Примечания

*(1) Правовая реформа - "экватор" позади // Коллегия. 2000. N 6. С. 8-11; Яковлев В.Ф. О новом Арбитражном процессуальном кодексе Российской Федерации // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2002. N 8. Специальное приложение. С. 171-174.

*(2) См., например: Розенберг М.Г. Международный договор и иностранное право в практике Международного коммерческого арбитражного суда. М., 2000.

*(3) Fentiman R. Foreign Law in English Courts. Oxford, 1998. P. 10, 24, 29.

*(4) Clark D.S. The Use of Comparative Law by American Courts- In: The Use of Comparative Law by Courts. Hague;London; Boston, 1999. P. 297.

*(5) Международное частное право. Современные проблемы. М., 1994. С. 450.

*(6) Звеков В.П. Международное частное право. Курс лекций. М, 1999. С 32; Светланов А.Г. Международный гражданский процесс. Современные тенденции. М., 2002. С. 7.

*(7) Цит по: Fentiman R. Op. cit. P. 6.

*(8) Fentiman R. Op. cit. P. 13-14.

*(9) Толстых В.Л. Установление содержания иностранного права (проблемы применения статьи 1191 ГК) // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2004. N 5. С. 100-117. Спорным представляется вывод автора о том, что возложение бремени доказывания содержания иностранного права на стороны "противоречит ряду базовых правовых концепций и принципов". Думается, что во многом аргументы, которые он использует, основываются на достаточно спорной презумпции недобросовестности сторон и их юридических представителей (адвокатов) при пользовании своими процессуальными правами и при исполнении своих процессуальных обязанностей. К тому же следовало бы учесть, что адвокаты сторон связаны правилами профессиональной этики, авторитет которых в адвокатском сообществе весьма высок. Кроме того, не следовало бы недооценивать практические возможности сторон и их адвокатов в деле установления содержания иностранного права, которые, как доказывает судебная практика, зачастую не меньше, если не больше, чем те, которыми располагает суд.

*(10) Общая теория государства и права. Академический курс: В 2 т. М., 1998. 2 т.; С.233.

*(11) Гражданский процесс. Учебник. М., 1998. С. 16-17; Гражданское процессуальное право России. М., 1999. С. 17.

*(12) Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1997. N 3.

*(13) См.: Сборник международных договоров Российской Федерации по оказанию правовой помощи. М., 1996.

*(14) Опубликована в Вестнике Высшего Арбитражного Суда РФ. 1994. N 1.

*(15) См.: Международно-правовые основы иностранных инвестиций в России. Сборник нормативных актов и документов. М., 1995.

*(16) Доведен до сведения арбитражных судов Информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 16 февраля 1998 г. N 29 (Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1998. N 4).

*(17) Коллизионные нормы содержатся и в других законах. Так, в Семейном кодексе РФ в отношении применения права для определения условий заключения брака исходным началом является закон гражданства лица, вступающего в брак (см.: Богуславский М.М. Международное частное право. 3-е изд. М., 2004. С. 91).

*(18) Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1996. N 12.

*(19) Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2002. N 6.

*(20) Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1998. N 6.

*(21) Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2002. N 6.

*(22) Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2000. N 11.

*(23) См.: Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 18 июля 2000 г. N 7006/99 // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2000. N 10. С. 49.

*(24) Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть третья. М., 2004. С. 429.

*(25) Звеков В.П. Указ. соч. С. 286.

*(26) Рубанов А.А. Принцип автономии воли сторон // Международное частное право: современные проблемы. М., 1994. С. 176.

*(27) Там же.

*(28) Кох Х., Магнус У., Винклер фон Моренфельс П. Международное частное право и сравнительное правоведение. М., 2001. С. 149-150.

*(29) См., например: Розенберг М.Г. Международный договор и иностранное право в практике Международного коммерческого арбитражного суда; Шебанова Н.А. Некоторые вопросы рассмотрения споров с участием иностранных лиц в арбитражных судах Российской Федерации // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2000. N 5. С. 84; Кабатов В. Применимое право при разрешении споров в Международном коммерческом арбитражном суде при Торгово-промышленной палате РФ // Хозяйство и право. 1998. N 5, С. 104.; Тимохов Ю.А. Применение иностранного права в практике российских судов. - В кн.: Международное частное право. Современная практика. М., 2000. С. 31-32.

*(30) Следует заметить, что эта норма не является новеллой в нашем законодательстве. Основы ГЗ предусматривали, что права и обязанности по внешнеэкономическим сделкам определяются по праву страны, избранному сторонами при совершении сделки или в силу последующего соглашения (п. 1 ст. 166).

*(31) Шак Х. Международное гражданское процессуальное право. М., 2001. С. 304-305; Кох Х., Магнус У., Винклер фон Моренфельс П.Указ. соч. С. 144; Fentiman R. Op. cit. P. 163.

*(32) Имеется в виду именно представитель, а не орган субъекта права, действующий ex-officio.

*(33) См. п. 5 "Обзора судебно-арбитражной практики разрешения споров по делам с участием иностранных лиц" - Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 16 февраля 1998 г. N 29 - Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1998. N 4. С. 38-56.

*(34) Толстых В.Л. Указ. соч. С. 102.

*(35) В теории международного частного права принято выделять пророгационное соглашение, по которому неподсудное суду данной страны конкретное дело стороны договариваются передать на рассмотрение этого суда, и дерогационное соглашение, согласно которому, наоборот, дело, подсудное суду данной страны, может быть передано на рассмотрение суда иностранного государства. См.: Лунц Л.А., Марышева Н.И., Садиков О.Н. Международное частное право. М., 1984. С. 279.

*(36) Кох Х., Магнус У., Винклер фон Моренфельс П. Указ. соч. С. 144.

*(37) Розенберг М.Г. Практика Международного коммерческого арбитражного суда. Научно-практический комментарий. М., 1997. С. 234-235; Вилкова Н.Г. Гражданский кодекс РФ и практика Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате РФ // Хозяйство и право. 2003. N 3. С. 86.

*(38) Богуславский М.М. Международное частное право. 5-е изд. М., 2004. С. 564-565; см. также п. 5 _ 1 Регламента Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации в книге: Регламенты международных арбитражных судов. М., 2001. С. 173-197.

*(39) Светланов А.Г. Указ. соч. С. 138.

*(40) Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. Жилина Г.А. М., 2003. С. 635.

*(41) Born G.B. International Civil Litigation in United States Courts. Kluwer Law International, 1996. P. 653.

*(42) Fentiman R. Op. cit. P. 42.

*(43) Минаков А.И. Арбитражное соглашение и практика рассмотрения внешнеэкономических споров. М., 1985. С. 12, 82; Лебедев С.Н. Международный коммерческий арбитраж: компетенция арбитров и соглашение сторон. М., 1988. С. 85.

*(44) Ануров В.Н. Юридическая природа международного коммерческого арбитража. М., 2000. С. 41.

*(45) Садиков О.Н. Регулирующие функции коллизионных норм и их структура // Международное частное право: современные проблемы. М., 1994. С. 147-148.

*(46) Розенберг М.Г. Международный договор и иностранное право в практике Международного коммерческого арбитражного суда. С. 15.

*(47) North P.M., Fawcett J.J. Cheshire and North's Private International Law. 13th ed. London; Edinburgh; Dublin, 1999. P. 587-588.

*(48) Кох Х., Магнус У., Винклер фон Моренфельс П. Указ. соч. С. 149-150.

*(49) Примеры такой практики см.: Вилкова Н.Г. Гражданский кодекс РФ и практика Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате РФ. С. 81-85.

*(50) Clark D.S. Op. cit. P. 309.

*(51) Ibid.

*(52) Шак Х. Указ. соч. С. 307.

*(53) Fentiman R. Op. cit. P. 34, 165.

*(54) Ibid. P. 159, 160.

*(55) Fentiman R. Op. cit. P. 45, 46, 141, 159.

*(56) International Litigation. Ch. 9. P. 9-15, 9-16.

*(57) International Litigation. Ch. 9. P. 9-15.

*(58) Следует заметить, что п. 1 ст. 12 Арбитражного процессуального кодекса РФ от 5 мая 1995 г. аналогичен по своему содержанию п. 1 ст. 1191 ГК и п. 1 ст. 157 ранее применявшихся Основ ГЗ.

*(59) Лунц А.А. Курс международного частного права: Общая часть. С. 262.

*(60) Clark D.S. Op. cit. P. 312.

*(61) Fentiman R. Op. cit. P. 286, 287.

*(62) Orucu E. Comparative Law in British Courts. In: The Use of Comparative Laws by Courts. P. 256, 266.

*(63) A Concise Treatise on Private International Law. Littleton; Colorado. 1988. P. 570.

*(64) Fentiman R. Op. cit. P. 7-8, 67.

*(65) North P.M., Fawcett J.J. Op. cit. P. 102.

*(66) Clark D.S. Op. cit. P. 307.

*(67) The US Legal System. A Practice Handbook. Martinus Nijhoff Publishers. 1983. P. 150-151.

*(68) 123 Cal. App. 2d 406, 266. P. 2d 910 (1954).

*(69) Clark D.S. Op. cit. P. 309.

*(70) Анализ зарубежной доктрины по данному вопросу см.: Международное частное право. Современные проблемы. М., 1994. С. 475-489.

*(71) Шак Х. Указ. соч. С. 305, 307.

*(72) Zцller. Zivilprozessordnung. Kцln, 2004. Р. 842-843.

*(73) См., например: Лунц А.А. Курс международного частного права: Общая часть. С. 188, 370; Звеков В.П. Указ. соч. С. 159.

*(74) Например, М.М. Агарков, учитывая условный характер противопоставления двух подходов, все же отмечал, что с точки зрения советского права применение судом иностранного закона является вопросом факта, а не права (См.: Агарков М.М. Применение советским судом иностранного закона // Проблемы социалистического права. 1938. N 3. С. 72).

*(75) Там же. С. 66.

*(76) Fentiman R. Op. cit. P. 6-9, 287.

*(77) North P.M., Fawcett J.J. Op. cit. P. 107.

*(78) Ibid. P. 109; A Concise Treatise on Private International Law. P. 571.

*(79) См.: Fentiman R. Op. cit. P. 4, 9, 194, 195, 197, 201, 202, 223, 263.

*(80) Перетерский И.С., Крылов С.Б. Международное частное право. М., 1959. С.54-55; Лунц Л.А. Курс международного частного права. Общая часть. С. 264.

*(81) Сергеев А.П., Толстой Ю.К., Елисеев И.В. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный). Часть третья. М., 2000. С. 205.

*(82) Published by the Legal Information Institute, Cornell Law School, Sept. 2000.

*(83) Clark D.S. Op. cit. P. 307.

*(84) International Litigation: A Guide to Jurisdiction, Practice, and Strategy. 3-th ed. Ch. 9. N.Y., 1998. P. 9-3, 9-8, 9-10.

*(85) Clark D.S. Op. cit. P. 307-308.

*(86) Fentiman R. Op. cit. P. 291.

*(87) Fentiman R. Op. cit. P. 276.

*(88) Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть третья. Раздел VI "Международное частное право". Комментарий и постатейные материалы. С. 45.

*(89) В отличие от АПК, ГПК не содержит подобных положений, за исключением случаев предъявления иска прокурором в защиту Российской Федерации, ее субъектов, муниципальных образований или в защиту прав, свобод и интересов неопределенного круга лиц (п. 3 ст. 131 ГПК).

*(90) Zцller. Zivilprozessordnung. Kцln, 2004. Р. 841.

*(91) Шак Х. Указ. соч. С. 304-314.

*(92) Указанная норма предусматривает следующее: "В суде каждому гарантируется возможность быть выслушанным по вопросам права". Конституции государств Европейского Союза. М., 1999. С. 216.

*(93) Zцller. Zivilprozessordnung. Kцln, 2004. Р. 841.

*(94) Fentiman R. Op. cit. P. 4, 138, 142, 149, 182.

*(95) Nishino K. The Use of Foreign Law by Courts in Japan. - In: The Use of Comparative Laws by Courts. P. 225, 227.

*(96) International Litigation. Ch. 9. P. 9-6, 9-5, 9-9.

*(97) Fentiman R. Op. cit. P. 238.

*(98) Сергеев А.П., Толстой Ю.К., Елисеев И.В. Указ. соч. С. 207, 208.

*(99) Zцller. Zivilprozessordnung. Kцln, 2004. Р. 251.

*(100) Fentiman R. Op. cit. P. 171.

*(101) Zцller. Zivilprozessordnung. Kцln, 2004. Р. 841-842.

*(102) Перетерский И.С., Крылов С.Б. Указ. соч. С. 52.

*(103) Fentiman R. Op. cit. P. 309.

*(104) Zцller. Zivilprozessordnung. Kцln, 2004. Р. 842.

*(105) Fentiman R. Op. cit. P. 261.

*(106) Fentiman R. Op. cit. P. 193, 219, 277.

*(107) Примеры способов доказывания содержания иностранного права см.: International Litigation. Ch. 9. P. 9-5.

*(108) Ibid. P. 9-6.

*(109) Zцller. Zivilprozessordnung. Kцln, 2004. Р. 842.

*(110) Fentiman R. Op. cit. P. 171.

*(111) Ibid. P. 310.

*(112) Шак Х. Указ. соч. С. 314.

*(113) Fentiman R. Op. cit. P. 156-157, 307.

*(114) International Litigation. Ch. 9. P. 9-5.

*(115) Марышева Н.И. Международная правовая помощь и ее виды. - В кн.: Проблемы международного частного права. Сборник статей. М., 2000. С. 198.

*(116) Шак Х. Указ. соч. С. 308.

*(117) Утверждено Указом Президента РФ от 2 августа 1999 г. N 954 (с последующими изменениями) // СЗ РФ. 1999. N 32. Ст. 4043.

*(118) Шак Х. Указ. соч. С. 308.

*(119) Nishino K. Op. cit. P. 225, 227, 228.

*(120) Шак Х. Указ. соч. С. 309.

*(121) Zцller. Zivilprozessordnung. Kцln, 2004. Р. 842.

*(122) См.: Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 17 сентября 1996 г. // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1996. N 12.

*(123) Шак Х. Указ. соч. С. 309.

*(124) Fentiman R. Op. cit. P. 221, 222, 230, 231.

*(125) К сожалению, из указанного постановления неясно, счел ли суд ненадлежащими источниками только мнения ученых, изложенные в учебниках и монографиях на английском языке, по причине отсутствия в материалах дела их перевода на русский язык, или же исходил из того, что юридическая литература вообще не может служить надлежащим источником информации о нормах иностранного права. Думается, что для последнего вывода в законодательстве не имеется достаточных оснований.

*(126) International Litigation. Ch. 9. P. 9-8.

*(127) A Concise Treatise on Private International Law. P. 574.

*(128) Fentiman R. Op. cit. P. 192, 193.

*(129) Перетерский И.С., Крылов С.Б. Указ. соч. С. 53.

*(130) North P.M., Fawcett J.J. Op. cit. P. 111.

*(131) Fentiman R. Op. cit. P. 225.

*(132) Fentiman R. Op. cit. P. 221, 263.

*(133) Треушников М.К. Судебные доказательства. М., 1999. С. 251.

*(134) Сахнова Т. Доказательственное значение специальных познаний // ЭЖ-юрист. 2004. N 21.

*(135) Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации. М., 1998. С. 28.

*(136) Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации. М., 2003. С. 276.

*(137) Сахнова Т. Указ. соч.

*(138) Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации. М., 2003. С. 35.

*(139) Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации. М., 2002. С. 344-345.

*(140) Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный). Часть третья. М., 2002. С. 207.

*(141) По мнению некоторых исследователей, в данном случае назначение экспертизы является не правом, а обязанностью суда (см., например: Арбитражный процесс. М., 2003. С. 238).

*(142) Fentiman R. Op. cit. P. 191, 192.

*(143) Clark D.S. Op. cit. P. 313.

*(144) Fentiman R. Op. cit. P. 301.

*(145) Orucu E. Op. cit. P. 266.

*(146) North P.M., Fawcett J.J. Op. cit. P. 104.

*(147) Fentiman R. Op. cit. P. 156, 176-177.

*(148) Ibid. P. 237, 176-177.

*(149) Шак Х. Указ. соч. С. 311.

*(150) International Litigation. Ch. 9. P. 9-7.

*(151) North P.M., Fawcett J.J. Op. cit. P. 110.

*(152) Fentiman R. Op. cit. P. 178-181

*(153) A Concise Treatise on Private International Law. P. 576.

*(154) North P.M., Fawcett J.J. Op. cit. P. 103.

*(155) Ibidem.

*(156) Перетерский И.С., Крылов С.Б. Указ. соч. С. 55.

*(157) A Concise Treatise on Private International Law. P. 576.

*(158) Шак Х. Указ. соч. С. 631.

*(159) Orucu E. Op. cit. P. 267.

*(160) Fentiman R. Op. cit. P. 283, 303.

*(161) Ibid. P. 68, 69.

*(162) Ibid. P. 69.

*(163) International Litigation. Ch. 9. P. 9-9, 9-10.

*(164) Шак Х. Указ. соч. С. 313.

*(165) Zцller. Zivilprozessordnung. Kцln, 2004. Р. 841, 843.

*(166) Nishino K. Op. cit. P. 227.

*(167) Шак Х. Указ. соч. С. 314.

*(168) Там же. С. 314-316, 640-643.

*(169) Zцller. Zivilprozessordnung. Kцln, 2004. Р. 843.

*(170) Dr. Bernd von Hoffmann. Internationales Privatrecht einschliesslich der Grundzuge des Internationalen Zivilverfahrensrecht. 2000. Р. 102.

*(171) Nishino K. Op. cit. P. 227.

*(172) International Litigation. Ch. 9. P. 9-9.

*(173) Fentiman R. Op. cit. P. 281.

*(174) Перетерский И.С., Крылов С.Б. Указ. соч. С. 54.

*(175) Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации. М., 2002. С. 346.

*(176) Следует заметить, что нет препятствий и к тому, чтобы сами стороны, поняв тщетность попыток установления содержания избранного ими права, по своей собственной инициативе, уже в ходе судебного процесса, изменили свое соглашение и избрали в качестве применимого право иного государства.

*(177) Розенберг М.Г. Некоторые актуальные вопросы применения иностранного гражданского права российскими судами // Хозяйство и право. 2003. N 2. С. 127-128; Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть третья. Раздел VI "Международное частное право". Комментарий и постатейные материалы. С. 50-51.

*(178) Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации. М., 2002. С. 346

*(179) Фаткудинов З., Арсланов К. Применение судами иностранного права в гражданском и арбитражном процессе // Российская юстиция. 2002. N 4. С. 26-28.

*(180) См.: Международное частное право. Иностранное законодательство. М., 2001. С. 158.

*(181) См.: Там же. С. 406.

*(182) См.: Там же.

*(183) Цит. по: Шак Х. Указ. соч. С. 314.

*(184) Fentiman R. Op. cit. P. 48-49.

*(185) North P.M., Fawcett J.J. Op. cit. P. 112.

*(186) Шак Х. Указ. соч. С. 317, 318-319.

*(187) North P.M., Fawcett J.J. Op. cit. P. 108.

*(188) International Litigation. Ch. 9. P. 9-3, 9-8, 9-10.

*(189) Rooij van R., Polak M.V. Private International Law in the Netherlands. The Hague; London; Boston. P. 59.

*(190) Erp van S. The Use of the Comparative Law Method by the Judiciary - Dutch National Report.- In: The Use of Comparative Law by Courts. P. 242, 243.

*(191) Шак Х. Указ. соч. С. 316.

*(192) Кох Х., Магнус У., Винклер фон Моренфельс П. Указ. соч. С. 38.

*(193) Zцller. Zivilprozessordnung. Kцln, 2004. Р. 841.

*(194) Агарков М.М. Применение иностранным судом иностранного права. С. 70.

*(195) Перетерский И.С., Крылов С.Б. Указ. соч. С. 54.

*(196) Гражданское процессуальное право России. М., 1999. С. 438.

*(197) Zцller. Zivilprozessordnung. Kцln, 2004. Р. 843.

*(198) В названном постановлении Высшего Арбитражного Суда РФ указывается на право кассационной инстанции самостоятельно устранить недостаток обжалуемых судебных актов, если в них отсутствуют ссылки на закон или иной нормативно-правовой акт, которыми руководствовался арбитражный суд при принятии решения или постановления.

*(199) Вместе с тем на практике многие адвокаты и представители сторон предпочитают представлять суду российские нормативные акты, в особенности ведомственные (инструкции, приказы, письма и т.п.), с тем чтобы облегчить суду работу по поиску таких документов.

*(200) Шебанова Н.А. Указ. соч.

*(201) Как известно, ранее действовавший АПК не предусматривал права суда возлагать бремя доказывания содержания иностранного права на стороны даже по требованиям, связанным с предпринимательской деятельностью.

*(202) Толстых В.Л. Указ. соч. С. 104.

*(203) Шак Х. Указ. соч. С. 308.

*(204) Zцller. Zivilprozessordnung. Kцln, 2004. Р. 843.

*(205) Звеков В.П. Указ. соч. С. 161.

*(206) Бюллетень международных договоров. 1995. N 2.

*(207) См.: Бюллетень международных договоров. 2000. N 1. С. 27-32.

*(208) Шак Х. Указ. соч. С. 309-310.

*(209) Кох Х., Магнус У., Винклер фон Моренфельс П. Указ. соч. С. 38.

*(210) Fentiman R. Op. cit. P. 242-244, 314.

*(211) Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1993. N 2.

*(212) Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1999. N 8. С. 116-117.

*(213) См., напр.: Ермолаев В.Г., Сиваков О.В. Международное частное право. Курс лекций. М., 1998. С. 95-103; Шак Х. Указ. соч. С. 320-321.

*(214) Zцller. Zivilprozessordnung. Kцln, 2004. P. 840.

*(215) К сожалению, получить сведения о действующем регулировании не удалось.

*(216) Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть третья. Раздел VI "Международное частное право". Комментарий и постатейные материалы. С. 51.

*(217) Толстых В.Л. Указ. соч.

*(218) Nishino K. Op. cit. P. 223-230.

*(219) Указанный кодекс является приложением к Конвенции о международном частном праве от 20 февраля 1928 г., участниками которой являются 15 государств Латинской Америки.

*(220) Международное частное право. М., 1984. С. 76-77; Ануфриева Л.П. Международное частное право. Общая часть. М., 2000. С. 249-250; Звеков В.П. Указ. соч. С. 158-162; Нешатаева Т.Н. Международное частное право и международный гражданский процесс. М., 2004. С. 98-99 и др.

*(221) Шак Х. Указ. соч. С. 319.

*(222) Fentiman R. Op. cit. P. 276.