Законодательство и судебно-арбитражная практика об определении момента заключения договора

 Вопрос об определении момента заключения договора имеет исключительно важное практическое значение, поскольку с данного момента договор является обязательным для сторон, порождает для них права и обязанности и, следовательно, становится регулятором их поведения. В связи с этим необходимо иметь точное представление о том, когда заключен договор. Зачастую дата договора не может рассматриваться как момент вступления его в силу - нередко для его установления требуется учитывать иные условия, обстоятельства. Так, постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа было отменено постановление суда апелляционной инстанции, поскольку судом "ошибочно не было учтено", что договор займа является реальным договором, для которого не имеет значения конкретная дата его оформления. *(1)

 Установление момента заключения договора может иметь значение и при решении иных немаловажных вопросов, решаемых российским законодательством, например, о действии лицензионных режимов, о налогообложении, банкротстве и др.

 Рассмотрев заявление индивидуального предпринимателя, Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа оставил без изменения судебные акты, которыми признан обоснованным отказ конкурсного управляющего общества включить требование предпринимателя в реестр требований кредиторов должника (общества) исходя из того, что договор займа как реальный договор считается заключенным с момента передачи денежных средств, а поскольку фактическое перечисление средств предпринимателем произошло в период проведения в отношении общества процедур банкротства без согласия арбитражного управляющего, платежи не повлекли для должника правовых последствий, связанных с возникновением гражданско-правовых обязательств. *(2)

 В ГК РФ помимо понятия "момент заключения договора" используются другие термины - "начало действия договора", "вступление договора в силу" (например, п. 1 ст. 425, ст. 957 ГК и др.). Бесспорно, что начало действия договора (действие его во времени) определяется моментом, с которого договор начинает действовать, что имеет определяющее значение для возникновения гражданских прав и обязанностей сторон. Другими словами, начало действия договора связано со вступлением договора в силу.

 Вступление договора в силу определяется моментом заключения договора (п. 1 ст. 425 ГК). В свою очередь, момент заключения договора определяется гражданским законодательством по-разному: в одних случаях необходимо достижение соглашения по всем существенным условиям, в других помимо достижения такого соглашения требуется еще и передача имущества. Кроме того, в отдельных случаях заключение договора закон связывает с его государственной регистрацией, а также иными условиями.

 В зависимости от сочетания данных требований гражданско-правовые договоры можно разделить на следующие виды:

 1) договоры, заключение которых основано исключительно на достижении соглашения по всем существенным условиям (консенсуальные договоры - купля-продажа и др.);

 2) договоры, для заключения которых помимо достижения соглашения необходима и передача имущества (реальные договоры - например, аренда транспортного средства, перевозка груза);

 3) договоры, для заключения которых требуются достижение сторонами соглашения, а также его государственная регистрация (в частности, купля-продажа предприятия, жилого дома, аренда недвижимости на срок более или равный году);

 4) договоры, для заключения которых необходимы соглашение сторон, государственная регистрация договора и передача имущества (рента недвижимого имущества);

 5) договоры, для заключения которых необходимы соглашение сторон, передача имущества и ее государственная регистрация (договор доверительного управления недвижимым имуществом).

 При этом все выделяемые по указанному критерию (моменту заключения договора) виды договоров не образуют какие-либо особые договорные конструкции, а также не связаны с определенными их типами (видами).

 Достижение соглашения по существенным условиям договора является обязательным условием для заключения любого договора (п. 1 ст. 432 ГК), государственная регистрация соглашения, передача имущества, ее государственная регистрация требуются только для отдельных видов договоров.

 Соответственно для разрешения вопроса о моменте заключения договора следует установить (1) момент достижения соглашения по всем существенным условиям, а для некоторых сделок - (2) момент передачи имущества, (3) момент ее государственной регистрации и (4) момент государственной регистрации договора.

 Момент достижения соглашения по всем существенным условиям определяется в различных правовых системах и международном частном праве по-разному.

 Согласно п. 1 ст. 433 ГК РФ договор признается заключенным в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта (п. 1 ст. 433 ГК РФ), т.е. с момента вступления акцепта в силу.

 Данное правило соответствует ст. 18 и 23 Венской конвенции, *(3) согласно которым договор признается заключенным с момента вступления акцепта в силу, что по общему правилу определяется моментом получения акцепта оферентом.

 Подобные положения содержатся в иных документах, обобщающих положения о международной торговле. Например, в Общих условиях экспортных поставок и монтажа машинного оборудования договор считается заключенным, если по получении заказа подрядчик подтверждает в письменной форме и в пределах срока (если таковой предусматривается), установленного покупателем, свое согласие на поставку (ст. 2.1). *(4)

 В зарубежном законодательстве в ряде случаев установлены иные правила о моменте заключения договора. Так, в странах общего права действует так называемая теория почтового ящика, по которой договор считается заключенным с момента отсылки акцептантом сообщения об акцепте.

 Что касается определения момента передачи имущества, с которым российское законодательство связывает заключение отдельных договорных конструкций, то по этому вопросу п. 2 ст. 433 ГК РФ, устанавливающий момент заключения реальных договоров, содержит отсылку к ст. 224 ГК, определяющей момент передачи вещи. В зависимости от способа передачи (предусмотрена доставка вещи или нет) вещь считается переданной: 1) с момента ее фактического поступления во владение приобретателя или указанного им лица (вручение вещи); 2) с момента ее сдачи перевозчику для отправки приобретателю или сдачи в организацию связи для пересылки приобретателю (передача вещей, отчужденных без обязательства доставки).

 Следует отметить, что ст. 224 ГК касается только передачи вещей и содержится в главе Кодекса, касающейся приобретения права собственности, в то время как п. 3 ст. 433 ГК, отсылающий к данной статье, распространяется на передачу имущества в целом, которое является более широким понятием, и в силу ст. 128 ГК *(5) помимо вещей включает также и иные объекты гражданских прав, в том числе имущественные права.

 Если формально подойти к применению п. 3 ст. 433 ГК, то можно было бы сделать вывод о том, что положения ст. 224 ГК распространяются и на передачу имущественных прав, в том числе обязательственных прав. Однако абсурдность распространения способов передачи вещей на уступку прав требований очевидна: положения ст. 224 применимы лишь к тем договорным конструкциям, реальный характер которых обусловлен необходимостью для их заключения передачи именно вещей, но не имущественных прав.

 Если предположить, что имущество понимается в п. 3 ст. 433 ГК в узком смысле, а именно только лишь как вещи, то в таком случае данным пунктом не будут охватываться отдельные реальные договоры, заключение которых связано (может связываться) с передачей имущественных прав (например, договор финансирования под уступку денежного требования - ст. 824 ГК).

 В этой связи понятие "имущество" следует рассматривать в том смысле, который придан данному термину ст. 128 ГК, но учитывать, что ссылка в п. 3 ст. 433 дана на ст. 224 ГК в целях определения момента передачи только лишь вещей; ст. 224 ГК неприменима к договорам, заключение которых связывается с передачей имущественных прав.

 Указанная неточность, допущенная законодателем в п. 3 ст. 433 ГК, объясняется, в частности, тем, что на момент разработки и принятия части 1 ГК РФ трудно было предположить, что уступка права требования примет такое развитие в гражданском обороте, которое она имеет в настоящий период, поэтому положения ГК РФ не охватывают всех аспектов отношений, возникающих при уступке права требования.

 В этой связи представляет интерес решение вопроса о моменте передачи права требования, когда ее совершение требуется для заключения договора. Достаточно часто высказывается получившая распространение в судебной практике точка зрения о том, что момент уступки права требования определяется моментом заключения (исполнения) договора об уступке, а сам договор уступки является самостоятельным видом договора, предусмотренным положениями части первой ГК. В одном из постановлений Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа указал на то, что "договор переуступки права требования является реальным договором и считается исполненным с момента передачи документов, подтверждающих право требования". *(6)

 Точка зрения, в силу которой момент заключения договора об уступке должен связываться с моментом перехода права требования, высказывалась еще советским цивилистами *(7) и поддерживается отдельными современными российскими авторами. *(8) В настоящий период такая позиция не соответствует действующему ГК РФ и выработанным в международной торговле положениям, *(9) разграничивающим уступку права требования как сделку по его передаче и договор, ее предусматривающий, который может относиться, в частности, к купле-продаже, имеющей консенсуальный характер.

 Относительно договоров, для заключения которых требуется их государственная регистрация, необходимо учитывать, что в соответствии с п. 7 ст. 16 Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" сделка считается зарегистрированной, а правовые последствия - наступившими со дня внесения записи о сделке или праве в Единый государственный реестр прав.

 В связи с тем, что для заключения договора помимо его государственной регистрации может потребоваться не только соглашение по всем существенным условиям договора, но и передача имущества, такая передача должна состояться до регистрации договора, в противном случае правовые последствия, вопреки п. 7 ст. 16 указанного Закона, не наступят при регистрации договора, поскольку последний останется незаключенным в силу несоблюдения такого необходимого условия для вступления его в силу, как передача имущества.

 В отдельных случаях для заключения договоров требуется не только достижение соглашения по всем существенным условиям, передача имущества, но и государственная регистрация такой передачи.

 Пункт 2 ст. 1017 ГК устанавливает, что передача недвижимого имущества в доверительное управление подлежит государственной регистрации в том же порядке, что и переход права собственности на это имущество. С учетом этого представляется, что передача недвижимости как сделка согласно ст. 153 ГК (данное действие направлено на возникновение прав и обязанностей) и как необходимое условие для заключения договора доверительного управления имущества порождает правовые последствия только с момента ее государственной регистрации. При передаче недвижимого имущества, не прошедшей государственную регистрацию, договор доверительного управления не может считаться заключенным.

 В связи с отмеченным ошибочным представляется вывод Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа, который не только указал на консенсуальный характер договора доверительного управления, но и признал довод истца о том, что недвижимое имущество считается переданным только лишь после государственной регистрации передачи такого имущества, необоснованным. *(10)

 Таким образом, важно знать, какие действия следует совершить сторонам для заключения договора. Определенное затруднение здесь может возникнуть прежде всего при разрешении вопроса о том, требуется ли для заключения того или иного договора передача имущества, т.е. вопроса о его реальном или консенсуальном характере.

 В определениях конкретных видов договоров, содержащихся в ГК РФ, отсутствуют прямые указания на их консенсуальность или реальность. Большинство договоров (поименованных) выстроены в Кодексе по модели консенсуальных, а поэтому любой договор следует считать таковым при отсутствии достаточных оснований считать его реальным, т.е. когда из самого определения договора не представляется возможным сделать вывод о том, что его реально считать таковым, при отсутствии специальных указаний о его реальном характере денежной суммы или, что для его заключения "необходима также передача имущества". В литературе отмечается, что необходимость передачи имущества для целей заключения договора, на основании которой и можно судить о его реальном характере, обеспечивается посредством использования различных формулировок в нормах, регулирующих возникающие на его основе отношения. *(11) Указание на реальность договора нередко осуществляется посредством использования в определении договора слова "передает", когда речь идет об имуществе, являющемся предметом договора. Слова "обязуется передать", наоборот, свидетельствуют о том, что заключение договора не связывается с совершением соответствующего действия.

 В качестве примера реального договора можно привести договор ренты, по которому получатель ренты передает плательщику ренты в собственность имущество (п. 1 ст. 583 ГК); договор займа - заимодавец передает в собственность заемщику деньги или другие вещи (п. 1 ст. 807 ГК); договор доверительного управления - учредитель управления передает доверительному управляющему имущество (п. 1 ст. 1012 ГК). Допуская в отдельных, прямо предусмотренных законом случаях возможность построения договорной взаимосвязи по модели как реального, так и консенсуального договора, законодатель включает в этих целях в определение договора слова "передает" или "обязуется передать", касающиеся совершения одного и того же действия. Например, по договору дарения даритель безвозмездно передает или обязуется передать одаряемому вещь в собственность (п. 1 ст. 572 ГК); по договору ссуды ссудодатель обязуется передать или передает вещь в безвозмездное пользование ссудополучателю (п. 1 ст. 689 ГК); по договору финансирования под уступку денежного требования финансовый агент передает или обязуется передать клиенту денежные средства (п. 1 ст. 824 ГК).

 В иных случаях законодатель использует другие формулировки, указывающие на реальный характер договора. По договорам перевозки перевозчик обязуется доставить: вверенный ему отправителем груз, сданный багаж (п. 1 ст. 785, п. 1 ст. 786); по договору банковского вклада (депозита) банк, принявший поступившую от вкладчика или поступившую для него денежную сумму (п. 1 ст. 834); по договору хранения хранитель обязуется хранить вещь, переданную ей поклажедателем (п. 1 ст. 886). Очевидно, что для заключения таких договоров необходимо соответственно передать перевозчику груз для перевозки, принять сумму вклада, передать вещь на хранение.

 В контексте рассматриваемого вопроса о способах установления в действующем законодательстве модели реального договора интересным видится решение его относительно договора страхования. Его определения применительно к имущественному (п. 1 ст. 929 ГК) и я личному (п. 1 ст. 934 ГК) страхованию не содержат никаких указаний о реальном характере рассматриваемой договорной конструкции. Однако ст. 957 ГК уточняет начало действия договора страхования следующей формулировкой: договор страхования, если в нем не предусмотрено иное, вступает в силу в момент уплаты страховой премии или первого ее взноса, Из содержания ст. 957 ГК также вытекает, что правило о вступлении договора страхования в силу определяется моментом уплаты страховой премии (полностью или частично), носит диспозитивный характер и может быть изменено соглашением сторон, которые могут договориться о заключенности договора страхования без уплаты страховой премии.

 В судебно-арбитражной практике сложились разные подходы к установлению момента заключения договора и соответственно его заключенности в целом.

 Если по одним договорным конструкциям судебная г практика отличается единообразием в понимании порядка их заключения, то по другим - присутствует различие в подходах.

 Договор займа, а также договор хранения, не связанный с профессиональным хранением, признаются реальными договорами практически во всех судебных решениях по спорам, возникающим из этих договоров. *(12) Договоры аренды нежилых помещений, лизинга в судебной практике оцениваются по-разному - и как реальный договор, и как консенсуальный договор. *(13)

 Может показаться странным, но отдельные арбитражные суды делают вывод о консенсуальности или реальности того или иного договора исключительно на основании общей нормы ГК, содержащейся в п. 2 ст. 433, без учета положений Кодекса о самом договоре, несмотря на отсылку в указанной норме на такие положения.

 Так, Федеральный арбитражный суд Уральского округа, рассмотрев спор о взыскании муниципалитетом с индивидуального предпринимателя арендной платы за пользование подвальным помещением, отменил решение суда первой и постановление суда апелляционной инстанций о частичном (по сумме) удовлетворении заявленных требований, указав на то, что "правило п. 2 ст. 433 ГК РФ распространяется на договор аренды, относящийся к категории реальных договоров". Дело было направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции в связи с тем, что судами сделан вывод об отсутствии между сторонами спора по факту заключения договоров и не дана правовая оценка подлинным документам, подтверждающим факт передачи недвижимого имущества в аренду. *(14)

 Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области по одному из дел также ошибочно счел аренду нежилого здания реальным договором, на что указал суд кассационной инстанции. *(15) По другому делу Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа согласился с выводом суда первой инстанции, признавшим "реальный договор аренды незаключенным". *(16)

 Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа по делу о признании недействительными договоров поставки нефтепродуктов согласился с выводом суда первой инстанции о реальном характере спорных договоров. *(17) Рассматривая другой спор, связанный с договором купли-продажи угля, тот же суд кассационной инстанции согласился с судом апелляционной инстанции, отказавшим в удовлетворении иска на том основании, что данный договор является реальным, и с учетом отсутствия доказательств передачи товара признал его незаключенным, отклонив при этом доводы истца, "поскольку им не доказано, что договор является заключенным". *(18)

 Арбитражный суд города Москвы признал договор лизинга незаключенным, исходя из того, что такой договор в силу п. 2 ст. 433 ГК считается заключенным только с момента передачи арендатору имущества. *(19)

 Указанные судебные решения приняты относительно давно - в 1999-2004 гг., поэтому можно было бы предположить, что в дальнейшем правоприменительная практика изменилась. Между тем подобные ошибки в квалификации договоров, их реального и консенсуального характера, допускаются и в настоящий период. Так, по делу, рассмотренному в 2006 г., об обязании передать (на основании договора купли-продажи) два рефрижераторных вагона суды первой и апелляционной инстанций отказали в удовлетворении иска, указав со ссылкой на п. 2 ст. 433, п. 1 ст. 223 и ст. 224 ГК, что "договор купли-продажи является реальным договором и считается заключенным на момент передачи соответствующего имущества". Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа счел данный вывод правильным. *(20)

 В отдельных случаях суды учитывают положения законодательства о договорах, выступающих предметом спора, однако отказываются рассматривать слово "передает" в определении договора как правовой способ указания на реальный характер договора.

 Так, по одному из дел Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа, не согласившись с доводом истца о реальности в силу п. 1 ст. 1012 ГК договора доверительного управления имуществом, сослался на то, что в данной статье, а равно в других статьях Кодекса, регулирующих порядок заключения договора доверительного управления имуществом, "не предусмотрено положения, в соответствии с которым договор доверительного управления имущества считается заключенным с момента передачи имущества. А поэтому требования ч. 2 ст. 433 ГК, связывающие момент заключения договора с моментом передачи вещи, к указанному виду договоров неприменимы". *(21)

 На практике возникает необходимость в решении вопроса о том, могут ли субъекты гражданско-правовых отношений изменить порядок заключения договора, в частности придать реальный характер договору, сформулированному законом как консенсуальный, и наоборот?

 Так, по одному из дел Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в качестве одного из основании для признания договора доверительного управления имущества консенсуальным сослался на соответствующее условие договора, согласно которому "он считался заключенным с момента подписания его сторонами". *(22)

 Формулировка, содержащихся в ст. 433 ГК пунктов 1 (договор признается заключенным в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта) и 2 (если в соответствии с законом для заключения договора необходима также передача имущества, договор считается заключенным с момента передачи соответствующего имущества), свидетельствует о том, что стороны связаны требованиями закона и не могут по своему усмотрению изменить порядок заключения договора, обусловив соглашением вступление в силу договора, являющегося по закону консенсуальным, передачей имущества, и, наоборот, обусловив начало действия договора, отнесенного законом к реальным, лишь достижением соглашения по всем существенным условиям.

 Как справедливо отмечается в литературе, реальность договора применительно к разным договорным конструкциям обусловлена, в частности, необходимостью защиты слабой стороны, безвозмездным характером обязательства, кроме того, при этом "необходимо учитывать ... целый ряд прочих заслуживающих внимание обстоятельств, в том числе сферу использования конкретного договора, участвующих субъектов, преследуемые участниками договора цели и др.". *(23)

 Таким образом, нормы закона о реальности и консенсуальности договора следует рассматривать как императивные предписания, избежать применения которых (путем установления иного порядка заключения договора) субъекты гражданского права не могут. Исключение составляют лишь отдельные договорные конструкции (указанные выше), которые в силу закона допускается сформулировать и как реальные, и как консенсуальные.

 Если стороны обусловливают заключение консенсуального договора передачей имущества, то такой договор должен считаться заключенным с момента достижения соглашения независимо от совершения передачи со всеми вытекающими последствиями: контрагент стороны, не передавшей имущество, вправе требовать от нее исполнения договора, а при соответствующих обстоятельствах и заявлять требования о привлечении ее к ответственности. *(24)

 Если же стороны ограничивают заключение реального договора лишь достижением соглашения по всем существенным условиям, то такой договор, наоборот, нельзя считать заключенным в силу императивных требований закона; контрагенты не имеют право требовать друг от друга исполнения договора (соответственно та или иная сторона может отказаться от выполнения обязанностей, предусмотренных данным договором). Только в той ситуации, когда совершается передача имущества как необходимое в силу закона условие заключения договора, реальный договор порождает юридические последствия для сторон в виде прав и обязанностей.

 С учетом изложенного представляется, что Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа обоснованно поддержал вывод судов первой и апелляционной инстанций, отнесших спорный договор к договору займа, и указал на то, что он является реальным договором и считается заключенным с момента передачи денежных средств в соответствии с п. 1 ст. 807 ГК, несмотря на иной порядок заключения договора, предусмотренный сторонами в самом договоре (рассматривался спор, связанный с соглашением о предоставлении бюджетных средств на возвратной основе, на основании которого истец обязался предоставить контрагенту на возвратной основе бюджетные средства, а последний - возвратить их; при этом в соглашении стороны также предусмотрели, что предоставление данных средств будет произведено отдельными способами). *(25)

 Федеральный арбитражный суд Поволжского округа по одному из дел отнес спорный договор о предоставлении бюджетной ссуды к договору займа, в связи чем правомерно сделал вывод о реальном его характере, несмотря на то что стороны сформулировали его как консенсуальный. *(26)

 Таким образом, если порядок заключения той или иной договорной конструкции установлен законом, то ссылка на условие соответствующего договора между сторонами в принципе не может подтверждать вывод о его консенсуальности или реальности. Условия непоименованных договоров (не предусмотренных законодательством) также не должны приниматься во внимание при разрешении вопроса о моменте его заключения, поскольку в силу п. 1 и 2 ст. 433 ГК любой договор является консенсуальным по общему правилу (если положениями закона об этом договоре его заключение не связывается с передачей имущества).

 В случае противоречия условий соглашения сторон о порядке его заключения требованиям закона момент заключения договора и его заключенность в целом должны определяться на основании данных требований без учета условий самого соглашения о придании ему реального или консенсуального характера.

 Можно привести лишь одно исключение, уточняющее данный вывод: когда в силу закона, как уже отмечалось, стороны вправе выбрать модель заключаемого договора.

 Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа, рассмотрев спор, связанный с хранением имущества, обоснованно сделал вывод о том, что п. 2 ст. 886 ГК, позволяющий хранителю заключать консенсуальные договоры хранения, "не исключает возможность профессионального хранителя заключать реальные договоры хранения". *(27)

 Действительно, данным пунктом предусмотрено положение о том, что в договоре хранения, хранителем по которому выступает коммерческая организация либо некоммерческая организация, осуществляющая хранение в качестве одной из целей своей профессиональной деятельности (профессиональный хранитель), может быть предусмотрена обязанность хранителя принять на хранение вещь от поклажедателя в предусмотренный договором срок. Слова "может быть" наряду с п. 1 ст. 886 ГК, устанавливающим по общему правилу реальность договора хранения, свидетельствуют о том, что профессиональный хранитель вправе заключить данный договор по модели как реального, так и консенсуального договора.

 Подобная свобода в выборе порядка заключения договора предоставлена законом сторонам также по договорам финансирования под уступку денежного требования, ссуды, дарения.

 Вместе с тем, позволяя сторонам избирать реальную или консенсуальную модель договора, законодательство в отдельных случаях устанавливает условия, при которых такая возможность допускается. Так, консенсуальный договор хранения может быть заключен, если в качестве хранителя выступает коммерческая организация либо некоммерческая организация, осуществляющая хранение в качестве одной из целей своей профессиональной деятельности (профессиональный хранитель). В противном случае для заключения договора хранения необходима передача имущества хранителю.

 С учетом данной особенности договора профессионального хранения Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа признал договор хранения незаключенным, установив факт отсутствия передачи имущества хранителю и отклонив довод истца о необходимости квалификации спорного соглашения как договора профессионального хранения в связи с тем, что ответчик не являлся профессиональным хранителем. *(28)

 Нередко арбитражные суды при рассмотрении споров вынуждены разрешать вопрос о порядке заключения смешанных договоров.

 Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа подтвердил решение суда первой инстанции, который счел, что рассматриваемый по делу договор "с элементами возмездного оказания услуг и хранения является смешанным, относится к реальному договору", и установил, что имущество для целей хранения, и иных действий хранителю от контрагента не поступало. *(29)

 Предметом оценки суда по другому делу выступил договор, по условиям которого "общество отпускает истцу в долг пять тонн сухого обезжиренного молока сроком до 01.09.2002 и производит предоплату в размере 200 000 руб. за поставку сухого обезжиренного молока из расчета 26 руб. за килограмм. Истец в свою очередь обязуется в срок до 01.08.2002 отпустить обществу ... 7690 кг сухого обезжиренного молока". Как указал Федеральный арбитражный суд Поволжского округа, "судом дана правильная оценка данного договора как смешанного, содержащего элементы договора займа и договора поставки". С учетом недоказанности передачи предмета займа "суд пришел к правильному выводу о незаключенности договора в части займа 5 т молока, поскольку согласно ст. 807 Гражданского кодекса Российской Федерации договор займа является реальным договором и считается заключенным с момента передачи заемщику денег либо иных вещей". *(30)

 В судебной практике достаточно часто возникают споры, связанные с установлением, доказыванием факта передачи имущества по реальным договорам и соответственно разрешением вопроса о моменте их заключения и заключенности в целом. Анализ судебных решений показывает, что суды по договорам - прежде всего займа и хранения, - практика отнесения которых к реальным не вызывает споров и является единообразной, приходят к выводу о совершенности передачи имущества даже при отсутствии доказательств ее осуществления, обычно предъявляемых по такого вида договорам. Считается, что основанием для подтверждения факта передачи имущества является содержание самого договора.

 Так, обжалуя решение суда, исходившего из доказанности передачи суммы займа с учетом содержания договора, а именно слов "заимодавец предоставляет ответчику заем", индивидуальный предприниматель (заемщик) сослался на то, что спорный договор является незаключенным, поскольку денежные средства ему не передавались и других документов, подтверждающих передачу суммы займа, кроме договора, материалы дела не содержат. Отклоняя данный довод, Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа согласился с выводом суда, дополнительно указав на то, что договор в данном случае является "одновременно и договором, и распиской в получении денежных средств", так как в договоре "прямо предусмотрено, что предприниматель ... обязуется в срок до ... возвратить взятые в заем средства". *(31)

 При этом таком подходе суды, как правило, исходят из того, что при наличии договора факт отсутствия актов приемки-передачи имущества сам по себе не может являться основанием для вывода о несовершении такой передачи и незаключенности данного договора. *(32)

 Следует отметить, что если вопрос о заключенности договора, относимого законом к реальным, разрешается исходя из содержания соглашения с учетом соответствующих положений законодательства (указывающих на его реальный характер), то основанием для вывода о передаче имущества может служить только содержание самого соглашения сторон, но не положений закона, устанавливающих его реальный характер.

 Так, по делу о возврате имущества, переданного на хранение, Федеральный арбитражный суд Московского округа признал необоснованным утверждение ответчика о том, что по спорному договору имущество им на хранение не принималось, сославшись исключительно на ст. 886 ГК, в силу которой договор хранения является реальным договором и считается заключенным с момента передачи имущества на хранение". *(33)

 Между тем в зависимости от содержания соглашения сторон здесь, возможно, правомерным был бы и противоположный вывод. Так, Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа с учетом реального в силу закона характера договора непрофессионального хранения тем не менее указал на то, что в соглашении стороны предусмотрели обязанность поклажедателя передать вещь на хранение, и поэтому отклонил доводы истца о том, что "условия подписанного сторонами договора фиксируют уже состоявшийся факт передачи имущества на хранение ответчику". *(34)

 Таким образом, субъектам гражданских правоотношений следует уделять повышенное внимание формулированию условий договора. К примеру, заемщик, допустивший включение в договор условий, подобных таким, как "заимодавец передает заемщику ... рублей", "заемщик обязуется вернуть полученную сумму займа", без реальной передачи денежных средств рискует не только никогда не получить оговоренную сумму, но и стать должником кредитора по этой сумме. Во всяком случае, при рассмотрении спора отдельные условия договора могут трактоваться судом как доказательство факта совершения передачи имущества.

 Дополнительно можно отметить, что использование слов "считается переданным", наоборот, дает основания для вывода об отсутствии факта передачи имущества. Именно таким образом оценил условие договора о том, что "заимодавец ... считается передавшим заемщику ... 1 250 000 долларов США", Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа. По его мнению, "такая формулировка условия договора позволяет сделать вывод, что фактической передачи их не было". *(35)

 Констатация факта передачи имущества в договоре (отдельном акте) не исключает возможности его опровержения. В связи с этим указание в заключенном реальном договоре (или отдельном акте) на предоставление имущества должно оцениваться наряду с иными доказательствами, подтверждающими данный факт либо, наоборот, его опровергающими. При их исследовании нередко можно прийти к выводу о том, что, несмотря на соответствующее условие договора, фактическая передача имущества не имела место.

 По делу о взыскании с общества убытков, составляющих стоимость имущества, не возвращенного с ответственного хранения, Федеральный арбитражный суд Центрального округа оставил без изменения решение и постановление судов первой и апелляционной инстанций, отказавших в удовлетворении иска исходя из того, что истец (поклажедатель) возвратил спорное имущество, которое находилось у него в аренде, собственнику по акту от 18.05.99, в связи с чем оно не могло быть передано истцом на хранение обществу по акту от 07.09.99. *(36)

 По другому делу Федеральный арбитражный суд Московского округа, несмотря на условие договора о том, что поклажедатель передает, а хранитель принимает на хранение товар, согласился с выводом судов о недоказанности факта передачи нефтепродуктов на хранение с учетом невыполнения иных условий договора: "Количество нефтепродуктов, принимаемых на хранение от поклажедателя, определяется объемно-массовым способом с обязательным составлением акта приемки-передачи и передачей подлинных документов: железнодорожных накладных на поставку данной партии нефтепродуктов, паспорта качества завода-изготовителя, сертификата соответствия и паспорта безопасности продуктов". Как указали суды, документы, подтверждающие передачу истцом спорной партии нефтепродуктов на условиях данного договора, не представлены, акты приема-передачи продукции на хранение, составление которых предусмотрено договором, отсутствуют, в связи с чем поклажедателю в удовлетворении требования о возврате имущества с хранения было отказано. *(37)

 В связи с передачей имущества как необходимым действием для заключения реального договора возникают и иные спорные вопросы, в частности вопрос о заключенности договора в случае перечисления денежных средств заимодавцем третьему лицу за счет заемщика.

 В одном из постановлений 2003 г. Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа сделал вывод о том, что заимодавец, оплативший третьему лицу за заемщика стоимость поставляемого последнему товара, не передал сумму займа, а заемное обязательство не возникло. При этом суд исходил из того, что заемные средства в силу положений ст. 807, 808 ГК предоставляются заимодавцем заемщику, в связи с чем договорная конструкция займа не может предусматривать предоставление денежных средств третьему лицу. *(38)

 В 2004 г. Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации данную практику несколько скорректировал. При рассмотрении спора о признании договора займа недействительным Президиум пришел к выводу о том, что "сам факт оплаты денежных средств иному лицу не может являться основанием для возникновения у заемщика обязательства по погашению задолженности по договору займа", и при направлении дела на новое рассмотрение поставил перед судом вопросы, "произведено ли зачисление денежных средств заимодавцем иному лицу с ведома заемщика и выполнены ли условия договора займа по вступлению его в силу" *(39).

 Федеральный арбитражный суд Московского округа при рассмотрении дела установил, что договор, согласно которому внешнеторговое объединение должно было направить денежные средства на валютный счет общества, заключен на основании распоряжения Правительства Российской Федерации. В распоряжении предусматривалось, что денежные средства, полученные от поставок нефти на экспорт и направляемые на сохранение и развитие гжельского народного художественного промысла, являются одной из мер государственной поддержки культурного наследия народов Российской Федерации. Как указал суд, анализ этого распоряжения и указание в нем на то, что денежные средства являются государственной поддержкой гжельского народного художественного промысла, позволяет сделать вывод о том, что Правительство РФ, принимая указанный акт, действовало от имени Российской Федерации, т.е. от имени государства. С учетом этого суд кассационной инстанции признал необоснованным отнесение судами спорного договора к договору займа; по его мнению, обязанность выдать заем не может быть возложена на третье лицо, поскольку это противоречит существу займа. *(40)

 Принципиально важной является проблема отграничения условий договора, определяющих порядок и особенности его заключения (в зависимости от его реального или консенсуального характера) от условий договора, содержащих его квалифицирующие (видообразующие) признаки. Если при формулировании первых стороны связаны императивными предписаниями, то при согласовании вторых - могут выбрать любую из договорных форм, в том числе не предусмотренную законом, и включить в соглашение соответствующие условия.

 В судебной практике не всегда проводится различие данных условий: нередко вывод о правовой природе договора суды делают на основании условий договора, устанавливающих порядок его заключения.

 Так, в одном из своих постановлений Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа указал, что "в данном случае спорный договор по смыслу его содержания, безусловно, является реальным договором и, следовательно, заемным, а не кредитным, который является консенсуальным договором". *(41)

 Правовую природу договора, т.е. совокупность признаков конкретного вида договора, без которых он теряет свою сущность *(42), следует отличать от второстепенных правовых признаков, которыми наделяется данный договор в целях наиболее эффективного регулирования возникающих на его основе отношений. Признаки, характеризующие договор как реальный или консенсуальный, необходимо относить именно к последним.

 Вместе с тем нельзя отрицать, что условия, устанавливающие порядок вступления договора в силу и момент его заключения, тесно связаны с условиями, определяющими его видообразующие признаки.

 Правовая квалификация договора позволяет установить круг относящихся к нему нормативно-правовых положений и тем самым предваряет решение вопроса о применении положений закона, предусматривающих порядок заключения такого договора. Таким образом, в зависимости от той или иной правовой оценки договора можно прийти к выводам о применении разных положений закона и соответственно к разным выводам об определении момента его заключения (и в целом заключенности и незаключенности).

 Так, при рассмотрении одного из дел суд первой инстанции применил к отношениям, возникшим из спорного договора, ст. 812 ГК (безденежность займа), установив, что в долг кредитору имущество не передавалось. С учетом того, что при выявлении безденежности займа договор займа считается незаключенным (п. 3 ст. 812 ГК), Федеральный арбитражный суд Центрального округа отменил решение и направил дело на новое рассмотрение в тот же суд, указав на необходимость определения правовой природы оспариваемого договора "путем сравнения квалифицирующих признаков договора товарного кредита и коммерческого кредита, имеющего товарную форму" для возможности применения к нему правил о договоре займа. Дело в том, что в отличие от договора займа (коммерческого кредита, имеющего товарную форму), считающегося заключенным с момента передачи займа, договор товарного кредита сформулирован как консенсуальный, т.е. для его заключения такая передача не требуется. Поэтому при доказанности отсутствия передачи товара отнесение спорного договора без надлежащей правовой оценки к договору займа, по сути, означало бы необоснованное признание его незаключенным. *(43)

 Императивность норм, устанавливающих порядок заключения реальных договоров, также позволяет сделать вывод о том, что наступление момента их заключения не может быть обусловлено сторонами соглашения иными условиями, отличными от тех, которые предусматриваются законом. Так, рассматривая спор о взыскании задолженности по договору займа, суд признал незаключенным договор субзайма, вступление в силу которого стороны обусловили наймом квалифицированного управляющего и открытием специального счета, сославшись на несоблюдение истцом данных условий. Отменяя решение, Федеральный арбитражный суд Московского округа указал на то, что суд не учел нормы ст. 807 ГК, определяющей договор займа как реальный договор, для установления "момента заключения которого условия о найме квалифицированного управляющего и открытии счета не могут иметь существенного значения". *(44)

 Соглашаясь с таким подходом, хотелось бы отметить, что в данном случае не обязательна была ссылка суда кассационной инстанции на реальный характер договора, поскольку независимо от его характера - консенсуального или реального - его заключение не могло быть обусловлено совершением подобных действий.

 Изложенное свидетельствует о том, что при определении момента и порядка заключения договора в правоприменительной деятельности не всегда учитываются выработанные в российской науке гражданского права и закрепленные в законодательстве подходы к установлению момента заключения договоров. Возникновение на практике отдельных проблем, касающихся установления момента и порядка заключения договора, объясняется отсутствием ясности по данным вопросам не только в правоприменительной деятельности, но и в теории гражданского права, в связи с чем требуется дополнительное их исследование.

Е.Е. Шевченко,

кандидат юридических наук,

помощник судьи ВАС РФ

 "Закон", N 4, апрель 2007 г.