Раздел IV. Авторское право

 Статья 475. Произведения, на которые распространяется авторское право

 В ред. Указа ПВС РСФСР от 01.03.1974//Ведомости ВС РСФСР, 1974, N 10, ст. 286.

 1. Приступая к анализу ст. 475 (равно как и всех других норм раздела IV ГК РСФСР), следует обратить внимание на ряд важных обстоятельств:

 а) положения ГК РСФСР (в т.ч. и норм ст. 475-516) применяются, если они не противоречат законодательным актам Российской Федерации, принятым после 12 июня 1990 г., и иным актам, действующим в Российской Федерации в установленном порядке (п. 2 Постановления от 14.07.1992);

 б) положения раздела IV Основ ("Авторское право") утратили силу 3 августа 1993 г. (п. 10 Постановления от 09.07.1993); они действовали на территории Российской Федерации с 3 августа 1992 г. по 3 августа 1993 г.;

 в) нормы ст. 475-516 ГК РСФСР применяются лишь в той мере, в какой они не противоречат:

 - Закону об авторстве;

 - Закону об ЭВМ;

 - Закону об ИМС;

 - Закону о товарных знаках;

 - иным законам и нормативным правовым актам, регулирующим отношения, которые возникают в связи с созданием и использованием произведений науки, литературы и искусства (авторское право), фонограмм исполнений, постановок, передач организаций эфирного или кабельного вещания (смежные права) (ст. 1 Закона об авторстве);

 г) если международным договором, в котором участвует Российская Федерация (в т.ч. и как правопреемница СССР), установлены иные правила, чем те, которые содержатся в комментируемой статье, в Законе об авторстве, иных актах, регулирующих отношения в области авторского права, то действуют правила международного договора (ст. 7 ГК РФ, ст. 3 Закона об авторстве).

 2. Применяя нормы ч. 1 ст. 475, нужно иметь в виду следующее:

 а) авторское право (упомянутое в ст. 475):

 распространяется на произведения науки (например, научную статью, монографию и т.п.), литературы (например, повесть, роман, стихотворение и т.п.) или искусства (например, картину, скульптуру и т.п.);

 состоит не только из норм ст. 475-516 ГК РСФСР, но также из норм Закона об авторстве, Закона об ЭВМ, Закона об ИМС, некоторых норм Патентного закона, Закона о селекционных достижениях, Закона о товарных знаках и изданных в соответствии с ними иных правовых актов;

 является составной частью действующего на территории Российской Федерации гражданского законодательства;

 б) на произведения, упомянутые в ч. 1 ст. 475, авторское право распространяется независимо от их:

 формы (устная, письменная, см. об этом ниже);

 назначения (т.е. для чего произведение создано, например, для удовлетворения личных потребностей, для демонстрации на выставке, для издания массовым тиражом и т.д.);

 достоинства (не имеет значения, представляет ли собой произведение шедевр или весьма посредственную поделку);

 в) п. 1 ст. 6 Закона об авторстве существенно уточняет сферу применения авторского права: оно распространяется на упомянутые выше произведения, если те являются результатом творческой деятельности одного или нескольких авторов. Именно поэтому авторское право не распространяется, например, на сообщения (о различных сведениях и фактах), имеющие чисто описательный, информационный характер (ст. 8 Закона об авторстве);

 г) вместо слов "способ воспроизведения" (произведения) (упомянутых в ч. 1 ст. 475) в п. 1 ст. 6 Закона об авторстве употребляется словосочетание "способ выражения" (произведения). Безусловно, понятие "способ выражения" более точное, т.к. охватывает не только собственно "воспроизведение" (см.  коммент. к ст. 488), но и иные формы объективного существования произведения (например, сообщение по кабелю, создание исходного текста и объектного кода, их хранение в памяти ЭВМ и т.д.).

 3. Применяя правила ч. 2 ст. 475, необходимо обратить внимание на то, что в п. 2 ст. 6 Закона об авторстве более полно характеризуются признаки, которым должно отвечать произведение, являющееся объектом авторского права. Установлено, что авторское право распространяется:

 а) на обнародованные произведения. Термин "обнародованное произведение" (упомянутое в п. 2 ст. 6 Закона об авторстве), конечно, шире, чем понятие "выпущенное в свет произведение" (см.  коммент. к ст. 476);

 б) на необнародованные произведения (а не только на "не выпущенные в свет произведения", как указано в ст. 475). Дело в том, что даже "выпуск в свет произведения" не всегда означает, что оно обнародовано (например, если произведение выпущено в свет с помощью кодов, паролей и т.п., которые не могут быть поняты другими лицами, за исключением автора программы для ЭВМ);

 в) на произведения, которые существуют в какой-либо объективной форме. При этом в п. 2 ст. 6 Закона об авторстве не говорится о том (как это сделано в ст. 475), чтобы упомянутая "объективная форма" (в которой выражено произведение) обязательно позволяла "воспроизводить результат творческой деятельности автора". Иначе говоря, п. 2 ст. 6 Закона об авторстве исходит из того, что и на произведение, существующее в какой-либо объективной форме, не позволяющей его воспроизводить, авторское право распространяется.

 Примечательно, что п. 2 ст. 6 Закона об авторстве, перечисляя объективные формы произведения, оставляет этот перечень открытым. Такими формами, в частности, являются:

 письменная (рукопись, машинопись, нотная запись и т.д.);

 устная (публичное произнесение, публичное исполнение и т.д.);

 звуко- или видеозапись (механическая, магнитная, цифровая, оптическая записи и т.д.);

 изображение (рисунок, эскиз, картина, план, чертеж, кино-, теле-, видео-, фотокадр и т.д.);

 объемно-пространственная (скульптура, модель, макет, сооружение и т.д.);

 другие формы. Конечно, в п. 2 ст. 6 Закона об авторстве указан не только более полный перечень форм (по сравнению с правилами ч. 2 ст. 475), но и учтен прогресс науки и техники за последние 25-30 лет (в частности, об этом свидетельствует включение в перечень таких форм, как видеокадр, оптическая запись).

 4. В ч. 3 ст. 475 характеризуется предмет авторского права. В свою очередь, ст. 7 Закона об авторстве употребляет более точную терминологию "объект авторского права", устанавливая, что такими объектами являются:

 1) литературные произведения (включая программы для ЭВМ);

 2) драматические и музыкально-драматические, а также сценарные произведения;

 3) хореографические произведения и пантомимы;

 4) музыкальные произведения с текстом или без такового;

 5) аудиовизуальные произведения (кино-, теле- и видеофильмы, слайд-фильмы, диафильмы, другие кино- и телепроизведения);

 6) произведения живописи, скульптуры, графики, дизайна, графические рассказы, комиксы, другие произведения изобразительного искусства;

 7) произведения декоративно-прикладного и сценографического искусства;

 8) произведения архитектуры, градостроительства и садово-паркового искусства;

 9) фотографические произведения и произведения, полученные способами, аналогичными фотографии;

 10) географические, геологические и другие карты, планы, эскизы и пластические произведения, относящиеся к географии, топографии и другим наукам;

 11) другие произведения (например, производные произведения, т.е. переводы, обработки, аннотации, рефераты, резюме, обзоры, инсценировки, аранжировки, а также сборники, т.е. энциклопедии, антологии, базы данных, другие составные произведения, представляющие собой по подбору или расположению материалов результат творческого труда (п. 3 ст. 7 Закона об авторстве).

 5. В ст. 475 не указаны произведения, которые не являются объектами авторского права. Однако перечень таких произведений содержится в ст. 8 Закона об авторстве и включает:

 а) официальные документы (федеральные законы, законы субъектов Российской Федерации, продолжающие действовать на территории России законы СССР, судебные решения, акты Президента РФ и Правительства РФ, акты исполнительных органов власти всех уровней, иные тексты законодательного, судебного и административного характера) и их официальные переводы;

 б) государственные символы и знаки (флаги, гербы СССР, РСФСР, Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, ордена, медали, денежные знаки, иные государственные символы и знаки);

 в) произведения народного творчества (сказки, песни и др.);

 г) сообщения о событиях и фактах, имеющие информационный характер (как опубликованные в печатных СМИ, так и переданные по радио, телевидению и т.д.).

 Авторское право не распространяется также:

 на идеи, методы, расчеты, системы, способы, концепции, принципы, открытия (см.  коммент. к ст. 517-519), факты;

 на идеи и принципы, лежащие в основе программы для ЭВМ или базы данных или какого-либо их элемента, в т.ч. на идеи и принципы организации интерфейса и алгоритма, а также языки программирования (п. 5 ст. 3 Закона об ЭВМ);

 на смежные права (далее - СП). Сфера действия смежных прав указана в ст. 35 Закона об авторстве; установлено, что признаются права исполнителя, если:

 1) он является гражданином Российской Федерации;

 2) исполнение и постановка впервые имели место на территории России;

 3) они записаны на охраняемую фонограмму (для признания фонограммы охраняемой необходимо два условия: во-первых, чтобы она была впервые опубликована на территории России, во-вторых, чтобы производитель фонограммы был гражданином Российской Федерации или ЮЛ, имеющим официальное местонахождение на территории России);

 4) исполнение, постановка хотя и не записаны на фонограмму, но переданы в эфир или сообщены по кабелю (если при этом официальное местонахождение ЮЛ - территория России и передачи осуществляются с помощью средств, расположенных в Российской Федерации). Смежные права иностранных лиц подлежат охране в соответствии с п. 4 Закона об авторстве и ст. 1186-1194 ГК (см. коммент).

 6. В соответствии с ч. 4 ст. 475 не признается авторское право на фотографии и произведения, полученные способами, аналогичными фотографии, если на каждом экземпляре произведения не указаны имя автора, место и год его выпуска в свет (или хотя бы отсутствует одно из указанных сведений). С другой стороны, в Законе об авторстве нет таких условий признания упомянутых произведений объектом авторского права. То есть налицо противоречие между ГК РСФСР и Законом об авторстве. В связи с этим необходимо иметь в виду (применяя все правила ст. 475), что в соответствии с п. 6 Постановления от 09.07.93 впредь, до принятия необходимых правовых актов (например, части третьей ГК) и приведения законодательства Российской Федерации в соответствие с Законом об авторстве, законодательство Российской Федерации (РСФСР) и Союза ССР применяется постольку, поскольку оно не входит в противоречие с указанным Законом. Поэтому нормы ст. 475 не действуют, если они противоречат указанным выше (в тексте комментария) нормам Закона об авторстве и Закона об ЭВМ.

 7. Для правильного применения ст. 475 и других норм Раздела IV ГК РСФСР необходимо также учитывать следующие обстоятельства:

 а) авторское право (АП) как составную часть действующего на территории Российской Федерации гражданского законодательства (как подотрасль последнего) следует отличать от "прав автора" или "авторских прав". Дело в том, что права автора (авторские права) суть субъективные права лица, которому они принадлежат (обычно им является лицо физическое, но в ряде случаев авторские права принадлежат и ЮЛ, см.  коммент. к ст. 484-486) и включают:

 неимущественные права (такие, как право авторства, право на имя, на обнародование, защиту репутации автора, см.  коммент. к ст. 479,  481,  499);

 имущественные права (такие, как право на авторское вознаграждение, исключительные права на использование, право на переделку произведения и др., см.  коммент. к ст. 488). Отсюда в дальнейшем, когда речь идет об АП как о подотрасли гражданского права, это особо подчеркивается, чтобы не путать анализ АП со случаями, когда комментируются те или иные права автора (авторские права);

 б) Закон об авторстве распространяется не только на АП, но и на смежные права. В упомянутом Законе:

 дается легальное определение СП - это правоотношения, возникающие в связи с созданием фонограмм, исполнений, постановок, передач организаций эфирного или кабельного вещания (ст. 1);

 указаны субъекты СП - исполнители, производители фонограмм, организации эфирного или кабельного вещания (ст. 36);

 характеризуются субъективные права субъектов СП, в т.ч. неимущественные (право на имя, право на защиту исполнения, фонограммы, постановки и т.д.) и имущественные (право на вознаграждение, право на использование фонограмм, исполнений, постановок и др.). См.  коммент. к ст. 488;

 в) авторское право распространяется также на любые программы для ЭВМ и базы данных. При этом установлено, что:

 программа для ЭВМ - это объективная форма представления совокупности данных и команд, предназначенных для функционирования ЭВМ и других компьютерных устройств с целью получить определенный результат. Под программой для ЭВМ подразумеваются также подготовительные материалы, полученные в ходе ее разработки, и порождаемые ею аудиовизуальные отображения (ст. 1 Закона об ЭВМ);

 база данных - это объективная форма представления и организации совокупности данных (например, статей, расчетов), систематизированных таким образом, чтобы эти данные могли быть найдены и обработаны с помощью ЭВМ (ст. 1 Закона об ЭВМ);

 автором программы для ЭВМ и базы данных признается физическое лицо, творческой деятельностью которого они созданы (ст. 8 Закона об ЭВМ);

 авторское право на программы для ЭВМ и базы данных не связано с правом собственности на их материальный носитель. Любая передача прав на материальный носитель не влечет за собой передачи каких-либо прав на программы для ЭВМ и базы данных (ст. 3 Закона об ЭВМ);

 АП на упомянутые объекты возникают в силу того, что они созданы, и для их признания не требуется депонирования, регистрации или соблюдения иных формальностей. Правообладатель (автор либо иное лицо), оповещая о своих правах, может, начиная с первого выпуска в свет программы для ЭВМ или базы данных, использовать знак охраны авторского права, состоящий из трех элементов: буквы "С" в окружности или круглых скобках; наименования (имени) правообладателя; года первого выпуска в свет (ст. 4 Закона об ЭВМ);

 определенную специфику имеет АП на базу данных, состоящую из материалов, не являющихся объектами авторского права. Оно принадлежит лицам, создавшим эту базу;

 г) самостоятельным объектом АП являются топологии интегральных микросхем (ИМС). При этом необходимо обратить внимание на то, что:

 топология ИМС - это зафиксированное на материальном носителе пространственно-геометрическое расположение совокупности элементов ИМС и связей между ними;

 ИМС - это микроэлектронное изделие окончательной или промежуточной формы, предназначенное для выполнения функций электронной схемы, элементы и связи которого нераздельно сформированы в объеме и (или) на поверхности материала, на основе которого изготовлено изделие (ст. 1 Закона об ИМС);

 правовая охрана предоставляется только оригинальной ИМС (т.е. созданной в результате творческой деятельности автора: ни ему, ни другим специалистам ИМС на дату ее создания не была известна). При этом топология ИМС признается оригинальной до тех пор, пока не доказано обратное;

 топологии ИМС, совокупность элементов которой общеизвестна разработчикам и изготовителям ИМС на дату ее создания, правовая охрана не предоставляется (если указанная совокупность в целом не удовлетворяет требованию оригинальности);

 идеям, способам, системам, технологии или закодированной информации, которые могут быть воплощены в топологии ИМС, правовая охрана не предоставляется (ст. 3 Закона об ИМС);

 автор топологии ИМС (иной правообладатель) может по своему желанию зарегистрировать топологию в Роспатенте, подав заявку установленного образца в срок, не превышающий двух лет с даты первого использования топологии ИМС, если оно имело место. Однако не подлежит официальной регистрации топология, составляющая государственную или иную охраняемую тайну.

 Для оповещения о своих правах автор или его правопреемник имеет право указывать на охраняемой топологии ИМС, а также на изделиях, включающих такую топологию, уведомление об этом в виде выделенной прописной буквы Т ("Т", [T], (T), T* или [Т]) или даты начала срока действия исключительного права на использование топологии ИМС и информации, позволяющей идентифицировать правообладателя (ст. 9 Закона об ИМС).

 Статья 476. Произведения, выпущенные в свет

 1. Применяя правила ч. 1 ст. 476, нужно обратить внимание на то, что Закон об авторстве применяет более удачное словосочетание "обнародование произведения" вместо "выпуска в свет (опубликование) произведения".

 Систематический анализ ст. 476 и ст. 4 Закона об авторстве позволяет сделать ряд важных выводов:

 а) обнародование произведения - это осуществленное с согласия автора (т.е. физического лица, творческим трудом которого создано произведение) действие, которое впервые (это обязательный конструктивный признак обнародования) делает произведение доступным для всеобщего сведения (т.е. круг упомянутых лиц не определен, число их может быть сколь угодно большим, главное, что они получили возможность для восприятия произведения независимо от достоинств последнего) путем его опубликования, публичного показа, публичного исполнения, передачи в эфир или иным образом (способом);

 б) опубликование (выпуск в свет) - это одна из форм обнародования произведения; она представляет выпуск в обращение (например, в результате продажи, мены, дарения третьим лицам и т.д.) экземпляров произведения в количестве, достаточном для удовлетворения разумных потребностей публики (абз. 13 ст. 4 Закона об авторстве);

 в) передача в эфир (другая форма обнародования) - это сообщение произведений, фонограмм, исполнений, постановок, передач организаций эфирного или кабельного вещания для всеобщего сведения (включая показ или исполнение) с использованием средств радио или телевидения. Если это осуществляется через спутник, то под передачей в эфир понимается прием сигналов с наземной станции на спутник и передача сигналов со спутника, посредством которых публика может быть ознакомлена с вышеупомянутыми произведениями (абз. 14 ст. 4 Закона об авторстве);

 г) публичное исполнение (еще одна форма обнародования) - это представление произведений (фонограмм, исполнений, постановок) посредством игры, декламации, пения, танца в живом исполнении (т.е. когда певец поет непосредственно и лично, актер непосредственно на сцене исполняет роль и т.д.) или с помощью технических средств (телерадиовещания, кабельного телевидения, видеозаписи, иных технических средств); показ кадров аудиовизуального произведения в их последовательности (с сопровождением или без сопровождения звука) в месте:

 открытом для свободного посещения (театр, киноконцертный зал, цирк, выставка и т.п.), в т.ч. в случаях, когда нужно приобрести билеты;

 где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи (в противном случае налицо "домашнее исполнение").

 При этом юридически не важно, воспринимается ли произведение в месте его передачи или в другом месте одновременно либо в разное время (т.е. идет ли прямая трансляция или показывают запись исполнения песни и т.д.) (абз. 10, 20 ст. 4 Закона об авторстве);

 д) публичный показ (следующая форма обнародования произведения) - это демонстрация оригинала или экземпляра произведения непосредственно либо на экране с помощью пленки, диапозитива, телевизионного кадра или иных технических средств, а также отдельных кадров аудиовизуального произведения (без соблюдения их последовательности) в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи (в этот круг входят не только близкие родственники, т.е. родители, дети, супруги, братья, сестры (ст. 2 СК), но и другие члены семьи, например, тесть, теща, свекор, жена брата и др. члены семьи, которые либо проживают совместно, либо весьма тесно общаются и проводят вместе время). Не играет роли, происходит ли восприятие в месте непосредственного публичного показа и в другом месте одновременно (при прямой трансляции) или в разное время (например, при просмотре записи) (абз. 16, 20 ст. 4 Закона об авторстве).

 2. Издание произведения (упомянутое в ст. 476) - частный случай такой формы обнародования, как опубликование. Оно представляет собой публикацию произведения в печати, например в периодических печатных изданиях - газетах, журналах, альманахах, бюллетенях и т.п., имеющих постоянное название, текущий номер и выходящих в свет не реже одного раза в год (ст. 2 Закона о СМИ), или в книгах, брошюрах, иных непериодических печатных изданиях. Иначе говоря, "издание" представляет собой вещественную форму произведения, которая делает возможным доступ к нему неопределенного круга лиц.

 Применяя правила ст. 476, нужно обратить внимание на незакрытый характер перечня способов сообщения, т.е. показа, исполнения, передачи в эфир, иных действий, посредством которых произведения становятся доступными для слухового и (или) зрительного восприятия (абз. 24 ст. 4 Закона об авторстве). В частности, к "иным способам", упомянутым в ч. 1 ст. 476, относятся:

 а) выпуск в свет (опубликование) программы для ЭВМ или базы данных, т.е. предоставление экземпляров программы (базы данных) с согласия автора неопределенному кругу лиц, в т.ч. путем записи в память ЭВМ и выпуска печатного текста, при условии, что количество таких экземпляров должно удовлетворять их потребности, учитывая характер указанных произведений (абз. 8 п. 1 ст. 1 Закона об ЭВМ);

 б) распространение программы для ЭВМ или базы данных - это предоставление доступа к воспроизведенной в любой материальной форме программе (базе данных), в т.ч. сетевыми и иными способами, а также путем продажи, проката, сдачи внаем, предоставления взаймы, включая импорт для любой из этих целей (абз. 7 п. 1 ст. 1 Закона об ЭВМ);

 в) распространение зафиксированной на материальном носителе топологии интегральной микросхемы (микроэлектронного изделия окончательной или промежуточной формы, предназначенного для выполнения функций электронной схемы, элементы и связи которого нераздельно сформированы в объеме и (или) на поверхности материала, на основе которого изделие изготовлено) (ст. 1 Закона об ИМС).

 3. Часть 2 ст. 476 устанавливает, что не считается выпуском в свет или опубликованием (а систематическое толкование ст. 476 и ст. 4 Закона об авторстве позволяет также сказать - и обнародованием):

 а) информация о произведении с изложением его содержания. При этом следует учесть, что речь идет о любой форме передачи информации неопределенному кругу лиц, т.е. и о печатной, и об устной, и об аудиовизуальной формах распространения. Изложение означает, что в упомянутой информации сообщается, чему посвящено произведение, о его жанре, виде (научное, литературное и т.п.);

 б) размножение произведения на правах рукописи. Однако при этом необходимо наличие ряда дополнительных условий:

 чтобы такое размножение предусматривалось постановлением (но не распоряжением) Правительства РФ. Например, в соответствии с нормами Постановления N 218, Постановления N 524, Постановления N 614 размноженные в установленном порядке на правах рукописи произведения (с согласия их авторов) не рассматриваются как выпуск этих произведений в свет, предусмотренный ст. 476. Допускается издание (на правах рукописи) также автореферата диссертации на соискание ученой степени доктора или кандидата наук (это предусмотрено законодательством о порядке присуждения научным и научно-педагогическим работникам ученых степеней и присвоения научным работникам ученых званий, см. например, постановления Правительства РФ от 30.01.2002 N 74; и от 29.03.2002 N 194);

 чтобы количество размноженных на правах рукописи экземпляров произведения, его объем и вид не нарушали ограничений, установленных законом или иными правовыми актами.

 Статья 477. Авторское право на произведения, выпущенные в свет на территории СССР

 В ред. Указа ПВС РСФСР от 01.03.1974//Ведомости ВС РСФСР, 1974, N 10, ст. 286.

 1. Применяя ст. 477, нужно, естественно, исходить из того, что СССР (составной частью которого была Российская Федерация) распался на суверенные государства. В связи с этим необходимо обратить внимание на ряд обстоятельств:

 а) территория СНГ не совпадает с территорией СССР (упомянутой в ст. 477), т.к. не все его бывшие республики входят в СНГ (например, Литва, Латвия, Эстония);

 б) территория Российской Федерации - это не только часть земной поверхности в пределах государственной границы, но и территория посольств Российской Федерации за рубежом, воздушное пространство над Российской Федерацией, территория в пределах морских границ страны, на борту космических летательных аппаратов, военных судов, воздушных летательных аппаратов, в пределах континентального шельфа и т.д.;

 в) территории государств, ранее входивших в состав СССР, рассматриваются как зарубежные.

 2. Анализ правил ст. 477 и ст. 4, 5 Закона об авторстве приводит к следующим важным выводам:

 а) хотя в ст. 477 говорится о выпуске произведения в свет, следует иметь в виду, что речь идет и о других формах обнародования произведения (см.  коммент. к ст. 476);

 б) АП распространяется на произведения, обнародованные или не обнародованные, но находящиеся в какой-либо объективной форме (см. об этих формах  коммент. к ст. 475) на территории России, независимо от гражданства авторов и их правопреемников (подп. 1 п. 1 ст. 5 Закона об авторстве).

 При этом речь идет об авторах, являющихся:

 - гражданами России;

 - гражданами других государств, в т.ч. входивших ранее в состав СССР;

 - лицами без гражданства, а также

 - имеющих двойное гражданство (например, лицо является гражданином двух или более зарубежных государств).

 Правопреемники (упомянутые в ст. 477) - это, во-первых, наследники автора, во-вторых, иные правопреемники (не являющиеся физическими лицами, например, ЮЛ, государство, муниципальное образование);

 в) АП распространяется также на произведения, обнародованные либо не обнародованные, но находящиеся в какой-либо объективной форме за пределами Российской Федерации. Оно признается за авторами - гражданами России (независимо от того, являются ли они гражданами России по рождению либо приобрели этот статус или восстановлены в гражданстве Российской Федерации: главное, чтобы в момент создания произведения они являлись гражданами России), равно как и за их правопреемниками (наследниками и ЮЛ), в т.ч. находящимися за пределами Российской Федерации (т.е. возможна ситуация, когда наследником автора является его жена - гражданка другого государства) (подп. 2 п. 1 ст. 5 Закона об авторстве). На указанные произведения АП признается и за гражданами других государств (их правопреемниками), если это вытекает из международного договора РФ (подп. 3 п. 1 ст. 5 Закона об авторстве).

 См. об этом также  коммент. к ст. 478.

 3. В ст. 477 идет речь о произведениях, впервые обнародованных на территории России.

 С другой стороны, в соответствии с п. 2 ст. 5 Закона об авторстве произведение также считается впервые опубликованным в Российской Федерации, если в течение 30 календарных дней после даты первого опубликования за пределами Российской Федерации оно было опубликовано и на территории России. При этом следует учесть, что речь идет лишь об опубликовании произведения (т.е. одной из форм обнародования произведения, см.  коммент. к ст. 476). Распространять правила п. 2 ст. 5 Закона об авторстве на другие формы обнародования оснований нет.

 4. Следует также иметь в виду (применяя ст. 477), что в соответствии со ст. 7 Закона об ЭВМ:

 а) АП на программу для ЭВМ или базу данных, впервые выпущенные в свет на территории России либо не выпущенные в свет, но находящиеся на ее территории в какой-либо объективной форме, действует на территории России. Оно признается за автором (его наследниками, иными правопреемниками) независимо от их гражданства (или места нахождения и принадлежности, если речь идет о ЮЛ либо организациях, не обладающих статусом ЮЛ);

 б) аналогичных правил в Законе об ИМС нет.

 5. Так называемые "смежные права", т.е. права, возникающие в отношении фонограмм, исполнений, постановок, передач организаций эфирного или кабельного вещания (ст. 1 Закона об авторстве), признаются:

 а) за производителем фонограммы, если:

 он является гражданином Российской Федерации или ЮЛ, имеющим официальное местонахождение в Российской Федерации;

 фонограмма впервые опубликована в Российской Федерации;

 б) за исполнителем, если:

 он является гражданином России;

 исполнение, постановка впервые имели место на территории Российской Федерации;

 исполнение, постановка записаны на фонограмму (при условии, что она охраняется в соответствии с Законом об авторстве);

 исполнение, постановка, не записанные на фонограмму, включены в передачу эфирного или кабельного вещания. В этом случае смежные права признаются за организацией, если она имеет официальное место нахождения на территории России и осуществляет передачу с помощью средств, расположенных на территории России.

 Статья 478. Авторское право на произведения, выпущенные в свет за границей

 В ред. Указов ПВС РСФСР от 01.03.1974; от 24.02.1987//Ведомости ВС РСФСР, 1974, N 10, ст. 286; 1987, N 9, ст. 250.

 1. Комментируемая статья посвящена АП на произведения, обнародованные за пределами России. Распространять ее правила на произведения, обнародованные в Российской Федерации, оснований нет (им посвящена ст. 477, см.  коммент. к ней).

 Применяя правила ч. 1 ст. 478, нужно учитывать следующие обстоятельства:

 а) они в настоящее время касаются лишь граждан самой Российской Федерации: на граждан государств, ранее входивших в состав СССР, эти правила не распространяются; такой вывод основан на систематическом толковании ч. 1 ст. 478 и 3 п. 1 ст. 5 Закона об авторстве;

 б) "территория иностранного государства" (упомянутая в ст. 478) - это не только часть земной поверхности, находящейся за пределами государственной границы Российской Федерации, но и акватория морей, находящихся за пределами морских границ Российской Федерации, ее территориальных морей, континентального шельфа, воздушное пространство за пределами Российской Федерации, иностранные военные корабли, воздушные и космические летательные аппараты, территория иностранных посольств в Российской Федерации и т.д.;

 в) правопреемники граждан России (упомянутые в ст. 478) - это:

 наследники (см. об этом коммент. к ст. 1116, 1117 ГК);

 российские ЮЛ (коммерческие и некоммерческие организации), включая ЮЛ с участием иностранных инвесторов (или только с участием последних, созданных в установленном порядке в Российской Федерации);

 организации, не обладающие статусом ЮЛ (а это возможно, например, в соответствии со ст. 8 Закона о профсоюзах, ст. 3 Закона об объединениях; кроме того, законодательство ряда иностранных государств допускает возможность участия в гражданско-правовых отношениях организаций, не являющихся ЮЛ);

 Российская Федерация, ее субъекты, муниципальные образования.

 Однако иностранные государства не могут быть правопреемниками по смыслу ч. 1 ст. 478. Этот вывод сделан на основании систематического толкования правил ч. 1 ст. 478 и ч. 4 ст. 479;

 г) об объективной форме (упомянутой в ч. 1 ст. 478) см.  коммент. к ст. 475,  476.

 2. Анализ правил ч. 2 ст. 478 показывает, что:

 а) они распространяются не на граждан России, а на "других лиц". К числу последних относятся:

 граждане других государств, в т.ч. входивших ранее в состав СССР;

 граждане двух и более иностранных государств (лица с двойным гражданством);

 лица без гражданства;

 иностранные ЮЛ, а также организации, не обладающие статусом ЮЛ;

 международные организации и объединения;

 иностранные государства;

 б) правила ч. 2 ст. 478 необходимо применять с учетом п. 1 ст. 5 Закона об авторстве, согласно которому на произведения, обнародованные либо не обнародованные, но находящиеся в какой-либо объективной форме за пределами Российской Федерации, АП признается за авторами и их правопреемниками - гражданами других государств в соответствии с международными договорами Российской Федерации. При этом необходимо обратить внимание на следующие важные обстоятельства:

 в подп. 3 п. 1 ст. 5 Закона об авторстве речь идет об АП не любых лиц, а лишь граждан (а в ч. 2 ст. 478 - об АП любых "других лиц", см. о них выше);

 в подп. 3 п. 1 ст. 5 Закона об авторстве говорится лишь о правопреемниках, являющихся гражданами других государств (но не о правопреемниках, являющихся иностранными организациями либо гражданами России);

 в) в ч. 2 ст. 478 упомянуты международные договоры СССР, а в подп. 3 п. 1 ст. 5 Закона об авторстве речь идет о том, что АП признается за авторами в соответствии с международными договорами Российской Федерации. Между тем систематический анализ правил ст. 3 и 5 Закона об авторстве показывает, что имеются в виду любые международные договоры, в которых участвует Российская Федерация.

 Таким образом, АП (упомянутое в ч. 2 ст. 478) признается за автором в соответствии:

 с международными договорами, стороной в которых является Российская Федерация и которые заключила сама Российская Федерация;

 с международными договорами, заключенными в свое время СССР и сохраняющими свою силу для Российской Федерации (как страны - правопреемницы СССР);

 г) правила второго предложения ч. 2 ст. 478 (о том, что при предоставлении охраны в соответствии с международными договорами факт выпуска произведения в свет на территории иностранного государства определяется согласно положениям соответствующего международного договора) следует применять с учетом правил п. 3 ст. 5 Закона об авторстве. В соответствии с ними речь идет:

 лишь об охране произведения на территории России (но не на территории других стран);

 лишь о том, по закону какого государства определяется автор произведения (а именно государства, на территории которого имел место юридический факт, послуживший основанием для обладания АП). Однако о других составляющих авторского права (напомним, что легальное определение АП дано в ст. 1 Закона об авторстве: оно регулирует все отношения, возникающие в связи с созданием и использованием произведения) в п. 3 ст. 5 Закона об авторстве не говорится;

 д) различаются правила ч. 2 ст. 478 и п. 3 ст. 5 Закона об авторстве и еще по двум принципиальным вопросам:

 п. 3 ст. 5 Закона об авторстве подчеркивает, что речь идет о любых юридических фактах, послуживших основанием для обладания АП (в т.ч., например, факт наследования, факт правопреемства и др., а не только факт создания произведения), в то время как в ч. 2 ст. 478 речь идет только о фактах "выпуска произведения в свет" (отметим также, что Закон об авторстве употребляет гораздо более корректное (с точки зрения юридической техники) словосочетание "обнародование произведения", рассматривая "выпуск в свет" как одну из форм такого "обнародования", см. об этом  коммент. к ст. 475). Применению в данном случае подлежат правила ст. 3-5 Закона об авторстве, что прямо предусмотрено в п. 6 Постановления от 09.07.1993;

 п. 3 ст. 5 Закона об авторстве исходит из того, что автор произведения определяется по закону государства (на территории которого имел место указанный выше юридический факт), в то время как ч. 2 ст. 478 предписывает исходить из положений соответствующего международного договора. Безусловно, правила ч. 2 ст. 478 в полной мере соответствуют и ст. 3 Закона об авторстве, и ст. 7 ГК РФ, и ст. 15 Конституции (если международным договором, в котором участвует Российская Федерация, установлены иные правила, чем те, которые

 содержатся в Законе об авторстве, то применяются правила международного договора), а правила п. 3 ст. 5 Закона об авторстве противоречат упомянутым нормам. С учетом сказанного в данном случае применяться должны нормы ч. 2 ст. 478. Следует также обратить внимание на то, что ст. 5 Закона об авторстве дополнена (Федеральным законом от 20.07.2004 N 72-ФЗ) п. 4 (он введен в действие с 29.07.2004), устанавливающим, что предоставление на территории РФ (в соответствии с международным договором) охраны произведению осуществляется, если произведение еще не перешло в общественное достояние (ни в РФ, ни за рубежом) и только на срок действия авторского права, установленный в стране происхождения произведения.

 3. Комментируя правила ч. 3 ст. 478, нужно учесть следующее:

 а) иностранные правопреемники авторов - граждан Российской Федерации (упомянутые в ч. 3 ст. 478) - это: граждане иностранных государств (в т.ч. ранее входивших в состав СССР); лица без гражданства, проживающие за пределами Российской Федерации; лица, имеющие гражданство двух и более иностранных государств; иностранные организации (в т.ч. не обладающие статусом ЮЛ); международные объединения и организации;

 б) эти правила посвящены случаям признания АП за упомянутыми правопреемниками именно на территории России (а не за ее пределами);

 в) АП таких правопреемников признается на территории России лишь постольку, поскольку оно было передано в соответствии с:

 законодательством Российской Федерации о наследовании (см. коммент. к ст. 1110-1185 ГК);

 законодательством о правопреемстве (ст. 129, 150, 353, 387, 581 ГК РФ).

 Необходимо иметь в виду, что не все составляющие АП переходят по наследству. Так, ни право авторства, ни право на имя, ни право на защиту репутации автора по наследству не переходят, хотя наследники автора могут осуществлять их защиту. При отсутствии наследников указанные права охраняет специально уполномоченный орган Российской Федерации (ст. 29 Закона об авторстве).

 4. Завершая комментарий к ст. 478, отметим необходимость учитывать также правила:

 а) ст. 35 Закона об авторстве о том, что смежным правам (СП) иностранных физических и юридических лиц (если они не перешли в общественное достояние РФ или иностранного государства) предоставляется правовая охрана на территории России в соответствии с международными договорами Российской Федерации;

 б) ст. 13 Закона об ИМС о том, что иностранные ЮЛ и граждане пользуются правами (предусмотренными этим Законом) наравне с ЮЛ и гражданами России в силу международных договоров Российской Федерации или на основе принципа взаимности;

 в) ст. 7 Закона об ЭВМ о том, что АП на программу для ЭВМ или базу данных признается также за гражданами России, программа (база данных) которых выпущена в свет или находится в какой-либо объективной форме на территории иностранного государства; и о том, что за другими лицами АП на программу для ЭВМ или базу данных, впервые выпущенные в свет или находившиеся в какой-либо объективной форме на территории иностранного государства, признается в соответствии с международными договорами Российской Федерации.

 Статья 479. Права автора

 В ред. Указа ПВС РСФСР от 01.03.1974//Ведомости ВС РСФСР, 1974, N 10, ст. 286.

 1. Комментируемая статья посвящена правам автора.

 Необходимо обратить внимание на следующие обстоятельства:

 а) автор (упомянутый в ст. 479) - это физическое лицо, творческим трудом которого создано произведение (абз. 2 ст. 4 Закона об авторстве);

 б) такие неимущественные права автора, как право на имя, право авторства, характеризуются ст. 150 ГК РФ, как принадлежащие гражданину от рождения или в силу закона, неотчуждаемые и непередаваемые иным способом (см. подробнее: Гуев А.Н. Постатейный комментарий к части первой Гражданского кодекса Российской Федерации. (Изд. 4-е). М.: Экзамен, 2006). Неприкосновенность произведения, равно как и другие неимущественные права автора, подлежит особой охране в соответствии со ст. 480, 481, 492, 495, 499 ГК 1964 (см.  коммент. к ним);

 в) ряд прав автора принадлежит исключительно гражданину, чьим творческим трудом произведение создано (например, указанные выше права на имя, на авторство и др.), ряд прав может принадлежать другим лицам (например, право на вознаграждение имеют и наследники);

 г) права автора произведения возникают в силу самого факта его создания. Для этого не требуется какой-либо регистрации произведения или иного специального оформления. Обладатель исключительных авторских прав для оповещения о своих правах может (хотя и не обязан) использовать знак охраны авторского права, который помещается на каждом экземпляре произведения и состоит из трех элементов: латинской буквы "С" в окружности - c; имени (наименования) обладателя исключительных прав; года первого опубликования произведения. При отсутствии доказательств иного автором произведения считается лицо, указанное в этом качестве на оригинале или экземпляре произведения (ст. 9 Закона об авторстве);

 д) традиционно права автора принято делить на:

 неимущественные (например, право на имя, право на неприкосновенность произведения и др.);

 имущественные. Важнейшим из них является право на вознаграждение (см.  коммент. к ст. 504, 567 ГК РСФСР).

 2. В соответствии с ч. 1 ст. 479 автору принадлежит право на:

 1) опубликование - т.е. выпуск в свет произведения (фонограммы, если речь идет о смежных правах) с согласия автора (производителя фонограммы) в количестве, достаточном для удовлетворения разумных потребностей публики, исходя из характера произведения (фонограммы) (см. также  коммент. к ст. 480 ГК РСФСР);

 2) воспроизведение, т.е. изготовление одного или более экземпляров произведения или его части в любой материальной форме, в т.ч. в форме звуко- и видеозаписи; изготовление в трех измерениях одного или более экземпляров двухмерного произведения и в двух измерениях - одного или более экземпляров трехмерного произведения; запись произведения в память ЭВМ (абз. 5 ст. 4 Закона об авторстве). Применительно:

 к сменным правам воспроизведение фонограммы - это изготовление одного или более экземпляров фонограммы или ее части на любом материальном носителе (абз. 6 ст. 4 Закона об авторстве);

 к программам для ЭВМ или базам данных воспроизведение их - это изготовление одного или более экземпляров программы для ЭВМ (базы данных) в любой материальной форме, а также их запись в память ЭВМ (абз. 7 п. 1 ст. 1 Закона об ЭВМ);

 3) выпуск в свет (опубликование) программы для ЭВМ или базы данных - это предоставление их экземпляров с согласия автора неопределенному кругу лиц (в т.ч. путем записи в память ЭВМ и выпуска печатного текста) при условии, что количество таких экземпляров должно удовлетворять потребности этого круга лиц, принимая во внимание характер указанных произведений (абз. 9 п. 1 ст. 1 Закона об ЭВМ);

 4) распространение. Речь идет о случаях, когда опубликованное или воспроизведенное произведение реализуется путем передачи другим лицам права собственности на его материальные носители (например, на книгу, на альбом нот). Не следует упускать из виду, что в соответствии с п. 5 ст. 6 Закона об авторстве АП на произведение не связано с правом собственности на материальный объект, в котором оно выражено (в книге, на пленке и др.). Передача права собственности на материальный объект (например, по договору купли-продажи, мены) или права владения (например, при передаче во временное безвозмездное пользование нескольких экземпляров опубликованного произведения) не влечет передачи каких-либо авторских прав на произведение, выраженное в этом объекте (за исключением реализации произведений изобразительного искусства, ст. 17 Закона об авторстве).

 Распространение программы для ЭВМ или базы данных - это предоставление доступа к воспроизведенной в любой материальной форме программе (базе данных), в т.ч. сетевыми и иными способами, а также путем продажи, проката, сдачи внаем, предоставления взаймы, включая импорт для таких целей. АП на программу для ЭВМ и базу данных также не связано с правом собственности на их материальный носитель (п. 6 ст. 3 Закона об ЭВМ).

 Все перечисленные выше права могут осуществляться только дозволенными законом способами. Действующее законодательство Российской Федерации запрещает, например, незаконное распространение порнографических материалов или предметов (в т.ч. печатных изданий, видеофильмов и др., ст. 242 УК), создание, использование и распространение вредоносных программ для ЭВМ (ст. 273 УК) и т.д.

 3. Автор имеет право публиковать, воспроизводить и распространять свое произведение:

 а) под своим именем. Оно включает в себя собственно имя, фамилию автора, а также отчество, если иное не вытекает из закона или национального обычая того или иного народа, населяющего нашу страну (если автор - представитель этого народа, этой народности, п. 1 ст. 19 ГК РФ);

 б) под условным именем (т.е. псевдонимом). В этом случае автор указывает другие имя, фамилию, отчество (либо один из этих элементов);

 в) анонимно. При этом автор не только не указывает свои имя, фамилию, отчество, но и не пользуется псевдонимом.

 При опубликовании произведения анонимно или под псевдонимом (за исключением случая, когда псевдоним автора не оставляет сомнения в его личности) издатель, имя или наименование которого обозначено на произведении, при отсутствии доказательств иного считается представителем автора и в этом качестве имеет право защищать права автора, обеспечивать их осуществление. Данное правило действует до тех пор, пока автор не раскроет свою личность и не заявит о своем авторстве (ст. 9 Закона об авторстве).

 4. Автор имеет также право на:

 а) неприкосновенность произведения (см. об этом ст. 480, 481 ГК РСФСР);

 б) вознаграждение за использование произведения другими лицами. Однако в ряде случаев, прямо предусмотренных в Законе, автор не получает вознаграждения, в частности, если:

 произведение воспроизводится в личных целях (ст. 18 Закона об авторстве);

 произведение цитируется (в оригинале и переводе) в научных, исследовательских, полемических, информационных, критических целях из правомерно опубликованного (п. 1 ст. 19 Закона об авторстве);

 в газетах (передачах в эфир, сообщениях по кабелю) воспроизводятся публично произнесенные политические речи, доказательства и т.п. (п. 4 ст. 19 Закона об авторстве);

 произведение используется путем репродуцирования в порядке, установленном в ст. 20 Закона об авторстве;

 используются произведения, постоянно расположенные в местах, открытых для всеобщего посещения (ст. 21 Закона об авторстве).

 См.  коммент. к ст. 492 ГК РСФСР.

 Нужно также иметь в виду, что если экземпляры правомерно опубликованного произведения введены в гражданский оборот

 посредством их продажи (но не других сделок), то допускается их дальнейшее распространение без согласия автора и без выплаты авторского вознаграждения. Право распространять экземпляры произведения путем сдачи их в прокат принадлежит автору независимо от права собственности на эти экземпляры (п. 3 ст. 16 Закона об авторстве).

 Ставки вознаграждения, ранее установленные в постановлениях СМ РСФСР: от 19.12.1988 N 531 "О ставках авторского вознаграждения за публичное использование произведений литературы и искусства", от 19.12.1988 N 532 "О ставках авторского вознаграждения за издание произведений науки, литературы и искусства", в настоящее время применению не подлежат. Вместо них нужно ориентироваться на ставки, установленные в Постановлении N 218, Постановлении N 524, Постановлении N 614.

 5. Применяя правила ч. 3 ст. 479, следует иметь в виду, что в настоящее время стороны сами свободны определять размер авторского вознаграждения, а упомянутые "утвержденные ставки вознаграждения" могут служить для них лишь ориентиром (п. 4 ст. 16 Закона об авторстве). См. об этом подробный  коммент. к ст. 507 ГК РСФСР. Они являются минимальными и подлежат индексации одновременно с индексацией МРОТ (п. 3 ст. 31 Закона об авторстве).

 6. Граждане России могут передавать право использовать их произведения на территории иностранного государства, если это не запрещено:

 законодательством об авторском праве;

 положениями иных отраслей действующего законодательства Российской Федерации (в т.ч. налогового, таможенного, о государственной тайне, о военной тайне и др.).

 См.  коммент. к ст. 488 ГК РСФСР.

 Статья 480. Охрана неприкосновенности произведений и имени автора при его жизни

 В ред. Указа ПВС РСФСР от 01.03.74//Ведомости ВС РСФСР, 1974, N 10, ст. 286.

 1. Статья 480 посвящена охране таких неимущественных прав автора, как:

 а) право на неприкосновенность произведения. Без согласия автора (а такое согласие должно иметь письменную форму, как и сам договор об использовании произведения: этот вывод сделан на основе систематического толкования ст. 505 ГК РСФСР и ст. 452 ГК РФ) запрещено вносить какие бы то ни было изменения:

 в само произведение. Речь идет о произведениях литературы, искусства и науки, а также о программах для ЭВМ (включая исходный текст и объектный код) (ст. 7 Закона об авторстве). См.  коммент. к ст. 475,  476;

 в название произведения. Лишь автор вправе уточнять его, изменять путем добавления (исключения) слов и словосочетаний либо полностью поменять название. При жизни автора, таким образом, название произведения может быть изменено (автором); после его смерти это невозможно, т.к. анализируемое право - неотъемлемо без ясно выраженной воли автора. Впрочем, если в своем завещании автор согласился издать произведение под другим названием (после его смерти), то считается, что он свою волю выразил;

 б) право на имя. Императивно установлено, что запрещается (без согласия автора) изменять обозначение имени автора. В соответствии с п. 1 ст. 15 Закона об авторстве автору принадлежит исключительное право использовать или разрешать использовать произведение под подлинным именем автора, псевдонимом либо без обозначения имени (анонимно). См.  коммент. к ст. 479 ГК РСФСР. Право на имя охраняется бессрочно (п. 1 ст. 27 Закона об авторстве). Однако авторское право на произведение, обнародованное анонимно или под псевдонимом, действует в течение 70 лет после даты его правомерного обнародования. Если в течение указанного срока автор раскроет свою личность (и подлинное имя) и она не будет оставлять сомнений, то АП будет действовать в течение всей жизни автора и 70 лет после его смерти (см. также  коммент. к ст. 496 ГК РСФСР).

 Вносить упомянутые в ч. 1 ст. 480 изменения воспрещается:

 1) при издании произведения. Имеется в виду его обнародование, осуществленное с согласия автора, которое делает произведение общедоступным (см.  коммент. к ст. 476 ГК РСФСР);

 2) при публичном использовании произведения. Имеется в виду исполнение произведения непосредственно либо с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи (см.  коммент. к ст. 475,  476 ГК РСФСР);

 3) при ином использовании произведения. Формами такого "иного использования" являются, в частности (ст. 16 Закона об авторстве):

 воспроизведение - т.е. изготовление одного или более экземпляров произведения или его части в любой материальной форме, в т.ч. в форме звуко- и видеозаписи, изготовление в трех измерениях одного или более экземпляров двухмерного произведения (или наоборот); запись произведения в память ЭВМ также является воспроизведением (абз. 5 ст. 4 Закона об авторстве);

 распространение - т.е. продажа, дарение, мена, сдача внаем, прокат, предоставление взаймы и т.п. способы предоставления доступа к воспроизведенному в любой материальной форме произведению. К распространению приравниваются также сетевые способы передачи программ для ЭВМ и баз данных (ст. 1 Закона об ЭВМ);

 импорт экземпляров произведения в целях распространения;

 публичный показ - т.е. любой показ произведения непосредственно либо с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи (см.  коммент. к ст. 475,  476 ГК РСФСР);

 перевод произведения (см.  коммент. к ст. 489 ГК РСФСР);

 другие формы (см., например,  коммент. к ст. 488,  492,  495 ГК РСФСР).

 2. Применяя правила ч. 2 ст. 480, следует иметь в виду ряд обстоятельств:

 а) они императивны, т.е. в других актах действующего законодательства запрещено устанавливать иное (например, что можно иллюстрировать произведение с целью увеличить объем его продаж);

 б) согласие автора (упомянутое в ст. 480) должно быть выражено в письменной форме: дело в том, что оно затрагивает условия письменного договора (авторского, см. ст. 502-509 ГК РСФСР), а это означает, что нужно соблюсти требование ст. 452 ГК РФ о форме изменений (см. подробнее: Гуев А.Н. Постатейный комментарий к части первой Гражданского кодекса Российской Федерации. (Изд. 4-е). М.: Экзамен, 2006);

 в) правила ч. 2 ст. 480 запрещают совершение действий, упомянутых в ст. 480, если:

 имеет место издание произведения (см. об этом понятии выше). Однако распространять этот запрет и на иные способы использования (например, на публичный показ, исполнение) оснований нет;

 они совершаются в процессе издания, т.е. в момент, когда совершаются подготовительные операции, технологические действия (например, набор, выверка, оформление, корректура и т.п. книги), связанные с изданием произведения и имеющие место до опубликования, выхода в свет произведения. Однако после того как оно издано, его можно и комментировать, и делать к нему пояснения и т.п.;

 г) нельзя без согласия автора снабжать (т.е. дополнять) произведение:

 иллюстрациями (рисунками, фотографиями, схемами, картами и т.п.). При этом речь идет о любых иллюстрациях, как тесно связанных с самим произведением, так и не имеющих к нему отношения;

 предисловиями. Запрещаются как критические, так и хвалебные предисловия. С другой стороны, содержащиеся в издании сведения об авторе (в виде краткой информации о творчестве автора, справочных данных о самом авторе и т.п.) не являются предисловием;

 послесловиями. Нельзя снабжать издание даже послесловием самого автора (если он почему-то не дает на это согласие);

 комментариями. Имеется в виду разъяснение смысла тех или иных частей, разделов, глав, параграфов и т.д., а также произведения в целом (его сюжета, замысла, цели и т.д.);

 любыми иными пояснениями (историческими или географическими справками, статистическими данными, смысловыми пояснениями и т.п.). Нельзя снабжать произведения и краткой (либо наоборот - развернутой) аннотацией, рекламными материалами и т.п.

 С другой стороны, сказанное не относится к самому материальному носителю (материальному объекту), в котором выражено произведение: дело в том, что АП не связано с правом собственности на этот материальный объект (п. 5 ст. 6 Закона об авторстве).

 3. Анализ правил ч. 3 ст. 480 позволяет сделать следующие выводы:

 а) авторский договор (упомянутый в ст. 480) - это договор, заключенный автором с другим лицом (лицами), на использование произведения (в форме его воспроизведения, распространения, импорта, публичного показа, исполнения, перевода, сообщения и т.д.). Такой договор может предусматривать передачу или исключительных прав автора, или неисключительных его прав (п. 1 ст. 30 Закона об авторстве). См.  коммент. к ст. 503-506 ГК РСФСР;

 б) авторский договор считается заключенным с момента, когда стороны пришли (в требуемой форме) к соглашению по всем существенным условиям договора (ст. 432 ГК РФ). См. о таких условиях и форме договора  коммент. к ст. 503,  505 ГК РСФСР;

 в) правила ч. 3 ст. 480 применяются, когда:

 согласие автора было дано до заключения договора в процессе согласования его условий. По существу, речь идет об одном из условий договора, уже согласованного сторонами, т.е. о существенном условии договора;

 автор пытается именно в одностороннем порядке (без согласия другой стороны - контрагента по авторскому договору) отозвать свое согласие, т.е. внести изменения в согласованные условия авторского договора. Это противоречит не только комментируемой ст. 480, но и ст. 310, 407, 450 ГК РФ.

 Статья 481. Охрана неприкосновенности произведений после смерти автора

 1. Правила ч. 1 ст. 481 (так же, как и всей ст. 481) регулируют охрану неприкосновенности произведений автора после его смерти. Нужно обратить внимание на следующие обстоятельства:

 а) исполнитель завещания (упомянутый в ч. 1 ст. 481) - это лицо, которое может и не являться наследником (см. об их круге коммент. к ст. 1116, 1117 ГК), но которому завещатель - автор произведения - поручил (путем специального указания в своем завещании) исполнить завещание в части охраны неприкосновенности произведений после своей смерти. В этом случае требуется согласие данного лица, выраженное им в надписи на самом завещании либо в приложенном к нему заявлении (см. коммент. к ст. 1133, 1134 ГК);

 б) АП переходит по наследству. Однако это не касается права авторства, права на имя, права на защиту репутации автора произведения. Тем не менее упомянутые ограничения не затрагивают прав на неприкосновенность произведения. Этот вывод сделан на основе систематического толкования норм ч. 1 ст. 481, 496 ГК РСФСР и абз. 2 ст. 29 Закона об авторстве;

 в) неприкосновенность произведения (охрану которой должен осуществить исполнитель завещания) - это одно из неимущественных прав автора, состоящее в том, что без его согласия воспрещается (при издании, публичном исполнении и т.п.) вносить какие бы то ни было изменения как в само произведение, так и в его название, в обозначение имени автора и т.д. (см.  коммент. к ст. 480 ГК РСФСР);

 г) исполнитель завещания осуществляет свои полномочия пожизненно (даже если срок действия АП истек, см.  коммент. к ст. 496 ГК РСФСР). Он не вправе передавать эти полномочия третьим лицам (в т.ч. наследникам автора, своим наследникам, а также организациям, на которых возложена охрана авторских прав).

 2. Применяя правила ч. 2 ст. 481, нужно учесть следующее:

 а) они касаются случаев, когда автор в своем завещании не назначил исполнителя завещания (т.е. не указал лицо, на которое он возлагает охрану неприкосновенности своих произведений после своей смерти);

 б) они применяются, если автор умер либо в установленном порядке объявлен умершим (ст. 45 ГК РФ; см. подробнее: Гуев А.Н. Постатейный комментарий к части первой Гражданского кодекса Российской Федерации. (Изд. 4-е). М.: Экзамен, 2006);

 в) ч. 2 ст. 481 возлагает охрану неприкосновенности на:

 наследников автора, указанных в его завещании (см. о них коммент. к ст. 1118-1123 ГК);

 наследников по закону (см. об их круге и о порядке наследования ими коммент. к ст. 1141-1151 ГК);

 организации, призванные охранять авторские права. В настоящее время эта обязанность возложена на Роспатент во взаимодействии с федеральными органами исполнительной власти, выполняющими в соответствии со своей компетенцией отдельные функции ведомственного характера в области авторского права и смежных прав.

 Кроме того, подобную охрану вправе осуществлять различные некоммерческие организации (в соответствии с их уставами), ставящие своей целью содействовать авторам и охранять их права;

 г) упомянутые в ч. 2 ст. 481 организации осуществляют охрану неприкосновенности произведений:

 и в случае, когда у автора есть наследники. В данной ситуации они действуют наряду с наследниками;

 и в случае, когда истек срок авторских прав, перешедших к наследникам (см.  коммент. к ст. 496). В данной ситуации у автора были наследники, они осуществляли свои функции по охране в течение срока действия АП. Однако и после истечения упомянутого срока организации, указанные в ст. 481, осуществляют такую охрану;

 и в случае, если у автора не было наследников (независимо от причин этого обстоятельства).

 Лишь при назначении автором исполнителя завещания (указанного в ст. 481) организация не осуществляет охрану неприкосновенности произведения;

 д) сравнительный анализ ст. 480 ГК РСФСР и комментируемой ст. 481 показывает, что в отличие от правил ст. 480 ГК РСФСР, посвященных охране как неприкосновенности произведения, так и имени автора, ст. 481 посвящена лишь охране неприкосновенности. Тем не менее в соответствии с абз. 2 ст. 29 Закона об авторстве наследники вправе осуществлять и защиту права на имя автора, причем эти правомочия наследников сроком не ограничиваются. Кроме того, защита права на имя автора обеспечивается правилами:

 статьи 146 УК "Нарушение авторских и смежных прав" (см. подробнее: Гуев А.Н. Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации (для предпринимателей). М.: Дело, 2003);

 статей 13.21-13.22 КоАП карающих, в частности, за нарушение порядка объявления выходных данных. Дело в том, что при издании произведения обязательно указывается подлинное имя его автора (если, конечно, он не выступает под псевдонимом или анонимно).

 3. Завершая комментарий к ст. 481, нужно обратить внимание на важное обстоятельство: в ст. 29 Закона об авторстве установлено, что авторское право переходит по наследству. Не переходит по наследству право авторства, право на имя и право на защиту репутации автора произведения. Наследники автора вправе осуществлять защиту указанных прав.

 При отсутствии наследников автора защиту указанных прав осуществляет специально уполномоченный орган Российской Федерации. Возникает вопрос, нет ли противоречия между правилами ст. 481 и ст. 29 Закона об авторстве (некоторые авторы полагают, что есть, и поэтому уполномоченный орган Российской Федерации осуществляет защиту прав лишь при отсутствии наследников)? Нет, противоречие между этими нормами отсутствует. В абз. 3 ст. 29 Закона специально подчеркивается, что речь идет только о правах, указанных в абз. 2 ст. 29 Закона. Однако защита права на неприкосновенность произведения среди прав, указанных в абз. 2 ст. 29 Закона об авторстве, не упомянута.

 В силу сказанного правила ч. 2 ст. 481 продолжают действовать.

 В п. 7 ст. 43 Закона об авторстве устанавливается, что к наследникам (в отношении ЮЛ - к правопреемникам) исполнителя, производителя фонограммы, организации эфирного или кабельного вещания переходят следующие смежные права: право разрешить использовать исполнение, постановку, фонограмму, передачу в эфир (по кабелю) и право на вознаграждение в пределах оставшейся части (после смерти обладателя СП) срока действия этих прав (он действует в течение 50 лет после первого исполнения постановки, опубликования, организации передачи в эфир или по кабелю).

 Статья 482. Соавторство

 1. В ч. 1 ст. 482 содержится легальное определение соавторства. Анализ этого определения позволяет указать следующее:

 а) соавторство возможно, если произведение создано:

 совместным трудом. Нужно обратить внимание на то, что в п. 1 ст. 10 Закона об авторстве содержится весьма существенное уточнение: подчеркивается, что произведение при соавторстве создается именно совместным творческим трудом нескольких лиц. Этим уточнением Закон четко разграничивает результаты творческой, интеллектуальной, духовной деятельности от результатов, скажем, договоров подряда, возмездного оказания услуг, совместной деятельности и т.п., имеющих материальный, овеществленный характер и зачастую являющихся также результатом совместных усилий нескольких лиц (см. подробнее: Гуев А.Н. Постатейный комментарий к части второй Гражданского кодекса Российской Федерации. (Изд. 4-е). М.:, 2006);

 двумя и более физическими лицами;

 б) при соавторстве АП совместно принадлежат упомянутым выше нескольким гражданам (соавторам) независимо от того:

 образует ли созданное ими произведение неразрывное целое (например, картина, написанная двумя художниками, программа для ЭВМ, созданная трудом нескольких лиц, и др.). Следует иметь в виду, что произведение тогда представляет собой неразрывное целое, когда его или вообще невозможно разделить на несколько частей (ибо оно потеряет всякую ценность, перестанет удовлетворять те потребности, ради которых оно и было создано, перестанет восприниматься окружающими как произведение и т.д.), или хотя и можно разделить на несколько частей, но каждая из них (равно как и все произведение) не будет иметь никакого самостоятельного значения (ни одну из этих частей невозможно будет использовать авторами или третьими лицами);

 или состоит из частей, каждая из которых имеет самостоятельное значение. Систематическое толкование правил ч. 1 и 3 ст. 482 и п. 1 ст. 10 Закона об авторстве позволяет сделать ряд важных выводов:

 хотя в этих правовых нормах говорится о том, что часть произведения имеет самостоятельное значение, безусловно, такое же самостоятельное значение имеет и произведение в целом;

 слова "самостоятельное значение" означают, что части произведения могут быть использованы и будучи отделенными друг от друга, т.е. автономно: они сохраняют определенную ценность как результат творческой деятельности и способны удовлетворить те или иные потребности. В равной степени, будучи вновь связаны воедино, они также могут быть использованы как результат интеллектуальной, духовной деятельности нескольких лиц;

 и в ст. 482, и в ст. 10 Закона об авторстве говорится о тесной и неразрывной связи между "самостоятельным значением" части произведения (либо всего произведения) и использованием этой части (либо всего произведения).

 При этом имеются в виду любые формы (способы) использования (например, воспроизведение, распространение, продажа, прокат, сдача внаем, предоставление взаймы программы для ЭВМ). См.  коммент. к ст. 479,  488,  492-495,  503-507 ГК РСФСР;

 в) за рамками ст. 482 остаются доля, характер, объем участия каждого из соавторов: важен сам факт их совместной интеллектуальной деятельности, творческого труда, в результате которых и было создано произведение;

 г) соавторство следует отличать от других видов сотрудничества двух и более лиц (даже при создании данного произведения), и в частности:

 от технического сотрудничества между автором и машинисткой, лицами, осуществляющими набор текста, верстку книги и т.п.;

 от сотрудничества между автором и переводчиком произведения на другой язык (см. об авторском праве переводчика  коммент. к ст. 490 ГК РСФСР);

 от сотрудничества с лицами, осуществляющими литературную, редакторскую и т.п. обработку (например, корректор, художественный редактор);

 д) не считаются соавторами лица:

 самостоятельно создавшие произведения, являющиеся частями другого (более объемного) произведения. Например, при написании двумя разными авторами комментария к ГК, если один из них написал комментарий к первой, а другой - ко второй части;

 один из которых использовал произведение другого, но при этом создал творчески самостоятельное произведение (например, автор написал роман об одном из периодов правления Екатерины II, опираясь на исторические факты, события и т.п., проанализированные в монографии известного ученого-историка).

 Во всех упомянутых выше случаях отсутствует один из важнейших признаков соавторства - совместная творческая деятельность двух и более лиц, равно как и единый результат этой деятельности.

 2. Анализируя правила ч. 2 ст. 482, следует обратить внимание на то, что в абз. 3 п. 1 ст. 10 Закона об авторстве установлено несколько иное: каждый из соавторов вправе использовать созданную им часть произведения, имеющую самостоятельное значение, без согласия остальных, если иное не предусмотрено договором между ними. Отличия ч. 2 ст. 482 от упомянутой нормы Закона об авторстве можно показать в таблице:

 ┌───────────────────────────────────┬───────────────────────────────────┐

 │        Правила ч. 2 ст. 482       │Правила абз. 3 п. 1 ст. 10 Закона  │

 │                                   │             об авторстве          │

 ├───────────────────────────────────┼───────────────────────────────────┤

 │1.    Употребляют    словосочетание│1.  Не  упоминая о  коллективности,│

 │"коллективное         произведение"│делают   акцент    на      том, что│

 │(обозначая     им     произведение,│произведение  является  результатом│

 │созданное совместным трудом двух  и│творческого труда двух и более лиц.│

 │более лиц).                        │                                   │

 ├───────────────────────────────────┼───────────────────────────────────┤

 │2. Они императивны,  т.е.  соавторы│2. Они    диспозитивны:    соавторы│

 │не   вправе   устанавливать    иные│вправе в соглашении установить     │

 │правила.                           │иное                               │

 ├───────────────────────────────────┼───────────────────────────────────┤

 │3.  Устанавливают,  что   каждый из│3. Исходят из того,  что  каждый из│

 │соавторов  сохраняет  свое    АП на│соавторов   по   своему  усмотрению│

 │созданную им часть произведения.   │использует   созданную  им    часть│

 │                                   │произведения.                      │

 └───────────────────────────────────┴───────────────────────────────────┘

 В части, не соответствующей ст. 10 Закона об авторстве, правила ст. 482 не применяются (Постановление от 09.07.1993).

 С другой стороны, между правилами ч. 2 ст. 482 и абз. 3 п. 1 ст. 10 Закона об авторстве есть ряд важных общих черт:

 а) они касаются произведений, которые могут быть разделены на части (т.е. не являются неразрывным целым);

 б) они распространяются лишь на такие части произведения, которые имеют "самостоятельное значение" (см. об этом выше);

 в) они неприменимы, когда произведение вовсе невозможно разделить на части либо указанные части не имеют самостоятельного значения.

 3. Применяя правила ч. 3 ст. 482, следует иметь в виду ряд обстоятельств:

 а) они касаются произведений, как образующих неразрывное целое, так и состоящих из частей, имеющих самостоятельное значение. И в том, и в другом случае право использовать произведение в целом принадлежит соавторам совместно;

 б) соглашение (упомянутое в ч. 4 ст. 482) должно иметь письменную форму. Дело в том, что оно представляет собой сделку, исполняемую не в момент ее совершения, а такие сделки, по общему правилу (ст. 159 ГК РФ), должны быть письменными (см. подробнее: Гуев А.Н. Постатейный комментарий к части первой Гражданского кодекса Российской Федерации. (Изд. 4-е). М.: Экзамен, 2006);

 в) соавторы вправе и не заключать упомянутого соглашения. Анализируя ситуацию, когда соглашение между соавторами отсутствует, нужно учесть, что по-другому (нежели это сделано в ч. 4 ст. 482) решен вопрос в абз. 3 п. 2 ст. 10 Закона об авторстве: "если произведение соавторов образует одно неразрывное целое, то ни один из соавторов не вправе без достаточных к тому оснований запретить использование произведения" (выделено мною. - А.Г.).

 Различия между ч. 4 ст. 482 и абз. 3 п. 2 ст. 10 Закона об авторстве можно показать в следующей таблице:

 ┌──────────────────────────────────┬────────────────────────────────────┐

 │        Правила ч. 4 ст. 482      │  Правила абз. 3 п. 2 ст. 10 Закона │

 │                                  │            об авторстве            │

 ├──────────────────────────────────┼────────────────────────────────────┤

 │1.  Исходят   из   того,   что при│1.  Исходят  из  того,  что   нельзя│

 │отсутствии     соглашения    между│запретить  другим   соавторам   (без│

 │соавторами последние  осуществляют│достаточных оснований)  использовать│

 │АП совместно.                     │произведение.                       │

 ├──────────────────────────────────┼────────────────────────────────────┤

 │2.    Касаются     произведений, и│2.  Касаются  только   произведений,│

 │образующих неразрывное единство, и│образующих неразрывное единство.    │

 │разделимых.                       │                                    │

 ├──────────────────────────────────┼────────────────────────────────────┤

 │3. Соавторам предписано  распреде-│3.      Соавторы       (использующие│

 │лять размер вознаграждения  исходя│произведение каждый по  отдельности)│

 │из установленного  законодательст-│определяют размер  вознаграждения  в│

 │вом порядка.                      │договорах    с    третьими    лицами│

 │                                  │(авторские договоры) (ст. 31  Закона│

 │                                  │об авторстве).                      │

 ├──────────────────────────────────┼────────────────────────────────────┤

 │4. Не   допускают    использование│4. Допускают использование отдельных│

 │отдельных частей      произведения│частей  по  усмотрению    каждого из│

 │(даже    имеющих   самостоятельное│соавторов  (речь,  конечно,   идет о│

 │значение).                        │принадлежащей     каждому      части│

 │                                  │произведения) при его "разумности". │

 └──────────────────────────────────┴────────────────────────────────────┘

 г) в той части, в какой правила ст. 482 не соответствуют правилам ст. 10 Закона об авторстве, подлежат применению последние (п. 6 Постановления от 09.07.1993).

 4. Завершая комментарий к ст. 482, необходимо обратить внимание читателя на то, что:

 а) если программа для ЭВМ (база данных) создана совместной творческой деятельностью двух и более физических лиц, то независимо от того, состоит ли она из самостоятельных частей или является неделимой, каждое из этих лиц признается автором такой программы для ЭВМ (базы данных) (п. 1 ст. 8 Закона об ЭВМ);

 б) если части программы для ЭВМ или базы данных имеют самостоятельное значение, каждый из ее создателей имеет право авторства на созданную им часть (п. 2 ст. 8 Закона об ЭВМ);

 в) срок окончания действия АП на базу данных и на программу для ЭВМ, созданные в соавторстве, исчисляется со времени смерти последнего автора, пережившего других соавторов (п. 2 ст. 6 Закона об ЭВМ);

 г) если топология ИМС создана совместно несколькими физическими лицами, каждое из них признается автором такой топологии. С другой стороны, не признаются авторами лица, не внесшие личного творческого вклада в создание топологии и оказавшие автору только техническую, организационную или материальную помощь либо способствовавшие оформлению права на использование топологии (ст. 4 Закона об ИМС). Порядок пользования правами, принадлежащими нескольким авторам, определяется договором между ними (п. 2 ст. 5 Закона об ИМС).

 Статья 483. Авторское право на произведение, созданное в порядке выполнения служебного задания

 1. В ч. 1 ст. 483 дается легальное определение служебного произведения. По-другому определяется служебное произведение в п. 1 ст. 14 Закона об авторстве, вот его дословный текст: "Авторское право на произведение, созданное в порядке выполнения служебных обязанностей или служебного задания работодателя (служебное произведение), принадлежит автору служебного произведения". Различия между этими определениями видны из таблицы:

 ┌──────────────────────────────────┬────────────────────────────────────┐

 │Определение, данное в ч. 1 ст. 483│ Определение, данное в п. 1 ст. 14  │

 │                                  │        Закона об авторстве         │

 ├──────────────────────────────────┼────────────────────────────────────┤

 │1.    Исходит    из      того, что│1.    Исходит    из        того, что│

 │работодателем  может  быть  только│работодателем   могут   быть   любые│

 │организация:  чаще  всего  научная│коммерческие    и     некоммерческие│

 │(например, НИИ), но  могут  быть и│организации, а также  индивидуальные│

 │иные     организации    (например,│предприниматели,  т.е.   учитываются│

 │государственное          унитарное│правила ст. 23 ГК РФ, ст. 15 КЗоТ.  │

 │предприятие).                     │                                    │

 ├──────────────────────────────────┼────────────────────────────────────┤

 │2.   Подчеркивает,  что  служебное│2. Учитывает,  что  оно  может  быть│

 │произведение может   быть  создано│создано  в   ходе     выполнения как│

 │лишь в ходе выполнения  служебного│разового служебного задания, так и в│

 │задания.                          │ходе обычных служебных обязанностей.│

 ├──────────────────────────────────┼────────────────────────────────────┤

 │3.   Допускает   между   автором и│3. Исходит из  того,  что  служебное│

 │организацией      лишь    трудовые│произведение может  быть   создано в│

 │отношения.                        │рамках   как   трудового    договора│

 │                                  │(контракта),          так          и│

 │                                  │гражданско-правовых        отношений│

 │                                  │(упомянутых, например, в гл. 37,  38│

 │                                  │ГК РФ).  См.  об  этом  п. 2  ст. 14│

 │                                  │Закона об авторстве.                │

 └──────────────────────────────────┴────────────────────────────────────┘

 Безусловно, в той части, в какой определение ст. 483 не соответствует ст. 14 Закона об авторстве, действует последний.

 2. Применяя правила ч. 2 ст. 483, нужно учитывать следующие обстоятельства:

 а) в п. 2 ст. 14 Закона об авторстве установлено, что исключительные права на использование служебного произведения принадлежат лицу, с которым автор состоит в трудовых отношениях (работодателю), если в договоре между ним и автором не предусмотрено иное. При этом:

 работодателями в настоящее время могут быть не только государственные и муниципальные предприятия, но и иные коммерческие (АО, ООО, ПК и т.д.), а также и некоммерческие организации (например, такие учреждения, как НИИ, университеты и др.). Кроме того, ст. 20, 56 ТК относят к их числу и индивидуальных предпринимателей (см. подробнее: Гуев А.Н. Постатейный комментарий ТК РФ. М.: Экзамен, Дело, 2004);

 если произведение создается за рамками трудовых договоров (например, по договору на выполнение научно-исследовательских работ; см. подробнее: Гуев А.Н. Постатейный комментарий к части второй Гражданского кодекса Российской Федерации. (Изд. 4-е). М., 2006), то правила п. 2 ст. 14 Закона об авторстве на эти правоотношения не распространяются;

 трудовые отношения (имеющие место между автором и работодателем) возникают лишь на основе заключенного в соответствии со ст. 56-71 ТК трудового договора;

 работодателю принадлежат исключительные права на использование служебного произведения (см. об этом  коммент. к ст. 488,  492-495,  503-507 ГК РСФСР), если иное не предусмотрено в договоре, заключенном между ним и автором (например, в авторском договоре о передаче исключительных прав, п. 2 ст. 30 Закона об авторстве, ст. 503 и  коммент. к ней). В таком договоре, в частности, может быть предусмотрено, что именно автору передаются для использования те или иные исключительные права;

 б) ст. 483 исходит из того, что случаи и размер выплаты автору вознаграждения устанавливаются законодательством. Между тем в абз. 2 п. 2 ст. 14 Закона об авторстве сказано, что это является предметом договоренности между автором и работодателем. Иначе говоря, стороны самостоятельны в определении как размера, так и порядка выплаты (в виде единой разовой выплаты, в форме роялти и др.) вознаграждения. С другой стороны, следует помнить, что устанавливаемые Правительством РФ ставки авторского вознаграждения надо рассматривать как минимальные и они подлежат индексации одновременно с изменением МРОТ (п. 3 ст. 31 Закона об авторстве). Безусловно, с учетом указанных выше расхождений между нормами ст. 483 и ст. 14, 31 Закона об авторстве применению подлежат правила последнего (п. 6 Постановления от 09.07.1993).

 3. Для правильного применения норм ст. 483 следует учитывать также, что:

 а) работодатель вправе (но не обязан) при любом использовании служебного произведения (например, при воспроизведении, сдаче в прокат) указывать свое наименование (для организаций) или имя (для индивидуальных предпринимателей) либо требовать такого указания (п. 3 ст. 14 Закона об авторстве);

 б) на создание в порядке служебного задания или служебных обязанностей энциклопедий, энциклопедических словарей, периодических и продолжающихся сборников научных трудов, газет, журналов и других периодических изданий не распространяются правила о служебных произведениях (п. 4 ст. 14 Закона об авторстве);

 в) если программа для ЭВМ или база данных созданы в порядке выполнения служебных обязанностей или по заданию работодателя, то имущественные права на них принадлежат работодателю (если иное не предусмотрено в договоре между ним и автором). Порядок выплаты вознаграждения в этом случае, а также его размер определяются договором между работодателем и автором. Если указанные объекты созданы по заказу РФ или субъекта РФ, то исключительное право на них принадлежит исполнителю (подрядчику), если иное не предусмотрено договором (ст. 12 Закона об ЭВМ);

 г) аналогичные правила установлены в ст. 7 Закона об ИМС.

 Кроме того, дополнительно установлено, что имущественные права на топологию ИМС, созданную автором по договору с заказчиком, не являющимся его работодателем, принадлежат заказчику, если иное не установлено договором (п. 3 ст. 7 Закона об ИМС).

 Статья 484. Авторское право юридических лиц

 В ред. Указа ПВС РСФСР от 01.03.1974//Ведомости ВС РСФСР, 1974, N 10, ст. 286.

 1. По общему правилу АП принадлежат лишь автору, т.е. физическому лицу, творческим трудом которого создано произведение (абз. 2 ст. 4 Закона об авторстве).

 Тем не менее комментируемая статья допускает признание АП и за ЮЛ, но лишь в случае, когда:

 а) это прямо предусмотрено нормами действующего на территории Российской Федерации гражданского законодательства. Иначе говоря, речь идет не только о законах и иных правовых актах собственно Российской Федерации, но также и:

 об актах гражданского законодательства Союза ССР, посвященных авторскому праву и применяемых на территории России до их официальной отмены и постольку, поскольку они не противоречат актам законодательства Российской Федерации, принятым после 12 июня 1990 г. (ст. 4 Закона РСФСР от 24.10.1990 "О действии актов органов СССР на территории РСФСР");

 о положениях международных договоров, заключенных Российской Федерацией (РСФСР), а также Союзом ССР (если они действуют для Российской Федерации) (см.  коммент. к ст. 478 ГК РСФСР);

 б) это предусмотрено в нормах самого ГК РСФСР (см., например,  коммент. к ст. 485,  486 ГК РСФСР);

 в) это предусмотрено в федеральных законах, непосредственно посвященных авторскому праву. Например, в соответствии с п. 2 ст. 11 Закона об авторстве ЮЛ - издателю энциклопедий, энциклопедических словарей, сборников научных трудов и т.п. изданий принадлежат исключительные права на использование таких изданий. Кроме того, издатель вправе при любом использовании таких изданий указывать свое наименование либо требовать такого указания. В соответствии со ст. 12 Закона об ЭВМ имущественные права на программу для ЭВМ, созданную в порядке выполнения служебного задания работодателя - ЮЛ, принадлежат последнему (если иное не предусмотрено договором).

 2. Следует обратить внимание на два обстоятельства:

 иногда ЮЛ принадлежат лишь те или иные авторские права (чаще всего исключительные права на использование произведения, см.  коммент к ст. 483 ГК РСФСР);

 иногда ЮЛ принадлежат АП в полном объеме. В этом случае ЮЛ считается автором произведения. Тем не менее полного совпадения АП автора - физического лица и автора - ЮЛ нет, что видно из следующей таблицы:

 ┌──────────────────────────────────┬────────────────────────────────────┐

 │ Авторские права физического лица │         Авторские права ЮЛ         │

 ├──────────────────────────────────┼────────────────────────────────────┤

 │1.   Имеет  право    авторства как│1. Право авторства ЮЛ не имеет.  Это│

 │гражданин,   творческим     трудом│право    всегда       сохраняется за│

 │которого произведение создано.    │гражданином,  творчеством   которого│

 │                                  │создано   произведение       (даже в│

 │                                  │случаях, указанных в ст. 485, 486 ГК│

 │                                  │РСФСР).                             │

 ├──────────────────────────────────┼────────────────────────────────────┤

 │2. Автор,  реализуя  свое право на│2.  ЮЛ  -  коммерческие  организации│

 │имя, может  указать свое подлинное│обязаны (как авторы) указывать  свое│

 │имя,  а  может  не   указывать его│фирменное            наименование, а│

 │(анонимный             автор) либо│некоммерческие - свое наименование. │

 │воспользоваться псевдонимом.      │                                    │

 ├──────────────────────────────────┼────────────────────────────────────┤

 │3. Автору  гражданину  принадлежит│3.  Автор  -  ЮЛ   может   извлекать│

 │право на авторское вознаграждение.│прибыль       от       использования│

 │                                  │произведения, но  права  на  гонорар│

 │                                  │(авторское  вознаграждение)  ЮЛ   не│

 │                                  │имеет.                              │

 ├──────────────────────────────────┼────────────────────────────────────┤

 │4.  Авторы   могут   вносить любое│4. Не вправе изменять произведение. │

 │изменение в созданное произведение│                                    │

 ├──────────────────────────────────┼────────────────────────────────────┤

 │5.   АП   могут     переходить и к│5.    АП    могут         перейти по│

 │наследникам  автора,  и  к  другим│правопреемству  только   к     ЮЛ (о│

 │правопреемникам гражданина, в т.ч.│"наследовании"  применительно  к  ЮЛ│

 │и к ЮЛ.                           │говорить не приходится).            │

 ├──────────────────────────────────┼────────────────────────────────────┤

 │6. Действие     АП      гражданина│6. АП  юридического  лица  действуют│

 │ограничено  определенными  сроками│бессрочно (ст. 498).                │

 │(ст. 496).                        │                                    │

 └──────────────────────────────────┴────────────────────────────────────┘

 Указанные выводы основаны на систематическом толковании норм ст. 475, 478, 483-486, 496-498 ГК РСФСР, ст. 4, 14, 27 Закона об авторстве.

 3. В ст. 484 закреплен еще ряд важных правил. Если ЮЛ приобрело авторские права по договору, то:

 оно вправе иметь АП и в случаях, прямо не предусмотренных действующим на территории России гражданским законодательством;

 оно не вправе (даже в этих случаях) приобретать такие авторские права, которые относятся к числу неотчуждаемых и непередаваемых (например, право на имя).

 Статья 485. Авторское право организаций на периодические и другие издания

 1. Анализируя правила ч. 1 ст. 485, следует иметь в виду ряд важных обстоятельств:

 а) организациями (упомянутыми в ст. 485) могут быть только ЮЛ. Дело в том, что ГК РФ признает субъектами гражданского права только граждан и организации, обладающие статусом ЮЛ (см. подробнее: Гуев А.Н. Постатейный комментарий к части первой Гражданского кодекса Российской Федерации. (Изд. 4-е). М., 2005);

 б) хотя в ст. 485 речь идет только об издательствах, являющихся организациями, нужно учесть, что в настоящее время издателями могут быть и индивидуальные предприниматели (п. 5 Временного положения об издательской деятельности в РСФСР, утв. постановлением СМ РСФСР от 17.04.1991 N 211). Именно поэтому в п. 2 ст. 11 Закона об авторстве говорится об издателях (т.е. гражданах и ЮЛ) энциклопедий, газет и т.д. Аналогично решен вопрос и в ст. 2 Закона о СМИ;

 в) в ст. 485 имеются в виду организации (а с учетом сказанного выше и индивидуальные предприниматели):

 выпускающие в свет издания самостоятельно. Иначе говоря, речь идет об опубликовании (с согласия автора) экземпляров произведения в количестве, достаточном для удовлетворения разумных потребностей публики исходя из характера произведения (абз. 13 ст. 4 Закона об авторстве), осуществленном самим издателем. При этом он должен иметь лицензию на право издательской деятельности (ст. 17 Закона о лицензировании), нести расходы, связанные с выпуском издания в свет (на бумагу, на уплату авторского вознаграждения, типографские и т.п. полиграфические расходы);

 осуществляющие такой выпуск посредством какого-либо издательства. В данном случае последнее, безусловно, должно иметь лицензию, должно указывать в журнале, словаре и т.п. свои выходные данные, но авторские права ему не принадлежат.

 Добавим к сказанному, что к выпуску в свет (упомянутому в ст. 485) применительно к программам для ЭВМ и базам данных приравнивается предоставление экземпляров программы для ЭВМ и базы данных (в т.ч. и в виде ученых записок, обзоров, научных докладов и т.д. с согласия их авторов) неопределенному кругу лиц (например, путем записи в память ЭВМ либо выпуска печатного текста) при условии, что количество таких экземпляров должно удовлетворять потребности этого круга лиц (с учетом характера указанных произведений) (абз. 9 п. 1 ст. 1 Закона об ЭВМ).

 2. Применяя правила ч. 1 ст. 485, необходимо учесть, что несколько иные правила содержатся в п. 2 ст. 11 Закона об авторстве. Установлено, что "издателю энциклопедий, энциклопедических словарей, периодических и продолжающихся сборников научных трудов, газет, журналов и других периодических изданий принадлежат исключительные права на использование таких изданий. Издатель вправе при любом использовании таких изданий указывать свое наименование либо требовать такого указания".

 Различия между ч. 1 ст. 485 и п. 2 ст. 11 Закона об авторстве можно показать в таблице:

 ┌──────────────────────────────────┬────────────────────────────────────┐

 │       Правила ч. 1 ст. 485       │   Правила п. 2 ст. 11 Закона об    │

 │                                  │             авторстве              │

 ├──────────────────────────────────┼────────────────────────────────────┤

 │1. Устанавливают,  что организация│1.  Относятся  именно  к   издателю,│

 │вправе   выпускать     издание как│осуществляющему   выпуск   в    свет│

 │самостоятельно,    так    и    при│самостоятельно.                     │

 │посредстве             какого-либо│                                    │

 │издательства.                     │                                    │

 ├──────────────────────────────────┼────────────────────────────────────┤

 │2.  Исходят  из  того,   что такой│2. Исходят  из  того,  что  издателю│

 │организации   принадлежат   АП   в│принадлежат   лишь    исключительные│

 │полном объеме (см.  коммент.  к ст.│права  на  использование   издания и│

 │484).                             │право   указывать   на      нем свое│

 │                                  │наименование.                       │

 ├──────────────────────────────────┼────────────────────────────────────┤

 │3. Предоставляют  АП  на издание в│3. Не предоставляют издателю  АП  на│

 │целом    организации,  выпустившей│издание в целом.                    │

 │издание в свет.                   │                                    │

 ├──────────────────────────────────┼────────────────────────────────────┤

 │4. Не содержат  прямого  указания,│4.  Установлено,  что  эти   правила│

 │что распространяются и на  издание│распространяются и на случаи издания│

 │газет.                            │газет.                              │

 └──────────────────────────────────┴────────────────────────────────────┘

 В связи с этим нужно иметь в виду ряд важных обстоятельств:

 1) правила п. 2 ст. 11 Закона об авторстве имеют приоритет перед правилами ч. 1 ст. 485 (п. 6 Постановления от 09.07.1993);

 2) энциклопедии (энциклопедические словари), упомянутые в ст. 485 и ст. 11 Закона об авторстве, - это посвященные определенным (например, медицинская энциклопедия, юридическая энциклопедия) или всем отраслям знания (например, Большая Советская Энциклопедия) издания, представляющие собой подобранное по определенному принципу (чаще всего по алфавиту) собрание отдельных статей, призванных сформировать целостное впечатление о науке, о той или иной ее отрасли, и т.д.;

 3) научные сборники (упомянутые в ст. 485) могут представлять собой издания:

 научных статей, монографий, сообщений одного автора, посвященных какой-то одной или ряду проблем;

 научных статей, сообщений, докладов и т.п., принадлежащих нескольким авторам. При этом они могут быть посвящены одной (например, борьбе с экономическими преступлениями) или разным (например, ученые записки вуза за определенный год, включающий труды ученых разных направлений) темам;

 периодические издания (т.е. имеющие постоянное название, текущий номер и выходящие в свет не реже одного раза в год, ст. 2 Закона о СМИ);

 непериодические издания (если они выходят от случая к случаю, не ежегодно, не имеют постоянного названия);

 4) газеты, журналы и другие периодические издания (например, бюллетени, альманахи и т.п.), упомянутые в ст. 485 и ст. 11 Закона об авторстве, - это издания, имеющие постоянное название, текущий номер, выходящие в свет не реже одного раза в год и относящиеся к СМИ, т.е. предназначенные для неограниченного круга лиц (ст. 2 Закона о СМИ).

 3. Характеризуя правила ч. 2 ст. 485, нужно учитывать следующие обстоятельства:

 а) в отличие от издателя, которому принадлежит АП на издание в целом (но не на отдельные статьи, материалы, иные произведения, помещенные в издании), авторам произведений, включенных в такие издания, принадлежит АП только на их произведения;

 б) по-другому решен вопрос в п. 2 ст. 11 Закона об авторстве. Установлено, что:

 во-первых, издателю (даже при наличии АП на все издание в целом) принадлежат далеко не все АП, а лишь исключительные права использовать издание и указывать на нем свое наименование;

 во-вторых, авторы произведений, включенных в такие издания, сохраняют исключительные права на использование своих произведений независимо от издания в целом. Иначе говоря, автор вправе, например, опубликовать свою статью (ранее выпущенную в свет в данном журнале) в другом издании (например, в сборнике научных трудов);

 в) сравнительный анализ правил ч. 2 ст. 485 и п. 2 ст. 11 Закона об авторстве позволяет сделать ряд важных выводов:

 и правила ст. 485, и правила ст. 11 Закона об авторстве, безусловно, исходят из того, что автору принадлежат все АП на его произведение (опубликованное в данном издании);

 п. 2 ст. 11 Закона об авторстве лишь усиливает защиту права автора использовать свое произведение, во всяком случае этому не препятствуют и правила ч. 2 ст. 485;

 п. 2 ст. 11 Закона об авторстве сужает права издателя (по сравнению с правами, предоставленными издателю ч. 2 ст. 485), сводя их лишь к указанным выше правам.

 С учетом расхождений между правилами ч. 2 ст. 485 и п. 2 ст. 11 Закона об авторстве применению подлежат последние (п. 6 Постановления от 09.07.1993).

 Статья 486. Авторское право на кинофильмы, телевизионные фильмы, радио- и телевизионные передачи

 1. Применяя правила ч. 1 ст. 486, необходимо иметь в виду следующие обстоятельства:

 а) кинофильм или телевизионный фильм, упомянутый в ст. 486, в ст. 4, 13 Закона об авторстве, является разновидностью более широкого объекта АП - аудиовизуального произведения. Это произведение, состоящее из зафиксированной серии связанных между собой кадров, предназначенное для зрительного и слухового (в случае сопровождения их звуком) восприятия с помощью соответствующих технических устройств. В эту категорию включаются кинематографические и все другие произведения, выраженные средствами, аналогичными кинематографическим (теле- и видеофильмы, диафильмы и слайд-фильмы и т.п. произведения), независимо от способа их первоначальной или последующей фиксации (абз. 3 ст. 4 Закона об авторстве);

 б) существенные отличия между правилами ст. 486 и ст. 13 Закона об авторстве видны из таблицы:

 ┌──────────────────────────────────┬────────────────────────────────────┐

 │         Правила ст. 486          │ Правила ст. 13 Закона об авторстве │

 ├──────────────────────────────────┼────────────────────────────────────┤

 │1.  Исходят   из   того,  что   АП│1. Имеются в виду любые изготовители│

 │принадлежит предприятию (с  учетом│(включая   ЮЛ    и    индивидуальных│

 │норм  ст. 48-50 ГК  РФ  правильнее│предпринимателей).                  │

 │было бы сказать ЮЛ).              │                                    │

 ├──────────────────────────────────┼────────────────────────────────────┤

 │2. Устанавливают, что предприятию,│2. Устанавливают,  что  изготовителю│

 │осуществившему съемку, принадлежит│принадлежат лишь те АП, которые  ему│

 │АП на фильм в полном объеме.      │переданы автором по договору (см.  о│

 │                                  │них  ниже).  Авторами   произведения│

 │                                  │являются       режиссер-постановщик,│

 │                                  │сценарист, композитор.              │

 ├──────────────────────────────────┼────────────────────────────────────┤

 │3. АП, упомянутое в ч. 1  ст. 486,│3. Срок действия  прав  изготовителя│

 │сроком действия не ограничено.    │ограничен сроком действия АП  автора│

 │                                  │произведения.                       │

 ├──────────────────────────────────┼────────────────────────────────────┤

 │4.  Регулируют  вопросы  АП  и  на│4.  Эти  вопросы   не   регулируются│

 │любительские фильмы.              │ст. 13 Закона об авторстве.         │

 ├──────────────────────────────────┼────────────────────────────────────┤

 │5. Допускают,  что  АП  на   фильм│5.     Необходимой      предпосылкой│

 │может возникнуть и без  заключения│возникновения    АП     изготовителя│

 │договора      (т.е.    допускается│является авторский договор          │

 │возможность       "первоначального│                                    │

 │авторского  права" ЮЛ).           │                                    │

 └──────────────────────────────────┴────────────────────────────────────┘

 в) п. 2 ст. 13 Закона об авторстве устанавливает, что договор на создание аудиовизуального произведения (т.е. одного из видов авторского договора, см.  коммент. к ст. 503-504 ГК РСФСР) влечет за собой передачу его авторами исключительных прав на воспроизведение, распространение, публичное исполнение, передачу по кабелю для всеобщего сведения, в эфир или на любое публичное сообщение, а также на субтитрирование и дублирование его текста, если иное не предусмотрено в договоре. Указанные права действуют в течение срока действия АП на аудиовизуальное произведение. Анализируя эти правила, нужно учесть, что:

 1) воспроизведение - это изготовление одного или более экземпляров произведения (либо любой его части) в любой материальной форме, в т.ч. в форме кинокопии, видеозаписи, звукозаписи и т.д. (абз. 5 ст. 4 Закона об авторстве);

 2) распространение (упомянутое в ст. 13 Закона об авторстве) - это предоставление доступа к аудиовизуальному произведению любым способом, в т.ч. путем продажи, проката, сдачи внаем и т.п. (п. 2 ст. 16 Закона об авторстве);

 3) публичное исполнение (либо публичный показ) - это любое исполнение, показ произведения непосредственно или с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения (например, в парке, на открытой эстраде), или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи (например, в кинотеатре), независимо от того, воспринимается ли произведение в данном или другом месте одновременно с его сообщением или нет (абз. 20 ст. 4 Закона об авторстве);

 4) сообщение по кабелю - это показ, исполнение, иное действие (за исключением распространения произведения), предполагающее использование кабельного вещания, посредством которого аудиовизуальное произведение становится доступным для восприятия (независимо от его фактического восприятия публикой). При этом кабельное вещание осуществляется посредством кабеля, провода, оптического волокна либо любых аналогичных средств, как имеющихся, так и могущих возникнуть в будущем (абз. 24, 25 ст. 4 Закона об авторстве);

 5) исполнение - это представление произведения посредством игры, декламации, пения, танца с помощью технических средств (телерадиовещания, кабельного телевидения и иных технических средств), равно как и показ кадров аудиовизуального произведения в их последовательности с сопровождением или без сопровождения звуком (абз. 10 ст. 4 Закона об авторстве);

 6) показ аудиовизуального произведения - это демонстрация его оригинала или экземпляра непосредственно или на экране с помощью пленки, диапозитива, телевизионного кадра или иных технических средств, а также демонстрация отдельных кадров без соблюдения их последовательности (абз. 16 ст. 4 Закона об авторстве);

 7) субтитрирование текста аудиовизуального произведения (упомянутое в ст. 13 Закона об авторстве) - это снабжение кадра текстом на русском или ином языке;

 8) дублирование текста - это показ произведения на другом (нежели оригинал) языке без одновременного сопровождения на языке оригинала;

 9) все упомянутые права передаются изготовителю, если:

 между автором и изготовителем заключен соответствующий договор в письменной форме;

 в указанном договоре не предусмотрены иные правила;

 г) в соответствии с абз. 2 п. 2 ст. 13 Закона об авторстве изготовитель вправе - при любом использовании этого произведения - указывать свое имя или наименование либо требовать такого указания. При этом нужно учесть, что:

 использование аудиовизуального произведения это его воспроизведение, распространение, импорт, публичный показ (исполнение), сообщение (ст. 16 Закона об авторстве);

 имя (упомянутое в ст. 13 Закона об авторстве) это имя гражданина, являющегося индивидуальным предпринимателем, изготовителем аудиовизуального произведения (ст. 19, 23-25 ГК РФ);

 наименование (упомянутое в ст. 13 Закона об авторстве) - это или фирменное наименование ЮЛ коммерческой организации, или наименование ЮЛ некоммерческой организации, являющихся изготовителями аудиовизуального произведения. Эти выводы сделаны на основе систематического толкования норм ст. 19, 23, 48-50 ГК РФ (см. подробнее: Гуев А.Н. Постатейный комментарий к части первой Гражданского кодекса Российской Федерации. (Изд. 4-е). М., 2006) и ст. 13 Закона об авторстве.

 В части, не соответствующей правилам ст. 13 Закона об авторстве, правила ч. 1 ст. 486 не действуют (п. 6 Постановления от 09.07.1993).

 2. Специфика правил ч. 2 ст. 486 состоит в том, что:

 а) они регулируют АП на любительский кинофильм или телевизионный фильм. Нужно учесть, что хотя речь идет только об указанных видах фильмов, все же правила ч. 2 ст. 486 распространяются и на другие виды аудиовизуальных произведений, например на видеофильмы, слайд-фильмы, диапозитивы. Этот вывод основан на систематическом толковании ст. 486 и ст. 13 Закона об авторстве;

 б) они императивно устанавливают, что АП на упомянутые фильмы принадлежат их авторам или соавторам. При этом следует иметь в виду, что:

 автор (упомянутый в ч. 2 ст. 486) - это физическое лицо, творческим трудом которого создан фильм (абз. 2 ст. 4 Закона об авторстве);

 соавторы (упомянутые в ч. 2 ст. 486) - это два и более физических лица, творческим трудом которых создано данное произведение (см.  коммент. к ст. 482 ГК РСФСР);

 любительским признается фильм, созданный не профессиональными авторами подобной аудиовизуальной продукции, а гражданами, использующими, как правило, домашнюю видеокамеру (а не профессиональную киноаппаратуру), иную технику, предназначенную для удовлетворения бытовых, личных, семейных и иных потребностей;

 в) лицам, упомянутым в ч. 2 ст. 486, принадлежат все авторские права (право на имя, право авторства и т.п., см.  коммент. к ст. 475,  476).

 3. Анализ правил ч. 3 ст. 486 приводит к ряду выводов:

 а) автор сценария (упомянутый в ч. 3 ст. 486) - это физическое лицо, творческим трудом которого создан сценарий аудиовизуального произведения (например, кинофильма). Он может написать сценарий самостоятельно либо на основе романа, повести, иного произведения других авторов;

 б) композитор (упомянутый в ч. 3 ст. 486) - это физическое лицо, творческим трудом которого создана музыкальная часть аудиовизуального произведения;

 в) режиссер-постановщик (упомянутый в ч. 3 ст. 486) - это физическое лицо, осуществившее постановку аудиовизуального произведения (представления);

 г) главный оператор (упомянутый в ч. 3 ст. 486) - это физическое лицо, ответственное за общее руководство съемкой (технологическими операциями, монтажом, дублированием), а также непосредственно участвующее в этом творческом процессе;

 д) художник-постановщик (упомянутый в ч. 3 ст. 486) - это физическое лицо, творческим трудом которого оформлены, декорированы и произведены действия, необходимые для создания аудиовизуального произведения;

 е) авторы других произведений (упомянутые в ч. 3 ст. 486) - это, например, создатели текста песен, трюковых номеров, документальных кадров, комбинированных сцен и т.п., вошедших составной частью в аудиовизуальное произведение (например, песни к телевизионному фильму, музыка к кинофильму и т.д.).

 Всем упомянутым выше лицам принадлежит АП (каждому на свое произведение) независимо от того:

 существовало ли произведение ранее, т.е. до создания данного аудиовизуального произведения (например, автору романа, положенного в основу сценария, принадлежат АП на этот роман);

 создано ли произведение в процессе работы над данным аудиовизуальным произведением (например, произведения, созданные оператором-постановщиком, художником-постановщиком и др.) (п. 4 ст. 13 Закона об авторстве).

 Нужно также учитывать, что в соответствии с п. 3 ст. 13 Закона об авторстве при публичном исполнении аудиовизуального произведения автор музыки, например песни, симфонии (с текстом или без текста), сохраняет право на вознаграждение за их публичное исполнение (даже если они исполняются вне связи с публичным исполнением, показом самого аудиовизуального произведения, составной частью которого является музыкальное произведение).

 4. Характеризуя правила ч. 4 ст. 486, нужно учитывать, что:

 а) радио- и телевизионная передачи (упомянутые в ст. 486):

 это сообщения указанных видов аудиовизуального произведения для всеобщего сведения (включая показ или исполнение) посредством их передачи по радио или телевидению (за исключением кабельного телевидения). Если при этом используется спутник, под передачей в эфир понимается прием сигналов с наземной станции на спутник и передача сигналов со спутника, посредством которых произведения могут быть доведены до публики (абз. 14 ст. 4 Закона об авторстве);

 это самостоятельная разновидность аудиовизуального произведения (такой вывод сделан на основе систематического толкования ст. 486 ГК РСФСР и абз. 3 ст. 4, ст. 7 Закона об авторстве). Именно в этом смысле они являются объектами АП;

 б) организации, передающие радио- и телевизионные передачи, - это ЮЛ, которые осуществляют:

 как создание самого аудиовизуального произведения, так и его передачу в эфир. Именно в данном случае у организации возникают "первоначальные авторские права", т.е. организация считается автором произведения в целом (см.  коммент. к ст. 484 ГК РСФСР);

 передачу в эфир произведений, созданных другими авторами (например, телерадиокомпания, которая передает произведение какого-либо автора).

 Следует учесть, что передачей, принадлежащей организации (т.е. АП на эту передачу принадлежат организации-заказчику), считается также передача, созданная по заказу ЮЛ, осуществляющего эфирное или кабельное вещание, другой организацией за счет ее средств (абз. 15 ст. 4 Закона об авторстве).

 Упомянутые в ч. 4 ст. 486 организации могут быть только ЮЛ (иное противоречило бы ст. 2, 17, 48 ГК РФ);

 в) произведения, включенные в состав передачи (упомянутой в ч. 4 ст. 486), могут быть разнообразными (музыкальные, видеофильмы, слайд-фильмы и т.п.). Однако АП на них принадлежат их авторам (например, автору того или иного сюжета, включенного в телевизионный фильм), а не организации (последней принадлежат АП на все произведение, т.е. передачу целиком).

 Статья 487. Авторское право составителей сборников

 1. Правила ч. 1 ст. 487 подлежат применению, когда:

 а) составители сборника произведений включили в него:

 законы. При этом речь идет не только о федеральных законах Российской Федерации, но также и о законах Союза ССР, РСФСР, как действующих в настоящее время, так и уже отмененных либо действие которых на территории России приостановлено (дело в том, что законы СССР не могут быть отменены: федеральными законами Российской Федерации можно лишь приостановить их действие на территории России. Причем не исключено, что на территории других государств, ранее входивших в состав СССР, некоторые из упомянутых законов еще продолжают действовать). Сюда же относятся сборники законов других государств;

 судебные решения. Этим понятием охватываются решения общегражданских судов, арбитражных судов, Конституционного Суда РФ, конституционных судов (комитетов), созданных в ряде субъектов Российской Федерации. Кроме того, имеются в виду не только собственно судебные решения (т.е. принимаемые судом после рассмотрения по существу гражданского дела), но и приговоры судов по уголовным делам, а равно определения, постановления и т.п. документы, принимаемые тем или иным звеном органов правосудия в соответствии с действующими УПК, АПК, ГПК, иными федеральными законами. В ст. 487 подразумеваются и сборники решений судов Союза ССР, государств, ранее входивших в состав СССР, других зарубежных государств;

 иные официальные документы. Примерами последних могут быть указы и распоряжения Президента РФ, постановления и распоряжения Правительства РФ, нормативные правовые и иные акты федеральных органов исполнительной власти, органов субъектов Российской Федерации, местного самоуправления, различных органов зарубежных государств либо ряда зарубежных государств (например, сборник нормативных актов в области охраны природы, принятых правительствами европейских стран);

 произведения народного творчества (сказки, предания, пословицы, песни, былины и т.д.) при условии, что авторы их неизвестны;

 древние акты и памятники (например, сборник, посвященный Законам XII Таблиц, Сборник памятников права Древней Руси, всякого рода папирусы, фолианты);

 иные произведения, не охраняемые авторским правом, например официальные переводы текстов законодательного, судебного, административного и т.п. характера; государственные символы и знаки (флаги, гербы, ордена, денежные знаки и т.п.); сообщения о событиях и фактах, имеющие информационный характер (ст. 8 Закона об авторстве);

 б) произведение не является предметом чьего-либо АП, т.е. отсутствуют другие физические лица, творческим трудом которых оно создано. Возможно, что составителям известны эти лица (например, состав разработчиков ГК РФ), однако в соответствии с законом они не могут быть признаны авторами. В равной степени сказанное относится и к произведениям, авторы которых известны, однако срок действия авторского права которых истек (за исключением авторских прав, действующих бессрочно, см.  коммент. к ст. 496 ГК РСФСР);

 в) составители сборника подвергли включенные в сборник материалы:

 обработке. Имеется в виду подбор материала (например, по тематике, хронологии, иерархии и т.п.). Дело в том, что термин "подбор материалов" употребляется в п. 1 ст. 11 Закона об авторстве. Безусловно, "подбор" и "обработка" - не одно и то же (см. об этом ниже). В связи с тем, что правила ч. 1 ст. 487 и правила п. 1 ст. 11 Закона об авторстве не совпадают, необходимо руководствоваться последними (т.е. правильнее говорить лишь о "подборе материалов") (п. 6 Постановления от 09.07.93);

 систематизации. И здесь нужно учесть, что в п. 1 ст. 11 Закона об авторстве употреблено другое словосочетание - "расположение материалов" (а не "систематизация материалов"). Ясно, что систематизация материалов предполагает не только их расположение (тем или иным образом) в сборнике, но и более детальную обработку, устранение внутренних противоречий, тематическое, географическое и т.п. расположение и т.д. Нужно исходить из правил п. 1 ст. 11 Закона об авторстве.

 2. Сравнительный анализ правил ч. 1 и 2 ст. 487 позволяет сделать ряд выводов:

 а) правила ч. 1 ст. 487 применяются в отношении т.н. составителей сборников. Легальное определение "составитель сборника" содержится в Законе об авторстве - это физическое лицо, творческим трудом которого создан сборник или другое составное произведение. Закон позволяет также дать легальное определение составительства: это творческая деятельность составителя сборника (иных составных произведений) по подбору и расположению материалов, а также творческие результаты этой деятельности (указанные определения даны на основе систематического толкования правил ст. 487 и ст. 4, 11 Закона об авторстве);

 б) правила ч. 2 ст. 487 применяются не в отношении составителей, а граждан, которые: самостоятельно (т.е. своим научным творческим трудом) обработали (улучшили, усовершенствовали произведение, придали ему иную направленность, устранили его противоречия, осовременили и т.д.; примерами могут служить аранжировка, инсценировка и т.п.) отдельные (т.е. не в составе сборника, не специально подобранные) произведения, не являющиеся объектами чьего-либо АП (например, современная обработка народной песни);

 в) граждане, упомянутые в ч. 2 ст. 487, являются авторами обработки, даже если не создан сборник, иное составное произведение (например, антология, база данных и т.п., п. 3 ст. 7 Закона об авторстве). Таким образом, и сама обработка является самостоятельным объектом АП (этот вывод основан на анализе правил абз. 1 п. 3 ст. 7 Закона об авторстве, устанавливающего, что к объектам АП относятся и производные произведения: переводы, обработки, аннотации, рефераты, резюме, обзоры, инсценировки, аранжировки и т.п.);

 г) граждане, упомянутые в ч. 1 ст. 487, являются, в свою очередь, авторами именно сборников, иных составных произведений.

 3. Анализируя правила ч. 3 ст. 487, можно прийти к следующим выводам:

 а) они в равной степени распространяются и на случаи, упомянутые в ч. 1 ст. 487 (где речь идет об авторском праве составителей сборников произведений), и на случаи, указанные в ч. 2 ст. 487 (где речь идет об авторском праве граждан, самостоятельно обработавших или систематизировавших произведения);

 б) в соответствии с ч. 3 ст. 487 граждане (не упомянутые в ч. 1 и 2 ст. 487) вправе:

 самостоятельно обработать и систематизировать произведения, не являющиеся объектом АП других лиц (законы, судебные решения и т.п.);

 выпускать в свет указанные систематизированные (обработанные) произведения. Иначе говоря, они вправе опубликовать экземпляры таких произведений в количестве, достаточном для удовлетворения разумных потребностей публики.

 4. Особенности правил ч. 4 ст. 487 состоят в следующем:

 а) они применяются в случаях, когда составитель сборника подобрал и расположил материалы (включенные в сборник), которые являются объектом авторского права одного или нескольких авторов (чем они отличаются от правил ч. 1-3 ст. 487, регулирующих случаи, когда указанные произведения не являются объектом чьих-либо авторских прав);

 б) в соответствии с ними составитель имеет АП на созданный сборник лишь постольку, поскольку:

 он не нарушает АП авторов упомянутых произведений, при этом речь идет о правах каждого автора, чье произведение включено в сборник;

 речь идет об АП на сборник в целом, но не на отдельные произведения, включенные в него;

 в) их нужно применять, когда они не противоречат правилам абз. 1 п. 1 ст. 11 Закона об авторстве о том, что авторы произведений, включенных в составное произведение (а не только в сборник, как это подчеркивается в ст. 487), вправе использовать свои творения независимо от составного произведения, если иное не предусмотрено авторским договором;

 г) сравнительный анализ ч. 3 ст. 487 и абз. 3 п. 1 ст. 11 Закона об авторстве показывает, что между составителем и авторами произведений, включенных в сборник (иное составное произведение), должен быть заключен письменный авторский договор (см. о его видах и условиях  коммент. к ст. 503-507 ГК РСФСР). В нем может быть установлено, что у авторов нет права использовать свое произведение, входящее в сборник, либо они реализуют такое право лишь с согласия составителя.

 Статья 488. Использование произведения автора другими лицами

 В ред. Указа ПВС РСФСР от 01.03.1974//Ведомости ВС РСФСР, 1974, N 10, ст. 286.

 1. Применяя правила ст. 488, следует обратить внимание на ряд важных обстоятельств:

 а) использование произведения (упомянутое в ст. 488) - одно из исключительных прав автора. Содержание этого понятия раскрывается в п. 2 ст. 16 Закона об авторстве. Это право означает возможность осуществлять следующие действия:

 воспроизводить произведение, т.е. изготавливать один и более экземпляров произведения или его части в любой материальной форме (абз. 5 ст. 4 Закона об авторстве);

 распространять экземпляры произведения любым способом: продавать, сдавать в прокат, внаем, предоставлять доступ к воспроизведенной программе для ЭВМ или базе данных, в т.ч. сетевыми способами (абз. 8 п. 1 ст. 1 Закона об ЭВМ);

 импортировать экземпляры произведения в целях распространения;

 публично показывать (исполнять) произведение, т.е. осуществлять любой его показ и исполнение непосредственно или с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи (абз. 20 ст. 4 Закона об авторстве);

 сообщать произведение (включая показ, исполнение или передачу в эфир) для всеобщего сведения путем передачи в эфир и (или) последующей передачи в эфир;

 сообщать произведение (включая показ, исполнение или передачу в эфир) для всеобщего сведения по кабелю, проводам или с помощью иных аналогичных средств;

 переводить произведение (см.  коммент. к ст. 489 ГК РСФСР);

 переделывать, аранжировать или другим образом перерабатывать произведение.

 Исключительные права автора на использование дизайнерского, архитектурного, градостроительного и садово-паркового проектов включают также практическую реализацию таких проектов. Автор принятого архитектурного проекта вправе требовать от заказчика предоставления права на участие в реализации своего проекта при разработке документации для строительства и при строительстве здания или сооружения, если иное не предусмотрено договором (п. 2.1 ст. 16 Закона об авторстве);

 б) автор (упомянутый в ст. 488) - это физическое лицо, творческим трудом которого создано произведение. Лишь в случаях, предусмотренных законом, АП признаются и за ЮЛ (см.  коммент. к ст. 484);

 в) другие лица (упомянутые в ст. 488) - это:

 граждане Российской Федерации, иностранных государств (в т.ч. стран, ранее входивших в состав СССР), лица без гражданства, лица, имеющие двойное гражданство;

 ЮЛ. Дело в том, что авторское право - составная часть гражданского законодательства, а действующий ГК РФ признает субъектами права граждан и ЮЛ (но не организации, которые не обладают таким статусом) (ст. 2, 17, 48, 153 ГК РФ).

 2. По общему правилу (указанному в ст. 488) использование произведения другими лицами (не являющимися авторами произведения) допускается постольку, поскольку был заключен:

 а) договор между автором и этими лицами. Речь идет об авторском договоре о передаче произведения для использования (см.  коммент. к ст. 503,  504);

 б) договор между указанными лицами и правопреемниками автора. К числу последних относятся:

 наследники автора. Имеются в виду наследники как по закону, так и по завещанию (см.  коммент. к ст. 481, 530-533 ГК РСФСР);

 иные правопреемники. Речь идет о ЮЛ, к которым исключительное право пользования перешло в установленном законом порядке: например, если АП принадлежало ЮЛ, то после его реорганизации это право переходит к ЮЛ, возникшим в результате преобразования, слияния и других форм реорганизации (см. подробнее: Гуев А.Н. Постатейный комментарий к части первой Гражданского кодекса Российской Федерации. (Изд. 4-е). М.: Экзамен, 2005).

 С другой стороны, допускается использование произведения, когда соответствующий договор (указанный выше) не был заключен, но лишь в случаях, когда это прямо указано в законе. К таким случаям относятся:

 1) перевод произведения на другой язык и выпуск этого перевода, осуществленный в соответствии с международными договорами (см.  коммент. к ст. 489 ГК РСФСР);

 2) воспроизведение произведения в личных целях и без выплаты авторского вознаграждения (ст. 18 Закона об авторстве, см.  коммент. к ст. 493 ГК РСФСР);

 3) цитирование (в оригинале и в переводе) в научных, исследовательских и т.п. целях из правомерно обнародованных произведений в объеме, оправданном целью цитирования (подп. 1 п. 1 ст. 19 Закона об авторстве, см.  коммент. к п. 2 ст. 492 ГК РСФСР);

 4) использование правомерно обнародованных произведений в качестве иллюстраций в учебных изданиях, радиопередачах и т.п. в объеме, оправданном поставленной целью (подп. 2 п. 1 ст. 19 Закона об авторстве, см.  коммент к ст. 492 ГК РСФСР);

 5) воспроизведение в СМИ правомерно опубликованных в газетах или журналах статей по текущим экономическим, политическим, социальным, религиозным вопросам, если это прямо не было запрещено автором (подп. 3 п. 1 ст. 19 Закона об авторстве, см.  коммент. к ст. 492 ГК РСФСР);

 6) воспроизведение в СМИ публично произнесенных политических речей, обращений, докладов и т.п. в объеме, оправданном информационной целью (подп. 4 п. 1 ст. 19 Закона об авторстве, см.  коммент. к п. 5 ст. 492 ГК РСФСР);

 7) воспроизведение или сообщение в обзорах текущих событий средствами фотографии, путем передачи в эфир (по кабелю) произведений, которые становятся увиденными или услышанными в ходе

 таких событий, в объеме, оправданном информационной целью (подп. 5 п. 1 ст. 19 Закона об авторстве, см.  коммент. к п. 3 ст. 492 ГК РСФСР);

 8) воспроизведение - без извлечения прибыли - рельефно-точечным шрифтом или другими специальными способами произведений для слепых, кроме тех, которые были специально созданы для таких способов воспроизведения (подп. 6 п. 1 ст. 19 Закона об авторстве, см.  коммент. к п. 8 ст. 492 ГК РСФСР);

 9) использование произведений путем репродуцирования (ст. 20 Закона об авторстве, см.  коммент. к п. 7 ст. 492 ГК РСФСР);

 10) свободное использование произведений, постоянно расположенных в местах, открытых для свободного посещения (ст. 21 Закона об авторстве);

 11) свободное воспроизведение для судебных целей (ст. 23 Закона об авторстве);

 12) свободное публичное исполнение музыкального произведения (ст. 22 Закона об авторстве);

 13) свободная запись краткосрочного пользования, производимая организациями эфирного вещания (ст. 24 Закона об авторстве);

 14) свободное воспроизведение программ для ЭВМ и баз данных. Установлено, что лицо, правомерно владеющее экземпляром программы для ЭВМ или базы данных, вправе, не получая разрешения автора (или иного обладателя исключительных прав) и без выплаты дополнительного вознаграждения:

 внести в программу для ЭВМ или базу данных изменения, осуществляемые исключительно в целях ее функционирования на технических средствах пользователя, выполнять любые действия, связанные с функционированием этого произведения в соответствии с его назначением, в т.ч. запись и хранение в памяти ЭВМ (одной ЭВМ или одного пользователя сети), а также исправлять явные ошибки, если иное не предусмотрено договором с автором;

 изготовить копию программы для ЭВМ или базы данных при условии, что эта копия предназначена только для архивных целей и для замены правомерно приобретенного экземпляра в случаях, когда оригинал произведения утерян, уничтожен или стал непригоден. Такую копию можно использовать только в вышеупомянутых целях (п. 1 ст. 25 Закона об авторстве);

 15) декомпилирование программ для ЭВМ или баз данных. Это означает, что лицо, правомерно владеющее экземпляром программы для ЭВМ или базы данных, вправе без согласия автора (или иного обладателя исключительных прав) и без выплаты дополнительного вознаграждения воспроизвести и преобразовать объектный код в исходный текст. Это допускается, если необходимо достичь способность к взаимодействию разработанной лицом (осуществившим декомпилирование) программы для ЭВМ с другими программами, которые могут взаимодействовать с декомпилируемой программой. Для этого необходимо соблюдение ряда дополнительных условий:

 информация, необходимая для достижения способности к взаимодействию, ранее не была доступна этому лицу из других источников;

 указанные действия осуществляются только в отношении тех частей программы, которые необходимы для достижения способности к взаимодействию;

 информация, полученная в результате декомпилирования, может использоваться лишь для достижения указанной способности, не может передаваться иным лицам, за исключением случаев, если это необходимо для той же цели, а также не может использоваться для разработки программы для ЭВМ, по своему виду существенно схожей с декомпилируемой, или для осуществления любого другого действия, нарушающего АП;

 декомпилирование (равно как и свободное воспроизведение программ для ЭВМ и баз данных) не должно: наносить неоправданного ущерба нормальному использованию программы для ЭВМ или базы данных, необоснованно ущемлять законные интересы автора или иного обладателя исключительных прав (ст. 25 Закона об авторстве);

 16) воспроизведение в личных целях без согласия автора, но с выплатой ему вознаграждения (ст. 26 Закона об авторстве, см.  коммент. к ст. 495 ГК РСФСР).

 3. В ст. 488 говорится лишь об использовании произведения, являющегося объектом АП. Однако Закон об авторстве весьма подробно регламентирует и использование объектов смежных прав. Субъектами этих прав являются:

 а) исполнитель - т.е. актер, певец, музыкант, танцор, иное лицо, которое играет роль, читает, декламирует, поет, играет на музыкальном инструменте или иным образом исполняет произведения литературы или искусства (в т.ч. эстрадный, цирковой или кукольный номер), а также режиссер-постановщик спектакля и дирижер (абз. 11 ст. 4 Закона об авторстве);

 б) производитель фонограммы, т.е. лицо, изготовившее любую запись (она должна быть исключительно звуковой) исполнений или иных звуков (абз. 9, 26 ст. 4 Закона об авторстве);

 в) организация эфирного или кабельного вещания, т.е. ЮЛ, осуществляющее вещание в эфир или по кабелю.

 При этом установлено, что по общему правилу:

 производитель фонограммы, равно как и организация эфирного или кабельного вещания (далее - ОЭКВ), осуществляет свои СП в пределах прав, полученных по договору, во-первых, с исполнителем, во-вторых, с автором произведения, записанного на фонограмме или передаваемого в эфир либо по кабелю (даже если разрешение на использование постановок исходит от режиссера-постановщика) (п. 2 ст. 36 Закона об авторстве);

 исполнитель осуществляет эти права при условии соблюдения прав автора (п. 3 ст. 36 Закона об авторстве).

 4. Закон об авторстве установил, что:

 а) исполнителю (по поводу его исполнения или постановки) принадлежат следующие исключительные права:

 право на имя (оно должно соответствовать правилам ст. 19 ГК РФ), см.  коммент. к ст. 479 ГК РСФСР;

 право на защиту исполнения или постановки от всякого искажения или иного посягательства (например, сокращения текста, дополнения новыми элементами и т.п.), способного нанести ущерб чести или достоинству исполнителя (см. подробнее: Гуев А.Н. Постатейный комментарий к части первой Гражданского кодекса Российской Федерации. (Изд. 4-е). М.: Экзамен, 2005);

 право использовать исполнение или постановку в любой форме, включая право на вознаграждение (п. 1 ст. 37 Закона об авторстве);

 право впервые передавать в эфир или сообщать по кабелю исполнение или постановку (без использования записи, т.е. при прямой трансляции);

 право записывать ранее не записанные исполнение или постановку;

 право передавать в эфир эту запись (если первоначально указанная запись была произведена не для коммерческих целей);

 право сдавать в прокат опубликованную в коммерческих целях фонограмму с записью исполнения или постановки (если иное не предусмотрено в договоре между исполнителем и производителем фонограммы) (п. 2 ст. 37 Закона об авторстве). Исполнитель может, кроме того, сообщать запись исполнения или постановки для всеобщего сведения таким образом, при котором любое лицо может иметь доступ к ней в интерактивном режиме из любого места и в любое время по своему выбору (т.н. "право на доведение до всеобщего сведения"). Данное положение введено в ст. 37 Закона об авторстве Федеральным законом N 72-ФЗ от 20.07.2004 и вводится в действие с 1 января 2006 г. Исполнитель вправе также разрешать осуществление указанных действий;

 б) производителю фонограммы принадлежат следующие исключительные права (в отношении его фонограммы):

 право использовать фонограмму в любой форме;

 право на вознаграждение за каждый вид использования фонограммы;

 право осуществлять (разрешать осуществление) следующие действия:

 1) воспроизводить фонограмму;

 2) переделывать или перерабатывать ее;

 3) продавать, сдавать в прокат, иным образом распространять экземпляры фонограммы;

 4) импортировать экземпляры фонограммы. Кроме того, с 1 января 2006 г. производитель фонограммы вправе также сообщать фонограмму таким образом, при котором любое лицо может иметь к ней доступ в интерактивном режиме из любого места и в любое время по своему выбору, т.е. т.н. "право на доведение до всеобщего сведения" (ст. 38 Закона об авторстве);

 в) организации эфирного вещания (в отношении ее передачи) принадлежат следующие исключительные права:

 право использовать передачу в любой форме;

 право на получение вознаграждения;

 право давать разрешение на осуществление следующих действий:

 1) одновременно передавать в эфир ее передачу другому ЮЛ, осуществляющему эфирное вещание;

 2) сообщать передачу для всеобщего сведения по кабелю;

 3) записывать передачу и воспроизводить запись;

 4) сообщать передачу для всеобщего сведения в местах с платным входом (п. 1, 2 ст. 40 Закона об авторстве);

 г) организации кабельного вещания обладают следующими исключительными правами:

 право использовать передачу в любой форме;

 право на вознаграждение;

 право разрешать осуществление следующих действий:

 1) одновременно сообщать для всеобщего сведения по кабелю ее передачу другой организации кабельного вещания;

 2) передавать передачу в эфир;

 3) записывать и воспроизводить записи передачи;

 4) сообщать передачу для всеобщего сведения в местах с платным входом (п. 1, 2 ст. 41 Закона об авторстве).

 5. В ряде случаев Закон об авторстве предусматривает возможность использовать СП и без разрешения, не заключая соответствующего договора:

 а) допускается возможность воспроизводить исполнение или постановку в тех же целях, для которых было получено согласие исполнителя при записи исполнения или постановки (п. 3 ст. 37 Закона об авторстве);

 б) если экземпляры правомерно опубликованной фонограммы введены в гражданский оборот посредством их продажи, то допускается их дальнейшее распространение (в любой форме, а не только путем продажи) без согласия производителя фонограммы и без выплаты вознаграждения (п. 3 ст. 38 Закона об авторстве);

 в) без согласия исполнителя, производителя, ОЭВК и без выплаты вознаграждения допускается возможность использовать исполнение, постановку, передачу в эфир, по кабелю и их записи, в т.ч. в сопровождении фонограмм:

 1) для включения в обзор о текущих событиях небольших отрывков из исполнения, постановки, фонограммы, передачи в эфир или по кабелю;

 2) исключительно в целях обучения или научного исследования;

 3) для цитирования в форме небольших отрывков из исполнения, постановки, фонограммы, передачи в эфир или по кабелю при условии, что такое цитирование осуществляется в информационных целях;

 4) в личных целях (но при этом воспроизведение фонограммы допускается при условии выплаты вознаграждения) (п. 1, 2 ст. 42 Закона об авторстве).

 Не требуется разрешения исполнителя, иных субъектов СП: на запись краткосрочного пользования; на воспроизведение такой записи, опубликованной в коммерческих целях, когда и запись, и воспроизведение осуществляются организацией эфирного (но не кабельного) вещания с помощью ее собственного оборудования и для ее собственной передачи, если:

 организация получила разрешение на передачу в эфир самой постановки, исполнения, передачи, которые записываются или воспроизводятся;

 запись краткосрочного пользования уничтожается в шестимесячный срок после ее изготовления. Однако единственный экземпляр такой записи может быть сохранен в официальных архивах на основании его исключительно документального характера (п. 3 ст. 42 Закона об авторстве).

 6. Субъекты СП могут передавать их другим лицам по договору. При этом следует обратить внимание на ряд важных обстоятельств:

 а) исполнитель, передавая свои СП организациям эфирного и кабельного вещания:

 может в таком договоре определить размер вознаграждения за использование СП;

 не вправе требовать, чтобы упомянутые организации использовали эти СП по специальному разрешению исполнителя: достаточно самого факта заключения договора (п. 5 ст. 37 Закона об авторстве);

 б) заключение договора между исполнителем и изготовителем аудиовизуального произведения (на создание такого произведения) влечет за собой предоставление исключительных прав исполнителем (см. о них выше). Однако такие права предоставляются только на произведение в целом и не предполагают отдельного использования звука или изображения, зафиксированных в аудиовизуальном произведении (п. 6 ст. 37 Закона об авторстве);

 в) исключительные права ОЭКВ не распространяются на случаи, когда запись передачи была произведена с согласия организации (п. 3 ст. 40, п. 3 ст. 41 Закона об авторстве).

 7. Допускается без согласия таких субъектов СП, как производитель фонограммы (опубликованной в коммерческих целях) и исполнитель (исполнение которого записано на фонограмме), но с выплатой вознаграждения:

 1) публичное исполнение фонограммы - непосредственно либо с помощью технических средств - в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи (абз. 20 ст. 4 Закона об авторстве);

 2) передача программы в эфир по радио или телевидению, включая кабельное и спутниковое телевидение (абз. 14 ст. 4 Закона об авторстве);

 3) сообщение фонограммы (для всеобщего сведения) по кабелю, т.е. посредством кабеля, провода, оптического волокна или с помощью аналогичных средств (абз. 25 ст. 4 Закона об авторстве).

 При этом необходимо обратить внимание на ряд важных моментов:

 а) сбор, распределение, выплата вознаграждения субъектам СП (упомянутым выше) осуществляются одной из организаций, управляющей правами производителей фонограмм и исполнителей на коллективной основе (такие организации создаются обладателями авторских и смежных прав и действуют в пределах переданных им авторами полномочий; цель создания таких организаций - обеспечить права авторов, прежде всего имущественные, в случаях, когда индивидуальная защита таких прав затруднительна, ст. 44 Закона об авторстве) в соответствии с соглашением между такими организациями. Если в упомянутом соглашении не установлено иное, то вознаграждение делится между производителем фонограммы и исполнителем поровну (п. 2 ст. 39 Закона об авторстве);

 б) размер вознаграждения и условия его выплаты определяются соглашением между производителем фонограммы (либо объединениями, ассоциациями этих субъектов СП), с одной стороны, и организациями, управляющими правами производителей фонограмм и исполнителей, - с другой. Упомянутые организации являются некоммерческими и обладают статусом ЮЛ (ст. 50, 121 ГК РФ; см. подробнее: Гуев А.Н. Постатейный комментарий к части первой Гражданского кодекса Российской Федерации. (Изд. 4-е). М.: Экзамен, 2006). При этом размер вознаграждения устанавливается за каждый вид использования фонограммы (п. 3 ст. 39 Закона об авторстве);

 в) пользователи фонограмм должны предоставлять организации, управляющей правами производителей фонограмм и исполнителей, программы, содержащие точные сведения о том, сколько раз использовалась фонограмма, иные сведения и документы, необходимые для сбора и выплаты вознаграждения.

 Завершая анализ описанных выше норм Закона об авторстве, укажем на то, что все разрешения, договоры, соглашения, выдаваемые, заключаемые, подписываемые субъектами СП, должны иметь письменную форму. Дело в том, что это - сделки, причем исполняемые не в момент их совершения. Это означает, что общие правила, установленные в ст. 158-160, 432, 434, 438 ГК РФ, подлежат применению и в данном случае.

 Статья 489. Перевод произведения на другой язык

 В ред. Указов ПВС РСФСР от 01.03.1974; от 24.02.1987//Ведомости ВС РСФСР, 1974, N 10, ст. 286; 1987, N 9, ст. 250.

 1. Применяя правила ч. 1 ст. 489, необходимо учитывать следующие важные обстоятельства:

 а) перевод (упомянутый в ст. 489) представляет собой:

 разновидность "производных произведений". Это самостоятельный объект АП. Наряду с переводами к числу "производных произведений" относятся также обработки, аннотации, рефераты, резюме, обзоры, инсценировки, аранжировки и другие переработки произведений науки, литературы и искусства (п. 3 ст. 7 Закона об авторстве);

 изложение произведения на другом языке. Имеется в виду любой другой язык, нежели тот, на котором создан оригинал;

 б) в ст. 489 имеется в виду не любой перевод, а лишь осуществляемый:

 в целях выпуска в свет. Иначе говоря, перевод на другой язык - не самоцель; необходим и второй конструктивный признак, а именно опубликование перевода, т.е. выпуск в свет экземпляров произведения (переведенного на другой язык) в количестве, достаточном для удовлетворения разумных потребностей публики исходя из характера перевода. Этот вывод основан на систематическом толковании ст. 489 и абз. 13 ст. 4 Закона об авторстве;

 для использования в коммерческой, образовательной, научной и т.п. видов деятельности, не имеющих характера использования в личных целях (в т.ч. бытовых, семейных). Иначе говоря, если переводчик преследует цель извлечь прибыль (доход) либо иную цель (не связанную напрямую с извлечением прибыли), например обучение своих учеников с применением переведенного произведения, то есть все основания применять правила ч. 1 ст. 483. Этот вывод основан на систематическом толковании норм ст. 489, 491-493 ГК РСФСР и ст. 12, 18 Закона об авторстве;

 в) согласие на перевод (упомянутое в ст. 489):

 исходит от автора, т.е. физического лица, творческим трудом которого создан оригинал произведения. Лишь в случаях, прямо предусмотренных законом, автором (носителем авторских прав) признается ЮЛ (см.  коммент. к ст. 484 ГК РСФСР);

 либо от правопреемников автора. К ним относятся: наследники (см. об их круге коммент. к ст. 1116, 1117 ГК) или ЮЛ, к которым АП перешло в порядке правопреемства (например, при реорганизации ЮЛ - обладателя авторских прав). Такой вывод основан на систематическом толковании норм ст. 48, 57-59 ГК РФ, ст. 483, 484, 489 ГК РСФСР, ст. 9, 14, 29 Закона об авторстве;

 должно иметь письменную форму. Дело в том, что перевод произведения суть разновидность его использования (это прямо предусмотрено в п. 2 ст. 16 Закона об авторстве). А использование произведения, по общему правилу, допускается по авторскому договору, имеющему письменную форму (см.  коммент. к ст. 503-505 ГК РСФСР).

 2. Характеризуя правила ч. 2 ст. 489, нужно иметь в виду, что:

 а) международные договоры (упомянутые в ст. 489) - это соглашения:

 заключенные в свое время Союзом ССР и признанные действующими для Российской Федерации (как правопреемницы СССР);

 заключенные собственно Российской Федерацией и ратифицированные в установленном порядке;

 б) к компетентным органам (упомянутым в ст. 489) в настоящее время относятся:

 Минобрнауки России и созданные при нем:

 Федеральное агентство по науке и инновациям (п. 2 Постановления N 1132);

 Федеральная служба по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам, на которую возложено выполнение функций по вопросам международного сотрудничества в области авторского права и смежных прав;

 федеральные органы исполнительной власти, уполномоченные на это Правительством РФ в соответствии;

 в) перевод произведения на другой язык допускается (в случаях, упомянутых в ст. 489) с соблюдением положений соответствующих международных договоров. Последние (будучи составной частью действующего на территории Российской Федерации гражданского законодательства) имеют приоритет перед правилами ст. 489-491 ГК РСФСР (см.  коммент. к ст. 478 ГК РСФСР);

 г) ч. 2 ст. 489 нужно применять с учетом приоритета правил ст. V Всемирной конвенции об авторском праве от 06.09.1952 (СП СССР, 1973, N 24, ст. 139), согласно которой: авторское право включает исключительное право автора переводить, выпускать в свет переводы, разрешать перевод и выпуск в свет переводов произведений; каждое Договаривающееся Государство может своим внутренним законодательством ограничивать право перевода письменных произведений с соблюдением следующих постановлений:

 если в течение 7 лет со времени первого выпуска в свет произведения его перевод на национальный язык (языки) Договаривающегося Государства не был издан, то любой гражданин этого Государства может получить от его компетентного органа неисключительную лицензию на перевод и выпуск в свет произведения (если при этом он докажет, что автор или его правопреемники не дали ему разрешения на перевод);

 если издания перевода (уже вышедшего на этом языке) полностью распроданы;

 внутреннее законодательство Договаривающегося Государства должно обеспечить обладателю прав перевода справедливое вознаграждение в соответствии с международной практикой, а также выплату и перевод сумм этого вознаграждения за рубеж, равно как меры, гарантирующие правильность перевода произведения.

 См.  коммент. к ст. 490,  491 ГК РСФСР.

 Статья 490. Авторское право переводчика

 В ред. Указа ПВС РСФСР от 01.03.1974//Ведомости ВС РСФСР, 1974, N 10, ст. 286.

 1. Применяя правила ст. 490, нужно учитывать положения ст. 12 Закона об авторстве о том, что:

 1) переводчикам и авторам других производных произведений принадлежит АП на осуществленные ими перевод, переделку, аранжировку или другую переработку. Переводчик (автор другого производного произведения) пользуется авторским правом на созданное им произведение при условии, если он соблюдает права автора произведения, подвергшегося переводу, аранжировке и т.п.;

 2) авторское право переводчиков (авторов других производных произведений) не препятствует иным лицам осуществлять перевод и переработку тех же произведений.

 Различия между правилами ст. 490 и ст. 12 Закона об авторстве можно показать в таблице:

 ┌──────────────────────────────────┬────────────────────────────────────┐

 │         Правила ст. 490          │ Правила ст. 12 Закона об авторстве │

 ├──────────────────────────────────┼────────────────────────────────────┤

 │1. Регулируют АП лишь переводчиков│1.   Регулируют   АП       не только│

 │                                  │переводчиков, но  и  аранжировщиков,│

 │                                  │обработчиков и т.д.                 │

 ├──────────────────────────────────┼────────────────────────────────────┤

 │2. Касаются лишь такого объекта АП│2.  Распространяются  на  все   виды│

 │как перевод.                      │производных  произведений  (см.   об│

 │                                  │этом понятии  коммент. к ст. 489).   │

 ├──────────────────────────────────┼────────────────────────────────────┤

 │3. Не     регулируют    отношения,│3. Регулируют отношения, возникающие│

 │возникающие       при     переводе│при переводе произведения и  другими│

 │произведения иными лицами.        │лицами (это же относится  к  случаям│

 │                                  │переработки    других    производных│

 │                                  │произведений).                      │

 ├──────────────────────────────────┼────────────────────────────────────┤

 │4. Императивно  устанавливают, что│4.   Исходят   из   того,   что   АП│

 │переводчику  принадлежит авторское│переводчика   действует,     если им│

 │право на перевод.                 │соблюдены права автора переведенного│

 │                                  │произведения             (либо иного│

 │                                  │производного произведения).         │

 └──────────────────────────────────┴────────────────────────────────────┘

 Безусловно, правила ст. 490 подлежат применению лишь в той части, в какой они не противоречат правилам ст. 12 Закона об авторстве (п. 6 Постановления от 09.07.1993).

 2. Анализ правил ст. 490 приводит к ряду важных выводов:

 а) АП принадлежит переводчику независимо от того, что:

 перевод осуществлен на другой язык только в личных целях. Напомним, что если лицо переводит чужое произведение на другой язык без цели использования этого перевода в коммерческой, некоммерческой и т.п. деятельности и без цели выпуска в свет (опубликования), то для такого перевода согласия автора произведения-оригинала (либо его правопреемников) не требуется (см.  коммент. к ст. 489 ГК РСФСР). Тем не менее переводчику принадлежит право на перевод: пусть даже этот перевод будет существовать в одном экземпляре и в рукописном виде (и в таком виде использоваться автором в личных, семейных, бытовых целях). Данный вывод основан на систематическом толковании правил ст. 475, 479, 489, 490 ГК РСФСР и ст. 1, 4, 6, 7, 12 Закона об авторстве;

 перевод осуществлен в целях выпуска его в свет (опубликования перевода), в т.ч. и для осуществления, например, коммерческой деятельности. Однако в этом случае переводчик обязан соблюсти АП

 автора оригинала (в т.ч. такие личные неимущественные права последнего, как право авторства, право на имя и т.д., а также имущественные права автора и главное из них - право на вознаграждение, см.  коммент. к ст. 491 ГК РСФСР);

 б) АП принадлежат также (на условиях, о которых говорилось выше) лицам, осуществившим одну из следующих форм переработки произведения (наряду с переводом), а именно:

 аранжировку (например, музыкального произведения);

 переделку (например, сценария фильма);

 обработку произведения (см.  коммент. к ст. 487 ГК РСФСР);

 иную форму переработки (аннотации, рефераты, обзоры, инсценировки, резюме);

 в) если произведение переведено несколькими лицами независимо друг от друга (даже если это перевод на один и тот же язык), то и в таком случае каждому из них принадлежит АП на свой перевод. Сказанное относится и к лицам, осуществившим иные формы переработки;

 г) АП принадлежит и лицу, осуществившему перевод не с языка оригинала, а с того, на который произведение было переведено ранее (т.е. "перевод с перевода").

 Статья 491. Право автора на вознаграждение за использование его произведения в переводе на другой язык

 В ред. Указа ПВС РСФСР от 01.03.1974//Ведомости ВС РСФСР, 1974, N 10, ст. 286.

 1. Комментируя правила ст. 491, нужно учитывать следующие обстоятельства:

 а) право на вознаграждение - одно из важнейших имущественных прав автора. Размер вознаграждения определяется в авторском договоре, являясь его существенным условием (т.е. если при переводе произведения с автором не удалось достичь соглашения по вопросу о размере вознаграждения, то авторский договор не считается заключенным: это прямо предусмотрено в ст. 432 ГК РФ). См. подробнее: Гуев А.Н. Постатейный комментарий к части первой Гражданского кодекса Российской Федерации. (Изд. 4-е). М.: Экзамен, 2006. Нужно иметь в виду, что ставки авторского вознаграждения, утв. Постановлением N 218, являются минимальными: его конкретный размер определяется в авторском договоре, но в любом случае он не может быть меньше, чем указанные ставки (п. 2 Постановления N 218). См. также  коммент. к ст. 503,  507 ГК РСФСР;

 б) автор вправе требовать выплаты вознаграждения лишь постольку, поскольку:

 1) произведение, переведенное на другой язык, было использовано. При этом имеется в виду любая форма использования:

 воспроизведение;

 распространение;

 импортирование;

 иные формы использования, предусмотренные в ст. 16 Закона об авторстве (см. об этом  коммент. к ст. 488,  489 ГК РСФСР).

 Для применения правил ст. 491 не играет решающей роли то обстоятельство, что переведенное произведение использовалось не в коммерческих целях (т.е. не для извлечения прибыли, дохода): они распространяются и на случаи его некоммерческого использования;

 2) иное не предусмотрено в законе. При этом речь идет о федеральном законе (т.к. авторское право - составная часть гражданского законодательства, а оно отнесено ст. 71 Конституции к исключительному ведению Российской Федерации). Примерами "случаев, указанных в законе" (т.е. когда автору оригинала не выплачивается вознаграждение), может, в частности, служить:

 перевод произведения для личных потребностей (см.  коммент. к ст. 493);

 использование его для создания нового, творчески самостоятельного произведения (см.  коммент. к ст. 492 ГК РСФСР);

 цитирование переведенного произведения в научных, критических, учебных и политико-просветительных изданиях в пределах, обусловленных целью издания (см.  коммент. к п. 2 ст. 492 ГК РСФСР);

 иные случаи, упомянутые законом (см., например, ст. 18-26 Закона об авторстве; см. также  коммент. к ст. 507 ГК РСФСР).

 2. Применяя правила ст. 491, необходимо иметь в виду, что:

 а) в соответствии с абз. 2 п. 1 ст. 12 Закона об авторстве переводчик (автор другого производного произведения) пользуется АП при условии соблюдения им прав автора произведения, подвергшегося переводу, переделке, аранжировке или другой переработке. Таким образом:

 1) автор оригинала вправе требовать выплаты вознаграждения не только в случае перевода его произведения на другой язык, но и при создании (путем переработки его произведения) любого другого производного произведения, в частности:

 аранжировки (например, современная аранжировка песни, текста песни, кантаты и т.п., созданных в начале двадцатого века);

 аннотации (например, краткая аннотация художественного произведения известного писателя);

 инсценировки (например, инсценировка пьесы известного драматурга);

 другой переработки произведений науки, литературы, искусства (обзоры, рефераты, резюме и т.д., п. 3 ст. 7 Закона об авторстве);

 2) наряду с АП автора оригинала Закон охраняет и АП переводчика (создателя иного производного произведения). Это означает, что и переводчик имеет право на вознаграждение, если используется его перевод. Размер этого вознаграждения определяется авторским договором на использование перевода (иного производного произведения);

 3) право на вознаграждение возникает лишь при условии, что переводчик (автор иного производного произведения) соблюдает права автора оригинала;

 б) сравнительный анализ п. 1 ст. 12 Закона об авторстве и ст. 491 приводит к ряду других важных выводов:

 переводчику (автору другого производного произведения) принадлежат не только право на вознаграждение и иные имущественные права, но и личные неимущественные права (например, право на неприкосновенность перевода);

 не только без согласия автора оригинала, но и без согласия переводчика (автора иного производного произведения) нельзя использовать перевод в качестве промежуточного с целью перевода на другой язык (создание еще одного производного произведения);

 все авторские права переводчика (автора иного производного произведения), включая и личные неимущественные, подлежат защите лишь при условии соблюдения им всего объема АП автора оригинала;

 при расхождении между правилами ст. 491 и ст. 12 Закона об авторстве применению подлежат последние (п. 6 Постановления от 09.07.1993).

 Статья 492. Использование произведения без согласия автора и без уплаты авторского вознаграждения

 В ред. Указов ПВС РСФСР от 01.03.1974; от 18.10.1976//Ведомости ВС РСФСР, 1974, N 10, ст. 286; 1976, N 42, ст. 1270.

 1. Анализируя правила ст. 492, следует обратить внимание на ряд важных обстоятельств:

 а) они позволяют использовать произведения другого автора:

 без его согласия. Это означает, что нет надобности испрашивать даже устного согласия автора. Естественно, нет оснований говорить и о необходимости заключения какого-либо вида авторского договора;

 без уплаты автору вознаграждения. При этом имеется в виду, что и т.н. минимальные ставки авторского вознаграждения (см. о них  коммент. к ст. 491,  507 ГК РСФСР) в данном случае выплате не подлежат;

 б) ст. 492 императивно предписывает указывать фамилию автора. Юридически гораздо корректнее данный вопрос решен в п. 1 ст. 19 Закона об авторстве, устанавливающего, что использование произведения "допускается без согласия автора и без выплаты авторского вознаграждения, но с обязательным указанием имени автора, произведение которого используется, и источника заимствования" (выделено мною. - А.Г.). Таким образом, нужно указывать не только фамилию автора, но и полное имя, т.е. собственно имя, а также отчество и фамилию автора. Этот вывод основан на систематическом толковании норм ст. 19 ГК РФ, ст. 475, 492 ГК РСФСР, ст. 1, 12 Закона об авторстве. См. подробнее: Гуев А.Н. Постатейный комментарий к части первой Гражданского кодекса Российской Федерации. (Изд. 4-е). М.: Экзамен, 2006;

 в) нужно также указывать источник заимствования. То есть необходимо указывать данные издания, экземпляра произведения (т.е. копии, изготовленной в любой материальной форме, см. абз. 27 ст. 4 Закона об авторстве), в котором используемое произведение обнародовано, опубликовано, выпущено в свет, иным образом стало доступно публике. Например, если заимствуется отрывок из произведения Л.Н. Толстого, то нужно указать не только имя автора, название произведения, но и выходные данные книги, в которой произведение было опубликовано.

 2. Характеризуя правила п. 1 ст. 492, нужно учесть, что:

 а) использование (упомянутое в ст. 492) подразумевает любую форму (т.е. и воспроизведение, и распространение, и перевод, и обработку и т.п., см. об этом  коммент. к ст. 488,  489 ГК РСФСР);

 б) в п. 1 ст. 492 речь идет не о любом произведении, а о том, которое:

 издано. Иначе говоря, произведение выпущено в свет в виде периоди-ческого (газета, журнал, бюллетень и т.п.) или непериодического печатного издания (например, книга);

 является чужим, т.е. авторское право на него принадлежит другому лицу (по общему правилу, физическому, а в случаях, указанных в законе, - и ЮЛ, см.  коммент. к ст. 484). Если же произведение не имеет автора (например, народная сказка), то говорить о применении правил п. 1 ст. 492 не приходится;

 в) правила п. 1 ст. 492 применяются, если создается:

 новое произведение. Например, используя историческое исследование, принадлежащее известному автору, писатель создает повесть;

 творчески самостоятельное произведение. Речь идет о том, что, несмотря на заимствование, автор создает вполне автономное произведение, причем оно является результатом его творческой, интеллектуальной деятельности;

 г) необходимо получить согласие автора и уплатить последнему вознаграждение, когда:

 осуществляется переработка повествовательного произведения (например, рассказа, повести) в драматургическое (например, в одно-

 актную пьесу) либо в сценарий (например, сценарий мультфильма) и наоборот (т.е. если пьеса перерабатывается в рассказ);

 осуществляется переработка драматического произведения (на-пример, многоактовой пьесы) в сценарий (например, художественного фильма) и наоборот. Правила п. 1 ст. 492 императивны, но подлежат применению лишь в части, не противоречащей Закону об авторстве.

 3. Применяя правила п. 2 ст. 492, нужно иметь в виду, что несколько по-иному звучит п. 1 ст. 19 Закона об авторстве:

 "цитирование в оригинале и в переводе в научных, исследовательских, полемических, критических и информационных целях из правомерно обнародованных произведений в объеме, оправданном целью цитирования, включая воспроизведение отрывков из газетных и журнальных статей в форме обзоров печати".

 Различия между правилами п. 2 ст. 492 и п. 1 ст. 19 Закона об авторстве можно показать в таблице:

 ┌──────────────────────────────────┬────────────────────────────────────┐

 │       Правила п. 2 ст. 492       │   Правила п. 1 ст. 19 Закона об    │

 │                                  │             авторстве              │

 ├──────────────────────────────────┼────────────────────────────────────┤

 │1. Относятся   ко   всем    формам│1. Относятся  только  к  цитированию│

 │воспроизведения   (см.   об   этом│произведения.                       │

 │понятии  коммент. к ст. 488), а  не│                                    │

 │только к цитированию произведения.│                                    │

 ├──────────────────────────────────┼────────────────────────────────────┤

 │2.    Имеются    в     виду случаи│2. Имеются в виду случаи цитирования│

 │использования            оригинала│и     оригинала,     и      перевода│

 │произведения.                     │произведения.                       │

 ├──────────────────────────────────┼────────────────────────────────────┤

 │3.   Относятся   к воспроизведению│3. Относятся к случаям цитирования в│

 │произведения в научных,  критичес-│научных,          исследовательских,│

 │ких работах,    в    учебных     и│полемических,           критических,│

 │политико-просветительных изданиях,│информационных  целях,   но   не   в│

 │но  не   в  работах  полемического│учебных,   политико-просветительных,│

 │характера,         информационного│политических целях.                 │

 │характера.                        │                                    │

 ├──────────────────────────────────┼────────────────────────────────────┤

 │4.    Имеются    в     виду случаи│4.    Имеются    в       виду случаи│

 │использования  произведения    для│использования произведения не только│

 │издания  (научного, критического и│при  печатном,  но  и   при   устном│

 │т.д.).                            │цитировании, а также с помощью ЭВМ и│

 │                                  │т.д.                                │

 ├──────────────────────────────────┼────────────────────────────────────┤

 │5. Объем цитирования  произведения│5.    Объем    цитирования    чужого│

 │не ограничивается.           Объем│произведения не ограничен: он должен│

 │воспроизведения  в  ином  виде  не│быть    оправдан         самой целью│

 │может превышать одного  авторского│цитирования.                        │

 │листа  из   произведений   каждого│                                    │

 │автора.                           │                                    │

 ├──────────────────────────────────┼────────────────────────────────────┤

 │6. Не   говорят   о    возможности│6.  Допускают  и   воспроизведение в│

 │воспроизведения  в форме обработки│форме обработки отрывков из газетных│

 │(например, газетных или журнальных│и  журнальных   статей,     т.е., по│

 │статей).                          │существу,   создание    производного│

 │                                  │произведения   (см.        коммент. к│

 │                                  │ст. 491).                           │

 └──────────────────────────────────┴────────────────────────────────────┘

 В той части, в какой правила п. 2 ст. 492 не соответствуют правилам п. 1 ст. 19 Закона об авторстве, применению подлежат последние (п. 6 Постановления от 09.07.1993).

 4. Специфика правил п. 3 ст. 492 состоит в том, что:

 а) они устанавливают, что без согласия автора и без выплаты ему авторского вознаграждения допустима информация о произведении:

 в периодической печати. При этом следует учесть, что под периодическим печатным изданием понимается газета, журнал, альманах, бюллетень, иное издание, имеющее постоянное название, текущий номер и выходящее в свет не реже одного раза в год (ст. 2 Закона о СМИ);

 в кино, включая любые кинопроизведения: киножурнал, киноальманах, короткометражный фильм и т.д.;

 по радио. Имеются в виду любые радиопередачи, переданные как по общероссийским каналам, так и радиостанциями субъектов Российской Федерации, местными радио и т.д.;

 по телевидению;

 б) они исходят из того, что упомянутая выше информация:

 должна касаться выпущенных в свет произведений, т.е. опубликованных, выпускаемых в обращение экземпляров произведения с согласия его автора в количестве, достаточном для удовлетворения разумных потребностей публики (абз. 13 ст. 4 Закона об авторстве);

 может быть представлена в форме аннотаций, рефератов, обзоров и т.д. Следует учесть, что эти обзоры, рефераты и т.п. суть производные произведения, являющиеся самостоятельным объектом АП (см.  коммент. к ст. 489-491). Перечень, данный в п. 3 ст. 492, не является исчерпывающим: имеются в виду и любые иные документально-информационные формы (однако, например, художественные фильмы, телевизионные сериалы правилами п. 3 ст. 492 не охватываются);

 в) п. 3 ст. 492 нужно применять с учетом правил подп. 5 п. 1 ст. 19 Закона об авторстве о том, что без согласия автора и без выплаты ему вознаграждения допускается "воспроизведение или сообщение для всеобщего сведения в обзорах текущих событий средствами фотографии (например, фотохроника. - А.Г.), путем передачи в эфир или сообщения для всеобщего сведения по кабелю произведений, которые становятся увиденными или услышанными в ходе таких событий, в объеме, оправданном информационной целью. При этом за автором сохраняется право на опубликование таких произведений в сборниках" (выделено мною. - А.Г.). И хотя п. 3 ст. 492 (так же, как и правила подп. 5 п. 1 ст. 19 Закона об авторстве) посвящен информации о произведении, между ними есть существенные различия, что видно из таблицы:

 ┌──────────────────────────────────┬────────────────────────────────────┐

 │       Правила п. 3 ст. 492       │ Правила ст. 19 Закона об авторстве │

 ├──────────────────────────────────┼────────────────────────────────────┤

 │1. Регулируют вопросы информации о│1.  Относятся   к   случаям,   когда│

 │выпущенном в  свет произведении не│информация о произведении содержится│

 │только       средствами     радио,│в    обзорах    текущих     событий,│

 │телевидения, но и в  газетах, иных│передаваемых в эфир  или  по  кабелю│

 │периодических текстовых изданиях. │(речь идет о радио- и  телевизионных│

 │                                  │передачах), но не с помощью печатных│

 │                                  │СМИ.                                │

 ├──────────────────────────────────┼────────────────────────────────────┤

 │2. О  фотографической информации в│2.  Регулируют   и   случаи,   когда│

 │п. 3 ст. 492 не сказано.          │информация о произведении  доводится│

 │                                  │до        публики         средствами│

 │                                  │фотографирования.                   │

 ├──────────────────────────────────┼────────────────────────────────────┤

 │3.  Допускают  лишь   информацию о│3.     Допускают     воспроизведение│

 │произведении,  а  также создание в│произведения,  отрывков  из   него в│

 │этих   целях   аннотаций, обзоров,│объеме,  оправданном  информационной│

 │рефератов и т.п.                  │целью.                              │

 ├──────────────────────────────────┼────────────────────────────────────┤

 │4. Не относятся к случаям создания│4.  Регулируют  и  случаи   создания│

 │сборника производных  произведений│сборников             информационных│

 │(обзоров, аннотаций и т.п.).      │произведений и права  авторов  таких│

 │                                  │произведений.                       │

 └──────────────────────────────────┴────────────────────────────────────┘

 Анализ упомянутых выше различий между правилами п. 3 ст. 492 и правилами подп. 5 п. 1 ст. 19 Закона об авторстве позволяет сделать ряд выводов:

 во многом они регулируют разные вопросы, поэтому нет оснований (в таких случаях) говорить о противоречиях между этими правилами;

 в тех же случаях, когда указанные правила по-разному регулируют одни и те же вопросы, применению, безусловно, подлежат правила подп. 5 п. 1 ст. 19 Закона об авторстве (п. 6 Постановления от 09.07.1993).

 5. Правила п. 4 ст. 492 следует применять только с учетом правил подп. 4 п. 1 ст. 19 Закона об авторстве о том, что:

 "воспроизведение в газетах, передача в эфир или сообщение по кабелю для всеобщего сведения публично произнесенных политических речей, обращений, докладов и других аналогичных произведений в объеме, оправданном информационной целью. При этом за автором сохраняется право на опубликование таких произведений в сборниках". Между указанными правилами налицо ряд существенных различий, что видно из таблицы:

 ┌──────────────────────────────────┬────────────────────────────────────┐

 │       Правила п. 4 ст. 492       │ Правила ст. 19 Закона об авторстве │

 ├──────────────────────────────────┼────────────────────────────────────┤

 │1.    Относятся    и     к случаям│1.   Не   упоминают   такой   способ│

 │воспроизведения средствами кино.  │воспроизведения  произведения,  зато│

 │                                  │устанавливают   новый       способ -│

 │                                  │сообщение по кабелю.                │

 ├──────────────────────────────────┼────────────────────────────────────┤

 │2. Не  предусматривают такого вида│2.  Охватывают   и   воспроизведение│

 │воспроизведения  произведений, как│произведений в печатных СМИ.        │

 │опубликование   в     печатных СМИ│                                    │

 │(газетах).   Это  предусмотрено  в│                                    │

 │п. 5 ст. 492.                     │                                    │

 ├──────────────────────────────────┼────────────────────────────────────┤

 │3. Относятся к   воспроизведению и│3.   Регулируют   лишь    отношения,│

 │публично    произнесенных   речей,│связанные     с     воспроизведением│

 │докладов и т.д.,  и   выпущенных в│публично    произнесенных     речей,│

 │свет    произведений   литературы,│обращений, докладов.                │

 │науки, искусства.                 │                                    │

 ├──────────────────────────────────┼────────────────────────────────────┤

 │4.   Тематика    публичных  речей,│4. Речь идет только  о  политических│

 │докладов,           опубликованных│речах, докладах, обращениях.        │

 │произведений может быть любой.    │                                    │

 ├──────────────────────────────────┼────────────────────────────────────┤

 │5. Не относятся к случаям создания│5.  Регулируют   и   такие   случаи,│

 │сборников         воспроизведенных│устанавливая,  что  автор  сохраняет│

 │произведений.                     │право    на    публикацию     своего│

 │                                  │произведения,  включенного  в  такой│

 │                                  │сборник.                            │

 ├──────────────────────────────────┼────────────────────────────────────┤

 │6. Не  содержат   ограничений   по│6. Объем воспроизведения  не  должен│

 │объему воспроизведения.           │превышать оправданных информационной│

 │                                  │целью пределов.                     │

 └──────────────────────────────────┴────────────────────────────────────┘

 С другой стороны, между этими правилами и много общего:

 они касаются случаев воспроизведения произведения средствами радио, телевидения;

 в них, по существу, речь идет о воспроизведении в информационных целях;

 они регулируют и воспроизведение в форме трансляции.

 В той части, в какой правила п. 4 ст. 492 не соответствуют правилам п. 4 ст. 19 Закона об авторстве, применяются последние (п. 6 Постановления от 09.07.1993).

 6. Применение правил п. 5 ст. 492 возможно только с учетом правил подп. 3 п. 1 ст. 19 Закона об авторстве о том, что "воспроизведение в газетах, передача в эфир или сообщение по кабелю для всеобщего сведения правомерно опубликованных в газетах или журналах статей по текущим экономическим, политическим, социальным и религиозным вопросам или переданных в эфир произведений такого же характера в случаях, когда такие воспроизведение, передача в эфир или сообщение по кабелю не были специально запрещены автором". Различия между этими правилами весьма существенны, что видно из следующей таблицы:

 ┌──────────────────────────────────┬────────────────────────────────────┐

 │       Правила п. 5 ст. 492       │ Правила ст. 19 Закона об авторстве │

 ├──────────────────────────────────┼────────────────────────────────────┤

 │1. Относятся лишь к  воспроизведе-│1.    Относятся    не    только    к│

 │нию (см.   об этом   понятии ниже)│воспроизведению, но и к  передаче  в│

 │произведения.                     │эфир и сообщению по кабелю  (см.  об│

 │                                  │этих понятиях   коммент.  к  ст. 475,│

 │                                  │ 488).                               │

 ├──────────────────────────────────┼────────────────────────────────────┤

 │2. Регулируют      воспроизведение│2. Не  регулирует  такие  отношения.│

 │только     политических     речей,│См. об  этом  подп.  4  п. 1  ст. 19│

 │докладов.                         │Закона об авторстве.                │

 ├──────────────────────────────────┼────────────────────────────────────┤

 │3. Охватывают воспроизведение лишь│3.   Относятся   к   воспроизведению│

 │печатными СМИ (в газетах).        │произведений и в печатных  (газетах,│

 │                                  │журналах и т.д.),  и  в  электронных│

 │                                  │видах (радио, телевидение) СМИ.     │

 ├──────────────────────────────────┼────────────────────────────────────┤

 │4.   Распространяются   на  случаи│4. Речь идет лишь о  воспроизведении│

 │воспроизведения  произведений  и в│(передаче  в  эфир,     сообщении по│

 │оригинале, и в переводе.          │кабелю)  правомерно   опубликованных│

 │                                  │оригиналов произведения.            │

 ├──────────────────────────────────┼────────────────────────────────────┤

 │5. Речь идет о  любых выпущенных в│5. Имеют в виду  лишь  произведения,│

 │свет      произведениях     науки,│опубликованные    в    периодических│

 │литературы,   искусства  (в   т.ч.│печатных     изданиях      (газетах,│

 │опубликованных   в   книгах,  иных│журналах).                          │

 │непериодических изданиях).        │                                    │

 ├──────────────────────────────────┼────────────────────────────────────┤

 │6.  Не  распространяются на случаи│6.  Распространяются  и  на   случаи│

 │воспроизведения  путем  передачи в│воспроизведения        произведений,│

 │эфир.                             │которые ранее были переданы в эфир. │

 └──────────────────────────────────┴────────────────────────────────────┘

 В связи с этим нужно иметь в виду следующие обстоятельства:

 а) легальное определение воспроизведения (указанное выше и упоминаемое в ст. 492 и ст. 19 Закона об авторстве) дано в абз. 5 ст. 4 Закона об авторстве: это изготовление одного или более экземпляров произведения (т.е. копий последнего, изготовленных в любой материальной форме) или его части в любой материальной форме, в т.ч. в форме звуко- и видеозаписи, изготовление в трех измерениях одного или более экземпляров двухмерного произведения и в двух измерениях - одного или более экземпляров трехмерного произведения, а также запись произведения в память ЭВМ;

 б) передача в эфир (упомянутая выше) - это сообщение произведения по радио или телевидению (за исключением кабельного). Если она осуществляется через спутник, то это - прием сигналов с наземной станции на спутник и передача сигналов со спутника, посредством которых произведение может быть доступно для всеобщего сведения независимо от фактического приема их публикой (абз. 14 ст. 4 Закона об авторстве);

 в) "сообщение по кабелю для всеобщего сведения" (упомянутое выше) - это передача произведения по кабелю, проводу, оптическому волокну или с помощью аналогичных средств (абз. 25 ст. 4 Закона об авторстве);

 г) опубликование (выпуск в свет) произведения - это выпуск в обращение экземпляров произведения (с согласия автора) в количестве, достаточном для удовлетворения разумных потребностей публики (абз. 13 ст. 4 Закона об авторстве);

 д) и опубликование, и передача в эфир, и сообщение по кабелю, осуществляемые с согласия автора и направленные на то, чтобы произведение впервые стало доступным для всеобщего сведения, суть формы его обнародования (абз. 12 ст. 4 Закона об авторстве);

 е) правила п. 5 ст. 492 подлежат применению лишь в той части, в какой они не противоречат правилам подп. 3 (и частично подп. 4) п. 1 ст. 19 Закона об авторстве.

 7. Ряд правил, содержащихся в п. 2-5 ст. 492, в обобщенной форме воспринял подп. 2 п. 1 ст. 19 Закона об авторстве: установлено, что допускается без согласия автора и без выплаты ему авторского вознаграждения "использование правомерно обнародованных произведений и отрывков из них в качестве иллюстраций в изданиях, в радио- и телепередачах, звуко- и видеозаписях учебного характера в объеме, оправданном поставленной целью" (выделено мною. - А.Г.). При этом нужно учитывать, что:

 речь идет о любых произведениях, которые могут быть использованы в учебных целях;

 имеются в виду любые формы правомерного обнародования (см. о них выше);

 упомянутое в подп. 2 п. 1 ст. 19 Закона об авторстве использование допускается лишь для иллюстраций учебного материала и должно преследовать одну цель - облегчить изучение вопроса.

 8. Анализ правил п. 6 ст. 492 показывает, что:

 а) они не совпадают по содержанию с правилами ст. 21 Закона об авторстве о том, что допускается без согласия автора и без выплаты авторского вознаграждения воспроизведение, передача в эфир или сообщение для всеобщего сведения по кабелю произведений архитектуры, фотографии, изобразительного искусства, которые постоянно расположены в месте, открытом для свободного посещения, за исключением случаев, когда изображение произведения является основным объектом таких воспроизведения, передачи в эфир или сообщения для всеобщего сведения по кабелю или когда изображение произведения используется для коммерческих целей;

 б) различия между п. 6 ст. 492 и ст. 21 Закона об авторстве видны из следующей таблицы:

 ┌──────────────────────────────────┬────────────────────────────────────┐

 │       Правила п. 6 ст. 492       │ Правила ст. 21 Закона об авторстве │

 ├──────────────────────────────────┼────────────────────────────────────┤

 │1. Имеют в виду только  произведе-│1.     Распространяются     и     на│

 │ния изобразительного искусства.   │произведения            архитектуры,│

 │                                  │фотографии.                         │

 ├──────────────────────────────────┼────────────────────────────────────┤

 │2.    Регулируют    лишь   вопросы│2.   Наряду    с    воспроизведением│

 │воспроизведения       произведения│охватывают  передачу  в     эфир или│

 │(кроме механического копирования).│сообщение произведения по кабелю.   │

 ├──────────────────────────────────┼────────────────────────────────────┤

 │3. Распространяются  и  на  случаи│3. Относятся лишь к  воспроизведению│

 │временного размещения произведения│произведений,              постоянно│

 │в месте, открытом  для  свободного│расположенных в таких местах.       │

 │посещения.                        │                                    │

 ├──────────────────────────────────┼────────────────────────────────────┤

 │4. Не       применяются,      если│4. Подлежат  применению  и  в  таких│

 │произведение размещено в музее или│случаях.                            │

 │на выставке.                      │                                    │

 ├──────────────────────────────────┼────────────────────────────────────┤

 │5. Относятся  и  к  случаям, когда│5.  Не  распространяются  на   такие│

 │изображение  произведения является│случаи:  иначе  говоря,   необходимо│

 │основным объектом воспроизведения.│получить согласие автора.           │

 ├──────────────────────────────────┼────────────────────────────────────┤

 │6.    Допускают    и  коммерческое│6.   Не    допускают    коммерческое│

 │использование      воспроизведения│использование   изображения    (т.е.│

 │изображения.                      │извлечение прибыли, дохода).        │

 └──────────────────────────────────┴────────────────────────────────────┘

 в) в связи с указанными выше существенными расхождениями между правилами п. 6 ст. 492 и правилами ст. 21 Закона об авторстве применению подлежат последние (п. 6 Постановления от 09.07.1993).

 9. Характеризуя правила п. 7 ст. 492, нужно иметь в виду, что ст. 20 Закона об авторстве гласит:

 "Допускается без согласия автора и без выплаты авторского вознаграждения, но с обязательным указанием имени автора, произведение которого используется, и источника заимствования репродуцирование в единичном экземпляре без извлечения прибыли:

 1) правомерно опубликованного произведения библиотеками и архивами для восстановления, замены утраченных или испорченных экземпляров, предоставления экземпляров произведения другим библиотекам, утратившим по каким-либо причинам произведения из своих фондов;

 2) отдельных статей и малообъемных произведений, правомерно опубликованных в сборниках, газетах и других периодических изданиях, коротких отрывков из правомерно опубликованных письменных произведений (с иллюстрациями или без иллюстраций) библиотеками и архивами по запросам физических лиц в учебных и исследовательских целях;

 3) отдельных статей и малообъемных произведений, правомерно опубликованных в сборниках, газетах и других периодических изданиях, коротких отрывков из правомерно опубликованных письменных произведений (с иллюстрациями или без иллюстраций) образовательными учреждениями для аудиторных занятий".

 Различия между правилами п. 7 ст. 492 и правилами ст. 20 Закона об авторстве видны из таблицы:

 ┌──────────────────────────────────┬────────────────────────────────────┐

 │       Правила п. 7 ст. 492       │ Правила ст. 20 Закона об авторстве │

 ├──────────────────────────────────┼────────────────────────────────────┤

 │1. Не   содержат    количественных│1. Допускают репродуцирование только│

 │ограничений при репродуцировании. │в одном экземпляре.                 │

 ├──────────────────────────────────┼────────────────────────────────────┤

 │2.   Относятся   лишь   к  случаям│2. Допускают репродуцирование  любых│

 │репродуцирования          печатных│письменных произведений.            │

 │произведений.                     │                                    │

 ├──────────────────────────────────┼────────────────────────────────────┤

 │3. Репродуцирование    допускается│3. Наряду с этими целями допускается│

 │ими лишь      в     целях научных,│репродуцирование   и    для    целей│

 │просветительных, учебных.         │восстановления произведения,  и  для│

 │                                  │архивных  целей,  и  для  пополнения│

 │                                  │библиотечного фонда.                │

 └──────────────────────────────────┴────────────────────────────────────┘

 Нужно также обратить внимание на ряд важных обстоятельств:

 а) репродуцирование (упомянутое в ст. 492 и в ст. 20 Закона об авторстве) или репрографическое воспроизведение - это факсимильное воспроизведение в любых размере и форме одного или более экземпляров оригиналов или копий письменных и других графических произведений путем фотокопирования или с помощью других технических средств - иных, чем издание. Репродуцирование не включает хранение или воспроизведение указанных копий в электронной (включая цифровую), оптической или иной машиночитаемой формах;

 б) и ст. 492, и ст. 20 Закона об авторстве допускают репродуцирование лишь при условии, если:

 оно не преследует цели извлечения прибыли, т.е. коммерческой цели;

 оно призвано воспроизвести лишь правомерно опубликованное произведение. При этом в п. 2 и 3 ст. 20 Закона об авторстве речь идет о том, что объемы произведений должны быть незначительными (отдельные статьи, малообъемные произведения и т.п.).

 10. Анализируя правила п. 8 ст. 492, нужно учесть содержание подп. 6 п. 1 ст. 19 Закона об авторстве о том, что допускается "воспроизведение правомерно обнародованных произведений без извлечения прибыли рельефно-точечным шрифтом или другими специальными способами для слепых, кроме произведений, специально созданных для таких способов воспроизведения".

 Отличия между правилами п. 8 ст. 492 и правилами подп. 6 п. 1 ст. 19 Закона об авторстве видны из таблицы:

 ┌──────────────────────────────────┬────────────────────────────────────┐

 │       Правила п. 8 ст. 492       │ Правила ст. 19 Закона об авторстве │

 ├──────────────────────────────────┼────────────────────────────────────┤

 │1.    Имеют    в       виду только│1. Наряду с этим способом  допускают│

 │рельефно-точечный шрифт.          │и другие  специальные  способы,  как│

 │                                  │уже  существующие,  так  и   могущие│

 │                                  │возникнуть в будущем.               │

 ├──────────────────────────────────┼────────────────────────────────────┤

 │2. Допускают  и извлечение прибыли│2. Исключают извлечение прибыли.    │

 │при таком способе использования.  │                                    │

 ├──────────────────────────────────┼────────────────────────────────────┤

 │3. Распространяются лишь на случаи│3. Имеют в виду не  только  издания,│

 │издания               произведения│но    и     любые     иные     формы│

 │рельефно-точечным шрифтом.        │воспроизведения           указанными│

 │                                  │специальными способами.             │

 ├──────────────────────────────────┼────────────────────────────────────┤

 │4.   Распространяются    на  любые│4.    Не         распространяются на│

 │произведения,   изданные     таким│произведения,  специально  созданные│

 │способом.                         │для     способов     воспроизведения│

 │                                  │рельефно-точечным шрифтом (или  иным│

 │                                  │упомянутым   в   подп. 6 п. 1 ст. 19│

 │                                  │Закона об авторстве способом).      │

 ├──────────────────────────────────┼────────────────────────────────────┤

 │5.  Допускают   лишь    здание уже│5.  Имеют  в  виду  и  другие  формы│

 │выпущенного в свет произведения.  │обнародования произведения.         │

 └──────────────────────────────────┴────────────────────────────────────┘

 Необходимо также обратить внимание на ряд моментов:

 правила п. 8 ст. 492 и подп. 6 п. 1 ст. 19 Закона об авторстве относятся к воспроизведению (изданию) уже опубликованных либо иным образом обнародованных произведений (см. о различиях между указанными понятиями выше). Если же произведение еще не опубликовано, говорить о воспроизведении рельефно-точечным шрифтом (иным специальным способом) оснований нет;

 в той части, в какой правила п. 8 ст. 492 не соответствуют правилам подп. 6 п. 1 ст. 19 Закона об авторстве, применению подлежат последние (п. 6 Постановления от 09.07.1993).

 11. Завершая комментарий к ст. 492, необходимо указать на то, что Закон об авторстве установил и ряд других видов использования произведения без согласия автора и без выплаты вознаграждения. Это возможно в случаях:

 а) публичного исполнения музыкальных произведений во время:

 официальных церемоний (например, вступления в должность главы государства, губернатора субъекта Российской Федерации, встречи руководителя иностранного государства и т.д.);

 религиозных церемоний. Учитывая, что Российская Федерация - страна, где несколько религиозных конфессий, речь идет о церемониях, соответствующих канонам любой из них (за исключением запрещенных);

 похорон. При этом имеется в виду музыкальное произведение, соответствующее осуществляемому ритуалу. Объем его использования в упомянутых случаях должен быть оправдан характером таких церемоний (ст. 22 Закона об авторстве);

 б) воспроизведения произведений (любых) для судебного процесса (имеется в виду порядок, установленный действующими АПК, ГПК, УПК) в объеме, оправданном этой целью (ст. 23 Закона об авторстве);

 в) свободной записи краткосрочного пользования, производимой организацией эфирного вещания (ОЭВ), если она получила право на передачу в эфир и произвела запись:

 с помощью своего собственного оборудования (либо оборудования, которое находится у ОЭВ на правомерном основании, например, по договору аренды, безвозмездного пользования);

 для собственных передач.

 Установлено, что ОЭВ обязана уничтожить такую запись в течение 6 месяцев после ее изготовления, если более продолжительный срок не был согласован (письменно) с автором данного произведения. Такая запись может быть сохранена без согласия автора произведения лишь постольку, поскольку:

 запись несет исключительно документальный характер;

 запись хранится в официальных архивах (т.е. архивах Российской Федерации, ее субъектов, муниципальных архивах, имеющих необходимые разрешительные документы) (ст. 24 Закона об авторстве);

 г) свободного воспроизведения программ для ЭВМ и баз данных. Установлено, что лицо, правомерно владеющее экземпляром программы для ЭВМ или базы данных, вправе:

 1) внести в программу для ЭВМ или базу данных изменения,

 осуществляемые исключительно в целях ее функционирования на технических средствах пользователя, осуществлять любые действия, связанные с функционированием программы (базы данных) в соответствии с ее назначением, в т.ч. запись и хранение в памяти ЭВМ, а также исправление явных ошибок, если иное не предусмотрено договором с автором;

 2) изготовить копию программы для ЭВМ или базы данных при условии, что эта копия предназначена только для архивных целей и для замены правомерно приобретенного экземпляра в случаях, когда оригинал утерян, уничтожен или стал непригоден для использования. При этом необходимо соблюдение двух условий: чтобы копия не использовалась в иных (нежели это указано выше) целях; чтобы копия была уничтожена в случае, если владение экземпляром программы для ЭВМ или базы данных перестает быть правомерным (например, истек срок договора, по которому программа была передана данному владельцу) (п. 1 ст. 25 Закона об авторстве);

 д) декомпилирования программы для ЭВМ. Установлено, что лицо, правомерно владеющее программой для ЭВМ, вправе воспроизвести и преобразовать объектный код в исходный текст (т.е. совершить т.н. декомпилирование программы для ЭВМ). При этом нужно учесть, что:

 декомпилирование - это технический прием, включающий упомянутое преобразование с целью изучить структуру и кодирование программы для ЭВМ (абз. 6 ст. 1 Закона об ЭВМ);

 воспроизведение - это изготовление одного или более экземпляров программы для ЭВМ (базы данных) в любой материальной форме, а также их запись в память ЭВМ (абз. 7 ст. 1 Закона об ЭВМ).

 Декомпилирование допускается при соблюдении следующих условий:

 1) информация, необходимая для взаимодействия программы, независимо разработанной данным лицом, с другими программами, недоступна из других источников;

 2) информация, полученная в результате декомпилирования, может использоваться лишь для взаимодействия независимо разработанной данным лицом программы для ЭВМ с другими программами, а не для составления новой программы, по своему виду существенно схожей с декомпилируемой или для совершения любого иного действия, нарушающего авторское право;

 3) декомпилирование осуществляется в отношении только тех частей программы для ЭВМ, которые необходимы для такого взаимодействия (п. 2 ст. 25 Закона об авторстве, п. 3 ст. 15 Закона об ЭВМ).

 12. Следует также учесть, что:

 а) в соответствии с п. 2 ст. 15 Закона об ЭВМ лицо, правомерно владеющее экземпляром программы для ЭВМ или базы данных, вправе без согласия правообладателя и без выплаты ему вознаграждения осуществлять адаптацию программы (т.е. вносить изменения исключительно в целях обеспечения функционирования программы для ЭВМ или базы данных на конкретных технических средствах пользователя или под управлением конкретных программ пользователя, абз. 4 ст. 1 Закона об ЭВМ);

 б) в соответствии со ст. 16 Закона об ЭВМ перепродажа или передача иным способом права собственности либо иных вещных прав на экземпляр программы для ЭВМ (базы данных) после первой продажи или ручной передачи права собственности на этот экземпляр допускается без согласия правообладателя и без выплаты ему дополнительного вознаграждения;

 в) в соответствии со ст. 8 Закона об ИМС допускается без согласия автора и без выплаты ему вознаграждения:

 использование ИМС в целях оценки, анализа, исследования или обучения;

 копирование топологии в целом или ее части путем ее включения в ИМС, осуществляемое в отношении идентичной оригинальной топологии, независимо созданной другим автором;

 г) Федеральным законом от 20.07.2004 N 72-ФЗ ст. 19 Закона об авторстве была дополнена пунктом 2. Установлено, что допускается без согласия автора и без выплаты ему авторского гонорара предоставление во временное безвозмездное пользование библиотеками экземпляров произведений, введенных в гражданский оборот законным путем. При этом экземпляры произведений, выраженных в цифровой форме (в т.ч. при взаимном использовании библиотечных ресурсов), могут предоставляться в безвозмездное пользование только в помещениях библиотек при условии исключения возможности создать копии этих произведений в цифровой форме.

 См. также  коммент. к ст. 493 ГК РСФСР.

 Статья 493. Использование произведения для удовлетворения личных потребностей

 1. Применяя ст. 493, нужно учитывать правила Закона об авторстве, ст. 18 которого устанавливает, что допускается без согласия автора и без выплаты авторского вознаграждения воспроизведение правомерно обнародованного произведения исключительно в личных целях, за исключением случаев, предусмотренных ст. 26 настоящего Закона (см.  коммент. к ст. 494 ГК РСФСР. - А.Г.).

 Указанные положения не применяются в отношении:

 воспроизведения произведений архитектуры в форме зданий и аналогичных сооружений;

 воспроизведения баз данных или существенных частей из них;

 воспроизведения программ для ЭВМ, за исключением случаев, предусмотренных статьей 25 Закона об авторстве (см.  коммент. к ст. 492 ГК РСФСР. - А.Г.);

 репродуцирования книг (полностью) и нотных текстов.

 2. Нетрудно заметить, что между нормами ст. 493 и ст. 18 Закона об авторстве существуют различия, которые можно показать в виде таблицы:

 ┌──────────────────────────────────┬────────────────────────────────────┐

 │            Статья 493            │   Статья 18 Закона об авторстве    │

 ├──────────────────────────────────┼────────────────────────────────────┤

 │1. Допускает как  воспроизведение,│1.  Допускает  лишь  воспроизведение│

 │так  и   иное   использование (см.│(но  не  иные  формы  использования)│

 │ коммент.     к        ст. 488-492)│произведения.                       │

 │произведения.                     │                                    │

 ├──────────────────────────────────┼────────────────────────────────────┤

 │2. Касается   лишь   произведений,│2.      Касается       произведений,│

 │выпущенных в свет.                │обнародованных   в    любой    форме│

 │                                  │(опубликование,   публичный   показ,│

 │                                  │публичное  исполнение,    передача в│

 │                                  │эфир), а не только выпущенных в свет│

 │                                  │(см.  коммент. к ст. 488 ГК РСФСР).  │

 ├──────────────────────────────────┼────────────────────────────────────┤

 │3.  Не  ограничивает использование│3. Устанавливает ограничения,  часть│

 │произведения с целью удовлетворить│из  которых  предусмотрена  в  самой│

 │личные потребности.               │ст. 18,  а  часть  -  в   ст. 25, 26│

 │                                  │Закона об авторстве (см.  коммент.  к│

 │                                  │ст. 494 ГК РСФСР).                  │

 └──────────────────────────────────┴────────────────────────────────────┘

 3. Систематический анализ норм ст. 493 и ст. 18 Закона об авторстве и ряда других законов этой сферы показывает, что:

 а) воспроизведение произведения - это изготовление одного или более экземпляров произведения или его части в любой материальной форме, в т.ч. звуко- и видеозаписи, изготовление в трех измерениях одного или более экземпляров двухмерного и в двух измерениях - одного или более экземпляров трехмерного произведения;

 б) обнародование произведения (упомянутое в ст. 18 Закона об авторстве) - это осуществленное с согласия автора действие, которое впервые делает произведение доступным для всеобщего сведения путем его публикации, публичного показа или исполнения, передачи в эфир либо иным способом (абз. 12 ст. 4 Закона об авторстве);

 в) выпуск в свет (опубликование) - это разновидность обнародования. Он представляет собой выпуск в обращение экземпляров произведения (с согласия автора) в количестве, достаточном для удовлетворения потребностей публики (абз. 13 ст. 4 Закона об авторстве);

 г) личными называются потребности, не связанные с извлечением прибыли, дохода, с использованием произведения в образовательных и тому подобных некоммерческих целях.

 4. Необходимо иметь в виду, что п. 2 ст. 18 Закона об авторстве предусматривает:

 а) необходимость получить согласие автора и уплатить ему вознаграждение за возможность воспроизвести произведения архитектуры (здания и сооружения). Это связано в тем, что в соответствии с п. 2.1 ст. 16 Закона об авторстве исключительные права автора на использование дизайнерского, архитектурного, градостроительного и садово-паркового проектов включают также практическую реализацию таких проектов. Автор принятого архитектурного проекта вправе потребовать от заказчика предоставления ему (автору) права на участие в реализации своего проекта (например, при строительстве здания, иного сооружения) как при разработке документации для строительства, так и при строительстве здания или сооружения, если иное не предусмотрено в договоре;

 б) необходимость иметь согласие автора при воспроизведении баз данных (т.е. объективной формы представления и организации совокупности данных - статей, расчетов и т.д., систематизированных таким образом, чтобы эти данные могли быть найдены и обработаны с помощью ЭВМ, абз. 4 ст. 4 Закона об авторстве) или существенных частей из них. Однако лицо, правомерно владеющее экземпляром программы для ЭВМ или базы данных, вправе без согласия автора (иного правообладателя) и без выплаты ему вознаграждения:

 осуществлять адаптацию программы для ЭВМ или базы данных;

 изготавливать или поручать изготовление их копий при условии, что эти копии предназначены только для архивных целей и при необходимости (например, при уничтожении оригиналов) - для замены правомерно приобретенных экземпляров (п. 2 ст. 15 Закона об ЭВМ);

 в) необходимость иметь согласие автора и выплатить ему вознаграждение при воспроизведении программ для ЭВМ (абз. 18 ст. 4 Закона об авторстве). Однако перепродажа или передача иным способом права собственности либо иных вещных прав на экземпляр программы для ЭВМ или базы данных после первой и последующей передачи права собственности на этот экземпляр допускается без согласия автора (иного правообладателя) и без выплаты ему дополнительного вознаграждения (ст. 16 Закона об ЭВМ). О других случаях, когда программы для ЭВМ могут быть использованы без согласия автора, см.  коммент. к ст. 492 ГК РСФСР;

 г) необходимость согласия автора и уплаты ему вознаграждения при репродуцировании книг (полностью) и нотных текстов. При этом следует учесть, что:

 репродуцирование (репрографическое воспроизведение) - это факсимильное воспроизведение в любых размере и форме одного или более экземпляров оригиналов или копий письменных и других графических произведений путем фотокопирования или с использованием других технических средств, иных, чем издание; репрографическое воспроизведение не включает хранение или воспроизведение указанных копий в электронной (включая цифровую), оптической или иной машиночитаемой форме (абз. 22 ст. 4 Закона об авторстве);

 в п. 2 ст. 18 Закона об авторстве имеются в виду только случаи репродуцирования книг и нотных текстов. Нужно учесть, что в Законе неслучайно отмечено, что согласие автора книги необходимо получить для репродуцирования всей книги (т.е. в полном объеме). Если речь идет только о части книги (неважно, какой - 1/3, 1/2, 3/4 и т.д.), то получать согласие автора и платить ему вознаграждение не нужно. Это не требуется и в случаях, предусмотренных в Законе (см.  коммент. к п. 7 ст. 492 ГК РСФСР).

 5. Нужно также обратить внимание на то, что:

 а) в соответствии со ст. 8 Закона об ИМС не нужно получать согласие автора и платить ему вознаграждение в случае:

 использования ИМС в личных целях без извлечения прибыли;

 использования ИМС для оценки, анализа, исследования или обучения;

 распространения ИМС с охраняемой топологией, введенных в хозяйственный оборот законным путем;

 копирования топологии в целом (или в части) путем ее включения в ИМС или иным путем, осуществляемым в отношении идентичной оригинальной топологии, независимо созданной другим автором;

 б) в соответствии с п. 2 ст. 42 Закона об авторстве допускается без согласия исполнителя, производителя фонограммы, организации эфирного или кабельного вещания использование передачи в эфир или по кабелю ее записи, а также воспроизведение фонограммы в личных целях (см.  коммент. к ст. 488,  495 ГК РСФСР).

 Статья 494. Авторское право лица, использовавшего чужое произведение для создания нового

 Это право не препятствует другим лицам использовать то же произведение для создания нового произведения.

 1. Анализируя правила ст. 494, необходимо обратить внимание на ряд важных обстоятельств:

 а) лицо, использовавшее чужое произведение, о котором говорится в ст. 494, это:

 прежде всего, физическое лицо, творческим трудом которого создается новое произведение. Этот вывод сделан на основе систематического толкования норм ст. 494 и абз. 2 ст. 4 Закона об авторстве;

 организация в случаях, прямо предусмотренных законом (см.  коммент. к ст. 484-486 ГК РСФСР);

 б) использование чужого произведения может иметь разнообразные формы, в частности:

 воспроизведение (т.е. изготовление одного и более экземпляров как всего, так и части чужого произведения в любой материальной форме - см.  коммент. к ст. 488,  493 ГК РСФСР);

 импорт экземпляров с целью создать на их основе новое произведение;

 публичный показ, публичное исполнение, осуществляемые в процессе создания нового произведения;

 перевод чужого произведения;

 переработка чужого произведения и т.д. (см.  коммент. к ст. 488-491 ГК РСФСР, а также ст. 16 Закона об авторстве);

 в) новое произведение - это созданное творческим трудом лица самостоятельное произведение, кроме переработки творческого произведения в драматическое либо в сценарий и наоборот, а также переработки драматического произведения в сценарий и наоборот (см.  коммент. к п. 1 ст. 492);

 г) АП лица, создавшего новое произведение, распространяется на это произведение независимо:

 от его назначения, достоинства, а также способа выражения;

 от того, обнародовано ли новое произведение или нет. Главное, чтобы оно существовало в какой-либо объективной форме (письменной, устной, звуко-, видеозаписи, изображения, объемно-пространственной и т.п., ст. 6 Закона об авторстве). См.  коммент. к ст. 475 ГК РСФСР.

 2. Специфика правил ч. 2 ст. 494 состоит в том, что:

 а) они предусматривают право другого лица (т.е. не автора, чье произведение было использовано для создания нового, творчески самостоятельного произведения, и не лица, которое создало это "новое произведение", а третьих лиц) создать новое произведение;

 б) они исходят из возможности неоднократного использования одного и того же произведения для создания новых, главное, чтобы каждое из вновь созданных произведений было творчески самостоятельным;

 в) новое произведение - самостоятельный объект АП; оно может быть также использовано другими лицами для создания новых, самостоятельных произведений и т.д.

 3. Характеризуя правила ст. 494, можно сделать и ряд других важных выводов:

 а) каждое лицо (т.е. и автор произведения, использованного для создания нового произведения, и лицо, создавшее новое произведение) имеет АП только на свое произведение. Иначе говоря, автор произведения, которое было использовано для создания нового произведения, не может считаться его автором и не вправе требовать выплаты ему АВ (у него нет и такого АП, как право на имя) и т.д. Безусловно, лицо, используя чужое произведение для создания нового, не должно испрашивать согласия автора;

 б) поскольку каждое из произведений (и новое, и то, которое было использовано при его создании) принадлежит разным авторам и является творчески самостоятельным, их правовой режим (равно как и объем прав их авторов) существенно отличается от правового режима перевода произведения;

 в) новое произведение нельзя путать с:

 производными произведениями. К последним относятся переводы, обработки, аннотации, рефераты, резюме, обзоры, инсценировки, аранжировки и другие переработки произведений науки, литературы и искусства;

 составными произведениями. К последним относятся энциклопедии, антологии, базы данных, сборники и т.п. произведения, представляющие собой по подбору и расположению материалов результат творческого труда (п. 3 ст. 7 Закона об авторстве). См.  коммент. к ст. 482,  487 ГК РСФСР;

 г) необходимо учитывать, что авторы произведений, вошедших составной частью в аудиовизуальное произведение, как существовавших ранее (роман, положенный в основу сценария, и т.д.), так и созданных в процессе работы над таким произведением (оператор-постановщик, художник-постановщик и др.), пользуются АП каждый на свое произведение (п. 4 ст. 13 Закона об авторстве). См.  коммент. к ст. 516.

 Статья 495. Использование произведения без согласия автора с выплатой авторского вознаграждения

 В ред. Указа ПВС РСФСР от 24.02.1987//Ведомости ВС РСФСР, 1987, N 9, ст. 250.

 1. Комментируемая статья подлежит применению, когда:

 а) произведение было использовано без письменного согласия автора. При этом под использованием следует понимать: воспроизведение; распространение экземпляров произведения любым способом (продажа, сдача в прокат и т.д.); импорт экземпляров произведения с целью их распространить; публичное исполнение; сообщение для всеобщего сведения по кабелю или в эфир; иные формы использования, предусмотренные законом (ст. 16 Закона об авторстве) (см.  коммент. к ст. 488,  493 ГК РСФСР);

 б) фамилия автора указана при исполнении. Сравнительное толкование ст. 19 ГК РФ и ст. 495, а также ст. 15 Закона об авторстве показывает, что точнее была бы формулировка: "с указанием имени автора". Дело в том, что понятие "имя автора" включает в себя собственно имя, а также отчество, если иное не вытекает из закона или национального обычая. Кроме того, в случаях, предусмотренных Законом об авторстве, автор может использовать псевдоним или выступать анонимно (см., например, ст. 9, 19 ГК РФ);

 в) автору выплачено АВ (см. об этом ниже).

 Применять правила ст. 495 к случаям использования произведения без согласия автора и без выплаты АВ оснований нет (см.  коммент. к ст. 492-494 ГК РСФСР).

 2. Анализируя правила п. 1 ст. 495, нужно учитывать ряд важных обстоятельств:

 а) публичным считается непосредственное либо с помощью технических средств исполнение в месте, открытом для свободного посещения (в парке культуры, на городской площади, где имеется открытый помост для эстрады, и т.д.), или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи (см.  коммент. к ст. 488 ГК РСФСР);

 б) не любое произведение имеется в виду в п. 1 ст. 495, а лишь выпущенное в свет в количестве, достаточном для удовлетворения потребностей публики (абз. 13 ст. 4 Закона об авторстве);

 в) по общему правилу публичное исполнение допускается при условии выплаты автору вознаграждения. Размер АВ в данном случае (т.к. отсутствует договор) не может быть менее ставок АВ, предусмотренных в Постановлении N 218, Постановлении N 524, Постановлении N 614 (в зависимости от способа исполнения и вида произведения), а также в других нормативных правовых актах (см.  коммент. к ст. 479,  507 ГК РСФСР);

 г) если плата с посетителей не взимается (например, спектакль исполняется на открытой эстраде парка, и все желающие смотрят его бесплатно), то:

 автор по общему правилу не может требовать выплаты вознаграждения;

 автор может потребовать выплаты вознаграждения лишь в случаях, установленных Правительством РФ (например, в Постановлении N 218, Постановлении N 524, Постановлении N 614).

 3. Характеризуя правила п. 2 ст. 495, необходимо иметь в виду следующее:

 а) не любая запись произведения имеется в виду в п. 2 ст. 495, а лишь осуществленная в целях:

 публичного воспроизведения (изготовления одного и более экземпляров произведения или его части в любой материальной форме, т.е. в форме звуко- и видеозаписи,абз. 5 ст. 4 Закона об авторстве);

 распространения (предоставления доступа к воспроизведенной в форме звуко-, видеозаписи, иной записи путем продажи, проката, сдачи внаем, предоставления взаймы и т.д., см.  коммент. к ст. 488,  492 ГК РСФСР);

 б) неисчерпывающим образом указаны материальные носители, на которых осуществляется запись (пленка, пластинка, магнитная лента). Имеется в виду также запись на "ином устройстве" (например, видеозапись, запись на лазерных дисках, на СД-дисках, в память ЭВМ и т.д.);

 в) правила п. 2 ст. 495 не распространяются на использование упомянутых выше произведений в кино, по радио или телевидению (см.  коммент. к п. 4 ст. 492 ГК РСФСР). В этих случаях необходимо указать имя автора произведения и источник заимствования. Вознаграждение автору по общему правилу не выплачивается;

 г) по-иному решается вопрос, если используется аудиовизуальное произведение, т.е. произведение, состоящее из зафиксированной серии связанных между собой кадров и предназначенное для зрительного и слухового (в случае сопровождения звуком) восприятия. К ним относятся кинематографические произведения, а также теле- и видеофильмы, диафильмы, слайд-фильмы и т.п. Они создаются автором в соответствии с договором. В этом случае автор передает изготовителю аудиовизуального произведения исключительные права на воспроизведение, распространение, публичное исполнение, сообщение по кабелю для всеобщего сведения, передачу в эфир или любое другое сообщение, а также на субтитрирование и дублирование (п. 2 ст. 13 Закона об авторстве). Размер вознаграждения, выплачиваемого автору, определяется указанным договором.

 4. Специфика правил п. 3 ст. 495 состоит в том, что:

 а) они применяются лишь постольку, поскольку:

 создается музыкальное произведение, которое предполагает наличие и самой музыки, и определенного текста (слова песни, партитура оперы, куплеты оперетты и т.д.);

 композитор (т.е. лицо, творческим трудом которого создается музыкальное произведение) прибегает к использованию текста литературного произведения (например, стихов, пьесы). При этом речь идет не о любом литературном произведении, а лишь об изданном (оно может быть опубликовано в газете, журнале, ином печатном СМИ либо в сборнике стихотворений, избранных произведений, ином периодическом издании). Если литературное произведение еще не издано (хотя и существует, например, в виде рукописи в единственном экземпляре), то применять правила п. 3 ст. 495 оснований нет;

 б) автору текста музыкального произведения должно быть выплачено АВ. Однако это вознаграждение выплачивается не автором музыкального произведения, а организацией, использующей музыкальное произведение с текстом;

 в) правила п. 3 ст. 495 нужно применять с учетом п. 3 и 4 ст. 13 Закона об авторстве о том, что автор музыкального произведения (с текстом или без текста) сохраняет право на вознаграждение за его публичное исполнение. Авторы произведений, вошедших составной частью в аудиовизуальное произведение, как существовавших ранее, так и созданных в процессе работы над ним, пользуются АП (в т.ч. и в части имущественных прав) каждый на свое произведение.

 5. Анализ правил п. 4 ст. 495 показывает, что:

 а) они подлежат применению, если используются:

 произведения изобразительного искусства (например, скульптура, рисунок, эскиз, картина, план). При этом речь идет только о выпущенных в свет (опубликованных) произведениях;

 произведения фотографические (либо полученные способами, аналогичными фотографии), также выпущенные в свет;

 б) имеются в виду случаи использования упомянутых произведений в промышленных изделиях (на футболках, выпускаемых текстильной фабрикой, на продукции полиграфической промышленности - плакатах, буклетах и т.п.);

 в) в изъятие из общих правил в случаях, отмеченных в ст. 495, указание имени автора не обязательно;

 г) допускается без ссылки на автора и без выплаты АВ использовать (в т.ч. воспроизводить, передавать в эфир и т.п.) произведения архитектуры, фотографии в месте, открытом для свободного посещения (а не в промышленных изделиях, как это указано в п. 4 ст. 495) (ст. 21 Закона об авторстве; см.  коммент. к ст. 492 ГК РСФСР).

 6. В соответствии со ст. 26 Закона об авторстве:

 а) без согласия автора произведения (исполнителя и производителя фонограммы - применительно к СП), но с выплатой ему вознаграждения допустимо воспроизводить аудиовизуальное произведение или звукозапись произведения исключительно в личных целях (п. 1 ст. 26 Закона об авторстве). Налицо существенное изъятие из общих правил ст. 493 (см.  коммент. к ней), исходящих из того, что вознаграждение в подобных случаях не выплачивается;

 б) вознаграждение (упомянутое выше) выплачивает изготовитель или импортер оборудования (аудио- и видеомагнитофона, иного оборудования) и материальных носителей (звуко- и (или) видеопленки и кассеты, лазерные диски, компакт-диски, иные материальные носители), используемых для такого воспроизведения. Собирает и распределяет это вознаграждение одна из организаций, управляющих имущественными правами авторов, производителей фонограмм и исполнителей на коллективной основе (например, Российское авторское агентство - РАО, созданное в соответствии с Указом Президента РФ от 07.10.1993 N 1607; см.  коммент. к ст. 488), в соответствии с соглашением, заключаемым между этими организациями. Если таким соглашением не предусмотрено иное, вознаграждение распределяется в следующей пропорции: авторам - 40%; исполнителям и производителям фонограмм - по 30% (п. 2 ст. 26 Закона об авторстве). Размер вознаграждения и условия его выплаты определяются соглашением между указанными выше изготовителями и импортерами, с одной стороны, и организациями, управляющими имущественными правами авторов, производителей фонограмм и исполнителей на коллективной основе (а в случае, если стороны не достигнут такого соглашения, - специально уполномоченным органом Российской Федерации) - с другой (см.  коммент. к ст. 488; абз. 3 п. 2 ст. 26 Закона об авторстве);

 в) вознаграждение не выплачивается, если указанные выше оборудование и носители являются предметом экспорта или относятся к профессиональному оборудованию, не предназначенному для использования в домашних условиях (п. 3 ст. 26 Закона об авторстве).

 Нужно также учитывать, что в соответствии с Указом Президента РФ от 05.12.1998 N 1471 "О мерах по реализации прав авторов произведений, исполнителей и производителей фонограмм на вознаграждение за воспроизведение в личных целях аудиовизуального произведения или звукозаписи произведения":

 установлено, что с 1 февраля 1999 г. выпуск для свободного обращения ввозимых на территорию России оборудования (за исключением профессионального оборудования, не предназначенного для использования в домашних условиях) и материальных носителей, используемых для воспроизведения в личных целях аудиовизуального произведения или звукозаписи произведения, осуществляется при условии выплаты участниками внешнеторговой деятельности - импортерами этих товаров - вознаграждения авторам этих произведений, исполнителям и производителям фонограмм за воспроизведение в личных целях аудиовизуального произведения или звукозаписи произведения;

 Правительству РФ предложено утвердить перечень таких оборудования и материальных носителей, а также порядок и условия выплаты вознаграждения в случае, если не будет достигнуто соглашение, предусмотренное абз. 3 п. 2 ст. 26 Закона об авторстве;

 налоговым и таможенным органам, организациям, уполномоченным на сбор вознаграждения, поручено установить порядок представления данных о сумме этого вознаграждения в целях ее последующего налогообложения.

 Статья 496. Срок действия авторского права

 В ред. Указа ПВС РСФСР от 01.03.1974//Ведомости ВС РСФСР, 1974, N 10, ст. 286.

 1. Применяя правила ст. 496, необходимо иметь в виду, что ст. 27 Закона об авторстве по-другому регулирует сроки действия АП. Установлено (с учетом поправок, внесенных в ст. 27 Закона об авторстве Законом N 72-ФЗ), что авторское право действует в течение всей жизни автора и 70 лет после его смерти (кроме случаев, предусмотренных самой ст. 27 Закона об авторстве).

 Право авторства, право на имя и право на защиту репутации автора охраняются бессрочно.

 Автор вправе в том же порядке, в каком назначается исполнитель завещания, указать лицо, на которое он возлагает охрану права авторства, права на имя и права на защиту своей репутации после своей смерти. Это лицо осуществляет свои полномочия пожизненно.

 При отсутствии таких указаний охрана права авторства, права на имя и права на защиту репутации автора после его смерти осуществляется его наследниками или специально уполномоченным органом Российской Федерации, который осуществляет такую охрану, если наследников нет или их авторское право прекратилось.

 Авторское право на произведение, обнародованное анонимно или под псевдонимом, действует в течение 70 лет после даты его правомерного обнародования.

 Если в течение указанного срока автор произведения, выпущенного анонимно или под псевдонимом, раскроет свою личность или его личность не будет далее оставлять сомнений, то применяется положение о том, что авторское право действует в течение всей жизни этого лица и 70 лет после его смерти.

 Авторское право на произведение, созданное в соавторстве, действует в течение всей жизни и 50 лет после смерти последнего автора, пережившего других соавторов.

 Авторское право на произведение, впервые выпущенное в свет после смерти автора, действует в течение 70 лет после его выпуска.

 В случае, если автор был репрессирован и реабилитирован посмертно, то срок охраны прав, предусмотренный настоящей статьей, начинает действовать с 1 января года, следующего за годом реабилитации.

 В случае, если автор работал во время Великой Отечественной войны или участвовал в ней, то срок охраны авторских прав, предусмотренный настоящей статьей, увеличивается на 4 года.

 Исчисление сроков, предусмотренных ст. 27 Закона об авторстве, начинается с 1 января года, следующего за годом, в котором имел место юридический факт, являющийся основанием для начала течения срока. Следует учесть, что авторское право ЮЛ, возникшее до 28.07.2004, прекращается по истечении 70 лет со дня правомерного обнародования произведения, а если оно не было обнародовано - со дня создания произведения (ст. 3 Закона N 72). Сроки охраны прав, указанных в ст. 27 Закона об авторстве, подлежат применению, если не истек (к 1 января 1993 г.) срок действия авторского права или СП (п. 2 Постановления от 09.07.1993).

 2. Различия между правилами ст. 496 и ст. 27 Закона об авторстве приведены в таблице:

 ┌──────────────────────────────────┬────────────────────────────────────┐

 │         Правила ст. 496          │ Правила ст. 27 Закона об авторстве │

 ├──────────────────────────────────┼────────────────────────────────────┤

 │1. Срок  действия  АП после смерти│1. Срок действия АП увеличен  до  70│

 │автора не может превышать 25 лет. │(ранее  -  до  50)  лет,  а   в ряде│

 │                                  │случаев, указанных  в  этой  статье,│

 │                                  │может быть и более продолжительным. │

 ├──────────────────────────────────┼────────────────────────────────────┤

 │2.   Право   на    имя    и  право│2. Кроме неимущественных прав автора│

 │неприкосновенности    произведения│(указанных  в   ст. 496)   бессрочно│

 │действуют бессрочно.              │действует  и  право  на   защиту его│

 │                                  │репутации.                          │

 ├──────────────────────────────────┼────────────────────────────────────┤

 │3.   После   смерти     автора его│3.   После   смерти       автора его│

 │наследники  (или   организации, на│наследники     (либо      специально│

 │которые   возложена     охрана АП)│уполномоченный госорган, а не  любая│

 │защищают лишь право на имя и право│организация)   осуществляют   охрану│

 │на неприкосновенность произведения│права на имя, права авторства, права│

 │                                  │на защиту репутации автора.         │

 ├──────────────────────────────────┼────────────────────────────────────┤

 │4. Не регулируют срок действия  АП│4. Предусматривают срок действия  АП│

 │на произведения,    обнародованные│на   произведения,    обнародованные│

 │анонимно или под псевдонимом.     │анонимно или под псевдонимом.       │

 ├──────────────────────────────────┼────────────────────────────────────┤

 │5. Не регулируют сроки действия АП│5.   Устанавливают,   что   АП    на│

 │на       произведения,     впервые│произведения, впервые опубликованные│

 │опубликованные после смерти автора│после  смерти  автора,   действуют в│

 │                                  │течение 70 (50)  лет  после  выпуска│

 │                                  │произведения в свет.                │

 ├──────────────────────────────────┼────────────────────────────────────┤

 │6. Не  предоставляют никаких льгот│6. Устанавливают, что  сроки  охраны│

 │для   участников   ВОВ    или лиц,│АП   для   таких      категорий лиц,│

 │работавших в годы ВОВ в тылу.     │исчисляемые в соответствии со ст. 27│

 │                                  │Закона, увеличиваются на 4 года.    │

 ├──────────────────────────────────┼────────────────────────────────────┤

 │7. Не  устанавливают особых правил│7.  Учитывают,   что   в   отношении│

 │исчисления срока АП репрессирован-│репрессированных     и     посмертно│

 │ных и  посмертно реабилитированных│реабилитированных    авторов    срок│

 │авторов.                          │охраны АП начинает действовать  с  1│

 │                                  │января  года,  следующего  за  годом│

 │                                  │реабилитации.                       │

 └──────────────────────────────────┴────────────────────────────────────┘

 О сроке действия АП при соавторстве, а также в ряде других случаев см.  коммент. к ст. 497 ГК РСФСР. О сроке действия АП, принадлежащего ЮЛ, см.  коммент. к ст. 498 ГК РСФСР.

 Необходимо также иметь в виду следующее:

 а) исполнитель завещания (упомянутый в п. 2 ст. 27 Закона об авторстве) - это лицо, которому завещатель (в данном случае - автор произведения) поручает исполнить свое завещание. Однако в круг наследников это лицо может и не входить. Лицо, на которое автор произведения возлагает охрану права авторства, права на имя, права на защиту своей репутации, назначается автором (так же, как назначается и исполнитель завещания) и исполняет свои функции пожизненно. При этом оно не получает вознаграждения, но имеет право возместить необходимые расходы (за счет наследства). См.  коммент. к ст. 481 ГК РСФСР;

 б) лишь при отсутствии указаний автора о назначении указанного выше лица защиту упомянутых АП осуществляют:

 наследники автора (по закону или завещанию). См. коммент. к ст. 1116-1117 ГК;

 специально уполномоченный орган Российской Федерации. Речь идет о Роспатенте, который во взаимодействии с федеральными органами исполнительной власти призван также охранять упомянутые в п. 2 ст. 27 и ст. 29 Закона об авторстве АП (см.  коммент. к ст. 481);

 в) в п. 6 ст. 27 Закона об авторстве установлены важные правила о порядке исчисления сроков, указанных в этой статье: такое исчисление начинается не с момента:

 смерти автора (п. 1),

 правомерного обнародования произведения автором анонимно или под псевдонимом (п. 3),

 смерти последнего из авторов, пережившего других соавторов (п. 4), а с 1 января года, следующего за тем, в котором имел место один из указанных выше юридических фактов. Например, если автор умер 27 ноября 1999 г., то упомянутый в п. 1 ст. 27 Закона об авторстве срок начинается с 1 января 2000 г.

 Статья 497. Срок действия авторского права на коллективное произведение

 В ред. Указа ПВС РСФСР от 01.03.1974//Ведомости ВС РСФСР, 1974, N 10, ст. 286.

 1. Применяя правила ч. 1 ст. 497, необходимо учитывать нормы, содержащиеся в п. 4 ст. 27 Закона об авторстве о том, что "авторское право на произведение, созданное в соавторстве, действует в течение всей жизни и 70 (ранее - до 50) лет после смерти последнего автора, пережившего других соавторов".

 Кроме того, следует иметь в виду, что в соответствии со ст. 29 Закона об авторстве авторское право переходит по наследству.

 Не переходит по наследству право авторства, право на имя и право на защиту репутации автора произведения. Наследники автора вправе осуществлять защиту указанных прав. Эти правомочия наследников сроком не ограничиваются.

 При отсутствии наследников автора защиту указанных прав осуществляет специально уполномоченный орган Российской Федерации.

 Сравнительный анализ правил ч. 1 ст. 497 и изложенных выше норм п. 4 ст. 27, ст. 29 Закона об авторстве позволяет указать на следующие существенные различия между ними:

 ┌──────────────────────────────────┬────────────────────────────────────┐

 │         Правила ст. 497          │Правила п. 4 ст. 27 и ст. 29 Закона │

 │                                  │            об авторстве            │

 ├──────────────────────────────────┼────────────────────────────────────┤

 │1. АП  действует  в  течение  всей│1. Установлены более продолжительные│

 │жизни каждого  из  авторов.  После│сроки действия АП: оно  действует  в│

 │смерти данного автора АП переходит│течение   всей   жизни    последнего│

 │к наследникам.                    │соавтора, пережившего остальных.    │

 ├──────────────────────────────────┼────────────────────────────────────┤

 │2.  Наследник  каждого  из авторов│2.  Срок  действия  АП   наследников│

 │пользуется АП   в  течение 25  лет│любого  из   авторов     действует в│

 │после смерти именно  этого  автора│течение   70   лет   после    смерти│

 │(вне зависимости от времени смерти│последнего из соавторов, пережившего│

 │последнего   автора,   пережившего│других.                             │

 │остальных).                       │                                    │

 ├──────────────────────────────────┼────────────────────────────────────┤

 │3. К наследникам соавторов перехо-│3. К наследникам соавторов переходят│

 │дят все АП, за  исключением  права│АП, за исключением права  авторства,│

 │на имя и права  на  неприкосновен-│права  на  имя,  права   на   защиту│

 │ность произведения (см.  коммент. к│репутации автора.                   │

 │ст. 496).                         │                                    │

 ├──────────────────────────────────┼────────────────────────────────────┤

 │4.  Срок  действия АП   наследника│4. Началом срока  действия  АП  всех│

 │исчисляется   начиная   с 1 января│наследников является 1 января  года,│

 │года, следующего  за годом  смерти│следующего    за    годом     смерти│

 │автора,     наследником   которого│последнего из соавторов, пережившего│

 │упомянутое лицо является.         │других  (п. 6   ст. 27     Закона об│

 │                                  │авторстве).                         │

 └──────────────────────────────────┴────────────────────────────────────┘

 В связи с отмеченными расхождениями между нормами ст. 497 и ст. 27, 29 Закона об авторстве применению подлежат последние (п. 6 Постановления от 09.07.1993).

 2. Характеризуя нормы и комментируемой статьи, и ст. 27, 29 Закона об авторстве, нужно иметь в виду следующие обстоятельства:

 а) наследники (упомянутые в этих нормах) - это:

 и наследники по закону (см. коммент. к ст. 1141-1151 ГК);

 и наследники по завещанию (см. коммент. к ст. 1118-1121 ГК);

 б) соавторы - это физические лица, совместным творческим трудом которых создано произведение (см.  коммент. к ст. 482 ГК РСФСР). Теоретически в числе соавторов может быть и ЮЛ, однако применять к этому случаю правила ст. 497 нельзя, ибо, во-первых, Закон не может позволить словосочетание "наследники юридического лица", а во-вторых - сроку действия АП, принадлежащего ЮЛ, посвящена ст. 498 (см.  коммент. к ней);

 в) коллективное произведение (упомянутое в ст. 497) - это произведение, созданное совместным творческим трудом двух и более лиц, принадлежит им совместно независимо от того, образует ли оно единое целое или состоит из частей, каждая из которых имеет самостоятельное значение (ст. 10 Закона об авторстве; см.  коммент. к ст. 482 ГК РСФСР).

 3. Поскольку по наследству не переходят право авторства, право на имя каждого из соавторов, право защиты их репутации, следует обратить внимание на то, что:

 а) наследники вправе охранять эти АП в отношении автора, наследниками которого они являются;

 б) эти правомочия сроком не ограничиваются (т.е. и после истечения указанных выше 50 лет наследники вправе, хотя и не обязаны, осуществлять защиту отмеченных АП);

 в) при отсутствии наследников защиту анализируемых АП осуществляет специально уполномоченный государственный орган федерального уровня (см.  коммент. к ст. 481,  496 ГК РСФСР);

 г) остальные права авторов (в т.ч. право на вознаграждение) переходят к наследникам и реализуются ими в установленном федеральным законом порядке.

 4. Необходимо также учитывать:

 а) правила ст. 6 Закона об ЭВМ, устанавливающие, что:

 АП действует с момента создания программы для ЭВМ или базы данных в течение всей жизни автора и 50 лет после его смерти, считая с 1 января года, следующего за годом смерти автора;

 срок окончания действия АП на программу для ЭВМ или базу данных, созданных в соавторстве, исчисляется со времени смерти последнего автора, пережившего других;

 АП на программу для ЭВМ или базу данных, выпущенных анонимно или под псевдонимом, действует с момента их выпуска в свет в течение 50 лет. Если автор раскроет свою личность в указанный срок (или принятый автором псевдоним не оставляет сомнений в его личности), применяется общий порядок исчисления срока действия АП, указанный выше;

 личные права автора на программу для ЭВМ или базу данных (а именно: право авторства, право на имя, право на неприкосновенность произведения, ст. 9 Закона об ЭВМ) охраняются бессрочно;

 б) правила ст. 10 Закона об ИМС о том, что:

 1) исключительное право на использование топологии действует в течение 10 лет;

 2) начало срока действия этого права определяется по наиболее ранней из следующих дат:

 по дате первого использования топологии (т.е. наиболее ранней документально зафиксированной дате введения в хозяйственный оборот где-либо в мире этой топологии или ИМС с этой топологией);

 по дате регистрации топологии в уполномоченном российском госоргане (ст. 9 Закона об ИМС);

 3) в случае появления идентичной оригинальной топологии, независимо созданной другим автором, общий срок действия исключительного права на ее использование не может превышать 10 лет.

 5. Срок действия СП определяется ст. 43 Закона об авторстве. Установлено, что:

 СП исполнителя действуют в течение 50 лет после первого исполнения или постановки. Права исполнителя на имя и на защиту от всякого искажения охраняются бессрочно;

 СП производителя фонограммы действуют в течение 50 лет после первого опубликования фонограммы либо в течение 50 лет после ее первой записи, если фонограмма не была опубликована в течение этого срока;

 СП организации эфирного вещания действуют в течение 50 лет после ее первой передачи в эфир;

 СП организации кабельного вещания действуют в течение 50 лет после ее первой передачи по кабелю.

 Исчисление всех упомянутых выше сроков начинается с 1 января года, следующего за тем, в котором имел место соответствующий юридический факт (например, если первая передача в эфир состоялась 29 января 2000 г., срок исчисляется с 1 января 2001 г.);

 в случае, если исполнитель был репрессирован и реабилитирован посмертно, срок охраны СП действует с 1 января года, следующего за годом реабилитации. Если исполнитель работал в тылу в период ВОВ или участвовал в ней, этот срок увеличивается на четыре года;

 к наследникам (а в отношении ЮЛ - к правопреемникам) субъектов СП переходят право разрешать использовать исполнение, постановку, фонограмму, передачу в эфир или по кабелю и право на вознаграждение в пределах оставшейся части сроков, указанных выше.

 Статья 498. Срок действия авторского права, принадлежащего организациям

 1. По общему правилу АП принадлежат физическим лицам и лишь в случаях, специально оговоренных законом, АП могут принадлежать и организациям - ЮЛ (см.  коммент. к ст. 484-486 ГК РСФСР). При этом следует учитывать ряд обстоятельств:

 а) в ст. 498 имеется в виду только т.н. первоначальное АП, т.е. то, которое с самого начала принадлежало ЮЛ. Например, в соответствии с п. 2 ст. 11 Закона об авторстве ЮЛ - издателю энциклопедий, энциклопедических словарей принадлежит исключительное право использовать эти издания; в соответствии со ст. 14 Закона об авторстве ЮЛ - работодателю при создании служебного произведения первоначально принадлежит такое же АП. Но если АП перешли к ЮЛ по другим основаниям (например, в соответствии с авторским договором), действие норм ст. 498 на них не распространяется;

 б) реорганизация - одна из форм прекращения ЮЛ. При ней правопреемниками являются:

 при слиянии - вновь возникшее ЮЛ в соответствии с передаточным актом (п. 1 ст. 58 ГК РФ). В этом же акте в числе т.н. нематериальных объектов исключительных прав, перешедших к новому ЮЛ, и указываются АП;

 при присоединении одного ЮЛ (у которого есть АП) к другому - последнее, к которому переходят и АП в соответствии с передаточным актом (п. 2 ст. 58 ГК РФ);

 при разделении - одно из вновь возникших ЮЛ в соответствии с разделительным балансом (п. 3 ст. 58 ГК РФ);

 при выделении из состава ЮЛ одного или нескольких ЮЛ - каждое из них в соответствии с разделительным балансом (п. 4 ст. 58 ГК РФ);

 при преобразовании к вновь возникшему ЮЛ переходят АП реорганизованного ЮЛ в соответствии с передаточным актом (п. 5 ст. 58 ГК РФ);

 в) ликвидация ЮЛ (обладателя АП) - вторая форма прекращения ЮЛ. В отличие от реорганизации при ней правопреемства нет. И хотя в ст. 498 говорится о том, что при ликвидации ЮЛ авторские права переходят к государству (это и понятно, если учесть, что в 1964 г. в нашей стране не было ЮЛ, основанных на частной собственности, участниками которых были бы, например, граждане), систематическое толкование правил комментируемой ст. 498 и ст. 49-50, 1027-1040 ГК РФ показывает, что при ликвидации, например, частной коммерческой организации (ООО, ЗАО и др.) - обладателя АП - принадлежавшие ей исключительные права могут перейти и к участникам (учредителям) ликвидированного ЮЛ, а не только к государству. Этот вывод подтверждается и анализом п. 1 Постановления N 982 и п. 1 Постановления N 1132 (см. подробнее: Гуев А.Н. Постатейный комментарий к части первой Гражданского кодекса Российской Федерации. (Изд. 4-е). М.: Экзамен, 2006; Гуев А.Н. Постатейный комментарий к части второй Гражданского кодекса Российской Федерации. (Изд. 4-е). М.: Экзамен, 2006).

 2. АП организации действует бессрочно, если:

 а) речь идет о "первоначальном" АП. Если АП перешло к ЮЛ по договору, в порядке правопреемства и т.д., срок его действия следует определять по общим правилам (см.  коммент. к ст. 497 ГК РСФСР);

 б) иное не установлено в законе. Так, в соответствии:

 с п. 2 ст. 13 Закона об авторстве заключение договора на создание аудиовизуального произведения влечет за собой передачу авторами этого произведения изготовителю аудиовизуального произведения (в т.ч. ЮЛ. - А.Г.) исключительных прав на воспроизведение, распространение, публичное исполнение, сообщение по кабелю для всеобщего сведения, передачу в эфир или любое другое публичное сообщение аудиовизуального произведения, а также на субтитрирование и дублирование текста аудиовизуального произведения, если иное не предусмотрено в договоре. Указанные права действуют в течение срока действия авторского права на аудиовизуальное произведение (выделено мною. - А.Г.). Понятно, что говорить в данном случае о бессрочном действии АП не приходится;

 с п. 2 ст. 1 Закона об ИМС правообладателями на топологии ИМС могут быть не только автор, но и его наследник, а также любое физическое или ЮЛ, которое обладает исключительными имущественными правами, полученными в силу закона или договора. Срок действия таких прав не может превышать 10 лет (см.  коммент. к ст. 497 ГК РСФСР), что предусмотрено ст. 10 того же Закона;

 с п. 2 ст. 1 Закона об ЭВМ правообладателями исключительных имущественных прав (а именно: право разрешать или осуществлять выпуск в свет, воспроизведение, распространение, модификацию и т.п. программы для ЭВМ или базы данных, ст. 10 Закона об ЭВМ) могут быть и ЮЛ. Сроки действия этих исключительных прав определяются в соответствии со ст. 6 Закона об ЭВМ (см.  коммент. к ст. 497 ГК РСФСР);

 со ст. 43 Закона об авторстве установлены правила исчисления срока действия СП, принадлежащих организациям - производителям фонограмм либо осуществляющим эфирное или кабельное вещание. См.  коммент. к ст. 497 ГК РСФСР.

 Статья 499. Защита личных неимущественных прав автора

 В ред. Указа ПВС РСФСР от 01.03.1974//Ведомости ВС РСФСР, 1974, N 10, ст. 286.

 1. Комментируемая статья предусматривает только гражданско-правовые способы защиты личных неимущественных прав. При этом нужно отметить, что:

 а) название ст. 499 не вполне соответствует ее содержанию. Дело в том, что использование чужого произведения без договора с автором или его правопреемниками представляет собой не только нарушение права на неприкосновенность произведения (а в определенной мере - и права на имя автора), но и имущественных прав - права на воспроизведение, право на распространение и т.д. (см.  коммент. к ст. 488-495 ГК РСФСР);

 б) гораздо полнее защищает права авторов правило п. 1 ст. 48 Закона об авторстве: "за нарушение предусмотренных настоящим Законом авторских и смежных прав наступает гражданская, уголовная и административная ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации" (выделено мною. - А.Г.). Например, ст. 146 УК предусматривает уголовную ответственность за незаконное использование объектов АП или СП, а равно присвоение авторства. Иначе говоря, Закон, во-первых, распространяет защиту и на СП (т.е. не ограничивается защитой лишь АП), а во-вторых, учитывает, что эти права защищаются не только нормами гражданского законодательства, действующего на территории России;

 в) в ст. 499 названы лишь некоторые случаи нарушения неимущественных прав автора, а именно:

 право на неприкосновенность произведения;

 право обнародовать или разрешать обнародование произведения;

 право использовать или разрешать использование произведения под подлинным именем или под псевдонимом либо анонимно (право на имя). См.  коммент. к ст. 479-482,  488,  492,  495 ГК РСФСР;

 г) в то же время систематический анализ ст. 15, 48 Закона об авторстве показывает, что защите также подлежат:

 иные личные неимущественные права (например, право авторства, т.е. право признаваться автором произведения, право на отзыв, право на защиту репутации автора);

 имущественные права автора:

 право воспроизводить произведение, распространять его экземпляры, право на импорт, право на публичный показ, исполнение, право на передачу в эфир, на сообщение для всеобщего сведения по кабелю, право на перевод, вознаграждение, переработку (круг этих имущественных прав автора прямо указан в п. 2 ст. 16 Закона об авторстве. См.  коммент. к ст. 489-495 ГК РСФСР);

 Смежные права, включая право на имя (наименование обладателя СП) право воспроизводить запись исполнения или фонограмму, право на защиту исполнения постановки от всякого искажения, право передачи в эфир и др. (см.  коммент. к ст. 493 ГК РСФСР);

 д) защита упомянутых в ст. 499 и ст. 15, 16, 37-41 Закона об авторстве (и указанных выше) личных неимущественных прав, имущественных прав, а также СП гарантируется:

 автору произведения или субъектам СП. При этом автором произведения в большинстве случаев является физическое лицо, творческим трудом которого создано произведение, и лишь в случаях, прямо предусмотренных Законом, - ЮЛ (см. коммент. к ст. 484 ГК РСФСР). Субъектами СП признаются исполнители, производители фонограмм, организации эфирного или кабельного вещания (п. 1 ст. 36 Закона об авторстве);

 наследникам автора произведения или физическому лицу - субъекту СП (см. коммент. к ст. 1116-1117 ГК);

 лицам, на которых авторы (субъекты СП) возлагают охрану неприкосновенности произведения после смерти (см.  коммент. к ст. 481,  496 ГК РСФСР);

 правопреемникам (речь идет о случаях, когда права автора переходят к ЮЛ, см.  коммент. к ст. 496 ГК РСФСР);

 организациям, на которые возложена охрана АП (см.  коммент. к ст. 481).

 2. Применяя правила ст. 499, необходимо обратить внимание на то, что:

 а) в них нет характеристики лиц, которые нарушают АП или СП. Однако этот пробел восполнен Законом об авторстве, п. 2 ст. 48 которого устанавливает, что "физическое или юридическое лицо, которое не выполняет требований настоящего Закона, является нарушителем авторских и смежных прав" (выделено мною. - А.Г.). При этом физические лица привлекаются к ответственности с учетом правил о возрасте, с которого наступает уголовная, административно-правовая, гражданско-правовая ответственность (см. подробнее: Гуев А.Н. Постатейный комментарий к части второй Гражданского кодекса Российской Федерации. (Изд. 4-е). М.: Экзамен, 2006);

 б) в п. 3 ст. 48 Закона об авторстве дается легальное определение контрафактных произведений. Установлено, что "контрафактными являются экземпляры произведения и фонограммы, изготовление или распространение которых влечет за собой нарушение авторских и смежных прав". При этом нужно учитывать, что упомянутые в определении:

 экземпляр произведения - это копия произведения, изготовленная в любой материальной форме (абз. 27 ст. 4 Закона об авторстве);

 экземпляр фонограммы - это копия фонограммы на любом материальном носителе, непосредственно или косвенно изготовленная с фонограммы и включающая все или часть звуков, зафиксированных в ней (абз. 28 ст. 4 Закона об авторстве);

 распространение - это продажа, обмен, дарение, прокат, сдача внаем, предоставление взаймы, передача любым иным способом (в т.ч. сетевым);

 в) в п. 4 ст. 48 Закона об авторстве установлено, что "контрафактными являются также экземпляры охраняемых в Российской Федерации в соответствии с настоящим Законом произведений и фонограмм, импортируемые без согласия обладателей авторских и смежных прав в Российскую Федерацию из государства, в котором эти произведения и фонограммы никогда не охранялись или перестали охраняться" (выделено мною. - А.Г.). При этом согласие должно быть выражено автором в письменной форме (АД), а сам импорт осуществлен в порядке, установленном таможенным законодательством; в противном случае произведение или фонограмма будут контрафактными.

 3. Характеризуя гражданско-правовые способы защиты прав, упомянутые в ст. 499, необходимо иметь в виду, что в ст. 12 ГК РФ и в ст. 49 Закона об авторстве предусмотрен гораздо более полный перечень таких способов. Так, обладатели исключительных АП и СП вправе требовать, чтобы нарушитель:

 1) признал их права;

 2) восстановил положение, существовавшее до нарушения права, и прекратил действия, нарушающие право или создающие угрозу его нарушения;

 3) возместил убытки, включая упущенную выгоду, и уплатил неустойку; возместил моральный вред, причиненный автору или исполнителю;

 4) передал доходы, полученные вследствие нарушения АП и СП, вместо возмещения убытков;

 5) выплатил компенсацию (в сумме от 10 тыс. до 5 млн. руб.), определяемую судом или арбитражным судом, вместо возмещения убытков или взыскания дохода. Допускается возмещение в двукратном размере стоимости экземпляров произведений или объектов СП, либо в двукратном размере стоимости прав на использование произведений или объектов СП, определяемой исходя из цены,которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование этих объектов. Компенсация может быть потребована за каждый случай неправомерного использования либо за допущенные правонарушения в целом.

 6) совершил иные предусмотренные ГК и Законом об авторстве меры, связанные с защитой прав автора.

 Указанные выше меры применяются по выбору обладателя АП или СП.

 Нетрудно отметить различия между правилами ст. 499 и нормами ст. 12 ГК, и ст. 49 Закона об авторстве:

 ┌──────────────────────────────────┬────────────────────────────────────┐

 │          Правила ст. 499         │Правила ст.12 ГК и ст. 49 Закона об │

 │                                  │             авторстве              │

 ├──────────────────────────────────┼────────────────────────────────────┤

 │1. Говорят   о   способах   защиты│1. Посвящены способам  защиты  прав,│

 │права, применяемых    авторами, их│применяемым   не   только    лицами,│

 │правопреемниками, а также  лицами,│указанными в ст. 499,  но  и  любыми│

 │указанными в ст. 481 ГК РСФСР.    │другими правообладателями.          │

 ├──────────────────────────────────┼────────────────────────────────────┤

 │2.  Упомянутые  лица   вправе лишь│2.   Наряду   с     упомянутыми выше│

 │требовать           восстановления│предоставляют       правообладателям│

 │права либо  запрещения   выпуска в│значительно   более   широкий   круг│

 │свет (прекращения распространения)│способов  защиты  (признание   прав,│

 │произведения.                     │возмещение  убытков,    самозащита и│

 │                                  │т.п.),   в   т.ч.   и     при защите│

 │                                  │неимущественных прав.               │

 ├──────────────────────────────────┼────────────────────────────────────┤

 │3. Посвящены  лишь способам защиты│3.  Посвящены  способам  защиты  как│

 │неимущественных АП.               │любых АП, так и СП.                 │

 ├──────────────────────────────────┼────────────────────────────────────┤

 │4.  Предоставляют право применения│4.      Правообладатель       вправе│

 │лишь   одного   из   перечисленных│одновременно   требовать   признания│

 │способов защиты.                  │прав,   восстановления    положения,│

 │                                  │существовавшего до нарушения  права,│

 │                                  │прекращения   действий,   нарушающих│

 │                                  │право, и, кроме того, применить один│

 │                                  │из способов защиты,  предусмотренный│

 │                                  │в ст. 12 ГК РФ и п. 1 ст. 49  Закона│

 │                                  │об авторстве.                       │

 ├──────────────────────────────────┼────────────────────────────────────┤

 │5.   Содержат   закрытый  перечень│5. Перечень способов защиты остается│

 │способов      защиты    нарушенных│открытым: могут быть применены  иные│

 │неимущественных прав.             │способы защиты, допускаемые Законом.│

 └──────────────────────────────────┴────────────────────────────────────┘

 4. Комментируемая статья применяется с учетом норм ст. 49.1 Закона об авторстве, устанавливающих, что: суд может вынести решение о конфискации материалов и оборудования, используемых для изготовления и воспроизведения контрафактных экземпляров произведений или фонограмм". Контрафактные экземпляры произведений или фонограмм могут быть переданы обладателю авторских или смежных прав по его требованию. Не востребованные обладателем авторских или смежных прав контрафактные произведения и фонограммы, а также материалы и оборудование, используемые для их воспроизведения, по решению суда подлежат уничтожению.

 При этом необходимо иметь в виду ряд обстоятельств:

 конфискация осуществляется в соответствии со ст. 243 ГК РФ;

 способы защиты применяются в соответствии со ст. 12-15 ГК РФ (см. подробнее: Гуев А.Н. Постатейный комментарий к части первой Гражданского кодекса Российской Федерации. (Изд. 4-е). М.: Экзамен, 2006).

 О защите имущественных прав автора (в т.ч. с помощью технических средств) см.  коммент. к ст. 500 ГК РСФСР.

 Статья 500. Защита имущественных прав автора в случаях нарушения его авторского права

 В ред. Указа ПВС РСФСР от 01.03.1974//Ведомости ВС РСФСР, 1974, N 10, ст. 286.

 1. Анализируемая статья посвящена защите имущественных прав автора или его правопреемников в случаях нарушения АП. Однако правила ст. 500 следует применять с учетом положений норм Закона об авторстве о том, что:

 защите подлежат не только АП, но и имущественные СП (п. 1 ст. 48 Закона об авторстве);

 наряду с гражданско-правовыми способами защиты подлежат применению и меры защиты, установленные действующими УК и КоАП за нарушение имущественных АП и СП (п. 1 ст. 48 Закона об авторстве);

 перечень гражданско-правовых способов защиты, предусмотренный в ст. 499, 500 ГК РСФСР, не совпадает с перечнем, предусмотренным в ст. 12 ГК и ст. 49 Закона об авторстве. В связи с этим применению подлежат правила ст. 12 ГК РФ и ст. 49 Закона об авторстве (см.  коммент. к ст. 499 ГК РСФСР), что подтверждено Постановлением от 09.07.1993;

 помимо возмещения убытков, взыскания дохода или выплаты компенсации в твердой сумме (см.  коммент. к ст. 499 ГК РСФСР) суд или арбитражный суд взыскивает за нарушение АП и СП возмещение морального вреда в пользу истца.

 2. В ст. 500 не говорится о порядке защиты нарушенного права. Действующий Закон об авторстве восполнил этот пробел, установив, что:

 а) за защитой своего права обладатели исключительных АП и СП вправе обратиться в установленном порядке в суд, арбитражный суд или третейский суд, в органы прокуратуры, дознания, следствия в соответствии с их компетенцией (п. 4 ст. 49 Закона об авторстве). При этом следует иметь в виду, что:

 речь идет о любых обладателях исключительных АП и СП, в т.ч. и получивших права по договору (а не только о защите прав авторов и их правопреемников, как это указано в ст. 500);

 в арбитражный суд по общему правилу обращаются ЮЛ и индивидуальные предприниматели - обладатели исключительных АП и СП (ст. 34 АПК); граждане обращаются в суды общей юрисдикции (ст. 22 ГПК);

 б) суд или судья единолично может своим определением запретить ответчику либо лицу, в отношении которого имеются основания полагать, что оно нарушает АП и СП, совершать определенные действия (изготовление, воспроизведение, продажу, сдачу в прокат, импорт или иное предусмотренное Законом об авторстве использование, а также транспортировку, хранение или владение с целью выпуска в гражданский оборот экземпляров произведений и фонограмм, в отношении которых предполагается, что они являются контрафактными, - п. 1 ст. 50 Закона об авторстве);

 в) суд или судья единолично может своим определением наложить арест и изъять все экземпляры произведений и фонограмм, которые предположительно являются контрафактными, а также материалы и оборудование, предназначенные для их изготовления и воспроизведения. При наличии достаточных данных о нарушениях АП и СП, за которые в соответствии с законодательством предусмотрена уголовная ответственность, орган дознания, следователь или суд обязаны обеспечить предъявленный или возможный гражданский иск путем розыска и наложения ареста на экземпляры произведений и фонограмм, которые могут оказаться контрафактными, а также на материалы и оборудование, предназначенные для их изготовления, а в необходимых случаях - изъять и передать их на ответственное хранение (п. 2 ст. 50 Закона об авторстве).

 3. Для правильного применения норм ст. 500, а также указанных норм Закона об авторстве следует знать:

 кто признается автором произведения и субъектом СП (см.  коммент. к ст. 479,  484,  499 ГК РСФСР);

 о правопреемниках автора произведения и субъектов СП (см.  коммент. к ст. 488,  496,  499 ГК РСФСР);

 о составе имущественных прав автора произведения и субъектов СП (см.  коммент. к ст. 488,  499 ГК РСФСР);

 об убытках, т.е.: а) о реальном ущербе - расходах, которые правообладатель, чье право было нарушено, понес или должен будет понести для восстановления нарушенного права, а равно утраты или повреждение его имущества; б) об упущенной выгоде - неполученных доходах, которые правообладатель получил бы, если бы его АП и СП не нарушались (см. подробнее: Гуев А.Н. Постатейный комментарий к части первой Гражданского кодекса Российской Федерации. (Изд. 4-е). М.: Экзамен, 2005);

 о понятии "нарушитель АП и СП" (см.  коммент. к ст. 499 ГК РСФСР);

 о понятии "контрафактный экземпляр произведения (фонограммы)" - см.  коммент. к ст. 499 ГК РСФСР.

 Нужно также учитывать, что в УК предусмотрена уголовная ответственность за незаконное использование АП и СП, присвоение авторства (ст. 146), а в ряде статей КоАП (например, ст. 7.12; 13.23) установлена административно-правовая ответственность за нарушение АП и СП.

 4. Говоря о защите прав автора, упомянутых в ст. 500, а также в ст. 499 (см.  коммент. к ней), необходимо обратить внимание на то, что:

 а) в соответствии со ст. 11 Закона об ИМС автор топологии на ИМС и иной правообладатель вправе требовать:

 признания прав;

 восстановления положения, существовавшего до нарушения права, и прекращения действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушению;

 возмещения причиненных убытков, в размер которых также включается сумма доходов, неправомерно полученных нарушителем (помимо этого суд может взыскать штраф в размере 10% суммы, присужденной в пользу истца, в доход федерального бюджета);

 принятия иных предусмотренных законодательными актами мер, связанных с защитой их прав.

 Кроме того, суд (арбитражный или общей юрисдикции, с учетом подсудности дела) может вынести решение о конфискации незаконно изготовленных экземпляров ИМС и изделий, включающих такие ИМС, а также материалов и оборудования, используемых для их изготовления, и об их уничтожении либо о передаче их в доход федерального бюджета, либо истцу по его просьбе в счет возмещения убытков;

 б) аналогичные правила предусмотрены ст. 18 Закона об ЭВМ. Кроме того, автор программы для ЭВМ или базы данных и иные правообладатели могут потребовать, чтобы нарушитель выплатил им компенсацию (по правилам ст. 49 Закона об авторстве);

 в) в соответствии с п. 1 ст. 17 Закона об ЭВМ нарушитель АП - это физическое лицо или ЮЛ, которое не выполняет требований Закона об ЭВМ в отношении исключительных прав правообладателей, в т.ч. ввозит в Россию экземпляры программы для ЭВМ или базы данных, изготовленные без разрешения их правообладателей;

 г) в п. 2, 3 ст. 17 Закона об ЭВМ дается легальное определение контрафактных экземпляров программы для ЭВМ или базы данных. Таковыми признаются экземпляры, изготовление или использование которых влечет нарушение АП, а также экземпляры, ввозимые в Россию из государства, в котором данная программа или база данных никогда не охранялись или перестали охраняться законом (при условии, что в России они подлежат правовой охране);

 д) на экземпляры программы для ЭВМ или базы данных, изготовленные, воспроизведенные, распространенные, проданные, ввезенные или иным образом использованные в нарушение прав авторов программы для ЭВМ или базы данных, может быть наложен арест в порядке, установленном законом (ст. 19 Закона об ЭВМ);

 е) в соответствии с ст. 48.1 Закона об авторстве (она введена Законом N 72-ФЗ и действует с 28 июля 2004 г.) в качестве технических средств защиты авторского права и СП признаются любые технические устройства или их компоненты, контролирующие доступ к произведениям или объектам СП, предотвращающие или ограничивающие осуществление действий, которые не разрешены автором, обладателем СП (иным обладателем исключительных прав) в отношении произведений или объектов СП. не допускается:

 - осуществление (без разрешения указанных лиц) действий, направленных на снятие ограничений использования этих объектов, установленных путем применения технических средств их защиты;

 - изготовление, распространение, сдача в прокат и т.п. действия, если в результате таких действий становится невозможным использование упомянутых технических средств защиты (либо если последние не смогут обеспечить надлежащую защиту указанных прав);

 ж) согласно ст. 48.2 Закона об авторстве (она также введена Законом N 72 и действует с 28 июля 2004 г.) информацией об авторском праве и СП признается любая информация,которая идентифицирует эти объекты, автора, обладателя СП, обладателя исключительных прав, а также информация об условиях использования объекта, которая содержится на экземпляре произведения, объекта СП, приложена к ним или появляется в связи с сообщением для всеобщего сведения, а также любые цифры и коды, в которых содержится такая информация. Не допускаются удаление или изменение этой информации, воспроизведение, распространение, импорт, публичное исполнение, доведение до всеобщего сведения, сообщение для всеобщего сведения, в отношении которого была удалена указанная выше информация.

 Статья 501. Выкуп авторского права государством

 1. Анализируя правила ч. 1 ст. 501, необходимо иметь в виду следующие обстоятельства:

 а) не весь объем АП может быть выкуплен, а лишь:

 имущественные права, связанные с изданием произведения. Иначе говоря, речь идет о случаях выкупа права на произведения, обнародуемые путем выпуска в свет в печатных изданиях (в книжной продукции либо в периодических печатных изданиях - газетах, журналах, альманахах, бюллетенях, брошюрах и т.д.), равно как на издание произведения в любой иной форме, в т.ч. в форме программы для ЭВМ или базы данных;

 имущественные права, связанные с публичным исполнением произведения (т.е. с показом, исполнением произведения непосредственно либо с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, абз. 20 ст. 4 Закона об авторстве);

 имущественные права, связанные с иным использованием произведения. Формами такого использования могут, в частности, быть:

 1) воспроизведение, т.е. изготовление одного или более экземпляров произведения или его части в любой материальной форме;

 2) распространение любым способом (в т.ч. путем продажи, обмена, сдачи внаем, проката, предоставления взаймы и пр.);

 3) передача произведения в эфир или по кабелю;

 4) другие формы, предусмотренные ст. 18 Закона об авторстве (см.  коммент. к ст. 488,  499 ГК РСФСР);

 б) в свою очередь, неимущественные права выкупу не подлежат. Следовательно, нельзя выкупить такие права, как: право авторства; право на имя; право на защиту репутации автора; иные личные неимущественные права, которые относятся к числу неотчуждаемых и непередаваемых (см.  коммент. к ст. 475,  499 ГК РСФСР);

 в) выкуп - это приобретение права собственности на имущественные права, упомянутые в ст. 501. Напомним, что выкуп имущественных прав суть один из видов купли-продажи, что прямо предусмотрено в ст. 454 ГК РФ. Эти права следует отличать от результатов интеллектуальной деятельности (ст. 138 ГК РФ), которые не могут быть предметом (объектом) договора купли-продажи, в т.ч. и принудительного выкупа (см. подробнее: Гуев А.Н. Постатейный комментарий к части первой Гражданского кодекса Российской Федерации. (Изд. 4-е). М.: Экзамен, 2006; Гуев А.Н. Постатейный комментарий к части второй Гражданского кодекса Российской Федерации. (Изд. 4-е). М.: Экзамен, 2006;

 г) в ст. 501 речь идет о принудительном выкупе. По существу, мы встречаемся тут со своеобразной формой "реквизиции" (ст. 242 ГК РФ). Однако в отличие от классической реквизиции выкуп, упомянутый в ст. 501, отличается тем, что:

 принудительно выкупается не вещь, а именно имущественные права на произведение;

 выкуп в данном случае не связан с авариями, эпидемиями, стихийными бедствиями, иными чрезвычайными обстоятельствами, а чаще всего осуществляется в интересах общества либо обеспечения сохранности самого произведения;

 процедура выкупа регулируется не Сводным Законом РСФСР от 28.03.1927 "О реквизиции и конфискации имущества", а отдельными положениями Правительства РФ;

 д) выкуп возможен не у любого обладателя имущественных прав на произведение, а лишь:

 у автора, т.е. физического лица, творческим трудом которого произведение создано (абз. 2 ст. 4 Закона об авторстве). Только в случаях, прямо предусмотренных Законом, автором произведения признается и ЮЛ (см.  коммент. к ст. 488 ГК РСФСР);

 у наследников автора (см. коммент. к ст. 1116-1117 ГК РФ).

 Что же касается других правопреемников (например, правопреемников реорганизованного ЮЛ), то у них выкуп АП ст. 501 не предусмотрен. Не производится выкуп и АП, срок действия которых истек (см.  коммент. к ст. 496,  497).

 2. Применяя правила ч. 1 ст. 501, нужно учитывать следующее:

 а) под термином "государство" в данном случае подразумевается только Россия. Дело в том, что анализ ст. 124-127, 214, 215 ГК РФ (см. подробнее: Гуев А.Н. Постатейный комментарий к части первой Гражданского кодекса Российской Федерации. (Изд. 4-е). М.: Экзамен, 2006) показывает, что термином "государство" в ГК РФ обозначается как Россия в целом, так и ее субъекты. Однако в ст. 501 прямо указывается, что выкуп АП осуществляется в каждом случае по особому постановлению Правительства РФ. Это означает, что:

 решение о выкупе не вправе принимать исполнительные органы власти субъектов Российской Федерации (правительства, администрации и т.д.);

 не могут принять такое решение и иные (помимо Правительства РФ) федеральные органы исполнительной власти;

 не может быть общего (на все случаи выкупа) постановления Правительства РФ о выкупе АП;

 отношения по выкупу АП нельзя регулировать распоряжениями, заявлениями, обращениями, меморандумами и другими актами Правительства РФ. Необходимо принимать именно постановление (т.е. нормативный правовой акт Правительства Российской Федерации, изданный в пределах его конституционных полномочий, ст. 23 Закона о Правительстве);

 б) Правительство РФ (в постановлении, посвященном принудительному выкупу АП) устанавливает:

 подлежат ли выкупу АП на все произведение в целом или на его часть;

 подлежат ли выкупу все имущественные права на произведение либо их часть (например, только право на издание);

 размер суммы, подлежащей уплате лицу, у которого осуществляется выкуп. Размер этого выкупа (как и сам выкуп) нельзя путать с авторским гонораром. Дело в том, что последний уплачивается автору, который (в соответствии с авторским договором) дал согласие на использование своего произведения. В данном же случае выкуп осуществляется принудительно (без согласия автора либо его наследников). Поэтому речь может идти лишь о возмещении, выплачиваемом автору (его наследнику). В связи с этим минимальные ставки авторского гонорара (возмещения), установленные Правительством РФ (см.  коммент. к ст. 475,  507 ГК РСФСР), в данном случае не применяются (хотя, конечно, в постановлении Правительства РФ о принудительном выкупе может быть предусмотрено иное);

 порядок и условия использования выкупленного произведения (только путем воспроизведения, путем издания, публичного показа, за плату или бесплатно, скажем, в образовательных, просветительных целях и т.д.).

 Статья 502. Объявление произведений достоянием государства

 В ред. Указа ПВС РСФСР от 01.03.1974//Ведомости ВС РСФСР, 1974, N 10, ст. 286.

 1. Применять правила ст. 502 необходимо с учетом норм ст. 28 Закона об авторстве, устанавливающих, что:

 а) истечение срока действия АП на произведение означает его переход в общественное достояние;

 б) произведения, перешедшие в общественное достояние, могут свободно использоваться любым лицом без выплаты АВ. При этом должны соблюдаться право авторства, право на имя и право не защиту репутации автора (ст. 15 Закона об авторстве);

 в) Правительством РФ могут устанавливаться случаи выплаты специальных отчислений за использование на территории России произведений, перешедших в общественное достояние. Такие отчисления выплачиваются в профессиональные фонды авторов, а также организациям, управляющим имущественными правами авторов на коллективной основе, и не могут превышать 1% полученной прибыли.

 Различия между правилами ст. 502 и ст. 28 Закона об авторстве представлены в таблице:

 ┌──────────────────────────────────┬────────────────────────────────────┐

 │          Правила ст. 502         │ Правила ст. 28 Закона об авторстве │

 ├──────────────────────────────────┼────────────────────────────────────┤

 │1. Произведение      может    быть│1.    Произведение       переходит в│

 │объявлено      лишь     достоянием│общественное достояние.             │

 │государства.                      │                                    │

 ├──────────────────────────────────┼────────────────────────────────────┤

 │2. Истечение срока АП - лишь  одна│2.      Произведение      становится│

 │из    предпосылок     перехода   в│общественным              достоянием│

 │достояние государства.   Требуется│автоматически.                      │

 │также        решение    об    этом│                                    │

 │Правительства РФ.                 │                                    │

 ├──────────────────────────────────┼────────────────────────────────────┤

 │3.   Не   могут   быть  достоянием│3.  Общественным  достоянием   могут│

 │государства произведения,  которым│быть  и  произведения,    которым на│

 │в России не предоставлялась охрана│территории России  охрана  ранее  не│

 │                                  │предоставлялась.                    │

 ├──────────────────────────────────┼────────────────────────────────────┤

 │4. Порядок и условия использования│4. Произведение  используется  любым│

 │произведения       устанавливаются│лицом свободно  и  без  выплаты  АВ:│

 │Правительством РФ.                │никакого  решения   госорганов   для│

 │                                  │этого не требуется.                 │

 ├──────────────────────────────────┼────────────────────────────────────┤

 │5. В каждом    конкретном   случае│5.  Установлен   предельный   размер│

 │размер   платы  за   использование│платы за использование  произведения│

 │произвелений            определяет│- не более 1% полученной прибыли.   │

 │Правительство РФ.                 │                                    │

 └──────────────────────────────────┴────────────────────────────────────┘

 2. Нужно также учитывать следующие обстоятельства:

 а) в ст. 502 и в абз. 1 п. 1 ст. 28 Закона об авторстве речь идет о произведениях, срок действия АП на которые уже истек. О продолжительности и порядке исчисления сроков действия АП см.  коммент. к ст. 496-498 ГК РСФСР;

 б) п. 1 ст. 28 Закона об авторстве касается произведений, которым никогда не предоставлялась охрана:

 на территории бывшего СССР;

 на территории России после распада СССР;

 ни в соответствии с актами законодательства Российской Федерации (СССР, РСФСР), ни в соответствии с действующими для России международными договорами;

 в) о свободном использовании произведения без выплаты АВ см.  коммент. к ст. 492-494 ГК РСФСР. Однако и в процессе свободного использования такие личные неимущественные права автора, как право на имя, право авторства, право на защиту репутации автора, в любом случае должны соблюдаться (см.  коммент. к ст. 475,  480,  487,  499 ГК РСФСР);

 г) плата за использование произведения, перешедшего в общественное достояние, производится лишь постольку, поскольку:

 Правительство РФ воспользовалось своим правом устанавливать специальные отчисления от прибыли (полученной за использование произведения);

 упомянутые отчисления производятся не авторам, их наследникам (т.к. срок действия АП истек либо АП на территории России не охранялись никогда), а в профессиональные фонды авторов (например, в фонд писателей, фонд художников и т.д.) либо организациям, управляющим имущественными правами на коллективной основе (см.  коммент. к ст. 488,  503 ГК РСФСР);

 предельный размер специальных отчислений (упомянутых выше) не может превышать 1% прибыли, полученной за использование произведения.

 Статья 503. Авторский договор и его типы

 В ред. Указа ПВС РСФСР от 01.03.1974//Ведомости ВС РСФСР, 1974, N 10, ст. 286.

 1. Анализируя правила ч. 1, 2 ст. 503, необходимо учесть, что несколько иные правила установлены в абз. 1 п. 1 ст. 30 Закона об авторстве: "имущественные права, указанные в статье 16 настоящего Закона, могут передаваться только по авторскому договору, за исключением случаев, предусмотренных статьями 18-26 настоящего Закона".

 Различия между упомянутыми выше правилами представлены в таблице:

 ┌──────────────────────────────────┬────────────────────────────────────┐

 │      Правила ч. 1, 2 ст. 503     │Правила абз. 1 п. 1 ст. 30 Закона об│

 │                                  │             авторстве              │

 ├──────────────────────────────────┼────────────────────────────────────┤

 │1. Сторонами АД признаются  только│1. Сторонами могут  быть  не  только│

 │автор    (его     правопреемник) и│автор,      его       правопреемник,│

 │организации.                      │организации,  но  и   индивидуальные│

 │                                  │предприниматели    (например,    те,│

 │                                  │которым автор по АД передал и  права│

 │                                  │на использование произведения).     │

 ├──────────────────────────────────┼────────────────────────────────────┤

 │2.  Предусматривают наличие   двух│2. По существу,  упразднено  понятие│

 │категорий АД.                     │"авторский   лицензионный   договор"│

 │                                  │(см. об этом ниже).                 │

 ├──────────────────────────────────┼────────────────────────────────────┤

 │3. Посвящены АД  об  использовании│3.  Посвящены  также   использованию│

 │произведения.                     │имущественных прав на произведение. │

 └──────────────────────────────────┴────────────────────────────────────┘

 2. Характеризуя правила ч. 2 ст. 503 (о видах АД), следует учесть, что в абз. 2 п. 1 ст. 30 Закона об авторстве установлено, что передача имущественных прав может осуществляться на основе авторского договора о передаче исключительных прав или на основе авторского договора о передаче неисключительных прав (выделено мною. - А.Г.).

 Таким образом, ст. 30 Закона об авторстве:

 а) не восприняла деление на виды АД (о передаче произведения и АЛД), предусмотренное в ст. 503. Более того, систематический анализ ст. 30-33, 45 Закона об авторстве показывает, что лицензию на использование произведения предоставляют не авторы, а "организации, управляющие имущественными правами на коллективной основе" (далее - ОУИП), и происходит это не на основе АД, а на основе специальных договоров (см. об этом ниже);

 б) исходит из того, что существует лишь один вид АД - о передаче прав на использование произведения. Более того, в п. 7 ст. 31 Закона об авторстве подчеркивается, что "условия авторского договора, противоречащие положениям настоящего Закона, являются недействительными";

 в) АД подразделяют на два вида:

 АД о передаче исключительных прав. В п. 2 ст. 30 Закона об авторстве дается легальное определение этого вида договора: авторский договор о передаче исключительных прав разрешает использование произведения определенным способом и в установленных договором пределах только лицу, которому эти права передаются, и дает такому лицу право запрещать подобное использование произведения другим лицам.

 Право запрещать использование произведения другим лицам может осуществляться автором произведения, если лицо, которому переданы исключительные права, не осуществляет защиту этого права (выделено мною. - А.Г.);

 АД о передаче неисключительных прав. В соответствии с п. 3 ст. 30 Закона об авторстве авторский договор о передаче неисключительных прав разрешает пользователю использование произведения наравне с обладателем исключительных прав, передавшим такие права, и (или) другим лицам, получившим разрешение на использование этого произведения таким же способом (выделено мною. - А.Г.).

 Различия между ними представлены в таблице:

 ┌──────────────────────────────────┬────────────────────────────────────┐

 │ АД о передаче исключительных прав│АД о передаче неисключительных прав │

 │ (п. 2 ст. 30 Закона об авторстве)│ (п. 3 ст. 30 Закона об авторстве)  │

 ├──────────────────────────────────┼────────────────────────────────────┤

 │1. Четко предусмотрены и способ, и│1. Не содержатся  способ  и  пределы│

 │пределы использования произведения│использования   произведения.    Его│

 │                                  │можно  использовать  любым  способом│

 │                                  │наравне,   например,    с    автором│

 │                                  │произведения.                       │

 ├──────────────────────────────────┼────────────────────────────────────┤

 │2.  Права  передаются только лицу,│2. Права имеют и автор произведения,│

 │прямо указанному в договоре.      │и  пользователь,  и   другие   лица,│

 │                                  │получившие    право     использовать│

 │                                  │произведение таким же способом.     │

 ├──────────────────────────────────┼────────────────────────────────────┤

 │3. Лицо, которому переданы  права,│3.  Пользователь  таким    правом не│

 │может    запретить   использование│наделен.                            │

 │произведения другим лицам (в  т.ч.│                                    │

 │автору).                          │                                    │

 ├──────────────────────────────────┼────────────────────────────────────┤

 │4. Только  если указанное  лицо не│4.  Ни  автор,  ни   пользователь не│

 │запрещает другим лицам   использо-│могут    запретить     использование│

 │вать  произведение,    это   может│произведения  лицам,  получившим  на│

 │сделать сам автор.                │это соответствующее разрешение.     │

 └──────────────────────────────────┴────────────────────────────────────┘

 г) устанавливает (п. 4 ст. 30), что права, передаваемые по авторскому договору, считаются неисключительными, если в договоре прямо не предусмотрено иное (выделено мною. - А.Г.). Таким образом, если условия договора прямо не предоставляют лицу исключительных прав использовать произведение, налицо АД о передаче неисключительных прав.

 3. В ч. 3 ст. 503 представлена обобщенная характеристика АД о передаче произведения для использования (точнее было бы сказать "АД о передаче прав", это следует из анализа ст. 30 Закона об авторстве). При этом речь идет о признаках АД обоих видов. Анализ положений ч. 3 ст. 503 показывает, что:

 а) сторонами такого АД являются:

 автор произведения, т.е. физическое лицо, творческим трудом которого оно создано. Лишь в случаях, прямо предусмотренных в Законе, автором признается и ЮЛ (см.  коммент. к ст. 484-486 ГК РСФСР), которое, безусловно, может быть стороной в АД;

 правопреемник автора. Речь идет, во-первых, о наследниках (см. коммент. к ст. 1116-1117 ГК), во-вторых - об иных правопреемниках автора (например, при реорганизации ЮЛ, см.  коммент. к ст. 497-498 ГК РСФСР).

 Упомянутые лица являются стороной, которая передает права (исключительные или неисключительные) на использование произведения;

 организации, получающие имущественные права на использование произведения, но лишь те, которые обладают статусом ЮЛ (это прямо указано ст. 1, 2, 48, 153 ГК РФ);

 физическое лицо, которому передаются такие права. Хотя в ст. 503 говорится о возможности передачи произведения для использования организацией, систематическое толкование норм комментируемой ст. 503 и ст. 1, 2, 23 ГК РФ показывает, что в настоящее время произведение может использовать и индивидуальный предприниматель, а в некоммерческих целях - и лицо, не являющееся предпринимателем (см. подробнее: Гуев А.Н. Постатейный комментарий к части первой Гражданского кодекса Российской Федерации. (Изд. 4-е). М.: Экзамен, 2006);

 б) предметом такого АД является обязанность:

 автора (его правопреемника) - передать готовое произведение для использования (т.е. воспроизведения, распространения, публичного исполнения, публичного показа, сообщения в эфир и т.д., см.  коммент. к ст. 488 ГК РСФСР);

 автора - создать своим творческим трудом произведение и в установленный договором срок передать его для использования. Тут, по существу, налицо т.н. АД заказа. В соответствии со ст. 33 Закона об авторстве: по авторскому договору заказа автор обязуется создать произведение в соответствии с условиями договора и передать его заказчику. Заказчик обязан в счет обусловленного договором вознаграждения выплатить автору аванс. Размер, порядок и сроки выплаты аванса устанавливаются в договоре по соглашению сторон.

 См.  коммент. к ст. 507,  508 ГК РСФСР;

 другой стороны (организации, предпринимателя, заказчика, издателя и т.д.) - осуществить или начать это использование в установленный договором срок (см.  коммент. к ст. 510 ГК РСФСР);

 выплатить автору (его правопреемнику) вознаграждение (см.  коммент. к ст. 507 ГК РСФСР);

 в) существенными условиями такого АД являются (наряду с условием о предмете договора):

 условия, прямо предусмотренные (в качестве существенных) в законе или ином правовом акте (ч. 1 ст. 432 ГК РФ). К числу последних относятся, в частности, условия, указанные в п. 1 ст. 31 Закона об авторстве, который устанавливает, что авторский договор должен предусматривать: способы использования произведения (конкретные права, передаваемые по данному договору); срок и территорию, на которые передается право; размер вознаграждения и (или) порядок определения размера вознаграждения за каждый способ использования произведения, порядок и сроки его выплаты, а также другие условия, которые стороны сочтут существенными для данного договора;

 условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

 При этом необходимо обратить внимание на ряд важных обстоятельств:

 1) при отсутствии в АД условия о сроке, на который передается право, договор считается заключенным, однако он может быть расторгнут автором (но не правопреемником) в одностороннем порядке через пять лет с момента его заключения, если пользователь будет письменно уведомлен об этом за 6 месяцев до расторжения договора (иначе были бы нарушены правила ст. 505 ГК РСФСР и ст. 452 ГК РФ). Возникает вопрос: считается ли условие о сроке существенным? Да, считается, ибо отсутствие в АД упоминания о сроке, на который право передается, не означает, что это условие не согласовано: оно считается согласованным и не может быть менее пяти лет. Вправе ли другая сторона АД требовать расторжения его в одностороннем порядке, если в АД не указан срок? Нет, не вправе, это противоречило бы ст. 31 Закона об авторстве, а также ст. 310, 407, 450 ГК РФ;

 2) при отсутствии в АД условия о территории, на которую передается право, его действие ограничивается территорией России (абз. 3 п. 1 ст. 31 Закона об авторстве). И в данном случае отсутствие в тексте АД условия о территории (т.е. существенного условия) не означает, во-первых, что это условие не согласовано (т.е. считается, что стороны согласны под такой территорией считать всю территорию России), а во-вторых - что договор не заключен: напротив, такой договор считается заключенным (ст. 432 ГК РФ);

 3) в п. 2 ст. 31 Закона об авторстве императивно установлено, что все права на использование произведения, прямо не переданные по АД, считаются не переданными. Предметом АД не могут быть права на способы использования, неизвестные (хотя бы одной из сторон) на момент заключения договора. Если после заключения АД возникнут (станут известными) новые способы (формы, виды) использования произведения, АД придется изменить (с учетом норм ст. 452 ГК РФ);

 4) в соответствии с п. 5 ст. 31 Закона об авторстве предметом АД не могут быть права на использование произведения, которое еще не создано. Сравнительный анализ п. 5 ст. 31 и ст. 33 Закона об авторстве показывает, что в этом случае необходимо заключить АД заказа, по которому автор обязуется лишь создать произведение (в соответствии с условиями АД) и передать последнее (а не права на его использование) заказчику по договору. Использование же произведения остается за рамками АД заказа;

 5) недействительны условия АД, ограничивающие автора в создании произведения на данную тему или в данной области (т.е. в той же сфере науки, литературы, искусства, в которой уже создано произведение, права на использование которого передаются по данному АД, п. 6 ст. 31 Закона об авторстве);

 г) форма АД по общему правилу - письменная (см.  коммент. к ст. 505).

 4. Часть 3 ст. 503 посвящена т.н. АЛД. Возникает вопрос: в связи с тем, что в Законе об авторстве не упоминается АЛД, можно ли еще применять правила ч. 4 ст. 503 и существует ли еще АЛД как вид (тип, разновидность) АД? На этот вопрос следует ответить отрицательно, т.к.:

 а) сравнивая определение АЛД, данное в ч. 3 ст. 503, и определение "АД о передаче исключительных прав", изложенное в п. 1 ст. 30 Закона об авторстве, можно сделать вывод о том, что признаки упомянутых договоров во многом совпадают. И в первом определении, и во втором по АД:

 передается право на использование произведения;

 это право передается определенному пользователю;

 произведение может быть использовано способом, в пределах и на срок, определенные договором.

 Есть, конечно, и различия между АЛД и "АД о передаче исключительных прав" (например, по АЛД право могло быть передано лишь организации, выплату вознаграждения по АЛД стороны могли исключить и т.д.). Однако в той части, в которой правила ст. 503 не соответствуют Закону об авторстве, они не действуют и применяются нормы ст. 30 этого Закона (п. 6 Постановления от 09.07.1993). См.  коммент. к ст. 516 ГК РСФСР;

 б) в соответствии с п. 2 ст. 45 Закона об авторстве полномочия на коллективное управление имущественными правами передаются ОУИП непосредственно обладателями АП и субъектами СП добровольно на основе письменных договоров. Они могут быть переданы и аналогичным иностранным организациям по соответствующим договорам. Они не являются авторскими. На основе таких полномочий ОУИП предоставляют лицензии на соответствующие способы использования произведений и объектов СП. Условия таких лицензий должны быть одинаковыми для всех пользователей определенных категорий. ОУИП не вправе отказать в выдаче лицензии пользователю без достаточных к тому оснований. Эти лицензии разрешают использование предусмотренными в них способами всех произведений и объектов СП и предоставляются от имени всех обладателей АП и СП. Все возможные имущественные претензии последних к пользователям должны быть урегулированы ОУИП (или соответственно иностранной организацией), предоставляющей лицензию (п. 3 ст. 45 Закона об авторстве).

 Нетрудно заметить, что лицензии (упомянутые выше) и АЛД - не одно и то же, ибо:

 не совпадает состав сторон АЛД и сторон при предоставлении лицензии;

 лицензия (упомянутая в ст. 45 Закона об авторстве), по сути, - разрешительный документ, а не договор;

 лицензия по общему правилу должна быть предоставлена любому пользователю;

 АЛД распространялся лишь на АП, а лицензия - и на СП. См.  коммент. к ст. 516 ГК РСФСР.

 Статья 504. Виды авторских договоров о передаче произведения для использования

 В ред. Указов ПВС РСФСР от 01.03.74; от 24.02.1987//Ведомости ВС РСФСР, 1974, N 10, ст. 286; 1987, N 9, ст. 250.

 1. Комментируемая статья посвящена разновидностям АД о передаче произведения для использования. Сразу же следует отметить, что в ст. 30 Закона об авторстве данный договор обозначается юридически более точно: "авторский договор о передаче имущественных прав". Исключительные права автора на использование произведения означают право осуществлять или разрешать осуществление таких действий, как его воспроизведение, распространение его экземпляров любым способом, импорт экземпляров произведения, публичный показ, публичное исполнение и т.п. (см.  коммент. к ст. 488,  503 ГК РСФСР). Нетрудно заметить, что разновидность АД, упомянутая в ст. 504, основана на реализации автором его исключительных прав на использование произведения в любой форме и любым способом (п. 1 ст. 16 Закона об авторстве). При этом автор может уступить свои права на основе АД о передаче либо исключительных, либо неисключительных прав (п. 1 ст. 30 Закона об авторстве). См.  коммент. к ст. 503.

 2. Договору об издании (издательскому договору, далее - ИД) присущи следующие особенности:

 а) сторонами ИД являются:

 автор произведения (а в соответствующих случаях - наследники либо иные правопреемники автора). (См.  коммент. к ст. 475,  479,  484 ГК РСФСР);

 издательство, т.е. организации, включая ЮЛ - некоммерческие организации (например, образовательные учреждения - МГУ, ММА им. Сеченова; НИИ системы РАН и др.; их структурные подразделения (филиалы, издательские отделы, группы и т.д.), а также индивидуальные предприниматели (п. 6 Временного положения об издательской деятельности в РСФСР, утв. Постановлением СМ РСФСР от 17.04.1991 N 211). Для осуществления издательской деятельности ЮЛ и индивидуальные предприниматели должны получить лицензию в установленном порядке (ст. 17 Закона о лицензировании);

 б) предметом ИД являются:

 издание произведения в оригинале, выпуск в свет с помощью любых печатных изданий - периодических и непериодических;

 переиздание произведения в оригинале. Это означает, что по данному ИД стороны договорились издать произведение, которое уже было обнародовано (выпущено в свет) в установленном порядке. При этом ИД может предусматривать, что автор вносит в произведение некоторые изменения и замечания;

 в) существенными условиями ИД (наряду с его предметом) являются условия:

 предусмотренные в законе, ином правовом акте (см.  коммент. к ст. 503 ГК РСФСР);

 в отношении которых должно быть достигнуто соглашение хотя бы по настоянию одной из сторон (ст. 432 ГК РФ);

 г) форма ИД по общему правилу - письменная. Однако ИД об издании произведения в периодической печати может быть заключен и в устной форме (ст. 32 Закона об авторстве). См.  коммент. к ст. 505 ГК РСФСР.

 3. Характеризуя договор о депонировании рукописи, следует учесть, что в соответствии с этим договором автор (его правопреемники) чаще всего передает издательству рукопись своего произведения для демонстрирования. Рукописью считается текст, составленный от руки или отпечатанный на пишущей машинке, ином техническом устройстве (п. 2 ст. 6 Закона об авторстве).

 О существенных условиях этого договора см.  коммент. к ст. 503 ГК РСФСР. Форма договора о депонировании рукописи - только письменная (см.  коммент. к ст. 505 ГК РСФСР).

 4. Постановочный договор (далее - ПД) имеет следующие особенности:

 а) сторонами ПД являются автор произведения (его правопреемники) и (чаще всего) организация. Речь идет о таких ЮЛ - некоммерческих организациях, как театральные, цирковые и т.п. Однако нельзя полностью исключить возможность заключения ПД:

 ЮЛ - коммерческой организацией, извлекающей прибыль от деятельности по публичному исполнению произведений (например, ООО - эстрадная группа);

 индивидуальным предпринимателем, если последний, например, осуществляет деятельность режиссера-постановщика (т.е. лица, осуществляющего постановку театрального, циркового, кукольного, эстрадного или иного спектакля, представления, абз. 21 ст. 4 Закона об авторстве), нанимает исполнителей, приобретает реквизит и т.д.

 Следует учесть, что в той части, в которой нормы ст. 504 (исходящие из того, что издателем, постановщиком и т.п. могут быть лишь организации) не соответствуют нормам ГК РФ, применению подлежат последние (ст. 4 Закона N 52, ст. 4 Закона N 15), посвященные субъектам гражданских прав и обязанностей (ст. 1, 2, 17, 48, 153 ГК РФ);

 б) предметом ПД является обязанность:

 автора - передать неопубликованное произведение (т.е. произведение, существующее в виде черновика, рукописи, машинописного текста и т.п.) и не выпущенное в свет путем издания, передачи в эфир и т.п. При этом отсутствует и такой конструктивный признак опубликования (выпуска в свет), как наличие количества экземпляров, достаточного для удовлетворения разумных потребностей публики (абз. 13 ст. 4 Закона об авторстве);

 другой стороны - публично исполнить произведение, т.е. представить его посредством игры, декламации, пения, танца, в живом исполнении или с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи (абз. 10, 20 ст. 4 Закона об авторстве);

 в) наряду с предметом ПД существенными являются условия, прямо предусмотренные (в качестве существенных) в законе; иные условия, упомянутые в ст. 432 ГК РФ (см. подробнее: Гуев А.Н. Постатейный комментарий к части первой Гражданского кодекса Российской Федерации. (Изд. 4-е). М.: Экзамен, 2005). Если такое условие ПД, как порядок выплаты вознаграждения, предусматривает его единовременную передачу (т.е. не роялти, а сразу всю сумму вознаграждения, например, в порядке предоплаты), то ст. 504 императивно устанавливает (т.е. сами стороны ПД не могут предусмотреть в договоре иные правила), что автор может заключить ПД на одно и то же произведение лишь с одной организацией (индивидуальным предпринимателем);

 г) форма ПД - только письменная (см.  коммент. к ст. 505).

 5. Анализируя признаки сценарного договора (далее - СД), необходимо иметь в виду следующее:

 а) сторонами СД являются автор (его правопреемники) неопубликованного произведения и лицо, создающее:

 кино- или телефильм. Это аудиовизуальные произведения, состоящие из зафиксированной серии связанных между собой кадров, предназначенные для слухового (в случае сопровождения звуком) или зрительного восприятия с помощью соответствующих технических устройств. К указанным произведениям относятся не только кинематографические, но и все произведения, выраженные средствами, аналогичными кинематографическим (теле- и видеофильмы, диафильмы и слайд-фильмы и т.п.);

 радио- или телепередачу.

 Речь идет об организациях, осуществляющих: 1) передачу в эфир по радио или телевидению (за исключением кабельного), а также прием сигналов с наземной станции на спутник и передачу со спутника (абз. 14 ст. 4 Закона об авторстве); 2) передачу посредством кабельного вещания, а также провода, оптического волокна и т.п. (абз. 25 ст. 4 Закона об авторстве);

 б) предметом СД является обязанность:

 автора - передать неопубликованное произведение;

 другой стороны - использовать упомянутое произведение в кино- или телефильме, в радиопередаче или телевизионной передаче.

 При этом необходимо учитывать правила п. 2 ст. 13 Закона об авторстве о том, что заключение договора на создание аудиовизуального произведения влечет за собой передачу авторами этого произведения изготовителю аудиовизуального произведения исключительных прав на воспроизведение, распространение, публичное исполнение, сообщение по кабелю для всеобщего сведения, передачу в эфир или любое другое публичное сообщение аудиовизуального произведения, а также на субтитрирование и дублирование текста аудиовизуального произведения, если иное не предусмотрено в договоре (выделено мною. - А.Г.). Необходимо иметь в виду различия между предметом СД и указанного договора;

 в) наряду с предметом существенными являются условия СД, признаваемые таковыми в соответствии со ст. 432 ГК;

 г) форма СД - всегда письменная (см. подробнее: Гуев А.Н. Постатейный комментарий к части первой Гражданского кодекса Российской Федерации. (Изд. 4-е). М.: Экзамен, 2005).

 6. Договор художественного заказа (далее - ДХЗ) имеет следующие особенности:

 а) одной из сторон договора является автор, создающий картину, рисунок, эскиз, модель, макет, скульптуру, иное изображение или произведение объемно-пространственного характера, другой - чаще всего такие ЮЛ - некоммерческие организации, как музеи, картинные галереи и т.п. Реже стороной ДХЗ может быть и ЮЛ - коммерческая организация, и индивидуальный предприниматель;

 б) предметом ДХЗ является обязанность:

 автора - создать произведение изобразительного искусства (картину, панораму и т.д.) и передать его для публичного выставления;

 другой стороны - публично выставить произведение.

 По существу, ДХЗ - разновидность АД заказа. По этому договору автор обязуется создать произведение и передать заказчику, а последний в счет обусловленного договором вознаграждения обязан выплатить автору аванс (ст. 33 Закона об авторстве).

 Применяя правила ст. 504 о ДХЗ (в частности, о его предмете и существенных условиях), следует также учитывать правила ст. 17 Закона об авторстве о том, что автор произведения изобразительного искусства вправе требовать от собственника произведения (а им, по существу, является лицо, по заказу которого произведение создано. - А.Г.) предоставления возможности осуществления права на воспроизведение своего произведения (право доступа). При этом от собственника произведения нельзя требовать доставки произведения автору.

 Переход права собственности на произведение изобразительного искусства (возмездно или безвозмездно) от автора к другому лицу означает первую продажу этого произведения. В каждом случае публичной перепродажи произведения изобразительного искусства (через аукцион, галерею изобразительного искусства, художественный салон, магазин и т.д.) по цене, превышающей предыдущую не менее чем на 20%, автор имеет право на получение от продавца вознаграждения в размере 5% от перепродажной цены (право следования). Указанное право является неотчуждаемым и переходит только к наследникам автора по закону на срок действия авторского права (выделено мною. - А.Г.).

 Необходимо разграничивать ДХЗ и договор, упомянутый в ст. 17 Закона об авторстве (договор купли-продажи, договор мены), ибо они имеют разные предметы и разную правовую природу, влекут разные правовые последствия для сторон;

 в) о существенных условиях ДХЗ см.  коммент. к ст. 503 ГК РСФСР.

 7. Говоря о договоре об использовании в промышленности неопубликованного произведения декоративно-прикладного искусства, необходимо обратить внимание на ряд обстоятельств:

 а) декоративно-прикладными являются двух- или трехмерные произведения, перенесенные на предметы практического пользования; они могут быть как произведениями художественного промысла, так и изготовленными промышленным способом (абз. 19 ст. 4 Закона об авторстве);

 б) имеется в виду передача именно неопубликованного (см. об этом понятии выше) произведения декоративно-прикладного искусства. Такое произведение:

 может существовать к моменту заключения договора. Это позволяет отграничивать данный договор от договора подряда, в соответствии с которым вещь создается по заказу (но на момент заключения договора еще не существует);

 может быть создано в целях передачи для использования в промышленности. И в этом случае данный договор отличается от договора подряда составом сторон, характером обязательств, тем, что его результатом является произведение, т.е. объект интеллектуальной, творческой, духовной деятельности (см. подробнее: Гуев А.Н. Постатейный комментарий к части второй Гражданского кодекса Российской Федерации. (Изд. 4-е). М.: Экзамен, 2006);

 в) использование в промышленности означает, что такое произведение помещается на товарах, изготовленных промышленным (т.е. серийно, с помощью соответствующего оборудования и технических средств), а не кустарным способом (например, на изделиях, изготавливаемых в двух-трех экземплярах).

 8. К числу других договоров о передаче произведений литературы, науки или искусства для использования каким-либо иным способом относятся, в частности:

 а) договоры о передаче имущественных прав на топологию ИМС (полностью или частично). Такой договор заключается в письменной форме и должен содержать следующие существенные условия:

 об объеме использования топологии ИМС;

 о способах использования топологии;

 о порядке выплаты и размере вознаграждения автору топологии;

 срок действия договора (ст. 6 Закона об ИМС).

 Договоры о передаче исключительных прав на зарегистрированную в установленном порядке топологию ИМС могут быть зарегистрированы в Роспатенте по соглашению сторон (ст. 9 Закона об ИМС) и вступают в силу с этого момента (ст. 433 ГК РФ);

 б) договор на использование программы для ЭВМ или базы данных:

 заключается правообладателем и пользователями (третьими лицами);

 имеет письменную форму;

 допускает применение типовых условий договора (см.  коммент. к ст. 506);

 всегда возмездный (ст. 15 Закона об ЭВМ);

 в) об АД на использование служебного произведения см.  коммент. к ст. 483 ГК РСФСР.

 Статья 505. Форма авторского договора

 1. Комментируемая статья посвящена форме АД. В ходе ее практического применения нужно иметь в виду, что:

 а) письменная форма АД считается соблюденной, если он заключен составлением одного документа (хотя экземпляров этого документа может быть несколько: два, четыре, пять и т.д.), подписанного сторонами, а также обменом документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электрической или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по АД. Кроме того, письменная форма АД считается соблюденной, если письменное предложение заключить АД (например, если автор предложил это в письме к издательству) было принято в порядке, предусмотренном п. 3 ст. 438 ГК РФ (издательство, получившее письмо от автора, тут же перечислило на его счет в банке сумму АВ, размер которого автор указал в своем письме);

 б) систематическое толкование ст. 505 ГК РСФСР и ст. 432, 434 ГК РФ, а также ст. 32 Закона об авторстве позволяет сделать вывод: АД должен быть заключен в письменной форме. Этот договор не будет считаться заключенным при несоблюдении письменной формы АД (см. подробнее: Гуев А.Н. Постатейный комментарий к части первой Гражданского кодекса Российской Федерации. (Изд. 4-е). М.: Экзамен, 2005);

 в) в отличие от близкого к нему договора коммерческой концессии, подлежащего регистрации в органе, осуществляющем регистрацию ЮЛ или индивидуального предпринимателя (т.е. в налоговом органе), выступающего в договоре в качестве правообладателя, (ст. 1028 ГК РФ) АД:

 не подлежит такой регистрации;

 считается заключенным после достижения между сторонами в письменной форме соглашения по существенным условиям АД (а не после регистрации договора, как это имеет место в случае с договором коммерческой концессии; см. подробнее: Гуев А.Н. Постатейный комментарий к части второй Гражданского кодекса Российской Федерации. (Изд. 4-е). М.: Экзамен, 2006).

 2. Правила ч. 1 ст. 505 имеют характер общих; они применяются, если иное не установлено законом. В ч. 2 ст. 505 содержится существенное изъятие из этих правил: в ряде случаев допускается заключение АД и в устной форме.

 Для правильного применения правил ст. 505 необходимо иметь в виду, что в соответствии со ст. 32 Закона об авторстве авторский договор должен быть заключен в письменной форме. Авторский договор об использовании произведения в периодической печати может быть заключен в устной форме.

 При продаже экземпляров программ для ЭВМ и баз данных и предоставлении массовым пользователям доступа к ним допускается применение особого порядка заключения договоров, установленного Законом РФ "О правовой охране программ для электронных машин и баз данных".

 Отличия между нормами ст. 32 Закона об авторстве и правилами ст. 505 представлены в таблице:

 ┌──────────────────────────────────┬────────────────────────────────────┐

 │          Правила ст. 505         │ Правила ст. 32 Закона об авторстве │

 ├──────────────────────────────────┼────────────────────────────────────┤

 │1. Допускает устную  форму АД  как│1.  Только   АД   об   использовании│

 │при опубликовании   произведения в│произведения в периодической  печати│

 │периодических (в газетах, журналах│может  быть  заключен  устно.   Если│

 │иных печатных СМИ), так  и в таких│произведение             должно быть│

 │непериодических    изданиях,   как│использовано     в     периодических│

 │энциклопедические словари.        │печатных   изданиях   (в      т.ч. и│

 │                                  │энциклопедических  словарях),  равно│

 │                                  │как   периодических     изданиях, не│

 │                                  │относящихся к  печатным,  письменная│

 │                                  │форма необходима.                   │

 ├──────────────────────────────────┼────────────────────────────────────┤

 │2.  Не    устанавливают    никаких│2.    Допускают    особый    порядок│

 │исключений  и при заключении   АД,│заключения таких договоров  (см.  об│

 │связанных      с    использованием│этом ниже).                         │

 │программ для ЭВМ и баз данных.    │                                    │

 ├──────────────────────────────────┼────────────────────────────────────┤

 │3. Несоблюдение простой письменной│3.   Хотя   стороны     лишены права│

 │формы  АД  лишает  стороны права в│ссылаться (при несоблюдении  простой│

 │случае    спора       ссылаться (в│письменной     формы     АД)      на│

 │подтверждение           сделки) на│свидетельские показания, они  вправе│

 │свидетельские показания.          │приводить    письменные    и     др.│

 │                                  │доказательства (этот  вывод  основан│

 │                                  │на   анализе   ст. 32      Закона об│

 │                                  │авторстве и ст. 162 ГК РФ).         │

 └──────────────────────────────────┴────────────────────────────────────┘

 Безусловно, в той части, в какой ст. 505 не соответствует правилам ст. 32 Закона об авторстве, применению подлежат последние.

 3. Необходимо также учесть, что:

 а) в соответствии со ст. 14 Закона об ЭВМ:

 договор на использование программы для ЭВМ и базы данных (см.  коммент. к ст. 475,  476,  500) заключается в письменной форме;

 при продаже и предоставлении доступа к программам для ЭВМ и базам данных (имеется в виду доступ к воспроизведенным программам и базам данных с согласия автора неопределенному кругу лиц путем проката, сдачи внаем, предоставления взаймы, а также сетевыми и иными способами, ст. 1 Закона об ЭВМ) допустим особый порядок заключения договора, например путем изложения его условий на передаваемых экземплярах программ для ЭВМ и баз данных. См.  коммент. к ст. 506 ГК РСФСР;

 договор о полной (но не частичной) уступке прав на программы для ЭВМ или базы данных подлежит государственной регистрации (см. об этом ниже);

 б) в соответствии со ст. 9 Закона об ИМС:

 договор о передаче исключительных прав на зарегистрированную в уполномоченном российском госоргане топологию также надлежит регистрировать в этом органе (Роспатенте);

 до упомянутой регистрации договор о передаче имущественных прав на топологию ИМС должен быть заключен в письменной форме (ст. 6 Закона об ИМС);

 договоры о частичной передаче имущественных прав на топологию ИМС могут быть зарегистрированы в упомянутом госоргане по соглашению сторон.

 В настоящее время осуществление указанной выше регистрации возложено также на Роспатент и производится в соответствии с Правилами регистрации договоров на программы для электронных вычислительных машин, базы данных и топологии интегральных микросхем", утв. приказом Роспатента от 31.12. 1998 N 245 (с учетом положений приказа N 179 и приказа N 64).

 Статья 506. Типовые авторские договоры

 В ред. Указа ПВС РСФСР от 01.03.1974//Ведомости ВС РСФСР, 1974, N 10, ст. 286.

 1. Применяя правила ст. 506, необходимо обратить внимание на ряд важных обстоятельств:

 а) в связи с тем, что в настоящее время в Законе об авторстве, во-первых, не восприняты положения ст. 506 о типовых договорах, во-вторых, четко и императивно установлен перечень существенных условий АД, не подлежат применению ранее утвержденные:

 Типовой издательский договор на литературные произведения;

 Типовой издательский договор на произведения изобразительного искусства;

 Типовой издательский договор на музыкальные произведения (БНА, 1990, N 5, с. 43);

 Типовой договор на создание произведений скульптуры, декоративно-прикладного искусства, монументально-декоративных и оформительских работ (БНА, 1980, N 11, с. 32);

 Типовой договор на создание произведений станковой живописи и графики (БНА, 1989, N 11, с. 35);

 другие типовые договоры;

 б) тем не менее стороны АД могут воспользоваться упомянутыми выше договорами в качестве ориентира при разработке текстов заключаемых АД. Однако при этом они должны учесть, что:

 существенные условия АД, которые указаны в ст. 31 Закона об авторстве (см.  коммент. к ст. 503,  504 ГК РСФСР), должны быть отражены в тексте заключаемого ими АД (иначе договор не будет считаться заключенным, ст. 432 ГК РФ);

 ст. 6 Закона об ИМС установила, что в договоре о передаче имущественных прав на топологию ИМС должны быть предусмотрены следующие существенные условия: объем и способы использования топологии, порядок выплаты и размер вознаграждения, срок действия договора;

 ст. 11 Закона об ЭВМ предусматривает аналогичные существенные условия для договора о передаче имущественных прав на программу для ЭВМ и базу данных;

 в) о возможности применения типовых договоров говорится в п. 3 ст. 14 Закона об ЭВМ: при продаже и предоставлении массовым пользователям доступа к программам для ЭВМ и базам данных допускается применение особого порядка заключения договоров, например путем изложения условий такого договора на передаваемых экземплярах программ для ЭВМ и баз данных. Иначе говоря:

 применение такого порядка заключения договора в данном случае вполне законно;

 сам этот договор имеет своеобразную письменную форму: его условия изложены на экземплярах программы для ЭВМ и базы данных (т.е. копий этих произведений, изготовленных в любой материальной форме). Например, эти условия могут быть изложены на СД-диске, дискете и т.п. материальных носителях. Так как приобретатель платит сумму, указанную в изложенных таким образом условиях договора, то считается, что договор заключен, а письменная форма - соблюдена (ст. 434, п. 3 ст. 438 ГК РФ; см. подробнее: Гуев А.Н. Постатейный комментарий к части первой Гражданского кодекса Российской Федерации. (Изд. 4-е). М.: Экзамен, 2006).

 2. В ч. 2 комментируемой статьи содержится ряд весьма важных правил о том, что:

 а) условия АД, ухудшающие положение автора по сравнению с тем, что предусмотрено в законе (речь идет не только о ГК РФ, Законе об авторстве, Законе об ЭВМ, Законе об ИМС, но и о других федеральных законах, посвященных АП, см.  коммент. к ст. 475 ГК РСФСР), недействительны;

 б) указанные условия подлежат замене на прямо предусмотренные в законе (либо в тексте договора в случаях, перечисленных в п. 3 ст. 14 Закона об ЭВМ; см. об этом выше);

 в) наряду с условиями, предусмотренными в ст. 31 Закона об авторстве, ст. 11 Закона об ЭВМ, ст. 6 Закона об ИМС, в других законах, стороны могут включить в АД и другие условия; главное, чтобы они не противоречили закону.

 Статья 507. Размер вознаграждения автора по авторскому договору

 1. Характеризуя правила ст. 507, нужно обратить внимание на ряд обстоятельств:

 а) право автора на получение АВ относится к числу имущественных прав автора (ст. 16 Закона об авторстве; см.  коммент. к ст. 479,  483,  495 ГК РСФСР);

 б) упомянутые в ст. 507 ставки - это, в частности, ставки, утвержденные Правительством РФ в следующих нормативных актах:

 Постановление N 614 (устанавливает ставки вознаграждения за некоторые виды исполнения, например за передачу его в эфир);

 Постановление N 524 (устанавливает ставки вознаграждения авторам кинематографических произведений: художественных, музыкальных, документальных фильмов, мультфильмов и т.д.);

 Постановление N 218 (устанавливает ставки вознаграждения за некоторые виды использования произведения, например за много- и одноактные пьесы, за инсценировки, за переводные драматические произведения, за концертные, эстрадные, цирковые, танцевальные программы и др.);

 в) в п. 3 ст. 31 Закона об авторстве установлены иные (нежели в ст. 507) правила: вознаграждение определяется в авторском договоре в виде процента от дохода за соответствующий способ использования произведения или, если это невозможно осуществить в связи с характером произведения или особенностями его использования, в виде зафиксированной в договоре суммы либо иным образом. При этом минимальные ставки авторского вознаграждения устанавливаются Правительством Российской Федерации. Минимальные размеры авторского вознаграждения индексируются одновременно с индексацией минимальных размеров заработной платы.

 Если в авторском договоре об издании или ином воспроизведении произведения вознаграждение определяется в виде фиксированной суммы, то в договоре должен быть установлен максимальный тираж произведения.

 Сравнительный анализ этих норм позволяет указать следующие различия:

 ┌──────────────────────────────────┬────────────────────────────────────┐

 │          Правила ст. 507         │   Правила п. 3 ст. 31 Закона об    │

 │                                  │             авторстве              │

 ├──────────────────────────────────┼────────────────────────────────────┤

 │1. Прежде всего  нужно исходить из│1.  Размер  АВ  определяется  самими│

 │утвержденных ставок АВ.           │сторонами договора.                 │

 ├──────────────────────────────────┼────────────────────────────────────┤

 │2.  Стороны   не   вправе изменять│2.  Утвержденные  ставки  АВ   могут│

 │утвержденные ставки АВ.           │рассматриваться             лишь как│

 │                                  │минимальные. Однако  стороны  вправе│

 │                                  │определить  более  высокие   размеры│

 │                                  │этих ставок.                        │

 ├──────────────────────────────────┼────────────────────────────────────┤

 │3. Лишь при  тсутствии   ставок АВ│3. И при наличии утвержденных ставок│

 │их   размер   определяется      по│АВ стороны вправе устанавливать иные│

 │соглашению сторон.                │размеры    АВ    (но    не     менее│

 │                                  │утвержденных).                      │

 ├──────────────────────────────────┼────────────────────────────────────┤

 │4.  Не    устанавливают    порядок│4. Устанавливают этот  порядок,  при│

 │определения АВ и его выплаты.     │этом   предписывают   прежде   всего│

 │                                  │определять размер АВ и его выплату в│

 │                                  │виде процента от дохода (роялти).   │

 └──────────────────────────────────┴────────────────────────────────────┘

 Безусловно, в той мере, в какой правила ст. 507 не соответствуют правилам ст. 31 Закона об авторстве, - применению подлежат последние.

 2. Применяя ст. 507, необходимо учитывать ряд частных правил, связанных с порядком оплаты АВ и определения его размера:

 а) в п. 2 ст. 17 Закона об авторстве установлено, что в каждом случае публичной перепродажи произведения изобразительного искусства (через аукцион, галерею изобразительного искусства, художественный салон, магазин и так далее) по цене, превышающей предыдущую не менее чем на 20%, автор имеет право на получение от продавца вознаграждения в размере 5% от перепродажной цены (право следования). Указанное право является неотчуждаемым и переходит только к наследникам автора по закону на срок действия авторского права. См.  коммент. к ст. 504 ГК РСФСР и ст. 1116-1117 ГК;

 б) при публичном исполнении аудиовизуального произведения (см.  коммент. к ст. 504 ГК РСФСР) автор музыкального произведения сохраняет право на АВ за публичное исполнение его музыкального произведения (п. 3 ст. 13 Закона об авторстве);

 в) размер АВ за каждый вид использования служебного произведения (см.  коммент. к ст. 483 ГК РСФСР) и порядок его выплаты устанавливаются договором между автором и работодателем (п. 2 ст. 14 Закона об авторстве);

 г) размер и порядок исчисления АВ устанавливаются не только в АД, но и в договорах, заключаемых организациями, управляющими имущественными правами автора на коллективной основе (далее - ОУИП), с пользователями произведения (п. 4 ст. 16 Закона об авторстве). В этих целях упомянутые организации:

 согласовывают с пользователями размер АВ и другие условия, на которых последним выдаются лицензии, и собирают с пользователей суммы АВ;

 согласовывают размер АВ лиц, которые пользуются произведением без лицензии (т.е. в личных целях, но с выплатой АВ) (п. 2 ст. 26 Закона об авторстве; см. об этом далее), а также фонограммой без согласия ее производителя (п. 2, 3 ст. 39 Закона об авторстве; см. об этом далее);

 распределяют и выплачивают собранные суммы АВ обладателям авторских и смежных прав, представляемым указанными организациями (ст. 46 Закона об авторстве). При этом они вправе вычитать из него суммы на покрытие своих фактических расходов по сбору, распределению и выплате такого АВ, а также суммы, которые направляются в специальные фонды, создаваемые ими с согласия и в интересах представляемых ими обладателей авторских и смежных прав;

 одновременно указанные организации представляют обладателям авторских и смежных прав отчеты, содержащие сведения об АВ (ст. 47 Закона об авторстве);

 д) АВ за воспроизведение исключительно в личных целях аудиовизуального произведения и звукозаписи выплачивают изготовители или импортеры оборудования (аудио-, видеомагнитофонов, иного оборудования) и материальных носителей (звуко- и (или) видеопленки, кассет, лазерных дисков, компакт-дисков и т.п.), используемых для такого воспроизведения. Сбор и распределение этого АВ осуществляются ОУИП (см. об этом выше). Если в соглашении между импортерами (изготовителями) и ОУИП не достигнуто иное, АВ распределяется в следующей пропорции: авторам - 40%, исполнителям и производителям фонограммы - по 30%. Размер АВ определяется в указанном соглашении, равно как и условия его выплаты, а если такое соглашение не достигнуто - специально уполномоченным органом России, т.е. Роспатентом (п. 2 ст. 26 Закона об авторстве);

 е) размер вознаграждения, порядок и условия его выплаты при использовании фонограммы, опубликованной в коммерческих целях без согласия производителя и исполнителя, определяются в соглашениях, заключаемых между ОУИП и пользователем фонограммы (объединениями, ассоциациями таких пользователей). Если этим соглашением не достигнуто иное, АВ распределяется поровну. При недостижении такого соглашения размер АВ и условия его выплаты определяет Роспатент. При этом размер вознаграждения устанавливается за каждый вид использования фонограммы (п. 2 и 3 ст. 39 Закона об авторстве). Аналогично решается вопрос об АВ и в случаях использования организацией эфирного и кабельного вещания фонограммы (ст. 42 Закона об авторстве).Однако Законом N 72-ФЗ установлено, что с 1 января 2006 правила о том, что допускается без согласия (но с выплатой вознаграждения) производителя фонограммы (опубликованной в коммерческих целях) и исполнителя (исполнение которого записано на такой фонограмме) не распространяются на случаи доведения фонограммы до всеобщего сведения;

 ж) размер вознаграждения за использование топологии ИМС всецело определяется договором об использовании имущественных прав на топологию ИМС (ст. 6 Закона об ИМС);

 з) одним из существенных условий договора о передаче имущественных прав на программу для ЭВМ и базу данных является условие о вознаграждении (ст. 11 Закона об ЭВМ). В этом договоре определяются его размер и порядок выплаты.

 Статья 508. Передача и одобрение произведения

 В ред. Указа ПВС РСФСР от 01.03.1974//Ведомости ВС РСФСР, 1974, N 10, ст. 286.

 1. Анализируя правила ч. 1 ст. 508, можно сделать ряд важных выводов:

 а) Авторский договор (АД), упомянутый в ст. 508, обозначается в ст. 33 Закона об авторстве несколько по-другому: "авторский договор заказа". Установлено, что по авторскому договору заказа автор обязуется создать произведение в соответствии с условиями договора и передать его заказчику (п. 1 ст. 33 Закона об авторстве);

 б) сторонами АД являются:

 автор, т.е. физическое лицо, творческим трудом которого произведение создано. Систематическое толкование правил ст. 475, 479, 483, 484 ГК РСФСР и ст. 4, 14, 33 Закона об авторстве показывает, что в ряде случаев АП может принадлежать и ЮЛ (например, если произведение создано силами его сотрудников);

 заказчик. Хотя в ст. 508 в качестве заказчика называется лишь организация (а с учетом положений ст. 48-50, 153 ГК РФ нужно прямо сказать, что речь может идти лишь об организациях, обладающих статусом ЮЛ, ведь организации, не являющиеся ЮЛ, не признаются субъектами гражданского права; см. подробнее: Гуев А.Н. Постатейный комментарий к части первой Гражданского кодекса Российской Федерации. (Изд. 4-е). М.: Экзамен, 2006), все же следует учесть, что в настоящее время заказчиками могут быть и индивидуальные предприниматели (т.е. граждане). Иной вывод прямо противоречил бы ст. 23 ГК РФ и ст. 4 Закона N 52;

 в) предметом анализируемого АД является:

 создание произведения по заказу;

 его создание в полном соответствии с условиями АД;

 передача произведения заказчику в срок, предусмотренный в АД, в порядке (т.е. речь идет о способе передачи, о месте передачи, о том, допускается ли передача произведения по частям или только полностью, до выплаты АВ или после такой выплаты и т.д.), обусловленном АД.

 Именно предметом анализируемый АД отличается от договора подряда: как известно, и по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (ст. 702 ГК РФ). Главные различия между договором подряда и АД состоят в том, что:

 результат, который подлежит передаче по договору подряда, - это вещь материального мира, имущество (пошитый костюм в договоре бытового подряда, построенный объект по договору строительного подряда и т.д.). По АД заказчику передается результат творческой, интеллектуальной деятельности (повесть, пьеса, сонет, кантата и т.д.). При этом абсолютно не играет роли его материальное воплощение (выражение, оформление): дело в том, что АП на произведение не связано с правом собственности на материальный объект (на бумагу, холст, компакт-диск, видеокассету и т.д.), в котором оно выражено, а передача права собственности на материальный объект (или права владения материальным объектом) сама по себе не влечет передачи каких-либо АП на произведение, выраженное в этом объекте (п. 5 ст. 6 Закона об авторстве). Заказчика, в свою очередь, интересует не упомянутый "материальный объект", а именно само произведение;

 характер работы, выполненной по договору подряда (пошив одежды, ремонт бытовой техники, строительство объекта и т.д.), безусловно, отличается от творческих, духовных усилий, прилагаемых автором при создании произведения: нет тут ни изготовления вещи, ни ее переработки (обработки), ни ремонта и т.п.

 Труднее разграничить АД и договор на выполнение научно-исследова-тельских, опытно-конструкторских и технологических работ (НИОКР). Между тем это различные договоры, что видно из таблицы:

 ┌──────────────────────────────────┬────────────────────────────────────┐

 │       Авторский договор (АД)     │ Договор НИОКР (ст. 769-778 ГК РФ)  │

 ├──────────────────────────────────┼────────────────────────────────────┤

 │1. Лицо    создает    произведение│1.   Произведения       литературы и│

 │науки, литературы или искусства.  │искусства  по  этому     договору не│

 │                                  │создаются.                          │

 ├──────────────────────────────────┼────────────────────────────────────┤

 │2. Автор   создает    произведение│2.    Исполнитель    (с     согласия│

 │личным творческим трудом.         │заказчика) вправе привлечь к  работе│

 │                                  │других лиц.                         │

 ├──────────────────────────────────┼────────────────────────────────────┤

 │3.   Результатом  АД    может быть│3.  Результат   этого     договора -│

 │произведение в любой сфере науки. │образец       нового        изделия,│

 │                                  │конструкторская документация,  новая│

 │                                  │технология.                         │

 ├──────────────────────────────────┼────────────────────────────────────┤

 │4.  Никакого  технического задания│4. Работы проводятся в  соответствии│

 │автору заказчик не передает.      │с   согласованным    с    заказчиком│

 │                                  │заданием.                           │

 └──────────────────────────────────┴────────────────────────────────────┘

 Отличаются эти договоры и по вопросам ответственности автора и исполнителя, и по последствиям невозможности достижения результатов, и т.д. В то же время нужно учитывать, что условия договора НИОКР должны соответствовать законам и иным правовым актам об исключительных правах (интеллектуальной собственности), в т.ч. Закону об авторстве, Закону об ЭВМ, Закону об ИМС и др. (п. 4 ст. 769 ГК РФ). О договоре подряда и договоре НИОКР см. подробнее: Гуев А.Н. Постатейный комментарий к части второй Гражданского кодекса Российской Федерации. (Изд. 4-е). М.: Экзамен, 2006;

 г) о существенных условиях АД см.  коммент. к ст. 503,  504. Форма анализируемого АД - только письменная.

 2. Применяя правила ч. 2 ст. 508, необходимо обратить внимание на следующее:

 а) сроки (это и сроки исполнения автором задания по созданию произведения, и сроки извещения автора о том, одобрено оно или отклонено):

 в настоящее время определяются не в типовых договорах, а только условиями самого АД (см.  коммент. к ст. 506 ГК РСФСР);

 исчисляются в соответствии с общим порядком, установленным ст. 190-194 ГК РФ;

 б) хотя в ч. 2 ст. 508 говорится об обязанностях заказчика-организации, следует учесть, что такие же обязанности лежат и на заказчике - индивидуальном предпринимателе (см. об этом выше);

 в) заказчик обязан известить автора произведения именно письменно.

 Устные предупреждения не означают, что заказчик надлежащим образом исполнил свои обязанности. При этом нужно учесть, что письменная форма извещения будет считаться соблюденной, если составлен документ (выражающий содержание извещения), подписанный заказчиком (или лицом, должным образом уполномоченным им). Использование (при составлении такого письменного предупреждения) факсимильного воспроизведения подписи с помощью средств механического или иного копирования, электронно-цифровой подписи либо иного способа собственноручной подписи допускается в случаях и в порядке, предусмотренных законом, иными правовыми актами или соглашением сторон в АД (ст. 160 ГК РФ).

 Передача извещения осуществляется в соответствии с условиями договора (например, отсчет срока для предупреждения начинается со следующего дня после дня предупреждения);

 г) в упомянутом извещении заказчик сообщает автору либо:

 об одобрении произведения. В этом случае автор считается выполнившим свои обязанности (по созданию произведения) надлежащим образом. Заказчик же обязан совершить иные действия, предусмотренные в АД (например, опубликовать произведение, сообщить его в эфир, выплатить автору вознаграждение), если это было обусловлено моментом одобрения (см.  коммент. к ст. 510,  512 ГК РСФСР);

 об отклонении произведения. Однако отклонить его заказчик вправе лишь по основаниям, прямо предусмотренным условиями АД, а если они установлены законом либо иным правовым актом - по этим основаниям. Автор в этом случае обязан возвратить сумму АВ, полученную от заказчика. Однако он вправе обжаловать такое отклонение в судебном порядке. Следует учесть, что заказчик (если автор добровольно не возвращает выплаченную ему сумму АВ) также может обратиться в суд (см.  коммент. к ст. 511 ГК РСФСР). Аналогичные последствия наступают, если автор отказался внести исправления, поправки, предложенные заказчиком (см. об этом ниже).

 Необходимо также учитывать весьма важное обстоятельство: в соответствии с п. 2 ст. 33 Закона об авторстве заказчик обязан в счет обусловленного АД вознаграждения выплатить автору аванс. Размер аванса, а также порядок и сроки его выплаты устанавливаются в АД по соглашению сторон. В связи с этим сказанное выше (о возврате всей суммы АВ), безусловно, относится и к возврату суммы аванса (или части аванса);

 о необходимости внести в произведение поправки. Однако речь идет не о любых поправках, а лишь о таких, которые: а) четко обозначены заказчиком. Иначе говоря, последний должен точно указать существо поправок, недвусмысленно указать, какие конкретно исправления необходимо внести, что эти исправления должны отражать, какие части произведения должны быть исправлены, и т.д.; б) не выходят за пределы условий АД. Так, если по АД создано произведение литературы, а заказчик требует внести в него исправления, связанные со значительными научными исследованиями (в результате чего появляется произведение науки), эти требования заказчика, конечно, выходят за рамки условий АД. В то же время исправления, не выходящие за рамки (пределы) условий АД, автор должен внести, в противном случае наступают последствия, предусмотренные ст. 511 ГК РСФСР (см.  коммент. к ней);

 д) произведение (переданное заказчику) считается одобренным, если заказчик:

 вообще не направил автору письменного извещения, упомянутого в ст. 508, - ни об одобрении, ни об отклонении, ни о необходимости внести в произведение соответствующие поправки;

 направил автору письменное извещение, но сделал это после предусмотренного АД срока. Дело в том, что "сроки, установленные типовым договором" (упомянутые в ст. 508), в настоящее время не применяются, за одним исключением - если такой срок указан в условиях договора, изложенного на передаваемых экземплярах программы для ЭВМ и базы данных (см.  коммент. к ст. 506 ГК РСФСР).

 3. Нужно обратить внимание на частные вопросы:

 а) в соответствии со ст. 16 Закона об ЭВМ перепродажа или передача иным способом права собственности либо других вещных прав на экземпляр программы для ЭВМ или базы данных после первой продажи или другой передачи права собственности на этот экземпляр допускается без согласия правообладателя и без выплаты ему дополнительного вознаграждения;

 б) имущественные права на топологию, созданную автором по договору с заказчиком, не являющимся его работодателем, принадлежат заказчику, если иное не предусмотрено договором (ст. 7 Закона об ИМС);

 в) права, переданные по АД (наряду с переданным по АД произведением), могут передаваться полностью или частично другим (помимо заказчика) лицам лишь в случае, если это прямо предусмотрено в АД (п. 4 ст. 31 Закона об авторстве);

 г) когда заказчик отклоняет произведение (либо требует внести в него исправления), он и должен по суду доказать недобросовестность автора (ст. 511 ГК РСФСР); если не доказано обратное, автор считается исполнившим свои обязанности по АД надлежащим образом (ст. 10 ГК РФ);

 д) нормы ст. 508 исходят из того, что сроки направления заказчиком письменного извещения автору устанавливаются типовым договором. В связи с тем, что в настоящее время упомянутые типовые договоры не действуют (если стороны АД не придали им обязательную силу в тексте АД, см.  коммент. к ст. 509 ГК РСФСР), то возникает ряд вопросов:

 считается ли АД заключенным, когда в нем отсутствует условие о таком сроке? Да, считается, т.к. это условие не относится к числу существенных (см.  коммент. к ст. 503 ГК РСФСР);

 в какой срок заказчик должен (в такой ситуации) направить автору письменное извещение? В течение т.н. разумного срока, т.е. в данном случае подлежат применению общие правила п. 2 ст. 314 ГК РФ.

 Статья 509. Ограничение использования третьими лицами произведения, на которое заключен договор

 В ред. Указа ПВС РСФСР от 01.03.1974//Ведомости ВС РСФСР, 1974, N 10, ст. 286.

 1. Анализируя правила первого предложения ст. 509, необходимо учитывать следующие обстоятельства:

 а) способ использования произведения - это одно из существенных условий АД (п. 1 ст. 31 Закона об авторстве). Иначе говоря, при отсутствии в нем данного условия договор вообще не считается заключенным (ст. 432 ГК РФ; см. подробнее: Гуев А.Н. Постатейный комментарий к части первой Гражданского кодекса Российской Федерации. (Изд. 4-е). М.: Экзамен, 2006);

 б) отсылка к типовым договорам в настоящее время роли не играет, если только:

 стороны не придали условиям типового договора обязательную силу в тексте АД: в этом случае считается, что условия "типового договора" суть существенные условия АД. Но и в такой ситуации не следует забывать императивное правило п. 7 ст. 31 Закона об авторстве о том, что условия АД, противоречащие положениям Закона об авторстве, недействительны;

 речь не идет об условиях договора о передаче программы для ЭВМ или базы данных (см. об этом ниже);

 в) в АД могут быть предусмотрены:

 любые способы использования произведения (воспроизведение, распространение, публичный показ, публичное исполнение, сообщение для всеобщего сведения по кабелю, передача в эфир и т.д.), прямо не запрещенные законом;

 такие же способы использования части произведения (если характер произведения позволяет использовать его по частям);

 г) автор вправе передать произведение (в отношении которого уже заключен АД на передачу исключительных прав на использование) другим лицам в том случае, если:

 условиями АД было прямо предусмотрено, что автор вправе передавать права на использование произведения (а также само произведение) другим физическим лицам и (или) ЮЛ таким же способом (какой способ использования предусмотрен в данном АД);

 автор получил письменное согласие своего контрагента на такую передачу (если в АД возможность передачи произведения и прав на его использование не была предусмотрена). Это означает, что условия АД могут быть изменены только письменно (иначе будут нарушены правила ст. 452 ГК РФ; см. подробнее: Гуев А.Н. Постатейный комментарий к части первой Гражданского кодекса Российской Федерации. (Изд. 4-е). М.: Экзамен, 2006);

 д) правила ст. 509 относятся к случаям передачи автором произведения для использования его (или части его) "тем же способом, какой обусловлен договором". Иначе говоря, на случаи передачи автором произведения другим способом (правильнее было бы сказать: передачи исключительных (или неисключительных) прав на использование произведения, ст. 30 Закона об авторстве) ограничения, предусмотренные в ст. 509, не распространяются. Не следует при этом упускать из виду два императивных правила о том, что:

 все права на использование произведения, прямо не предоставленные по АД, считаются не переданными (п. 2 ст. 31 Закона об авторстве);

 права, переданные по АД, могут предоставляться - полностью или частично - другим лицам лишь в случае, если это прямо предусмотрено договором (п. 4 ст. 31 Закона об авторстве).

 2. Анализ правил второго и третьего предложений ст. 509 позволяет сделать ряд выводов:

 а) с учетом того, что в настоящее время условия типовых договоров применению не подлежат, за исключением предусмотренных в п. 3 ст. 14 Закона об ЭВМ (о том, что при продаже и предоставлении массовым пользователям доступа к программам для ЭВМ и базам данных допускается применять особый порядок заключения договоров, например путем изложения условий договора на передаваемых экземплярах программ для ЭВМ и баз данных - по существу, это не что иное, как разновидность "типового договора"). Правила ст. 509 о сроке ограничения, установленном типовым договором, также неприменимы. Необходимо руководствоваться сроком ограничения о передаче исключительных прав на использование произведения другим лицом, предусмотренным условиями самого АД;

 б) если в АД установлен срок такого ограничения, превышающий три года, то в этом случае действует императивное правило ст. 509: этот срок не может превышать трех лет со дня одобрения произведения (см.  коммент. к ст. 508 ГК РСФСР). Отсчет данного срока начинается со дня, следующего за датой одобрения;

 в) не подлежат применению правила о том, что в типовых договорах могут предусматриваться случаи, когда автор вправе передавать произведение для использования иными способами, чем это обозначено в самом АД. Во-первых, условия типового договора, как уже говорилось, утратили свою силу, во-вторых - это противоречило бы правилам п. 2,4, 7 ст. 31 Закона об авторстве (см. об этом выше).

 3. На практике нередко возникают следующие частные вопросы:

 вправе ли лицо, которому по АД переданы исключительные права на использование произведения, предоставлять эти права третьим лицам? ВАС РФ на этот вопрос отвечает отрицательно: такие права могут передаваться (в т.ч. и лицом, которому эти права были переданы) третьим лицам лишь в случаях, если это прямо предусмотрено в АД (п. 10 Обзора N 47);

 является ли нарушением приобретение исключительных прав на использование топологии ИМС, приобретенных у лица, которое, как выяснилось впоследствии, не могло эти права передавать? Необходимо руководствоваться правилами п. 1 ст. 8 Закона об ИМС о том, что не признается нарушением использование законно приобретенных ИМС, если лицо не знало и не должно было знать, что эти ИМС изготовлены и распространяются с нарушением исключительного права на использование топологии. Получив соответствующее уведомление от правообладателя топологии, это лицо выплачивает соразмерную компенсацию за каждую ИМС (или каждое изделие, содержащее такую ИМС).

 Статья 510. Обязанность организации использовать произведение

 В ред. Указа ПВС РСФСР от 01.03.1974//Ведомости ВС РСФСР, 1974, N 10, ст. 286.

 1. Анализируя правила ч. 1 ст. 510, нужно учесть следующее:

 а) хотя они говорят об "обязанности организации", систематическое толкование норм ст. 475, 510 ГК РСФСР и ст. 23, 48, 153 ГК РФ, а также ст. 4, 30, 31 Закона об авторстве показывает, что правила ст. 510 распространяются и на индивидуальных предпринимателей. Кроме того, не любая организация имеется в виду в ст. 510, а лишь обладающая статусом ЮЛ;

 б) способ использования произведения - это одно из существенных условий АД: при его отсутствии договор вообще не считается заключенным (ст. 31 Закона об авторстве, ст. 432 ГК РФ);

 в) срок начала использования и срок использования произведения (упомянутый в ст. 510) - не одно и то же:

 срок использования (а с учетом правил п. 1 ст. 31 Закона об авторстве правильнее было бы сказать: срок, на который передается право использования произведения) - одно из существенных условий АД. Этот срок означает, на какой период автор по данному АД передал право на использование произведения (на 9 месяцев, на полтора года, на три года и т.д.). При отсутствии в АД условия о таком сроке считается, что этот договор действует в течение пяти лет с даты его заключения, а автор вправе расторгнуть его по истечении пяти лет в одностороннем порядке (п. 1 ст. 31 Закона об авторстве);

 срок начала использования произведения (или срок начала пользования правом) - это период, в течение которого необходимо приступить к использованию произведения. К числу существенных условий АД он не относится. Это означает, что даже при его отсутствии договор считается заключенным. Если же стороны в АД согласовали условие о сроке начала использования произведения, то, во-первых, он не может превышать двух лет со дня одобрения произведения (см.  коммент. к ст. 508 ГК РСФСР), причем отсчет этого срока начинается со дня, следующего за датой его одобрения; во-вторых - заказчик именно обязан приступить к использованию произведения в срок, указанный в АД;

 г) обязанность использовать или начать использование произведения не возлагается на заказчика, заключившего:

 АД художественного заказа (т.е. если по АД автор должен был создать картину, портрет, иное произведение живописи, скульптуры, графики и т.д.);

 сценарный договор (например, при создании художественного фильма, телесериала и т.п. произведения).

 В практике ВАС РФ возник вопрос о том, вправе ли автор требовать от пользователя фактической реализации обязанности по использованию переданного ему произведения, если в АД такая обязанность не предусмотрена? ВАС РФ разъяснил, что ст. 31 Закона об авторстве не устанавливает обязанности правообладателя использовать произведение каким-либо способом, предусмотренным п. 2 ст. 16 этого Закона. Однако такое условие может быть включено в АД, если стороны сочтут его существенным (п. 8 Обзора N 47).

 2. Типовые договоры (упомянутые в ч. 2 ст. 510) в настоящее время не действуют (см.  коммент. к ст. 506,  509 ГК РСФСР). Применяя правила ч. 2 ст. 510, нужно иметь в виду ряд обстоятельств:

 срок использования произведения всецело определяется в самом АД (см. об этом выше);

 упомянутый в ст. 510 предельный срок (два года со дня одобрения произведения) также может быть предусмотрен условиями АД. Однако стороны вправе оговорить в нем и сроки меньшей продолжительности; главное, чтобы они не были превышены;

 хотя в ст. 510 говорится о том, что при определении в АД срока необходимо учитывать лишь объем произведения и характер его исполнения, следует иметь в виду, что стороны вправе учитывать и любые иные обстоятельства, влияющие как на начало, так и на сам процесс использования.

 3. Если в срок, установленный в АД для использования произведения, заказчик (правообладатель, пользователь) не начнет использовать одобренное им произведение, он обязан (по общему правилу) по требованию автора уплатить ему обусловленное АД вознаграждение (см.  коммент. к ст. 512 ГК РСФСР).

 По существу, мы имеем дело с тем, что у автора возникает т.н. упущенная выгода: он не получил сумму АВ, на которую рассчитывал (особенно если вознаграждение определялось в форме дохода, полученного от использования произведения). Необходимо руководствоваться правилами ст. 15, 393 ГК РФ, а также п. 1 ст. 34 Закона об авторстве о том, что сторона, не исполнившая (в данном случае не осуществившая использование произведения) либо ненадлежащим образом исполнившая обязательство по АД (например, несвоевременно приступившая к исполнению произведения), обязана возместить убытки, причиненные другой стороне (исключая упущенную выгоду).

 Статья 511. Ответственность автора за нарушение договора

 В ред. Указа ПВС РСФСР от 01.03.1974//Ведомости ВС РСФСР, 1974, N 10, ст. 286.

 1. Применяя правила ч. 1 ст. 511, необходимо учитывать следующие важные обстоятельства:

 а) Авторское вознаграждение (далее - АВ) возмещается автором лишь по договору о передаче произведения в пользование (или, как более точно обозначает этот договор Закон об авторстве, о передаче прав на использование произведения, ст. 30 Закона об авторстве; см.  коммент. к ст. 503,  504 ГК РСФСР);

 б) АВ возмещается, если договор расторгнут по инициативе заказчика (пользователя), например издательства, театральной организации и т.д. Таким образом, если сам автор потребовал в одностороннем порядке (в установленном законом порядке и по основаниям, установленным в законе, см., например,  коммент. к ст. 512 ГК РСФСР) расторжения договора, то руководствоваться правилами ст. 511 оснований нет;

 в) по общему правилу в одностороннем порядке договор расторгать нельзя (ст. 310, 407, 450 ГК РФ; см. подробнее: Гуев А.Н. Постатейный комментарий к части первой Гражданского кодекса Российской Федерации. (Изд. 4-е). М.: Экзамен, 2006). Тем не менее в ст. 511 содержится ряд существенных изъятий из этого правила, позволяющих расторгнуть АД в одностороннем порядке;

 г) ст. 511 охватывает случаи, когда АД был расторгнут вследствие того, что автор по своей вине (т.е. умышленно или по неосторожности):

 не передал контрагенту по АД произведение в срок, установленный в АД. Напомним, что срок передачи права и самого произведения для использования - это существенное условие АД (см.  коммент. к ст. 503,  510,  512 ГК РСФСР);

 выполнил заказанную работу (по созданию произведения) не в соответствии с условиями договора. Иначе говоря, автор нарушил условия АД, в т.ч. такие его существенные условия, как характер и объем произведения, способ его использования и т.д. Нужно также иметь в виду, что в соответствии с п. 2 ст. 34 Закона об авторстве автор, не представивший произведение в соответствии с условиями договора заказа, обязан выплатить заказчику причиненный ему реальный ущерб (т.е. одну из составляющих такого гражданско-правового института, как убытки, ст. 15, 393 ГК РФ; см. подробнее: Гуев А.Н. Постатейный комментарий к части первой Гражданского кодекса Российской Федерации. (Изд. 4-е). М.: Экзамен, 2006). Частными случаями выполнения работы не в соответствии с условиями АД являются отклонение от темы заказанного произведения, изменение его жанра, несоответствие формы произведения условиям АД и т.д.;

 недобросовестно выполнил работу. В результате произведение, созданное творческим трудом автора, страдает недостатками, является некачественным (в историческом повествовании содержатся грубые фактические ошибки, произведение живописи выполнено на низком художественном уровне и т.д.);

 отказался внести в произведение поправки, предложенные ему в порядке и в пределах, установленных условиями АД (см.  коммент. к ст. 508). Однако если это предложено в ином порядке (например, в устной форме, без точного указания характера и объема исправлений) либо если автору предложено внести такие исправления, которые выходят за пределы действия условий АД (например, в результате таких исправлений поэма может превратиться в повесть), то основания расторгнуть АД отсутствуют;

 д) автор также обязан вернуть полученное им АВ постольку, поскольку нарушил обязанность:

 лично (т.е. именно своим творческим трудом) создать произведение. Безусловно, заказчика прежде всего интересует, чтобы произведение было создано самим известным художником (чтобы картина принадлежала именно его кисти), а не его ученикам, пусть даже весьма талантливым. Если автор перепоручит выполнение другим лицам, АД может быть расторгнут;

 не передавать исключительные права на использование произведения (либо его части) третьим лицам без согласия своего контрагента по АД (см.  коммент. к ст. 509 ГК РСФСР);

 е) необходимой конструктивной предпосылкой возвращения автором ранее переданного ему АВ является предварительное расторжение АД. При этом следует учитывать правила ст. 452 ГК РФ: в связи с тем, что АД имеет письменную форму (см.  коммент. к ст. 505 ГК РСФСР), он может быть расторгнут только письменно (например, путем направления автору документа, извещающего его о расторжении АД и об основаниях, по которым АД расторгается).

 2. Анализируя правила ч. 2 ст. 511, следует обратить внимание на то, что:

 а) они подлежат применению, когда заказчик (иной контрагент по АД) отклонил созданное автором произведение:

 по основаниям, прямо предусмотренным в АД;

 вследствие того, что автор, несмотря на предложение, сделанное в полном соответствии с условиями АД, внести необходимые поправки, этого не сделал;

 направив автору письменное извещение об этом в порядке, предусмотренном ст. 508 (см.  коммент. к ней);

 б) они исходят из того, что:

 действует общее правило: пока не доказано обратное, автор считается добросовестно исполнившим свои обязанности по АД (ст. 10 ГК РФ);

 бремя доказывания того, что автор исполнил свои обязанности недобросовестно, возлагается на контрагента автора по АД;

 недобросовестность автора должна быть доказана в судебном порядке: пока не вступит в законную силу решение суда, автор считается добросовестно исполнившим работу;

 в) они распространяются лишь на случаи, когда произведение создавалось по АД заказа;

 г) типовые договоры (упомянутые в ст. 511) в настоящее время не применяются. В связи с этим возврату не подлежит АВ, полученное автором в соответствии с условиями самого АД (а не в соответствии с условиями типового договора). В равной степени и возврат АВ производится в соответствии с условиями самого договора. При этом императивное правило ст. 511 о том, что за автором в любом случае сохраняется 25% суммы полученного вознаграждения, также не применяется: действует правило п. 1 ст. 34 Закона об авторстве: сторона, не исполнившая или ненадлежащим образом исполнившая обязательства по АД, обязана возместить другой стороне убытки, причиненные ей, включая упущенную выгоду. Если же неисполнение автором своих обязанностей по АД доказать по суду не удалось, то и оснований для возврата АВ нет. Более того, автор вправе потребовать передачи ему всей суммы АВ, иначе возникнет т.н. упущенная выгода (ст. 15 ГК РФ).

 Статья 512. Ответственность организации за нарушение договора

 В ред. Указа ПВС РСФСР от 01.03.1974//Ведомости ВС РСФСР, 1974, N 10, ст. 286.

 1. Характеризуя правила ст. 512, нужно иметь в виду ряд важных моментов:

 а) срок, установленный договором, имеет две разновидности:

 период, когда произведение может быть использовано лицом, получившим как само произведение, так и право на его использование. Он должен быть установлен условиями АД, ибо относится к числу существенных (ст. 31 Закона об авторстве), в противном случае АД вообще не считается заключенным (ст. 432 ГК РФ; см. подробнее: Гуев А.Н. Постатейный комментарий к части первой Гражданского кодекса Российской Федерации. (Изд. 4-е). М.: Экзамен, 2006);

 срок, установленный в АД для начала использования произведения. Он не является существенным условием АД, но может быть установлен по усмотрению сторон. Правила ст. 512 применяются как раз в том случае, когда такой срок установлен;

 б) произведение одобряется заказчиком, о чем последний письменно извещает автора;

 в) хотя речь идет об организации (как одной из сторон АД), необходимо учесть, что:

 имеется в виду лишь организация, которая обладает статусом ЮЛ (в т.ч. некоммерческая);

 контрагентом автора могут быть и индивидуальные предприниматели;

 г) АВ, его размер, порядок и сроки выплаты (в т.ч. и возможность предоплаты, уплаты аванса и т.д.) в настоящее время всецело определяются самими сторонами АД (см.  коммент. к ст. 507). В связи с этим автор (в ситуации, описанной в ст. 512) вправе потребовать уплаты именно АВ, обусловленного договором. Причем такое требование:

 может касаться выплаты всей суммы АВ (если автор его не получил) или невыплаченной части АВ;

 может иметь и устную форму.

 Уплата АВ не связана с фактическим использованием произведения. ВАС РФ разъяснил, что если в АД о передаче исключительных прав на произведение не предусмотрено обязанности фактически использовать полученное произведение, то бывший правообладатель (в т.ч. и автор, по нашему мнению) не вправе этого требовать (п. 8 Обзора N 47).

 2. В изъятие из общего правила ст. 310, 407, 450 ГК РФ о недопустимости одностороннего расторжения договора (см. подробнее: Гуев А.Н. Постатейный комментарий к части первой Гражданского кодекса Российской Федерации. (Изд. 4-е). М.: Экзамен, 2006) ст. 512 предоставляет право автору:

 а) в одностороннем порядке отказаться от АД. В связи с тем, что он был заключен в письменной форме, то и расторжение АД должно быть письменным (ст. 452 ГК РФ);

 б) потребовать возврата переданных по АД экземпляров произведения (т.е. копий произведения, изготовленных в любой материальной форме, абз. 27 ст. 4 Закона об авторстве).

 Однако систематическое толкование правил ст. 512 ГК РСФСР и ст. 404 ГК РФ (о вине кредитора), ст. 406 ГК РФ (о просрочке кредитора) позволяет сделать ряд важных выводов о том, что:

 если произведение не могло быть исполнено по вине автора (умышленной или неосторожной), это обстоятельство подлежит обязательному учету;

 автору могут не выплатить лишь часть обусловленного АД вознаграждения. Речь идет о той части АВ, которую бы автор получил, если бы началось фактическое использование произведения, однако из-за того, что по вине самого автора такое использование задержалось, то и сумма АВ пропорционально уменьшается;

 упомянутая выше часть АВ может быть не выплачена, если пользователю удастся доказать (в судебном порядке), что использование задержалось по вине автора. Пока не будет доказано обратное, автор считается действовавшим разумно и добросовестно (ст. 10 ГК РФ).

 Вправе ли лицо оставить экземпляры произведения у себя, если автор потребовал расторжения АД (в соответствии со ст. 512), выплаты ему суммы АВ, но не потребовал возвращения этих экземпляров? ВАС РФ разъяснил, что поскольку истец не требует возврата контрафактных экземпляров произведения, то они по решению суда подлежат конфискации и уничтожению независимо от ходатайства об этом со стороны истца (п. 15 Обзора N 47).

 Статья 513. Переход права собственности на произведение изобразительного искусства, созданное по заказу

 1. Применяя правила ч. 1 ст. 513, необходимо учитывать положения п. 1 и абз. 1 п. 2 ст. 17 Закона об авторстве, устанавливающих, что:

 а) автор произведения изобразительного искусства вправе требовать от собственника этого произведения права доступа к нему. Однако от собственника произведения нельзя требовать доставки последнего автору;

 б) переход права собственности на произведение изобразительного искусства (возмездно или безвозмездно) от автора к другому лицу означает первую передачу этого произведения.

 Несмотря на то что оба закона в принципе одинаково подходят к регулированию АП на произведение изобразительного искусства (далее - ПИИ), все же между ними есть ощутимые различия, приведенные в таблице:

 ┌──────────────────────────────────┬────────────────────────────────────┐

 │        Правила ч. 1 ст. 513      │ Правила п. 1 и абз. 1 п. 2 ст. 17  │

 │                                  │        Закона об авторстве         │

 ├──────────────────────────────────┼────────────────────────────────────┤

 │1.  ПИИ  лишь  по   общему правилу│1. Право  собственности  на   ПИИ от│

 │переходит     в      собственность│автора   переходит    к    заказчику│

 │заказчика   договором  может  быть│(другому лицу) в любом случае.      │

 │установлено   и   то,   что  право│                                    │

 │собственности остается у автора.  │                                    │

 ├──────────────────────────────────┼────────────────────────────────────┤

 │2.  Регулируют  лишь  отношения по│2. Регулируют и  случаи,  когда  ПИИ│

 │созданию ПИИ по АД заказа.        │создано  автором   самостоятельно, а│

 │                                  │потом   было   продано    (передано)│

 │                                  │другому лицу.                       │

 ├──────────────────────────────────┼────────────────────────────────────┤

 │3. У автора сохраняются все АП, за│3. У автора ПИИ  сохраняются  личные│

 │исключением,  разумеется, права на│неимущественные    права,    а    из│

 │вмешательство   в   содержательную│имущественных     -         право на│

 │часть    произведения,    на   его│воспроизведение ПИИ.                │

 │переделку.                        │                                    │

 └──────────────────────────────────┴────────────────────────────────────┘

 Анализируя упомянутые выше нормы ст. 513 и ст. 17 Закона об авторстве, следует обратить внимание на то, что:

 а) в той части, в какой правила ч. 1 не соответствуют нормам ст. 17 Закона об авторстве, применению подлежат последние (п. 6 Постановления от 09.07.93);

 б) нормы п. 2 ст. 17 Закона об авторстве о том, что даже безвозмездный переход права собственности на ПИИ означает его первую передачу, противоречат правилам ст. 454, 567, 572 ГК РФ (см. подробнее: Гуев А.Н. Постатейный комментарий к части второй Гражданского кодекса Российской Федерации. (Изд. 4-е). М.: Экзамен, 2006), ибо ГК РФ не допускает случаев безвозмездной передачи. Таким образом, правила п. 2 ст. 17 Закона об авторстве в этой части не действуют (ст. 4 Закона N 15);

 в) в ст. 17 Закона об авторстве содержится существенное изъятие из общих правил п. 5 ст. 6 этого Закона о том, что АП на произведение не связано с правом собственности на материальный объект, в котором оно выражено. Передача права собственности на материальный объект или права владения материальным объектом сама по себе не влечет передачи каких-либо АП. Однако применительно к ПИИ передача права собственности на упомянутый объект означает также, что к собственнику этого объекта переходит и целый ряд АП, в частности таких, как право на распространение, право сдачи произведения в прокат, предоставления его взаймы и т.д. Этот вывод сделан на основе систематического толкования норм ст. 513, а также ст. 6, 16, 17 Закона об авторстве.

 2. Анализируя правила ч. 2 ст. 513, необходимо учитывать положения абз. 2 п. 2 ст. 17 Закона об авторстве о том, что в каждом случае публичной передачи ПИИ (через аукцион, галерею изобразительного искусства, художественный салон, магазин и т.д.) по цене, превышающей предыдущую не менее чем на 20%, автор имеет право получить от продавца вознаграждение в размере 5% от первоначальной цены (право следования). Указанное право является неотчуждаемым и переходит только к наследникам автора по закону на срок действия АП.

 Различия между правилами ч. 2 ст. 513 и абз. 2 п. 2 ст. 17 Закона об авторстве приведены в таблице:

 ┌──────────────────────────────────┬────────────────────────────────────┐

 │        Правила ч. 2 ст. 513      │Правила абз. 2 п. 2 ст. 17 Закона об│

 │                                  │             авторстве              │

 ├──────────────────────────────────┼────────────────────────────────────┤

 │1.  Предоставляют собственнику ПИИ│1. Предоставляют собственнику ПИИ не│

 │право   помещать   произведение на│только такое право, но также и право│

 │публичных выставках.              │публичной перепродажи (через аукцион│

 │                                  │и т.д.).                            │

 ├──────────────────────────────────┼────────────────────────────────────┤

 │2.   При   публичном    показе ПИИ│2. Собственник вправе не платить  АВ│

 │собственник произведения не обязан│не только при публичном показе, но и│

 │платить автору АВ.                │при публичной перепродаже ПИИ,  если│

 │                                  │только новая  цена  произведения  не│

 │                                  │превышает предыдущую  более  чем  на│

 │                                  │20%.                                │

 ├──────────────────────────────────┼────────────────────────────────────┤

 │3. Не   регулируют    вопросы    о│3. Регулируют  вопросы  о  характере│

 │характере права  на дополнительное│права  на  дополнительное  АВ  и   о│

 │АВ и о  переходе  этого  права  по│переходе этого права  по  наследству│

 │наследству.                       │(см. об этом ниже).                 │

 └──────────────────────────────────┴────────────────────────────────────┘

 Нужно также обратить внимание на ряд важных моментов:

 правила ст. 513 вовсе не препятствуют (хотя прямо и не регулируют эти вопросы) собственнику ПИИ продать произведение (в т.ч. путем публичной перепродажи), а также подарить, обменять, совершить иную правомерную сделку;

 правила абз. 2 п. 2 ст. 17 Закона об авторстве (о праве следования) обязывают продавца ПИИ платить автору упомянутые выше 5% лишь при публичной перепродаже. В случае иной продажи (например, по договору с одним конкретным лицом) автор ПИИ не вправе требовать выплаты ему такого вознаграждения;

 право следования (упомянутое в п. 17 Закона об авторстве) неотчуждаемо и принадлежит только автору. Последний не может подарить, иным образом уступить это право другим лицам;

 право следования переходит лишь к наследникам по закону (см. коммент. к ст. 530, 532 ГК РСФСР).

 Статья 514. Охрана интересов гражданина, изображенного в произведении изобразительного искусства

 1. Анализируя правила ст. 514, нужно учитывать следующие обстоятельства:

 воспроизведение - это изготовление одного или более экземпляров произведения изобразительного искусства (ПИИ) в любой материальной форме (например, тиражирование рисунков, плакатов, иллюстраций, копирование картин и т.д.);

 опубликование - одна из форм обнародования ПИИ; оно представляет собой выпуск в свет экземпляров ПИИ (т.е. его копий, изготовленных в любой материальной форме) с согласия автора в количестве, достаточном для удовлетворения разумных потребностей публики;

 распространение - это предоставление доступа к воспроизведенному ПИИ путем демонстрации, продажи, проката и т.д.;

 не любое ПИИ имеется в виду, а лишь то, в котором изображено другое физическое лицо (например, портрет). При этом не имеет значения, сколько лиц изображено (например, групповой портрет, семейный портрет, портрет коллеги и т.д.). Если в нем изображено несколько лиц, необходимо согласие каждого из них для опубликования в печати, воспроизведения либо распространения ПИИ;

 согласие - это суть сделки. Отсюда форма такого согласия (письменная или устная) всецело зависит от состава сторон сделки, от того, исполняется ли сделка в момент ее совершения или нет, и т.д., словом, подчиняется общим правилам, установленным ст. 158-161 ГК РФ (см. подробнее: Гуев А.Н. Постатейный комментарий к части первой Гражданского кодекса Российской Федерации. (Изд. 4-е). М.: Экзамен, 2006).

 2. Правила ст. 514 устанавливают также следующее:

 а) при жизни гражданина согласие на опубликование, распространение, воспроизведение, иное обнародование ПИИ, в котором этот гражданин изображен, может дать только он сам. В случае признания такого лица недееспособным либо ограниченно дееспособным такое согласие может быть получено с учетом правил ст. 29, 30 ГК РФ (см. подробнее: Гуев А.Н. Постатейный комментарий к части первой Гражданского кодекса Российской Федерации. (Изд. 4-е). М.: Экзамен, 2006);

 б) после смерти гражданина согласие может быть дано только:

 его детьми (в т.ч. усыновленными). Речь, конечно, идет о дееспособных лицах. Не имеет значения то, что ребенок (зачатый при жизни гражданина, изображенного в ПИИ) родился после смерти этого гражданина: он вправе (после достижения совершеннолетия) дать такое согласие. При наличии у покойного нескольких детей достаточно согласия хотя бы одного из них;

 пережившим супругом. Речь идет только о лице, состоявшем с изображенным в ПИИ в зарегистрированном браке. Не имеет значения, сколько времени супруги прожили в браке (возможно, что всего несколько дней, после чего гражданин, изображенный в ПИИ, погиб);

 в) не требуется согласия на воспроизведение, опубликование, распространение ПИИ, в котором лицо изображено:

 когда это делается в государственных или общественных интересах. Например, если речь идет о портрете крупного государственного деятеля, полководца, знаменитого композитора, художника и т.п. и воспроизведение, опубликование, распространение ПИИ вызвано целями ознакомления широких кругов населения, избирателей, поклонников и т.д. с портретом такого лица;

 если изображенное лицо позировало автору за плату, например если автор создавал картину об одежде XIX в. и лицо согласилось дать костюм того века и позировать в нем за плату.

 Статья 515. Порядок использования выполненных по заказам архитектурных, инженерных и иных технических планов

 1. Применяя правила ст. 515, прежде всего необходимо учитывать положения п. 2.1 ст. 16 Закона об авторстве о том, что исключительные права автора на использование дизайнерского, архитектурного, градостроительного и садово-паркового проектов включают также практическую реализацию этих проектов. Автор принятого архитектурного проекта вправе требовать от заказчика предоставления права на участие в реализации своего проекта при разработке документации для строительства и при строительстве здания или сооружения, если иное не предусмотрено в договоре.

 Сравнивая правила ст. 515 и п. 2.1 ст. 16 Закона об авторстве, нетрудно заметить различия между ними:

 ┌──────────────────────────────────┬────────────────────────────────────┐

 │          Правила ст. 515         │  Правила п. 2.1 ст. 16 Закона об   │

 │                                  │             авторстве              │

 ├──────────────────────────────────┼────────────────────────────────────┤

 │1.   Посвящены   правам  заказчика│1.  Посвящены  имущественным  правам│

 │произведения,     в   т.ч.      на│автора,    в         частности праву│

 │использование произведения.       │использовать произведение.          │

 ├──────────────────────────────────┼────────────────────────────────────┤

 │2.  Заказчиком  произведения может│2.   Заказчиком   могут    быть    и│

 │быть лишь организация.            │индивидуальные предприниматели.     │

 ├──────────────────────────────────┼────────────────────────────────────┤

 │3. Не ограничивают права заказчика│3. Ограничивают права заказчика тем,│

 │на    использование   произведения│что у автора  есть  право  требовать│

 │какими-либо особыми правами автора│участия в реализации произведения на│

 │                                  │практике.                           │

 ├──────────────────────────────────┼────────────────────────────────────┤

 │4. При использовании  произведения│4.  Не   регулируют     отношения по│

 │заказчик  не   должен   платить АВ│выплате  авторского   вознаграждения│

 │автору.                           │даже в  процессе  участия   автора в│

 │                                  │практической реализации проекта.    │

 └──────────────────────────────────┴────────────────────────────────────┘

 2. Необходимо также учитывать правила ст. 17 Закона об архитектурной деятельности, предусматривающие, что автор архитектурного проекта имеет исключительные имущественные права:

 использовать проект;

 разрешать использование права для разработки документации для строительства;

 использовать проект для строительства архитектурного объекта.

 Указанные права передаются по договору.

 Сравнительный анализ правил ст. 515, ст. 16 Закона об авторстве и ст. 17 Закона об архитектурной деятельности позволяет сделать ряд важных выводов:

 а) правила ст. 515 применяются лишь в случаях, когда произведение создано по заказу, а другие упомянутые нормы относятся и к случаям, когда произведение создано автором по собственной инициативе, т.е. вне зависимости от того, заказали ему произведение или нет;

 б) права заказчика, упомянутые в ст. 515, действуют лишь в той мере, в какой не ущемляют прав автора, указанных в нормах упомянутых двух  законов;

 в) правила п. 2.1 ст. 16 Закона об авторстве и ст. 17 Закона об архитектурной деятельности диспозитивны: в договоре может быть предусмотрено и иное, в т.ч. то, что автор:

 не может требовать от заказчика предоставления права на участие в реализации своего проекта при разработке документации для строительства и при строительстве здания или сооружения;

 уступает свои исключительные права при разработке документации для строительства и использовании этой документации.

 В практике ВАС РФ возник вопрос: вправе ли заказчик передать исключительные права на изготовление документации для строительства (основанной на созданном автором архитектурном проекте) другим лицам без согласия автора архитектурного проекта? ВАС РФ разъяснил, что при отсутствии в договоре с автором условия о таких правах заказчика изготовление документации для строительства без разрешения обладателя исключительных прав на архитектурный проект и использование этой документации являются нарушением исключительных прав автора, которое должно быть прекращено по требованию правообладателя (п. 9 Обзора N 47).

 Статья 516. Авторский лицензионный договор о предоставлении права использовать произведение путем перевода на другой язык или переделки

 В ред. Указа ПВС РСФСР от 01.03.1974//Ведомости ВС РСФСР, 1974, N 10, ст. 286.

 1. Анализируя правила ст. 516, нужно обратить внимание на ряд важных обстоятельств:

 а) авторский лицензионный договор по содержанию и правовой природе совпадает с договором, который в п. 2 ст. 30 Закона об авторстве обозначается как АД о передаче исключительных прав (по этому договору автор разрешает использовать произведение определенным способом и в установленных АД пределах только лицу, которому эти права передаются, и дает такому лицу право запрещать подобное использование другим лицам, см.  коммент. к ст. 503);

 б) в ней говорится о предоставлении прав лишь для:

 осуществления перевода произведения на другой язык. С учетом того, что перевод был осуществлен с согласия автора произведения, нужно иметь в виду, что переводчик пользуется АП на созданное им произведение (если выполнено императивное предписание п. 1 ст. 12 Закона об авторстве о том, что переводчик обязан соблюдать права автора произведения-оригинала);

 переделки в произведение другого вида. При этом:

 1) в ст. 516 дается исчерпывающий перечень их форм; наряду с переделкой повествовательного произведения в драматическое, в сценарий или наоборот формами таких переделок могут быть обработка, аннотация, реферат, резюме, обзор, инсценировка, аранжировка и т.д., которые являются самостоятельными объектами АП (п. 3 ст. 7 Закона об авторстве);

 2) авторам принадлежат АП на созданные ими производные произведения при условии, что соблюдены права автора оригинала, подвергшегося переделке, аранжировке или другой обработке (см.  коммент. к ст. 482-492 ГК РСФСР).

 2. Сторонами договора, которому посвящены правила ст. 516 и п. 2 ст. 30 Закона об авторстве, являются:

 а) автор произведения-оригинала (подвергшегося переводу или другой переделке);

 б) гражданин или ЮЛ, осуществляющие перевод или переработку, переделку произведения-оригинала (ЮЛ вправе осуществить перевод или переделку силами своих работников, см.  коммент. к ст. 484-486 ГК РСФСР).

 Условия договора, которые должны быть согласованы авторами при заключении договора, - это не что иное, как существенные условия АД на передачу исключительных прав (см.  коммент. к ст. 503,  504 ГК РСФСР). Специфика условий состоит в том, что они должны:

 четко отражать способ использования произведения, а именно: перевод или переделка оригинала в другое произведение;

 безусловно предусматривать защиту АП автора произведения-оригинала.

 Анализируемый договор (даже если сторонами являются только граждане) должен быть заключен в письменной форме.

 В связи с тем что анализируемый АД - договор о передаче исключительных прав, нужно учитывать, что ВАС РФ разъяснил следующее:

 если в АД о передаче авторских прав при обозначении предмета договора прямо не использовано словосочетание "исключительные права", характер передаваемых прав определяется исходя из содержания всего договора в соответствии со ст. 431 ГК РФ (п. 6 Обзора N 47);

 включение в договор о передаче исключительных прав условия, ограничивающего права лица, которому они передаются, на их защиту, противоречит законодательству (п. 7 Обзора N 47).