§ 1. Понятие и виды источников гражданского права

 1. После определения предмета и системы гражданского права (гл. 1) необходимо выяснить, в каких формах выражаются те правовые нормы, которые в совокупности образуют гражданское право. Формы выражения гражданско-правовых норм различны, и их принято обозначать термином "источники гражданского права". Существуют два основных источника гражданского права: законодательство, или нормативные акты, и обычай. Кроме того, к источникам гражданского права относятся международные договоры и судебная практика.

 Россия, согласно ее Конституции, является федерацией, и входящие в нее субъекты имеют свое законодательство. Однако в силу ст. 71 (п. "о") Конституции гражданское законодательство находится в ведении Российской Федерации. Поэтому на всей территории страны действует единое гражданское законодательство. Исключение составляет жилищное право, которое, согласно ст. 72 (п. "к") Конституции, отнесено к совместному ведению Российской Федерации и ее субъектов, и в этой области могут приниматься также нормативные акты субъектов Федерации *(37).

 Складывающаяся на базе этих конституционных положений система актов нового гражданского законодательства России включает федеральные законы, которые принимаются Государственной Думой (ст. 105 Конституции), указы и распоряжения Президента РФ (ст. 90 Конституции), постановления и распоряжения Правительства РФ (ст. 115 Конституции).

 Согласно ГК РФ 1994 г. министерства и ведомства могут издавать акты, содержащие нормы гражданского права, в случаях и пределах, предусмотренных Кодексом, иными законами и другими правовыми актами (п. 7 ст. 3 ГК). Такие нормативные акты (их принято именовать ведомственными) направлены в первую очередь на реализацию предписаний федеральных законов, указов Президента и постановлений Правительства и регламентируют преимущественно предпринимательскую деятельность в отдельных отраслях народного хозяйства.

 В п. 2 ст. 3 ГК РФ гражданское законодательство России характеризуется как состоящее из названного Кодекса и иных федеральных законов. Это определение, облегчающее формулирование последующих статей ГК, не должно исключать использование термина "гражданское законодательство" в широком смысле как совокупности всех действующих в РФ актов и норм гражданского права. О гражданском законодательстве именно в таком широком его значении говорится в п. "о" ст. 71 Конституции РФ, многих статьях ГК (ст. 4, 6, 7, 8, 127 и др.), и ограничительное понимание круга актов гражданского законодательства создавало бы неясности и вакуум в правовом регулировании.

 Единство и согласованность действующего в России обширного гражданского законодательства должны обеспечиваться последовательным проведением во всех его актах и нормах правовых начал, заложенных в Конституции, и соблюдением принципа иерархии законодательных актов. В силу этого принципа нормативный акт нижестоящего государственного органа не может противоречить закону и актам вышестоящего органа. Создание единства гражданского законодательства способствует также его кодификации, важнейшей формой которой является Гражданский кодекс, закрепляющий принципы, основные начала и систему актов российского гражданского права.

 2. Другим источником гражданского права является обычай, под которым понимаются правила, сложившиеся в результате их длительного практического применения (ввиду практической целесообразности) и получившие признание государства. Обычай в современных государствах не играет большой роли и применяется преимущественно во внешнеэкономических отношениях. Однако в некоторых законодательных актах, действующих в России, содержатся отсылки к обычаю, если отношение не урегулировано в нормативном акте и заключенном сторонами договоре. Чаще всего речь идет об обычаях в сфере предпринимательской деятельности *(38).

 В условиях перехода к рынку обычаи должны получить в России более широкое применение. В ст. 5 ГК дано определение обычая делового оборота, которым признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.

 В ГК неоднократно встречается указание на то, что права и обязанности сторон определяются обычаями делового оборота, если иное не предусмотрено законом или условиями обязательства (ст. 311, 312, 315, 316). Действующие отечественные обычаи изучаются торгово-промышленными палатами и публикуются ими в виде соответствующих сборников обычаев. Возможно установление обычая и на основе предъявленных заинтересованными сторонами доказательств.

 Однако в ст. 5 ГК не говорится о возможности обращения к обычаям, существующим в иных, некоммерческих, сферах, что надо считать пробелом Общей части ГК. Но в ряде последующих статей ГК содержатся отсылки к обычаям национальным (ст. 19) и местным (ст. 221). Поэтому надлежит считать, что ГК допускает применение обычая в некоммерческих сферах, и юрисдикционные органы при обосновании выносимых ими решений на такие обычаи вправе ссылаться.

 Наряду с обычаями во многих статьях ГК говорится об "обычно предъявляемых требованиях", которыми надлежит руководствоваться. В одних нормах ГК этот термин дается самостоятельно (ст. 484, 485, 721), в других дополняет отсылки к обычаям делового оборота (ст. 309, 478, 992). В литературе эти два термина иногда характеризуются как равнозначные *(39).

 Однако текст и смысл ст. 309 ГК, которая не должна содержать правовую тавтологию и как норма Общей части обязательственного права предопределяет правовое значение употребленных в ней двух терминов, дают основания для вывода о том, что понятия "обычай делового оборота" и "обычно предъявляемые требования" не являются тождественными.

 Обычай - это дополнительный источник права, когда он соответствует указанным в ст. 5 ГК признакам. Обычно предъявляемые требования такого общего статуса в ГК не получили и, следовательно, не должны приравниваться к обычаю. Вопрос об их содержании и применении должен в случае споров решаться судом с учетом широкого круга факторов, в том числе хозяйственных возможностей должника и кредитора. На основании обычных требований могут складываться обычаи, однако такая трансформация должна быть признана практикой их применения и получить свое подтверждение в наличии признаков обычая, названных в ст. 5 ГК *(40).

 3. Новым для отечественного права является положение ст. 15 Конституции РФ, согласно которой общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации - составная часть ее правовой системы. Если международным договором России установлены иные правила, чем предусмотренные законом, применяются правила международного договора. Эта норма повторена в ст. 7 ГК РФ.

 Россия - участник многих международных договоров, содержащих нормы гражданского права. Постановления таких договоров иногда полностью воспроизводятся в гражданском законодательстве России, например в Положении о переводном и простом векселе, повторяющем текст Женевской конвенции о векселе 1930 г. Нормы многих международных договоров отражены в соответствующих разделах ГК (о купле-продаже, подряде и др.) и в иных законах России (об интеллектуальной собственности, перевозках, лизинге). Другие положения международных договоров обязательны для применения в силу факта подписания этих договоров Россией и принятия содержащихся в них норм.

 В постановлении Пленума ВС РФ от 31 октября 1995 г. "О применении судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия" *(41) указывается, что суды применяют правила, установленные международным договором РФ, обязательность которого для РФ была принята в форме федерального закона (п. 5). Это разъяснение неточно, ибо оно не учитывает общепринятую процедуру заключения международных договоров также от имени Правительства РФ и федеральных органов исполнительной власти (ст. 3 Федерального закона от 15 июля 1995 г. "О международных договорах Российской Федерации"), когда федеральный закон не принимается. На практике отечественные суды руководствуются нормами таких международных договоров РФ.