений. А  это помимо  всего иного означает,  что даже  с рассматриваемой  стороны первичные частицы правовой  материи не  просто и  не только  нормы как таковые или их ассоциации,  а нечто  более богатое  и многогранное в нормативном смысле. И когда мы говорим,  что право есть система юридических норм, то, даже оставаясь в плоскости  нормативного  видения права,  мы упрощаем  проблему, обрисовываем  первичные  частицы  правовой  материи  в урезанном, “обескровленном” виде.                                

Во-вторых,  действие  каждого  нормативного  положения или целой  их  ассоциации сопровождают  не только  явления более высокого ранга, хотя такого же нормативного  класса (принципы права, общие правовые начала), но и  явления, относящиеся к  другим  секторам  целостной  правовой системы.  Норма или ассоциация  норм  как  бы  окутана  “облаком” правосознания, правовой идеологии, через  которое те  или иные  стороны нормативного  материала  получают  специфическое  выражение  (и это происходит даже тогда, когда при помощи правосознания не исправляется,   не  корректируется   содержание  действующих норм; а лишь  сообразно  правосознанию раскрывается  та  или иная  грань нормативного  регулирования).

Не меньшее, а,  пожалуй, большее  значение имеет  практика применения  нормативных  положений,  их  ассоциаций.  При  этом практика присоединяется к  нормативному материалу  не только в виде  “облака” правовой  идеологии, правосознания  (в частности, профессионального), но и в виде так или иначе объективированных  ее  форм, в  том числе  правоположений практики,  содержащихся в  актах суда,  других правоприменительных органов.  Причем  в  ряде  случаев эти  правоположения носят формально  выраженный   нормативный  характер, что делает их явлениями близкими к юридическим нормам в традиционном их понимании (таковы например, нормативные положения, содержащиеся в  актах высших  юрисдикционных органов,  в частности  постановлений  Пленума  Верховного   Суда,  Пленума Высшего Арбитражного Суда в нормативной их части).         

   Итак,  что  же  получается?  Вместо  “голого” нормативного положения  или  ассоциации  таковых  перед нами  сложный регулирующий  комплекс, включающий и компоненты правосознания, и объективированные положения практики.  Отсюда  возникает  следующее  предположение:  не  слишком  ли  упрощается проблема  права, когда даже в нормативном  ракурсе его видения  мы по  большей части говорим о  нем как  о  просто  “системе  норм”? Не  точнее ли,  как уже упоминалось,  утверждать,  что  первичными  частицами развитой  системы  права  являются  вот  эти  самые  регулирующие нормативные  комплексы?  И  быть  может,  при  более  тщательном анализе окажется, что структура  таких комплексов  на микроуровне  воспроизводит  структуру  правовой системы  в целом,  где,  как  говорилось  ранее,  наряду с  центральным элементом  -    позитивным правом, совокупностью  действующих  общеобязательных  норм  -  присутствуют  и правосознание  (правовая идеология),  и юридическая практика.                                                

Очевидно,  высказанное  предположение нуждается  в обсуждении,  во  всесторонней проработке.  Но, как  говорится, игра  стоит  свеч:  возможно,  рассмотрение  явлений  правовой  действительности  сквозь  призму  первичных  частиц  права, имеющих   комплексный   характер,   позволит   поднять  осмысление  логики права  на новый,  более высокий  теоретический уровень.                                                      

Помимо всего прочего при таком варианте научной интерпретации  правовых  проблем  отчетливо  прослеживаются  “институциональные”  различия  между  публичным  и  частным  правом. В  сфере  последнего на  первое место  выдвигаются индивидуальные  (многосторонние,  двусторонние  и  даже  односторонние)  акты-сделки, имеющие правоустанавливающее значение.

                                                        5

ПОЗИТИВНОЕ  ПРАВО И  СУБЪЕКТИВНАЯ СТОРОНА ПРАВОВОЙ  ДЕЙСТВИТЕЛЬНОСТИ

           1. Позитивное право и духовная жизнь общества. Делая ударение на праве как на опредмеченном, институционном образовании (его свойствах, структуре, закономерностях), на том, что он выступает  в качестве “силового” нормативного регулятора,  нельзя ни на мгновенье упускать из поля зрения и того, что позитивное права в  то же  время  имеет “второе измерение”, представляет  собой  явление  духовной  жизни  общества, содержит критерии  поведения  людей,  суждения о  ценностях и  в этой  плоскости  может  быть  охарактеризовано в  виде духовно-интеллектуального  фактора. 

            А  отсюда  вытекает  существенный     вывод концептуального  характера: суть  права не  сводится к     одним лишь его  свойствам и  особенностям как  силового инструмента  -  институционного  нормативного образования.   Важнейшие  сущностные   черты права заключены и в его “втором измерении”,  когда оно существует и действует в  качестве явления духовной жизни. Именно с этой стороны позитивное право, оставаясь все время мощным “силовым” инструментом, так или иначе  воспринимает ценности  и достижения     культуры,  гуманитарные  идеалы,  моральные  критерии,  суждения  о ценностях,

В этом отношении логика права должна рассматриваться в его нераздельной связи с правосознанием, с правовой культурой.

2. Позитивное право и правосознание. Прежде всего нужно зафиксировать существующие здесь различия.   Позитивное право (и именно – как институционное образование!) весьма отчетливо отличается от других слоев  правовой действительности. Прежде всего – от правосознание.                                                                

 Это обстоятельство важно сразу же оттенить потому, что правосознание - явление, относящееся к субъективной сфере жизни общества, находится на весьма близком “расстоянии” от  самого права. Не случайно в  юридической литературе высказывались   мнения об известной однопорядковости  правосознания и    права. И действительно, - то и другое  выполняют нормативные функции, отличаются структурированностью, некоторыми  другими, казалось бы, общими чертами. И правосознание в определенных своих формах и позитивное право вместе  входят в нечто единое – в правовую систему страны.

Но вот как раз то обстоятельство, имеет ли позитивное право, в отличие от правосознания, признаки объективированного институционного образования, является в данном случае решающим.

Правосознание - чисто субъективное явление; оно состоит из представлений людей о праве  (действующем, относящемся к прошлым эпохам,  желаемом); из  субъективного отношения к самому феномену права,  его ценностям;  из правовой  психологии и  даже из  индивидуальной или  массовой эмоциональной реакции на право, подчас интуитивной, подсознательной  (как, скажем,  реакции  на нарушения   норм писаного права).

Позитивное же  право  представляет   собой, как мы видели,   внешне   объективированное  институционное  образование,  выраженное  в  системе   общеобязательных  формально-определенных норм, в писанных источниках, в законах. Даже  с  интеллектуальной   стороны  позитивное  право характеризуется  существенным качественным  своеобразием: оно  состоит в основном  из  системных  нормативных  обобщений, получающих закрепление в источниках права. И  когда  в  условиях  развитого гражданского  общества нормативные обобщения   наполняются  основательным   современным  гуманитарным  содержанием,  оно  остается   нормативным  институционным образованием - писаным правом.                        

Отсюда -   особенности  в уровне  и характере    структурированности права и  правосознания. На  первый взгляд,  может  сложиться  впечатление,  что  правосознанию свойственна структурированность не меньшая, чем  праву, ибо  есть правосознание, выраженное в правовой  идеологии и  правовой психологии;  обыденное  правосознание,  профессиональное,  научное; массовое, групповое, индивидуальное и т. д.; кроме того,  оно  дифференцируется  в  соответствии  с  делением  общества  на социальные группы, нации, классы, иные общности. Однако все  эти уровни,  слои, сферы  и  тем  более  подразделения правосознания  по национальному или классовому  основаниям либо  иным  социальным  признакам не  есть структура целостного органичного  явления. Это  лишь подразделения более или менее организованной  совокупности, и  по своей  сути  они  скорее  свидетельствуют о  разобщенности правосознания,  о  том, что  под термином  “правосознание”  понимаются  различные   проявления   духовной, интеллектуальной,  социально-психологической жизни, связанные со  сферой права,  не образующие органичной целостности.                             

Механизмы  действия  права  и правосознания  тоже различаются.  Если  механизм  правового  регулирования   воплощен  в  сложном   институционном  юридическом   инструментарии,  опирается  на  государственное  принуждение, то  механизм действия правосознания  относится к  чисто духовной  сфере. Правосознание  “работает”  через  общую  правовую  оценку социальных фактов, через суждения об  их соответствии  идее правового и законного, через чувство права и законности и вытекающую отсюда волевую направленность поведения людей.                     

Различны  и  функции права  и правосознания.  Функции права связаны с его нормативностью, с  его нормативно-организационным  воздействием  на  общественные   отношения.  Правосознание  тоже  обладает  известными  чертами  нормативности (оно  имеет  информационное и  ценностно-ориентационное значение в общественной  жизни); но  нормативность правосознания  иная,  нежели  нормативность права  как институционного             образования.  Здесь перед  нами не  всеобщие, общеобязательные,  формально-определенные  правила поведения  (что характерно  для  права как  институционного образования),  а лишь осознание  обязательности  юридических норм,  идея законности и вместе с тем  критерии правильности,  социальной оправданности поведения или фактов, т.е. та нормативность, которая в основном  свойственна  выражающемуся  через  правосознание особому   неюридическому  явлению   - естественному  праву.                                                 

3. Правосознание: активные элементы. Теперь – о соотношениях, имеющих ближайшее отношение к логике права. Правосознание имеет  активные элементы,  которые ярко выражены  в  господствующей правовой  идеологии, что и предопределяет “вхождение” последней – вместе с позитивным правом и судебной (юридической) практикой – в правовую систему   страны [1.2.4.].

По-иному,   но тоже весьма активны те элементы правосознания, которые противостоят действующей правовой системе, такие, в частности, как духовно-психологическое сопротивление  со стороны  тех или  иных  индивидов, их объединений действующему  законодательству, а  также индивидуальным  акциям  отдельных властвующих  лиц (в  том числе  тем акциям - и это весьма примечательно  и многозначительно, - которые нарушают “свое же” писаное право).                       

 Активные  элементы  в  правосознании  - одно  из выражений             социальной активности людей, их коллективов,  групп, общества в целом. Если  же обратиться к более глубоким слоям социальной жизни, то нельзя не заметить, что в  самой активности людей, действующих в соответствии с  правосознанием, в степени этой активности  “просвечивают”  естественное право  - необходимость и оправданность деятельности  социальных групп, других общностей, отдельных лиц. Следует подчеркнуть,  что необходимость и оправданность поведения  участников общественных   отношений,   выражающие   действие   объективных  социальных  закономерностей,  потому, надо  полагать, могут  быть обозначены  словом  “право”,  что   внешне  они   проявляются  через  правосознание  (а  также  политическое  и   моральное  сознание)  как  основание   для  практического   действования.  Собственно,  сама  идея  “правового”  или  “неправового”, в  том числе  при зарождении  права,  и  выступает  в  виде   формирующегося,  первичного правосознания.                                            

  4. Взаимодействие. Право как институционное образование качественно отличается от правосознания, но вместе с тем находится с ним в глубоком  единстве, в особенности -  с  той его  формой, которая  входит  в  правовую  систему,  -  с  господствующей правовой идеологией.                                              

Здесь  есть  ряд моментов,  нуждающихся в  специальном рассмотрении.                                                      

Прежде  всего  господствующая  правовая  идеология,  воплощенная  либо  в  тоталитарных   нравах  и воззрениях,  либо   в  общегуманитарных  взглядах   мировоззренческого  порядка,   в  юридическом  мировоззрении,   непосредственно   выражает    сущность   данной  национальной   правовой   системы,   ее   глубинную “грань”,  ее  философию. 

Правосознание  превращается  в особо  политически  и  юридически  значимое  явление, обладающее известной  регулятивной энергией,  после  того,  как  образующие  его идеи как бы “материализуются” -   воплощаются непосредственно  в  позитивном праве,  выражаются  в  его  основополагающих  принципах, началах. Господствующее  правосознание,  рассматриваемое  в  этом  аспекте,  обретает регулятивное значение, оказывается   важным  ориентиром   в  правотворческой   и в правоприменительной  деятельности  компетентных  государственных  органов,  существенным  критерием  при  толковании  права  и  при  восполнении пробелов  в  нем. 

В отношении права гражданского  общества можно утверждать, что гуманистические  правовые   принципы (поскольку они “входят” в самую плоть позитивного права) становятся  собственной  основой  бытия действующей   правовой   системы,  опорой   независимой  высокозначимой  правосудной деятельности, способной,  помимо всего  иного, обеспечить  динамизм  и   действенность  права    гражданского общества,                                             

Таким   образом,   выступающее   в  виде   господствующей  правовой  идеологии  правосознание  вплотную  примыкает   к  позитивному  писаному  праву,  “работает” в  тесном контакте  с ним,  обнажая его сущность  и  особенности  его  содержания,  что придает  и правотворчеству и  правоприменению,  всей  правовой   системе  целенаправленный, социально ориентированный и социально определенный характер.             

Органическая   близость   права  и   господствующего  правосознания  объясняет  ту  кажущуюся  нелогичной  последовательность в  исторической  цепи  правовых  явлений,  когда  правосознание в  своих  начальных,  первичных  формах  как бы  опережает собственно  право,  придавая в  общественном мнении  значение некоего правового феномена      индивидуальным   отношениям,  фактической силе и  в соответствии с  этим представляя  “голую” силу в виде права  (право сильного,  кулачное право).  Хотелось бы, чтобы приведенное положение не прошло мимо внимания читателя: в последующем   [3.2.2.]  оно  будет “продолжено” - станет одной из отправных точек для обоснования  глубоких природных корней права современного общества.

Причем такого рода  опережение  характерно  не   только  для   начальных  фаз истории  права,  но  и  для  развитых правовых  систем. В сложном  процессе  взаимодействия  и   взаимообогащения  права, юридической  практики,  правовой  идеологии,  когда  в процессе деятельности   правоприменительных   органов    (прежде   всего органов  правосудия)   вырабатываются  образцы   решения  типических  юридических  дел,  последние  выступают  именно  в виде явлений  правосознания.   Таковы  содержащиеся   в  правоприменительных  актах   правоположения,  которые   представляют  собой  как  бы   уплотненное  объективированное   выражение  правосознания,  его  “сгустки”,  своеобразные   юридические  феномены,   олицетворяющие   процесс  перехода   явлений  правосознания в собственно право.                                    

Вместе с тем вот какой момент представляется исключительно важным. Думается,  регулятивная   энергия,  выраженная   в  активных   формах   господствующего    правосознания, такова, что она все же не может (не должна) проявлять свое действие  сама по себе, независимо от позитивного права как институционного образования. На основе фактических данных буржуазных революций ХУШ-Х1Х вв. а затем революционных большевистских переворотов ХХ в.  сложился идеологический штамп, оправдывающий наличия одного лишь “революционного правосознания” как достаточной основы для практических  действий “революционных сил”, будто бы вполне замещающей потребность позитивного права в условиях революционных бурь – насильственного перехода от одного социального строя к другому.

Как много в такого рода идеологических штампах коварства и лжи, когда словечко “право” и производные от него формулы используются с одной лишь целью – как-то оправдать безумие насилия и произвола! В действительности, позитивного социального смысла в формуле “революционное правосознание” - ничуть не больше, чем в самой идеи революции, ее реальной сути – насилии.

И здесь, по данному комплексу вопросов, нужна правда и строго научная оценка событий – признание того, что  при отсутствии в практических действиях строгой ориентации на утверждение позитивного права, его верховенство – как бы красивые формулы со словечком “право” тут не использовались – перед нами остается вакханалия  насилия, хаос беспредела, вседозволенности.

 Даже сдержанное признание того, что  правосознание  в “революционной ситуации” на  период до  полного становления  новой  правовой  системы  призвано  лишь  временно замещать,  “исполнять обязанности”  собственно права (такого мнения до  последнего времени придерживался автор этих строк),  не является точной и верной оценкой. Правосознанию при всем своем немалом регулятивном значении не “дано” замещать, пусть и на время, позитивное право. И здесь не просто “минусы и  издержки” при такого рода  замене, а прямой путь  к произволу,  иным страшным  негативным   явлениям, будто бы   оправдываемых   “революционным   правосознанием”. Именно этот путь, как показал опыт советского  права, права  других  социалистических  стран,  с  роковой неизбежностью  приводит  к культивированию  импульсов и  нравов насилия,  а в  конечном итоге - к  режиму беспощадного тоталитаризма, бесчеловечного бесправия.               

Высокой  и  весьма  значимой  (возможно, самой  высокой и  наиболее  значимой)  разновидностью  правовой   идеологии  является  юридическое  мировоззрение.  До недавнего  времени советская  правовая  наука,  отталкиваясь  от  ряда высказываний  Энгельса,  демонстрировала  устойчиво   отрицательное  отношение к этой  разновидности правовой  идеологии. Между  тем правовая  идеология,  адекватная  такому  праву, которое  занимает  высокое место в жизни общества, т.е. праву  гражданского общества, думается, тогда  только и  может быть  признана состоявшейся,  когда  идеология  приобретает  качество юридического  мировоззрения - такой системы взглядов,  которая построена на безусловном  и на  словах, и  на деле   высшей  значимости в жизненных делах  правовых ценностей и идеалов.                    

5. Правовая  культура. Правосознание (правовая идеология) реализуется как собственно в праве, так и в особом феномене правовой действительности  -  в  правовой  культуре.  Правовая  культура представляет   собой  своего   рода  юридическое   богатство,  выраженное  в  достигнутом  уровне  развития  регулятивных   качеств  права,  накопленных  правовых   ценностей,  тех   особенностей  права,    юридической   техники,   которые   относятся  к   духовной  культуре, к правовому прогрессу.                                        

Правовая культура, принадлежа к духовной культуре общества, имеет прикладную, практическую направленность (она находится в одном ряду с культурой управления, культурой     работы государственного аппарата и т. д.).                       

Правовая культура складывается из ряда взаимосвязанных             элементов. Основные из них - это:                              

       1)  Состояние  правосознания  в обществе,  т. е.  степень знания    и   понимания  права,   осознания  необходимости   строгого  выполнения   требований  законности,   уровень  развития   чувства  права  и  законности.  Таким  образом,  правовая  культура -  это прежде   всего   “качественно   насыщенное”    правосознание.   Правовая  культура  всегда  связывается  с   оценкой  уровня   знания  и    понимания  права,  степенью  веры   в  право,   развитостью  чувства  законности  и  права,  осознанием   его  миссии   в  социальном    прогрессе.   Важным   показателем   правовой    культуры   являются    уровень   массового  правосознания,   объем  и   интенсивность  общего   правового   просвещения.  Не   менее  существенны   и  такие    показатели,   как   масштабы   и  глубина   юридического  образования,   профессиональной   подготовки   и   переподготовки  юристов,    степень развития юридической науки, правового мышления.          

2)  Состояние   законности,  которое   характеризуется  степенью    развертывания   всех   ее   требований,  реальностью   их  осуществления   (прочностью   правопорядка).   Состояние    законности   -    зто   вообще   одно  из   важнейших  проявлений   культуры  общества.   Правовая   же  культура   невозможна,  немыслима   без  строжайшей   законности.    Причем   уровень    юридической   культуры    в  значительной  степени  зависит  и  от  того  уважения,  с  каким    законодатель относится к издаваемым им самим нормам.             

3)   Состояние   законодательства,  совершенство   его  содержания  и  формы.  Этот  элемент   не  только   характеризует  степень    воплощенных    в    праве    общецивилизационных,    общечеловеческих  начал,   но  и   предполагает  научное   построение  законодательства,   нахождение   оптимальных   методов,   способов,   типов    регулирования    складывающихся    отношений,    строгое   соблюдение    правотворческой   процедуры,    максимальное   использование    передовых средств и приемов юридической техники и т. п.          

4) Состояние  практической работы в области права -  суда, а  также прокуратуры,  других  юридических органов,  выражающее их  реальную роль  в  политической и правовой  системе,  степень использования  передовых приемов  юридической техники, правил научной организации труда и т. п.

Значение  правовой  культуры в  обществе выходит  за пределы  сферы  права,  юридической  практики.  Правовая культура  - неотъемлемая  часть  культуры  общества  в  целом. Распространить  высокую  юридическую  культуру  на  все  население  -  значит в  условиях  демократического  общества,  сложившегося   или  формирующегося,  значительно  поднять  общий   культурный  уровень  граждан,  утвердить  такой  компонент  в  ценностной ориентации  людей,  который  затрагивает  важнейшие   стороны  общественной жизни:  реализацию  начал демократии,  справедливости, свободы,  высокую организованность,  определенность прав  и обязанностей,  строгий порядок и ответственность, гарантированность  прав личности,  упорядоченную  активность участников  общественных отношений.  А  все  это  включается  в  общую  культуру поведения  людей,  является  неотъемлемым  элементом   современного  гражданского общества.                                           

Наряду  с  понятием  “правовая  культура”,   имеет  основания  для  существования  не  менее  значимое  понятие   -  “культура  права”.  Последнее призвано  отразить высоким  уровень правовой  культуры  - такой,  когда не  только общественные  явления оцениваются  под углом  зрения правовых  ценностей и  идеалов, но и  само право строится в соответствии с  этими ценностями  и идеалами, становится центром общественно-политической жизни.      

 6. Об естественном праве. При  рассмотрении первичных  юридических данных уже говорилось об естественном праве {1.2.1.}. Более подробный разговор о нем в третьей части книги. А сейчас, наряду с ранее высказанными соображениями,  представляется важным сделать вот какие замечания, относящиеся к теоретической правовой проблематике, к логике права.

Тот феномен,  который может быть  назван “естественным правом”,  - явление высокого социального значения. Без него – как мы увидим в последующем – невозможно философское понимание правовой действительности. Ибо естественное право призвано концентрированно  выражать те  объективные требования, которые сама жизнь, условия жизнедеятельности  людей спонтанно и органично, и в этом отношении “естественно”,  предопределяют  возможности такого поведения индивидов, их объединений, сообществ, когда они призваны поступать “по праву”..  При этом речь идет о таких требованиях, которые  касаются и  элементарных, простых отношений разумных существ, и самых глубоких основ разумной жизни, позволивших Канту назвать естественное право “идеей разума”.

Но сами по себе требования, вытекающие из условий жизнедеятельности, естественной среды, - это еще не  правовые требования  и идеалы. Для того, чтобы  приобрести правовой характер, они должны преломиться через правосознание, его культурные коды. Естественное право, следовательно, - это  и есть  обусловленные природной и социально-естественной средой  требования и идеалы, которые  преломившись через правосознание, его культурные коды,  приобретают   правовой  облик  и в соответствии с этим  выступают в виде правовых требований  и  прообразов  юридических норм - норм позитивного права.

И  вот здесь соображение – весьма существенное под углом зрения места и назначения права как институционного образования  в жизни людей, и вытекающих отсюда  принципов верховенства права и законности..

Уже из того обстоятельства, что естественное право складывается лишь из правовых требований и прообразов  юридических норм, следует, что оно  как таковое  не может быть нормативно-ценностной основой регулирования поведения людей, требующей общеобязательной нормативности, определенности  и обеспеченности критериев поведения, - таких, какие дают конкретизированные социальные нормы, в первую очередь -  формализованные принципы и нормы позитивного права как институционного нормативного образования.