3. Последствия неустановления содержания иностранного права

Меры, предпринимаемые судом и сторонами для установления содержания норм иностранного права, не всегда могут увенчаться успехом. Содержание этих норм, их официальное толкование, практика применения или доктрина в соответствующем иностранном государстве могут остаться невыясненными или выясненными не в той степени, которая позволила бы применить данные нормы иностранного права и на их основе разрешить судебный спор.

Обычно возможность установления содержания применимого иностранного права зависит от публичного интереса страны суда, рассматривающего спор, доступа сторон к информации об иностранном праве, ясности коллизионных норм и сущности иностранной правовой системы*(159).

Поэтому, как отмечает Р. Фентиман, во всех странах признана существующей проблема ненадлежащего установления содержания иностранного права, что ставит суд перед "неуклюжей" перспективой применять неправильно иностранное право или применить свое право. Вместе с тем суды всех стран проявляют достойное упорство и гибкость при установлении содержания иностранного права, вследствие чего эта проблема очень редко возникает на практике. Несмотря на это, Р. Фентиман считает, что в особо сложных делах допустимо сознательно определить содержание иностранного права недолжным образом, но при условии, что такое действие приемлемо для сторон и способствует разрешению спора*(160).

Практические сложности процесса установления содержания иностранного права и существующая вероятность того, что оно окажется невыясненным в нужной степени, обусловливают необходимость решения вопроса о последствиях неустановления иностранного права.

Прежде всего возникает вопрос о том, допустим ли отказ в иске в случае неустановления содержания иностранного права. Законодательство и правоприменительная практика различных государств дают противоположные ответы на данный вопрос.

Один подход заключается в том, что в случае, если содержание иностранного права не выяснено, следует отказ в иске. Такой подход применяется в тех странах, в которых соответствующая обязанность возложена на стороны: суд не может проводить собственных исследований содержания иностранного права. Поэтому когда коллизионные нормы требуют применения иностранного права, а сторона, основывающая на нем свою позицию, не в состоянии доказать его содержание, суд откажет в иске. К тому же английский суд не имеет ни права, ни обязанности добывать доказательства*(161).

Возможно возражение, что суду трудно определить, доказала ли сторона иностранное право. Однако, по мнению английских исследователей, в ряде случаев позиция стороны, не доказавшей иностранное право, может быть названа неполной, и этого достаточно для проигрыша такой стороны*(162).

Противоположный подход заключается в том, что во многих странах отказ в иске по причине того, что содержание иностранного права не установлено, недопустим.

Например, в США, в стране так же, как и Великобритании, относящейся к странам системы общего права, принят иной подход. Неспособность доказать иностранное право не ведет здесь автоматически к отказу в иске. Американские исследователи указывают на то, что было бы просто несправедливо отказывать в иске только потому, что ни стороны, ни суд не смогли установить содержание иностранного права*(163).

В немецкой юридической литературе отмечается, что нельзя отказывать в иске в случае невозможности установления содержания иностранного права, за исключением ускоренного процесса*(164). Ввиду отсутствия объективного бремени доказывания содержания иностранного права ни одной стороне не может быть причинен ущерб вследствие непредоставления информации на сей счет. Отказ в иске или осуждение стороны при неубедительном доказательстве касательно содержания нормы иностранного права не допускается*(165).

В Японии также судья не может отказать в разрешении спора из-за отсутствия информации о применимом праве*(166).

Такой подход к решению рассматриваемой проблемы характерен для тех стран, в которых установление содержания иностранного права составляет обязанность суда. В числе таких стран помимо уже упомянутых Японии и Германии можно назвать Армению, Грузию, Австрию, Венгрию, Италию, Китай, Лихтенштейн, Румынию, Швейцарию, Эстонию и др.

Анализ положений п. 3 ст. 1191 ГК приводит к выводу, что и российский законодатель не допускает отказа в иске в случае, когда содержание иностранного права не выяснено.

В этих условиях возникает вопрос о том, на основании каких правовых норм надлежит рассматривать спор. Х. Шак называет несколько существующих способов разрешения дела при невозможности установления содержания иностранного права. Такие способы он именует вспомогательными видами решений.

Во-первых, можно применить право страны суда (lex fori), в частности, основываясь на предположении о совпадении содержания права страны суда и иностранного права, при том условии, что "применение собственного права не будет особенно неудовлетворяющим". При этом автор указывает на опасность того, что суды могут очень легко склониться к утверждению о невозможности установления права иностранного государства и поскорее обратиться к "домашнему" lex fori. Выступая против такой практики, он пишет: "Коллизионно-правовое решение о применении иностранного права нельзя при первой же представившейся возможности выбросить за борт. Lex fori- самое последнее вспомогательное средство, а не решение, которого все жаждут"*(167).

Во-вторых, Х. Шак считает возможным установить иностранное право на основании простого высказывания о его вероятном содержании. Если иностранное право, к которому обращаются, само не предлагает достаточной базы для подобной оценки вероятности, то следует обратиться к близким ему системам права, ибо "дочернее" право сходно с "материнским", равно как и "сестринские" права близки (для бельгийского права - французское; для люксембургского права - бельгийское и французское); это наиболее предпочтительное вспомогательное решение.

В-третьих, можно обратиться к международному унифицированному праву или к общим принципам права.

Наконец, в-четвертых, в таких случаях возможны изменение коллизионной привязки и обращение к вспомогательным привязкам, например вместо отечественного права применять право места пребывания*(168).

В работах других немецких исследователей отмечается, что если, несмотря на все усилия, невозможно установить содержание иностранного права, то Верховный федеральный суд прямо применяет немецкое право во всех случаях, при наличии ярко выраженных внутригосударственных связей и отсутствии возражений со стороны участников*(169). В то же время в немецкой юридической литературе можно встретить комментарии, согласно которым в случае неустановления содержания иностранного права, основываясь на доктрине Ersatzrecht, немецкие суды должны применять право тех стран, чья правовая система схожа*(170).

Указанные способы разрешения дела при невозможности установления содержания иностранного права находят поддержку у других зарубежных исследователей. Например, японский ученый Кииши Нишино, описывая судебную практику Японии, отмечает: если суд считает, что содержание иностранного права не установлено, то он применяет "мотивы" или "основы" ("reasons") права, так как судья не может отказать в разрешении спора из-за отсутствия информации о применимом праве*(171).

Американские специалисты приходят к выводу о том, что если в ходе судебного процесса в США сторона не заявляет о применении иностранного права или не может его доказать, то суд может применить право суда*(172).

Р. Фентиман также называет "вспомогательные виды решений" Х. Шака в числе способов разрешения дела при невозможности установления содержания иностранного права. Вместе с тем Р. Фентиман указывает еще на один способ, а именно сравнительно-правовой, квалифицируя его как новеллу в системе указанных способов*(173).

Что касается английского судопроизводства, то при невозможности установления содержания иностранного законодательства, суд, как уже отмечалось, вправе отказать в иске. Вместе с тем в Англии в течение многих лет признается право судов по собственной инициативе признать подлежащим применению иностранное законодательство и установить его содержание даже вопреки мнению сторон. Кроме того, при недоказанности иностранного права английский суд может применить и свое национальное право.

Вообще, в английской юрисдикции существует презумпция аналогичности английского и иностранного права. Такая презумпция, однако, ограничена теми случаями, когда применение иностранного права не является обязательным. Кроме того, идея о возможности исходить из идентичности английского и иностранного права всегда принималась только с оговорками. К тому же имеются "аномальные" случаи, когда суд не признавал, что иностранное право совпадает с английским.

Эта презумпция дает возможность истцу, формально применяющему иностранное право, бездоказательно утверждать, что иностранное право совпадает с английским. В этом случае ответчик может либо согласиться с истцом, либо доказать иное. В свою очередь истец, конечно, тоже может доказать совпадение английского и иностранного права. Это используется в тактических целях, например чтобы затянуть процесс.

Советский и российский законодатели также не оставили без внимания эту проблему. Согласно п. 3 ст. 157 Основ ГЗ, если содержание норм иностранного права, несмотря на предпринятые в соответствии с настоящей статьей меры, не установлено, применяется советское право.

Ныне действующий ГК в п. 3 ст. 1191 предусматривает, что если содержание норм иностранного права, несмотря на предпринятые в соответствии с настоящей статьей меры, в разумные сроки не установлено, то применяется российское право.

Здесь уместно вспомнить замечание И.С. Перетерского и С.Б. Крылова: "В таком случае возникает вопрос: как должен поступить суд, если, несмотря на все принятые меры, ему не удалось установить содержания иностранного права. Единственным исходом тогда является применение местного права. Этот вывод не является следствием какой-либо презумпции о тождестве иностранного права со своим правом. Такая "презумпция" явилась бы просто нелепостью, если бы речь шла о применении, например, иностранного права в советском суде"*(174). В свете значительного сокращения политико-идеологической составляющей в нашем законодательстве и судебной практике приведенная цитата несколько утратила свою актуальность, но по сути остается верной, ибо, действительно, применение российского права вместо иностранного, содержание которого не удалось установить, обусловлено не презумпцией их тождества, а специальной нормой, закрепленной в законодательстве.

Как видим, советское и российское законодательство сходным образом решили вопрос о том, право какого государства применяется в ситуации, когда не удается установить содержание норм иностранного права. При этом российский законодатель более детально регулирует такую ситуацию, предусматривая, что соответствующие меры должны быть предприняты в разумные сроки.

Как отмечается в российской юридической литературе, данный подход к решению проблемы характерен для современной мировой практики и соответствующие нормы предусмотрены в законодательстве по международному частному праву многих стран*(175).

Нормы, содержащиеся в п. 3 ст. 1191 ГК, уже подвергнуты определенному правовому анализу в отечественной юридической литературе.

М.Г. Розенберг обращает внимание на термин "разумные сроки", используемый в рассматриваемой норме. По его мнению, этот термин позволяет сделать вывод о том, что относительно категории споров, для разрешения которых необходимо устанавливать содержание норм иностранного права, законом предусмотрено изъятие из правила о сроках рассмотрения дел и принятия решения судом первой инстанции (ст. 152 АПК и ст. 154 ГПК). Кроме того, он отмечает, что в правоприменительной практике российских судов использование правила, предусмотренного п. 3 ст. 1191 ГК, допускается лишь в исключительных случаях. М.Г. Розенберг предлагает различать ситуации, когда применимое право определено соглашением сторон и когда оно определено судом с использованием коллизионных норм при отсутствии соглашения сторон. В первом случае суд мог бы поставить перед сторонами вопрос об изменении их соглашения, а не применять вопреки их соглашению нормы российского права*(176). Во втором случае имеются серьезные причины для обращения к иным коллизионным нормам в целях определения другого применимого права, как это предусмотрено в законодательстве ряда зарубежных стран, например Италии*(177).

Другой комментатор указанной нормы считает, что в случаях, когда суд не в состоянии установить соответствующую норму конкретного иностранного права, он мог бы попытаться обратиться к родственной правовой системе (например, если обе системы иностранного права принадлежат к правовой "семье" англо-американского общего права)*(178).

Думается, что с приведенными комментариями в определенной части можно согласиться.

Действительно, наличие в законе термина "разумные сроки" позволяет с полным основанием утверждать, что относительно такой категории споров, для разрешения которых необходимо устанавливать содержание норм иностранного права, должны применяться иные, более длительные сроки рассмотрения дел и принятия решения судом первой инстанции (ст. 152 АПК и ст. 154 ГПК). Иначе практическое применение иностранного права окажется в большинстве случаев весьма затруднено или даже невозможно. В результате суды в подавляющем большинстве случаев будут уклоняться от применения иностранного права и станут разрешать споры на основе российского права. Этот вопрос требует скорейшего разрешения, в том числе на уровне высших судебных инстанций.

Вместе с тем анализируемая норма не дает четкого представления о том, насколько настойчивым должен быть суд в деле установления содержания иностранного права. Одного временного критерия - "разумные сроки", по-видимому, недостаточно. Должен быть еще один критерий, побуждающий суд к интенсивному принятию мер по установлению содержания иностранного права в течение этих "разумных сроков". На это уже обращалось внимание в юридической литературе при анализе сходных норм ранее действовавшего АПК. Авторы задавались вопросом о том, какими должны быть "принятые меры", каков их минимальный предел*(179).

Очевидно, что анализируемая норма п. 3 ст. 1191 ГК нуждается в дополнении. Следовало бы указать в ней на то, что предпринимаемые меры должны быть эффективными и интенсивными. Аналогичным образом необходимо ориентировать судебную практику.

В связи с этим можно сослаться на зарубежное законодательство. Например, Федеральный закон 1978 г. о международном частном праве Австрии предусматривает по данному вопросу следующее правило: "Если содержание иностранного права, несмотря на обстоятельные усилия в течение соразмерного срока, не может быть выяснено, то применяется австрийское право" (п. 2 _ 4)*(180). Эта норма воспроизведена в Законе 1996 г. о международном частном праве Лихтенштейна (п. 2 ст. 4)*(181). Как видим, законодатели этих стран не ограничиваются введением временного критерия ("соразмерный срок"), а еще и возлагают на суды обязанность предпринимать "обстоятельные усилия", направленные на установление содержания иностранного права. Только после выполнения этих двух условий законы указанных стран позволяют применить вместо иностранного права закон суда.

Возможно использование иного критерия в целях создания условий, препятствующих необоснованному уклонению судов от установления содержания иностранного права. Например, соответствующая норма Закона 1998 г. о международном частном праве Грузии сформулирована таким образом: "Если установление существа правовых норм иностранного государства, несмотря на осуществление предусмотренных пунктом первым настоящей статьи мер, безрезультатно или требует неоправданных расходов и ни одна сторона процесса не может установить существа (этих) норм и обосновать их применение, суд применяет право Грузии" (п. 2 ст. 3)*(182). Таким образом, здесь введен критерий несоразмерности расходов, которые будут вызваны дальнейшими попытками установить содержание иностранного права. Очевидно, что при такой формулировке закона грузинский судья, принимая решение о применении грузинского права вместо иностранного, должен будет, по крайней мере, привести обоснование несоразмерности таких расходов.

Аналогично ориентирует судебную практику Верховный Суд Германии, который в одном из своих решений указал, что применение lex fori допустимо, лишь "когда невозможно достаточно уверенное установление содержания иностранного права, названного германским коллизионным правом, или же установление содержания возможно лишь несоразмерными усилиями и сопряжено с существенным замедлением процесса"*(183).

Относительно изложенного в литературе мнения о применении иных коллизионных норм в целях определения другого применимого права, как это предусмотрено в законодательстве ряда зарубежных стран, в частности Италии, хотелось бы заметить следующее. Сама по себе целесообразность использования такого подхода к решению проблемы установления содержания иностранного права в российском гражданском процессе не вызывает сомнений. Вместе с тем в настоящее время действующее законодательство, в частности положения п. 3 ст. 1191 ГК, не дает право суду на использование такого метода, поскольку судьи обязаны руководствоваться вполне определенными коллизионными нормами.

В качестве исключения можно рассматривать ситуацию в международном коммерческом арбитраже. Дело в том, что согласно Закону РФ "О международном коммерческом арбитраже", при отсутствии какого-либо указания сторон третейский суд применяет право, определенное в соответствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми (п. 2 ст. 28). По-видимому, в ситуации, когда не удается установить содержание применимого права, определенного арбитрами на основании первоначально избранной ими коллизионной нормы, они могут, воспользовавшись данной нормой закона, обратиться к иным коллизионным нормам в целях определения другого применимого права, содержание которого, как они надеются, удастся установить.

Хотелось бы также высказаться по поводу мнения о том, что в случаях, когда суд не может установить соответствующую норму конкретного иностранного права, он мог бы попытаться обратиться к родственной правовой системе. Сам по себе такой способ не может вызывать возражений. Однако действующее российское законодательство не позволяет его использовать, поскольку в случае, когда содержание иностранного права не установлено, предписывает применять российский закон.

В российской судебной практике имеются примеры того, как в условиях ранее действовавшего законодательства разрешались споры при невозможности определения содержания иностранного права, подлежащего применению в силу соглашения сторон или коллизионных норм.

Так, в ранее упоминавшемся примере Арбитражный суд г. Москвы рассматривал дело N 60-173 по спору между иностранной фирмой, учрежденной в Содружестве Багамских островов, и российской коммерческой организацией. Напомним, суд пришел к выводу о том, что спор подлежит рассмотрению в соответствии с правом Содружества Багамских островов. Первоначально спор был разрешен на основании норм английского Закона о продаже товаров 1893 г., и иск был частично удовлетворен. Апелляционная инстанция оставила это решение в силе. Федеральный арбитражный суд Московского округа рассмотрел кассационную жалобу на вынесенные акты нижестоящих судебных инстанций. Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 15 июня 1998 г. по данному делу N КГ-А40/1202-98 принятые судебные акты отменены, а дело направлено на новое рассмотрение в первую инстанцию по следующим, в частности, причинам. Содружество Багамских островов - бывший английский доминион. Современное право этого государства представляет собой в большей степени рецепцию английского права, но это не означает, что на его территории применяется английский закон. Рецепиированное право полностью или с изменениями трансформируется в национальное право. Это означает, что текстуально законы Англии и бывшего доминиона могут совпадать, а могут и содержать отличия. Более того, даже полностью идентичные нормы могут толковаться и применяться в этих государствах по-разному. При новом рассмотрении дела в целях установления содержания норм права указанного государства Арбитражный суд г. Москвы принял решение обратиться в Минюст РФ и направил в его адрес соответствующий запрос, о судьбе которого мы уже писали. В итоге решение было принято судом на основании норм российского законодательства.

Здесь обращает на себя внимание следующее обстоятельство. Суд кассационной инстанции не счел возможным разрешать спор на основе права Англии, хотя был осведомлен о том, что современное право Содружества Багамских островов во многом представляет собой рецепцию английского права. Этот пример подтверждает преждевременность введения в правоприменительную практику такого способа разрешения дела при невозможности установления содержания иностранного права, как обращение к родственной правовой системе.

Судебная практика дает примеры и того, когда сама сторона ходатайствует о применении российского права ввиду тщетности попыток суда установить содержание применимого иностранного права.

Арбитражный суд г. Москвы рассматривал дело N 68-269 по спору из контракта, регулируемого нормами права Королевства Бельгии. Пытаясь выяснить содержание этого права, суд направлял соответствующие запросы в Посольство Королевства Бельгии в Москве, в Министерство иностранных дел РФ, в научное учреждение, но, несмотря на все свои усилия в течение длительного времени, не получал искомой информации в том объеме, который был необходим для разрешения спора. Это побудило истца заявить ходатайство о применении норм российского права.