Глава 54. Коммерческая концессия

Статья 1027. Договор коммерческой концессии                             

Статья 1028. Форма и регистрация договора коммерческой концессии        

Статья 1029. Коммерческая субконцессия                                  

Статья 1030. Вознаграждение по договору коммерческой концессии          

Статья 1031. Обязанности правообладателя                                

Статья 1032. Обязанности пользователя                                    

Статья 1033. Ограничения прав сторон по договору коммерческой концессии 

Статья 1034. Ответственность      правообладателя     по     требованиям,

             предъявляемым к пользователю                               

Статья 1035. Право пользователя заключить договор коммерческой  концессии

             на новый срок                                              

Статья 1036. Изменение договора коммерческой концессии                  

Статья 1037. Прекращение договора коммерческой концессии                

Статья 1038. Сохранение   договора  коммерческой  концессии  в  силе  при

             перемене сторон                                            

Статья 1039. Последствия    изменения    фирменного    наименования   или

             коммерческого обозначения правообладателя                  

Статья 1040. Последствия прекращения исключительного  права,  пользование

             которым предоставлено по договору коммерческой концессии   

Данная Глава вводит в российское законодательство новый договорный институт. Его наименование - "коммерческая концессия" - эквивалент известного в западном законодательстве понятия "франчайзинг" (или "франшиза"). Договор применяется в сфере предпринимательской деятельности (п.3 ст.1027).

Основным обязательством, определяющим особенности договора, является предоставление "правообладателем" "пользователю" комплекса исключительных прав на использование объектов интеллектуальной собственности (см. ст.138 ГК), что позволяет рассматривать его как разновидность лицензионных договоров.

Договор коммерческой концессии заключается с целью создания новых хозяйственных комплексов (магазинов, ресторанов, гостиниц и т.п.), расширения сети рынков сбыта товаров и услуг под фирмой правообладателя. Это отличает его от традиционных лицензионных договоров, позволяющих лицензиату использовать отдельные объекты интеллектуальной собственности - изобретение, полезную модель, товарный знак, литературное произведение и др. охраняемые объекты, права на которые принадлежат лицензиату (см., например, ст.13 Патентного закона).

Договор коммерческой концессии не относится к смешанным (см. п.3 ст.421 ГК), хотя и опосредствует комплексные обязательственные отношения. Он регламентирован как самостоятельный вид договора. Поэтому к нему применяются правила данной главы и субсидиарно - правила специальных законов об охране исключительных прав. Включение коммерческой концессии в ГК вызвано потребностями рыночных отношений в новой правовой сфере. Первые договоры коммерческой концессии (они именовались лицензионными) были заключены в России, когда на российский рынок вышли такие фирмы, как "Макдональдс", "Пицца-хат" и "Баскин Роббинс".

Комментарий к статье 1027 ГК РФ

1. Фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение, а также коммерческая информация, охватывающая опыт организации соответствующей предпринимательской деятельности, "ноу-хау", всегда включаются в передаваемый по договору коммерческой концессии комплекс исключительных прав, определяя его предмет и особенности обязательственных отношений (см. п.1 ст.1031 и п.3 ст.1037). Типичным для этих договоров также является передача прав на обозначения, индивидуализирующие товары, работы и услуги, прежде всего товарные знаки и знаки обслуживания.

Приведенный в п.1 коммент. статьи перечень исключительных прав не является исчерпывающим. В договоре коммерческой концессии может быть предусмотрена передача прав и на другие объекты интеллектуальной собственности, например промышленный образец (охраняемую внешнюю форму изделия) или программу для ЭВМ.

Однако во всех случаях предметом договора служат отчуждаемые имущественные права. К ним нельзя отнести указанную в п.2 коммент. статьи "деловую репутацию". Хотя при согласовании цены договора обычно учитывается т.н. условная стоимость "деловой репутации" правообладателя (его "фирмы"), которая весьма существенно влияет на стоимость передаваемых прав.

2. Необходимость согласования в договоре коммерческой концессии объема передаваемых прав (территории, охватываемой концессией, вида деятельности, количества выпускаемых или продаваемых товаров, объема работ или услуг и т.п.) обусловлена нематериальным характером объектов этих прав, возможностью их одновременного использования неограниченным кругом лиц.

Неурегулированность подобных вопросов может создать неопределенность в отношениях сторон по поводу предмета договора. За пределами согласованной в договоре сферы деятельности пользователя правообладатель сохраняет возможность распоряжения этими объектами.

3. Фирменное наименование ("фирма") - это наименование, которое закрепляется за коммерческой организацией - юридическим лицом, либо за гражданином, осуществляющим предпринимательскую деятельность (см. п.3 ст.23 ГК). Исключительное право на "фирму" возникает и соответственно защищается с момента ее регистрации в государственном реестре юридических лиц или граждан-предпринимателей. В качестве обязательного атрибута коммерческой организации фирменное наименование регистрируется в том же порядке и в том же реестре, что и сам правообладатель.

Общие правила о фирменном наименовании и его охране установлены в п.4 ст.54 ГК. Специальные правила о фирменных наименованиях изложены в статьях ГК, регулирующих образование соответствующих юридических лиц (см., например, п.3 ст.69, п.4 ст.82, п.3 ст.113, п.3 ст.115). По ранее действующему законодательству (Положение о фирме 1927) право на фирму не требовало регистрации. Оно возникало с начала фактического пользования фирменным наименованием. Теперь под такой режим подпадает "коммерческое обозначение" - применяемое предпринимателем общеизвестное незарегистрированное наименование. Его охрана не регламентируется российским законодательством. Права на коммерческое обозначение могут быть защищены в России на основе ст.8 Парижской конвенции по охране промышленной собственности (участником которой является Россия как правопреемник СССР), предусматривающей охрану фирменных наименований во всех странах - участницах Конвенции без обязательной регистрации. В силу п.1 ст.15 Конституции, конкретизированного в ст.7 ГК, предписания международных договоров имеют приоритет перед нормами других актов, в т.ч. гражданского законодательства.

4. Основным актом, устанавливающим правовой режим использования товарных знаков и знаков обслуживания, является Закон о товарных знаках (раздел 1), промышленных образцов - Патентный закон, объекты авторских прав, в т.ч. программы ЭВМ и базы данных, охраняются Законом об авторском праве.

5. Коммерческая информация и коммерческий опыт, предоставляемые пользователю по договору, включают обычно документацию по ведению бизнеса (руководство, инструкции и т.п.), а также профессиональное обучение персонала, специальный инструктаж в течение всего периода действия договора по различным аспектам организации хозяйственной деятельности, как-то: управление, создание бытовой сети, эксплуатация оборудования, ведение учета и отчетности, обслуживание клиентуры, приготовление фирменных блюд и т.п.

Коммерческой информацией могут быть признаны по договоренности сторон сведения экономического, методического, технического характера по различным аспектам организации и осуществления хозяйственной деятельности правообладателя. Например, по технологии приготовления фирменных блюд или иной продукции, по ведению учета и отчетности, управлению сбытом, системе организации обслуживания и т.п. Имеется в виду конфиденциальная информация, признаваемая коммерческой тайной в соответствии со ст.139 ГК, т.е. обладающая потенциальной коммерческой ценностью.

6. Договор коммерческой концессии рассчитан на сферу предпринимательской деятельности. В нем участвуют как коммерческие организации, так и граждане, занимающиеся предпринимательством, на которых распространяются правила ГК, регулирующие деятельность коммерческих организаций за установленными изъятиями (см. ст.23 ГК).

Комментарий к статье 1028 ГК РФ

1. Коммент. статья предусматривает специальные требования к оформлению договорных отношений, соблюдение которых является обязательным.

Договор должен быть заключен в письменной форме (см. ст.434 ГК).

Кроме того, он подлежит, во-первых, государственной регистрации в соответствующем органе, ведущем реестр юридических лиц и граждан-предпринимателей (см. п.3 ст.433 ГК), и, во-вторых, в Российском агентстве по патентам и товарным знакам, если по договору передаются права на использование объектов, охраняемых патентом или свидетельством, зарегистрированным и выданным Агентством.

2. Необходимость регистрационной процедуры для договоров коммерческой концессии в обоих случаях обусловлена особенностями регистрационной системы возникновения и защиты исключительных прав на фирменные наименования, товарные знаки и другие объекты интеллектуальной собственности, а также вытекающими отсюда специальными правилами - передачи прав (см. п.4 ст.54 ГК, ст.13 Патентного закона; ст.27 Закона о товарных знаках; Правила рассмотрения и регистрации договоров об уступке патента и лицензионных договоров о предоставлении права на использование изобретения, полезной модели, промышленного образца, утв. Роспатентом 21 апреля 1995 г., - БНА РФ, 1995, N 7, с.57; Правила регистрации договоров об уступке товарного знака и лицензионных договоров о предоставлении права на использование товарного знака, утв. Роспатентом 26 сентября 1995 г., - БНА РФ, 1996, N 2, с.61).

3. Несоблюдение письменной формы и требования о регистрации договора в Российском агентстве по патентам и товарным знакам влечет его недействительность. Договор признается ничтожным, и наступают последствия, предусмотренные ст.165 ГК.

Соблюдение требования о государственной регистрации в реестре предпринимателей важно для отношений сторон с третьими лицами. Вступая в хозяйственные связи с широким кругом потребителей, стороны не смогут ссылаться на договор до его регистрации. Для самих же участников договор действует с момента его заключения, в изъятие из общих правил п.3 ст.433 ГК.

Комментарий к статье 1029 ГК РФ

1. Договор коммерческой субконцессии заключается на основе договора концессии, в котором должно быть прямо предусмотрено право (или обязанность) пользователя предоставлять субконцессии и условия их предоставления.

По договору субконцессии пользователь выступает в роли вторичного правообладателя, а другая сторона - в роли вторичного пользователя. Предоставленные на основе субконцессии исключительные права производны от прав, полученных пользователем по основному договору. Их объем не может выходить за пределы прав пользователя (см. п.2 ст.1027). Превышение этих пределов может рассматриваться как нарушение пользователем его обязанностей по договору концессии.

2. Судьба договора коммерческой субконцессии непосредственно связана с судьбой договора коммерческой концессии, на основе которого он заключен (см. абз.2 п.1 и пп.2 и 3 коммент. статьи).

3. В правилах коммент. статьи закреплены присущие договору коммерческой концессии элементы лицензионных отношений, возникающие в связи с передачей исключительных прав.

В случае досрочного прекращения субконцессии презюмируется, при определенных условиях, трансформация субконцессионного договора в основной договор между правообладателем и вторичным пользователем. Причем происходит не просто замена стороны договора (переход прав кредитора к другому лицу). Дело в том, что договор субконцессии порождает не только прямые отношения между сторонами договора, но и опосредственные отношения между вторичным пользователем и основным правообладателем. Права всех пользователей (независимо от того, являются ли они первичными или вторичными) производны от прав основного правообладателя. Каждая сублицензия оформляется в том же порядке, как и основная лицензия (вносится в реестр, где зарегистрировано фирменное наименование, товарный знак, иные объекты интеллектуальной собственности, принадлежащие основному правообладателю, в качестве обременения этих прав). И, следовательно, трансформация субконцессии в концессию по сути означает преобразование уже существовавших опосредственных отношений между этими сторонами в прямые договорные отношения.

4. В этой связи следует обратить внимание на особенности правил об ответственности, предусмотренных п.4 коммент. статьи. В отличие от общих правил ответственности должника перед кредитором за действия третьих лиц (см. ст.403, п.3 ст.706 ГК.) по договору субконцессии вторичный пользователь отвечает за причиненный его действиями вред непосредственно перед основным правообладателем, хотя и не состоит с ним в прямых договорных отношениях. К пользователю в этом случае могут предъявляться требования в порядке субсидиарной ответственности (см. ст.399 ГК) при условии, что это не противоречит договору коммерческой концессии, на основе которого предоставлена субконцессия.

Презумпция преобразования субконцессии в концессию создает дополнительные гарантии экономических интересов правообладателя, заинтересованного в расширении хозяйственного оборота его фирменных знаков, а также вторичного пользователя, который может продолжить свою хозяйственную деятельность на тех же условиях, на которые он рассчитывал, заключая субконцессионный договор.

5. Во всем остальном к договору коммерческой субконцессии применяются правила гл.54 ГК, в частности относительно оформления и регистрации договора, а также других прав и обязанностей сторон.

Комментарий к статье 1030 ГК РФ

Правила коммент. статьи отражают сложившуюся практику и имеют рекомендательный характер.

Наиболее распространенной формой оплаты является сочетание фиксированной суммы (т.н. "паушальный платеж"), которая выплачивается сразу после заключения договора, и периодических (чаще всего годовых) платежей (т.н. "роялти") в виде отчислений в определенном проценте от суммы оборота (товаров, услуг, работ). Кроме того, за предоставленные субконцессии пользователь обычно выплачивает правообладателю определенный процент от оборота вторичного пользователя.

Комментарий к статьям 1031, 1032 ГК РФ

1. Коммерческая концессия предполагает создание сети однородных предприятий с одинаковыми условиями ведения хозяйственной деятельности. Этому должно способствовать выполнение сторонами установленных п.1 ст.1031 и ст.1032 обязательных правил, определяющих их обязанности по договору коммерческой концессии, от которых они не вправе отступить (см. ст.422 ГК).

Передача правообладателем пользователю документации, профессионального опыта и т.п. необходима ему для надлежащего осуществления своей деятельности, а получение лицензий - для реализации предоставленных ему прав на использование объектов интеллектуальной собственности.

2. Правила ст.1032 обязывают пользователя реализовать в полном объеме полученные права. Он должен осуществлять предусмотренную договором хозяйственную деятельность в обусловленном масштабе и на обусловленном качественном уровне, полностью соответствующем качеству товаров, работ или услуг, производимых, выполняемых или оказываемых непосредственно правообладателем, включая требования эстетики, комфортности и т.п.

При этом он не вправе вводить потребителя в заблуждение и обязан информировать его о том, что торговля товаром или иная деятельность осуществляется им по договору коммерческой концессии.

К основным обязанностям пользователя отнесено также неразглашение предоставленной ему правообладателем конфиденциальной коммерческой информации, что предполагает необходимость включения в трудовые соглашения с его работниками условий о неразглашении соответствующих сведений. Нарушение этой обязанности может нанести весьма серьезный ущерб обеим сторонам договора, т.к. тайна информации служит необходимой предпосылкой защиты прав ее обладателя (см. ст.139 ГК).

Комментарий к статье 1033 ГК РФ

1. В силу п.1 допускается включение в договор коммерческой концессии отдельных обязательств, ограничивающих свободу действий той или другой стороны в рамках договорных отношений.

В частности, может быть предусмотрен отказ пользователя от получения аналогичных коммерческих концессий по договорам с конкурентами правообладателя (абз.4 п.1).

Приведенный в п.1 перечень носит примерный характер. Однако во всех случаях договорные условия, направленные на ограничение конкуренции, не должны подпадать под действие запретительных правил Закона о конкуренции. В противном случае эти условия могут быть оспорены и признаны недействительными.

2. Предусмотренные в п.1 обязательство правообладателя не выдавать концессию другим пользователям на той же территории (абз.2 п.1) и обязательство пользователя не конкурировать с правообладателем на территории действия договора обусловлены необходимостью четкого определения объема предоставляемых по договору исключительных прав (см. п.2 ст.1027), включая разграничение территориальной и иной сферы их использования между правообладателем и пользователем. Аналогичные условия характерны и для традиционных лицензионных договоров на объекты интеллектуальной собственности.

3. Обязательства пользователя согласовывать с правообладателем вопросы расположения и оформления коммерческих помещений (абз.3 п.1) прямо вытекают из его обязанности соблюдать инструкции и указания правообладателя относительно внешнего и внутреннего оформления коммерческих помещений (см. абз.4 ст.1032 ГК).

4. Правила п.2 коммент. статьи имеют обязательный характер и содержат запреты на включение в договор условий, ограничивающих права пользователя (по вопросам цены продаваемых им товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг и определения круга потребителей), под страхом их недействительности.

Комментарий к статье 1034 ГК РФ

1. Коммент. статья устанавливает повышенную защиту прав потребителя концессионных товаров, работ и услуг, предусматривая субсидиарную ответственность правообладателя за их качество (о субсидиарной ответственности см. ст.399 ГК). Вступая в отношения с пользователем, потребитель вправе рассчитывать на получение результата, эквивалентного тому, который он получил бы непосредственно от правообладателя. Об определенных обязанностях, возложенных на стороны договора по обеспечению такого результата, см. ст.1031 и 1032 ГК.

2. Требования к правообладателю подчинены общим правилам об ответственности продавца за качество продаваемых товаров, установленным ст.469-477 ГК (см. также специальные правила о розничной купле-продаже - ст.503-505 ГК), и общим правилам об ответственности подрядчика за качество выполненных работ, установленным ст.721-725 ГК (см. также специальные правила об ответственности за качество работ, выполняемых по бытовому подряду, - ст.737 ГК). Эти правила распространяются и на оказание возмездных услуг (см. ст.783 ГК).

3. Если по договору концессии пользователь не только продает, но и сам производит товар правообладателя (производственная концессия), то потребитель имеет право заявить свои требования по поводу такого товара как обеим сторонам, так и любой из них (о солидарных обязательствах см. ст.322-326 ГК). Ответственность поставщиков перед покупателем за изготовленные им товары определяется правилами ст.518-522 ГК.

Комментарий к статье 1035 ГК РФ

Коммент. статья закрепляет преимущественное право пользователя на заключение нового договора коммерческой концессии в течение трех лет с момента окончания срока действия первоначального договора. В случае, если правообладатель нарушил права пользователя, заключив в указанный срок договор концессии с другим лицом или выдав разрешение на субконцессию, он обязан возместить пользователю понесенные им вследствие этого убытки в полном объеме, включая упущенную выгоду (см. ст.15 ГК).

Пользователь не может в этом случае оспаривать действительность договора, заключенного правообладателем, в отличие, например, от последствий, наступающих при нарушении преимущественного права нанимателя по договору жилого найма (см. ст.684 ГК).

Комментарий к статье 1036 ГК РФ

К договору коммерческой концессии применяются общие нормы ГК (гл.29) об основаниях, порядке и последствиях изменения сторонами договорных условий.

Специальные правила коммент. статьи определяют момент, с которого новые договорные условия приобретают силу для третьих лиц. Таким моментом служит регистрация этих условий в государственном реестре и в реестре Российского агентства по патентам и товарным знакам, если изменения касаются объектов исключительных прав, зарегистрированных в Агентстве.

Комментарий к статье 1037 ГК РФ

1. Коммент. статья вводит особые условия одностороннего расторжения, а также прекращения концессионного договора.

Соглашение сторон о досрочном расторжении должно быть оформлено в том же порядке, в котором был заключен и зарегистрирован договор. Вытекающие отсюда изменения в правах пользователя на объекты интеллектуальной собственности должны быть внесены в соответствующие государственные реестры, в которых зарегистрирован договор и выданные на его основе лицензии. В противном случае они могут быть признаны недействительными.

2. В пп.3 и 4 статьи установлены специальные основания досрочного прекращения договора. Во-первых, вследствие утраты концессионером прав на фирменное наименование или коммерческое обозначение без приобретения другого наименования. Во-вторых, вследствие объявления одной из сторон договора банкротом.

3. Исключительное право на фирменное наименование не ограничено каким-либо сроком. Оно прекращается ликвидацией самого юридического лица (см. п.1 ст.61 ГК), а также в случае смерти гражданина-предпринимателя, если его права на предпринимательскую деятельность не переходят к наследнику (см. п.2 ст.1038 ГК).

Право на фирменное наименование, может быть прекращено судебным решением, установившим, что правообладатель зарегистрировал его в нарушение установленных законом требований. Такое судебное решение может быть вынесено, например, по иску лица, осуществляющего аналогичную деятельность, представившего доказательства, что оспариваемое наименование тождественно или сходно с его ранее зарегистрированным фирменным наименованием.

4. О несостоятельности (банкротстве) юридического лица см. ст.65 ГК.

Комментарий к статье 1038 ГК РФ

1. В силу ст.1038 переход исключительного права на какой-либо объект, входящий в предмет договора к другому правообладателю (как в порядке сингулярного, так и универсального правопреемства), не является основанием для изменения условий договора или его расторжения.

Однако при этом должны соблюдаться нормы перевода исключительных прав, установленные законодательством об интеллектуальной собственности. Возможно также субсидиарное применение к данным договорным отношениям соответствующих правил 1 гл.24 ГК.

2. Новый правообладатель становится стороной договора, принимая на себя все связанные с этим права и обязанности. Так, если первоначальный правообладатель переуступил ему исключительное право на товарный знак, то он обязан зарегистрировать лицензионный договор с пользователем на этот товарный знак в Российском агентстве по патентам и товарным знакам. Он также обязан принять меры к поддержанию в силе свидетельства на товарный знак: платить ежегодно пошлину, а в случае истечения 10-летнего срока действия свидетельства - подать заявку на его продление и т.п. (см. ст.16 Закона о товарных знаках).

Комментарий к статье 1039 ГК РФ

Коммент. статья устанавливает определенные гарантии интересов пользователя, которые должен учитывать правообладатель, принимая решение изменить фирменное наименование, являющееся предметом договора коммерческой концессии. Сам факт такого изменения служит для пользователя, во-первых, основанием расторгнуть договор без каких-либо дополнительных мотивов, во-вторых, снизить договорную цену при сохранении договорных отношений. (При этом безусловно правообладатель обязан перерегистрировать договор на новое фирменное наименование за свой счет).

Следовательно, хотя закон не ограничивает правообладателя в возможности изменить обремененное договором фирменное наименование, во избежание указанных негативных последствий во всех подобных случаях для него целесообразно предварительно согласовать с пользователем условия этого изменения. Такое согласование требует письменной формы (например, путем обмена письмами). Письменная форма в данном случае отвечает общим требованиям, согласно которым изменения договора должны быть совершены в той же форме, в которой он был совершен (см. п.1 ст.452 ГК).

Комментарий к статье 1040 ГК РФ

Прекращение исключительного права, входящего в комплекс прав, предоставленных пользователю по договору коммерческой концессии, не служит основанием прекращения договора, а влечет изменение встречных обязательств пользователя. Обычно стороны согласовывают в таком случае соразмерное уменьшение вознаграждения, выплачиваемого пользователем правообладателю.

Основания прекращения исключительных прав предусмотрены в законах об охране этих прав (см., например, ст.28, 29 Закона о товарных знаках, ст.29, 30 Патентного закона).

Правила ст.1040 не распространяются на фирменное наименование и коммерческое обозначение, поскольку, в силу п.3 ст.1037 ГК, прекращение исключительных прав на эти объекты прекращает и договор коммерческой концессии.