Глава 67. Право, подлежащее применению при определении правового положения лиц
Статья 1195. Личный закон физического лица
1. Комментируемая статья вводит в российское законодательство ряд новых положений. Прежде всего, она впервые закрепляет обобщенное легальное понятие личного закона физического лица. Ранее это понятие использовалось в доктрине российского МЧП, но в нормативных актах, в том числе в Основах гражданского законодательства, закреплено не было. Основы гражданского законодательства, не прибегая к обобщающему понятию личного закона, непосредственно формулировали коллизионные нормы, определяющие право- и дееспособность иностранных граждан и лиц без гражданства. С точки зрения юридической техники введение обобщающего понятия личного закона позволяет избежать как в последующих статьях ГК, так и в других нормативных актах громоздкого повторения применительно к разным категориям иностранцев (иностранным гражданам, лицам без гражданства, беженцам и т.д.) коллизионных норм, касающихся определения их личного статуса. Достаточно сделать отсылку к личному закону. ГК, в частности, связывает с личным законом такие вопросы, как правоспособность и дееспособность физического лица, право на имя, вопросы установления опеки и попечительства.
Обобщающее понятие личного закона используется и в национальном законодательстве ряда зарубежных стран (в странах СНГ, воспринявших Модельный ГК для стран СНГ, Австрии, Венгрии, Германии, Испании, Италии, Лихтенштейне, Португалии, Румынии и т.д.). Однако оно не использовалось ни в Минской конвенции 1993 г., заключенной странами СНГ, ни в двусторонних договорах России о правовой помощи со странами, законодательству которых понятие личного закона известно.
2. Существующие в мире правовые системы выработали два основных подхода к коллизионному регулированию вопросов, относящихся к личному статусу физического лица. При этом каждый из них исходит из того, что именно он позволяет установить наиболее тесную связь физического лица с той или иной правовой системой.
Согласно первому подходу вопросы личного статуса определяются на основе права страны гражданства физического лица. Он характерен для стран СНГ, большинства стран континентальной Европы и ряда других государств (Вьетнам, Египет, Куба, Монголия, Таиланд, Тунис, Южная Корея, Япония и т.д.). Поскольку отсылка к праву страны гражданства как основная коллизионная привязка не может обеспечить выбор применимого права в отношении лица без гражданства (апатрида), личный статус такого лица в указанных странах, как правило, определяется законами страны, в которой оно имеет постоянное или обычное место жительства (домицилий), а в отсутствие такового - правом страны места пребывания апатрида. Привязка к месту жительства используется также для определения применимого права в отношении лиц, имеющих двойное или множественное гражданство, ни одно из которых не является гражданством страны суда. В некоторых странах это прямо предусмотрено законодательством (Венгрия, Германия, Румыния, Таиланд и др.); в других - домицилий принимается во внимание при определении страны, с которой лицо с множественным гражданством имеет наиболее тесную связь. Таким образом, в странах, где гражданство служит определяющим фактором, домицилий (а при его отсутствии иной территориальный признак) по необходимости используется как заменяющая или дополняющая гражданство формула прикрепления.
Согласно второму подходу, принятому в странах общего права (Австралия, Великобритания, США и др.), в некоторых странах континентальной Европы (Швейцария, Латвия, Эстония), во многих государствах Латинской Америки и ряде других стран, личный статус индивидуума определяется правом страны его местожительства (домицилия) или правом места пребывания лица (как правило, при отсутствии постоянного или обычного места жительства). В указанных странах домицилий служит универсальной коллизионной привязкой, поскольку он позволяет определить применимое право безотносительно к тому, имеет или не имеет физическое лицо какое-либо гражданство. Тем не менее, если лицо имеет место жительства в нескольких государствах, то для определения страны, с которой оно наиболее тесно связано, необходимо использовать дополнительные признаки. Среди них может быть гражданство такого лица.
Следует отметить, что, принимая во внимание отсутствие в странах Латинской Америки единого подхода к проблеме выбора применимого права для регулирования вопросов личного статуса физического лица, ст. 7 Кодекса Бустаманте 1928 г. *(100) предусматривает право каждого из государств-участников решать, применять ли для этой цели закон гражданства или закон домицилия.
3. Пункт 1 комментируемой статьи предусматривает в качестве основной коллизионной нормы правило, в силу которого личным законом физического лица признается закон страны его гражданства (lex patriae). Это традиционная для российского законодательства коллизионная норма, используемая при определении личного статуса иностранцев. В частности, она была закреплена в ст. 160 Основ гражданского законодательства, устанавливавшей коллизионные нормы в отношении право- и дееспособности иностранных граждан. Таким образом, ГК, как и Основы гражданского законодательства, рассматривает гражданство как признак, отражающий наиболее тесную и устойчивую связь физического лица с определенным государством. Приверженность российского законодательства именно этой формуле прикрепления объясняется главным образом двумя причинами. Во-первых, она обеспечивает достаточно высокую степень определенности, поскольку факт принадлежности к гражданству того или иного государства обычно формализован и подтверждается официальными документами. Во-вторых, она опирается на признак, который в меньшей степени подвержен изменениям, чем домицилий. Хотя смена места жительства довольно часто может сопровождаться последующей сменой гражданства, нельзя не признать, что переезд в другую страну далеко не всегда влечет за собой отказ от существующего гражданства и приобретение нового. Такая стабильность имеет существенное значение для регулирования вопросов личного статуса, являющихся основополагающими для физического лица как субъекта гражданских правоотношений. Формула прикрепления к стране гражданства для определения право- и дееспособности физического лица также широко используется в международных договорах России о правовой помощи.
Использование привязки к закону страны гражданства иностранного лица обусловливает необходимость установить, гражданином какого государства является данное лицо. В соответствии с Федеральным законом от 31.05.02 N 62-ФЗ "О гражданстве Российской Федерации" *(101) иностранным гражданином признается лицо, не являющееся гражданином Российской Федерации и имеющее гражданство или подданство иностранного государства (ст. 3). Понятие "подданство" используется в некоторых монархических государствах и по существу равнозначно понятию гражданства. Факт принадлежности к гражданству иностранного государства доказывается паспортом или равнозначным документом, выданным в этом государстве.
4. Как отмечалось, формула прикрепления к праву страны гражданства недостаточна в ситуации, когда физическое лицо имеет двойное или множественное гражданство. В этом случае возникает необходимость сделать выбор в пользу одной из правовых систем, с которыми физическое лицо имеет правовую связь. Пункты 2 и 4 комментируемой статьи устанавливают правила такого выбора.
Если лицо имеет гражданство нескольких государств, одно из которых - гражданство России, то личный статус такого лица определяется российским законодательством (п. 2 комментируемой статьи). Данная норма в виде общего правила включена в российское законодательство впервые; в частности ее не было в Основах гражданского законодательства. Прежде она была введена в СК как специальная норма применительно к выбору права, определяющего условия вступления в брак российского гражданина, имеющего также гражданство другого государства (ч. 3 ст. 156 СК). Выбор в пользу российского права как права страны суда (lex fori) при указанных фактических обстоятельствах прямо вытекает из норм российского законодательства о гражданстве.
Согласно ч. 1 ст. 62 Конституции российский гражданин может иметь гражданство иностранного государства (двойное гражданство) в соответствии с федеральным законом или международным договором РФ. Федеральный закон "О гражданстве Российской Федерации" допускает наличие у российского гражданина гражданства другого государства и предусматривает, что приобретение российским гражданином иного гражданства не влечет за собой прекращения гражданства России (ст. 6). Однако, если иное прямо не вытекает из международного договора России или федерального закона, российский гражданин, обладающий также иностранным гражданством, рассматривается Российской Федерацией только как гражданин России. Это означает, что сам факт приобретения гражданином России иностранного гражданства не является нарушением закона, но отношения такого гражданина с российским государством определяются исключительно законодательством РФ, а наличие у него иностранного гражданства не принимается во внимание. Соответственно и личный статус российского гражданина, имеющего иностранное гражданство, с точки зрения российского законодателя, должен определяться законодательством РФ.
Аналогичную позицию в выборе права, определяющего личный закон лица с двойным гражданством, одним из которых является гражданство страны суда, можно встретить в законодательстве ряда стран (Австрия, Венгрия, Италия, Лихтенштейн, Польша, Румыния, Таиланд, Тунис, Турция, Югославия). В то же время есть страны, в которых по вопросам личного статуса лиц с двойным или множественным гражданством принята общая отсылка к праву страны, с которой лицо имеет наиболее тесную связь, независимо от того, является ли одно из гражданств гражданством страны суда. К их числу относятся, в частности, страны СНГ, воспринявшие Модельный ГК для стран СНГ (Армения, Белоруссия, Казахстан, Киргизия, Узбекистан).
5. Пункт 4 комментируемой статьи (в отличие от п. 2) охватывает ситуации, когда лицо имеет два гражданства или более, но ни одно из них не является гражданством России. В этом случае его личным законом признается право страны, в которой такое лицо имеет место жительства (о понятии места жительства см. п. 7 коммент. к этой статье). Данная норма также впервые включена в российское законодательство. Ранее вопрос о выборе права при наличии у лица гражданства двух или более иностранных государств решался только в СК в отношении условий вступления в брак таких лиц (т.е. их брачной дееспособности). При этом, в отличие от комментируемой статьи, СК предоставляет возможность самому вступающему в брак лицу выбрать право одного из государств, гражданином которых оно является. Таким образом, согласно СК выбор основывается исключительно на признаке гражданства без использования привязки к месту жительства.
Следует обратить внимание на то, что в зависимости от фактических обстоятельств дела предусмотренная п. 4 комментируемой статьи отсылка к праву страны места жительства может быть дополнительной или альтернативной по отношению к привязке к закону страны гражданства. В частности, если иностранное лицо имеет место жительства в одной из стран, гражданином которых оно является, то отсылка к праву страны места жительства, по существу, дополняет привязку к стране гражданства. Если же лицо с двойным (множественным) гражданством живет в какой-либо третьей стране, гражданином которой оно не является, то выбор права на основе формулы прикрепления к стране места жительства полностью заменяет привязку к стране гражданства.
Коллизионная привязка к праву страны гражданства в случае двойного (множественного) гражданства, аналогичная п. 4 комментируемой статьи, встречается и в законодательстве некоторых иностранных государств (например, Венгрии и Румынии). В Югославии право страны места жительства применяется в тех случаях, когда лицо имеет гражданство этой страны наряду с другим гражданством. В Таиланде ведущим признаком в случае множественности гражданств служит гражданство, приобретенное последним, но при одновременном приобретении гражданств применяется право страны места жительства.
Норма п. 4 комментируемой статьи отличается от аналогичной нормы Модельного ГК для стран СНГ и законодательства воспринявших его государств. Как отмечалось, в этих странах принята общая отсылка к праву страны, с которой у лица с двойным (множественным) гражданством имеется наиболее тесная связь. Такова же позиция законодательства ряда других стран (Австрия, Италия, Лихтенштейн, Польша, Турция).
6. Существенную новеллу российского законодательства представляет п. 3 комментируемой статьи. Он предусматривает изъятие из общего правила об определении личного закона на основе права страны гражданства в отношении иностранных граждан, имеющих место жительства в Российской Федерации. Их личный статус определяется не правом страны их гражданства, а российским законодательством. Ни Основы гражданского законодательства, ни Модельный ГК для стран СНГ, ни законодательство иностранных государств, основанное на принципе гражданства, ни международные договоры России подобного изъятия не содержат.
Устанавливая данное изъятие из общего правила, законодатель подчеркнул, что изъятие из общего положения только одной группы лиц (иностранцев, проживающих в России) имеет целью (или по меньшей мере практическим результатом) расширение сферы применения российского права как права страны суда (lex fori), а не права страны места жительства (домицилия).
7. Для практической реализации п. 3 комментируемой статьи, равно как и для других случаев, когда закон отсылает к праву места жительства, существенное значение имеет толкование понятия "место жительства", предусмотренного ст. 20 ГК, которая гласит, что местом жительства признается место, где гражданин постоянно или преимущественно проживает. Статья 20 ставит союз "или", не определяя, имеет ли место постоянного проживания приоритет по отношению к месту преимущественного проживания. Кроме того, поскольку в ГК какие-либо критерии для определения и разграничения постоянного и преимущественного проживания отсутствуют, возникает вопрос: каким образом понятия "постоянного или преимущественного проживания" соотносятся с понятиями, используемыми административным законодательством применительно к статусу иностранцев в России? Вместе с тем от ответа на эти вопросы зависит, насколько широко будет применяться российское законодательство для определения личного статуса иностранцев, живущих на территории России.
Статья 20 ГК сформулирована как общая, безотносительно к наличию или отсутствию в регулируемом правоотношении иностранного элемента, хотя в действительности ее значение для сугубо внутренних отношений отличается от ее роли при определении статуса иностранных лиц. Для определения гражданско-правового статуса российского гражданина не имеет значения, есть ли у него несколько мест жительства или нет ни одного и отличается ли его постоянное место жительства от места его преимущественного проживания. В любом случае все основные элементы его гражданского статуса определяются федеральным российским законодательством. Когда же речь идет об иностранном лице, установление места его жительства на основе ст. 20 обусловливает выбор той правовой системы, которая определяет статус данного лица. Причем в зависимости от избранного толкования ст. 20 результаты могут быть прямо противоположными.
Поскольку иностранное лицо может иметь постоянное место жительства за границей, но при этом в течение длительного времени преимущественно находиться в России, возникает вопрос, должно ли при определении личного закона такого лица применяться право страны его постоянного места жительства или право России как места, где данное лицо преимущественно проживает. С учетом указанной выше цели п. 3 комментируемой статьи возможно двоякое толкование ст. 20 ГК.
Суть первого состоит в том, что российский закон не применяется по отношению к преимущественно проживающему в России иностранцу, если у него есть постоянное место жительства в другой стране. Это толкование основано на поиске наиболее тесной связи лица с определенной правовой системой и является предпочтительным, поскольку речь идет о регулировании вопросов личного статуса, имеющих фундаментальное значение для физического лица как субъекта гражданских правоотношений. Оно отвечает функции привязки к месту жительства в тех случаях, когда она является основной при определении личного статуса физического лица или дополняет принцип страны гражданства для установления правовой системы, с которой лицо связано наиболее тесно. Такой подход закреплен в законах ряда иностранных государств, прямо предусматривающих, что все иные ссылки на место проживания лица используются, только если у него нет постоянного места жительства. Однако, поскольку в силу изложенных выше причин изъятие из общего правила, предусмотренное п. 3 комментируемой статьи, направлено на расширение сферы применения российского права, а не на установление наиболее тесной связи, такое толкование логически не соответствует цели самого этого изъятия.
Второе толкование заключается в том, что для выбора в пользу российского закона достаточно, чтобы иностранец либо постоянно, либо преимущественно проживал в России, т.е. факта преимущественного проживания достаточно для применения российского права, даже если имеется постоянное место жительства за рубежом. Такое толкование нежелательно с точки зрения обеспечения правовых интересов физического лица, но логически отвечает цели расширения сферы применения российского права, заложенной в п. 3 комментируемой статьи, и вполне укладывается в буквальный текст ст. 20 ГК. Оно ведет к чрезвычайно широкому применению российского законодательства для определения статуса иностранных лиц, проживающих в России.
Иная проблема толкования ст. 20 ГК применительно к иностранным лицам, которая может вести к прямо противоположному результату, связана с вопросом о соотношении понятий "постоянного и преимущественного проживания" с понятиями, используемыми в Законе о положении иностранных граждан. В зависимости от основания нахождения на территории России данный Закон делит иностранцев на временно пребывающих, временно проживающих и постоянно проживающих в Российской Федерации. Их нахождение в том или ином статусе формализовано и подтверждается соответствующими документами (разрешение или вид на жительство). Если понятие постоянного места проживания, закрепленное в ст. 20 ГК, корреспондирует статусу постоянно проживающего в России иностранного лица, то между понятием "преимущественное проживание" и статусом временного пребывания и временного проживания корреляции нет. Понимается ли под преимущественным проживанием фактическое нахождение в стране в течение какого-то длительного времени, либо это понятие должно быть связано с какой-то из категорий официального административного статуса? Может ли суд рассматривать лицо, которое, не покидая страны, в течение хотя и длительного, но ограниченного законом времени живет в России, как "преимущественно проживающее" на территории России или понятие преимущественного проживания вообще не применимо к иностранным лицам, поскольку они могут находиться в России либо в статусе постоянно проживающих, либо временно (и потому не "преимущественно") пребывающих или проживающих? Очевидно, что подход к решению данного вопроса по формальному признаку существенно сокращает возможности применения российского права для определения статуса иностранцев, проживающих в России, и даже может снять отмеченную выше проблему соотношения между понятиями постоянного и преимущественного проживания.
Представляется, что в целях обеспечения гражданско-правовых интересов физических лиц при выборе права, регулирующего вопросы личного статуса, следует опираться не на формальные признаки, а на оценку в совокупности разных факторов, позволяющих установить реальную связь лица с тем или иным государством. При этом административный статус может быть одним из факторов, но не единственным решающим фактом. Именно такой подход к определению реальной связи физического лица со страной его проживания характерен для большинства стран, в которых личный статус определяется на основе домицилия.
8. Пункт 5 комментируемой статьи предусматривает, что личным законом лица без гражданства считается закон страны места его жительства. Данное положение традиционно для российского законодательства при решении вопросов личного статуса лиц без гражданства. Оно предусматривалось ч. 3 ст. 160 Основ гражданского законодательства в отношении гражданской дееспособности таких лиц и закреплено в ст. 156 СК в отношении их брачной дееспособности, с той, однако, разницей, что оба нормативных акта прямо отсылают к месту постоянного жительства. Поэтому отмеченной выше проблемы соотношения между постоянным и преимущественным местом проживания при толковании понятия места жительства не возникало. Имея в виду, что традиционно место постоянного жительства апатрида являлось основным коллизионным принципом, ему следовало бы отдать преимущество и при толковании ст. 20 ГК, тем более что в п. 4 комментируемой статьи не содержится того противоречия, которое отмечалось выше в отношении п. 3 данной статьи. Высказанные выше соображения о необходимости сущностного, а не формального подхода к определению места жительства физического лица в равной степени относятся и к лицам без гражданства.
9. Пункт 6 комментируемой статьи также вводит новую для российского законодательства норму о том, что личным законом беженца считается право страны, предоставившей ему убежище. В условиях значительного притока в Россию беженцев после распада СССР и особого статуса беженцев, регулируемого специальными нормами национального законодательства принимающего государства, введение данной коллизионной нормы имеет важное значение для стабильности личного статуса таких лиц.
Данная норма представляет собой изъятие из общих норм комментируемой статьи, предусмотренных в ее п. 1 (закона страны гражданства) и п. 5 (закона места жительства для лица без гражданства). Она отражает тот факт, что в силу особых обстоятельств, при которых беженцы были вынуждены покинуть страну своего гражданства или постоянного проживания, их связь с данной страной утрачивается, и определяющим для правового положения беженцев в целом становится право принявшей их страны. Именно законодательство принявшей страны определяет самое понятие беженца, условия, при которых лицо может получить статус беженца, и правовое положение лиц, получивших такой статус.
В соответствии со ст. 1 Федерального закона от 19.02.93 N 4528-1 "О беженцах" (в ред. от 30.06.03) *(102) беженцем считается лицо, которое не является гражданином Российской Федерации и которое в силу вполне обоснованных опасений стать жертвой преследований по признаку расы, вероисповедания, гражданства, национальности, принадлежности к определенной социальной группе или политических убеждений находится вне страны своей гражданской принадлежности и не может пользоваться защитой этой страны или не желает пользоваться такой защитой вследствие таких опасений; или, не имея определенного гражданства и находясь вне страны своего прежнего обычного местожительства в результате подобных событий, не может или не желает вернуться в нее вследствие таких опасений. Таким образом, только обстоятельства, предусмотренные законом, могут служить основанием для предоставления статуса беженца в России. Лицо, покинувшее страну своего гражданства или прежнего места жительства по иным причинам (экономические причины, голод, эпидемия, чрезвычайные ситуации природного или техногенного характера), не подпадает под действие Федерального закона "О беженцах" *(103). Данный Закон и основанные на нем подзаконные акты определяют процедуру получения статуса беженца, а также права и обязанности лиц, получивших этот статус.
Наряду с нормами национального законодательства правовое положение беженцев определяется также международными договорами, участницей которых является Россия: Конвенцией о статусе беженцев 1951 г.; Протоколом, касающимся статуса беженцев, 1967 г. *(104); Соглашением о помощи беженцам и вынужденным переселенцам, заключенным странами СНГ (ратифицировано Федеральным законом от 22.11.94 N 40-ФЗ) *(105).
Статья 1196. Право, подлежащее применению при определении гражданской правоспособности физического лица
1. Общепризнанной нормой международного права является то, что каждый человек, где бы он ни находился, имеет право на признание его правосубъектности (ст. 6 Всеобщей декларации прав человека 1948 г. *(106)). Однако законодательство отдельных государств неодинаково определяет начало и окончание гражданской правоспособности, т.е. способности иметь гражданские права и нести обязанности (ст. 17 ГК). Например, в Российской Федерации и Германии правоспособность гражданина возникает в момент его рождения и прекращается смертью. В Италии способность иметь гражданские права и нести обязанности возникает через 24 часа с момента отделения ребенка от материнского организма.
До принятия части третьей ГК вопрос о праве, применимом при определении гражданской правоспособности физического лица, оставался неурегулированным. Статья 160 Основ гражданского законодательства устанавливала лишь содержание гражданской правоспособности иностранных граждан и лиц без гражданства, находящихся на территории СССР. На практике при решении вопросов о правовом положении физического лица отечественные суды применяли российское право, основываясь на принципе национального режима. Таким образом, новеллой отечественного законодательства является двусторонняя коллизионная норма комментируемой статьи, согласно которой гражданская правоспособность физического лица определяется его личным законом. Личный закон физического лица следует определять по одному из шести вариантов, предусмотренных ст. 1195 ГК (см. коммент. к этой статье), в зависимости от того, является ли физическое лицо иностранным гражданином, лицом без гражданства или беженцем. В соответствии с п. 1 ст. 2 Закона о положении иностранных граждан иностранный гражданин - физическое лицо, не являющееся гражданином России и имеющее доказательства наличия гражданства (подданства) иностранного государства, лицо без гражданства - физическое лицо, не являющееся гражданином России и не имеющее доказательств наличия гражданства (подданства) иностранного государства.
Беженец - лицо, которое не является гражданином Российской Федерации и которое в силу вполне обоснованных опасений стать жертвой преследований по признаку расы, вероисповедания, гражданства, национальности, принадлежности к определенной социальной группе или политических убеждений находится вне страны своей гражданской принадлежности и не может пользоваться защитой этой страны или не желает пользоваться такой защитой вследствие таких опасений; или, не имея определенного гражданства и находясь вне страны своего прежнего обычного местожительства в результате подобных событий, не может или не желает вернуться в нее вследствие таких опасений (ст. 1 Федерального закона "О беженцах").
Отсылка к личному закону использована также в законодательстве Белоруссии, Киргизии, Узбекистана, Лихтенштейна, Италии. Согласно праву Германии, Греции, Турции при определении общей гражданской правоспособности физического лица следует применять закон гражданства, по законодательству Швейцарии - швейцарское право.
2. Отсылка к личному закону в смысле ст. 1195 ГК не подлежит применению в силу ст. 7 ГК, если иное регулирование установлено международным договором. В частности, в соответствии с коллизионными нормами договоров Российской Федерации с Грузией, Казахстаном, Киргизией, Туркменией о правовом статусе граждан одного государства, постоянно проживающих на территории другого государства, правоспособность таких лиц определяется по законодательству страны проживания. Аналогичная коллизионная норма ст. 24 Договора Российской Федерации с Венгрией об оказании правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам 1958 г. при определении дееспособности российского гражданина отсылает к российскому праву, а при определении дееспособности гражданина Венгрии - к венгерскому праву, независимо от их фактического места жительства *(107).
Правила комментируемой статьи в сочетании с нормой ст. 1195 ГК не применяются к отношениям с участием иностранных граждан и лиц без гражданства, если иное предусмотрено федеральным законом (абз. 4 п. 2 ст. 2 ГК). Таким образом, в силу приоритета специальных норм перед общими в сфере осуществления внешнеторговой, инвестиционной и иной деятельности, включая производственную кооперацию, деятельность в области международного обмена товарами, информацией, работами, услугами, результатами интеллектуальной деятельности, правоспособность иностранных граждан определяется по праву иностранного государства, гражданами которого они являются, а правоспособность лиц без гражданства - по праву иностранного государства, в котором эти лица имеют постоянное место жительства (ст. 1 Закона об экспортном контроле; ст. 2 Закона об иностранных инвестициях).
3. Гражданская правоспособность признается в равной мере за всеми гражданами (п. 1 ст. 17 ГК). Однако содержание правоспособности, а именно способность физического лица иметь имущество на праве собственности, наследовать и завещать имущество, заниматься предпринимательской и любой иной не запрещенной законом деятельностью, создавать юридические лица самостоятельно или совместно с другими гражданами и юридическими лицами, совершать любые не противоречащие закону сделки и участвовать в обязательствах, избирать место жительства, иметь права авторов произведений науки, литературы и искусства, изобретений и иных охраняемых законом результатов интеллектуальной деятельности, иметь иные имущественные и личные неимущественные права зависит от правового статуса физического лица.
В силу суверенитета государство, с одной стороны, устанавливает правила поведения лиц, находящихся на его территории, и в отношении действий, совершенных в пределах этого государства. С другой стороны, действие законодательства одной страны распространяется на граждан этой страны, находящихся за границей. Таким образом, гражданин одного государства, находясь за рубежом, подчиняется юрисдикции двух государств одновременно.
В связи с вышеизложенным в комментируемую статью включена материально-правовая норма, определяющая правовой статус иностранных граждан и лиц без гражданства на территории России, и которая по существу повторяет правила п. 1 ст. 160 Основ гражданского законодательства. На территории России пределы гражданской правоспособности иностранных граждан и лиц без гражданства определяются на основе принципа национального режима. Иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в Российской Федерации правами и несут обязанности наравне с гражданами Российской Федерации, кроме случаев, установленных федеральным законом или международным договором РФ (ч. 3 ст. 62 Конституции, ст. 4 Закона о положении иностранных граждан). Однако отечественному законодательству известны изъятия из национального режима, а также применение национального режима на условиях взаимности.
В России по общему правилу национальный режим предоставляется иностранным гражданам и лицам без гражданства независимо от того, пользуются ли таким же режимом российские граждане в соответствующем государстве. Однако из данного правила есть исключения. Права авторов произведений науки, литературы и искусства, изобретений и иных охраняемых законом результатов интеллектуальной деятельности могут быть предоставлены иностранным гражданам на условиях национального режима, только если это прямо предусмотрено международным договором или на условиях взаимности. Так, согласно ст. 36 Патентного закона иностранные физические лица пользуются правами, предусмотренными названным Законом, наравне с физическими лицами Российской Федерации в силу международных договоров РФ или на основе принципа взаимности. Аналогичное требование установлено ст. 47 Закона о товарных знаках, ст. 13 Закона РФ от 23.09.92 N 3526-1 "О правовой охране топологий интегральных микросхем" *(108), ст. 35 Закона РФ от 06.08.93 N 5605-1 "О селекционных достижениях" *(109). Национальный режим в области охраны промышленной собственности действует, например, в отношении граждан Киргизии. Статьей 3 Соглашения между Правительством РФ и Правительством Киргизской Республики о сотрудничестве в области охраны промышленной собственности, заключенного в Бишкеке 13 октября 1995 г., установлено, что в области охраны промышленной собственности физические лица одного государства будут пользоваться на территории другого государства теми же правами и преимуществами, которые предоставлены в настоящее время или будут предоставлены правовыми актами этого другого государства его собственным физическим лицам, а также теми же средствами правовой защиты на тех же основаниях и в том же объеме, что и собственные физические лица.
4. Гражданская правоспособность иностранных граждан и лиц без гражданства может быть ограничена, если это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства (абз. 1 п. 2 ст. 1 ГК).
Так, установлено, что иностранные граждане и лица без гражданства не могут обладать на праве собственности земельными участками, находящимися на приграничных территориях, перечень которых устанавливается Президентом РФ, и на иных установленных особо территориях РФ в соответствии с федеральными законами (ст. 15 ЗК). Законодательству РФ известны также ограничения осуществления правоспособности иностранных граждан и лиц без гражданства в отношении отдельных видов деятельности и создания юридических лиц. Например, согласно ст. 3.1 Федерального закона от 17.11.95 N 169-ФЗ "Об архитектурной деятельности в Российской Федерации" (в ред. от 10.01.03) *(110) иностранные граждане, лица без гражданства и иностранные юридические лица осуществляют архитектурную деятельность наравне с российскими гражданами и юридическими лицами, если это предусмотрено международным договором РФ. При отсутствии такого договора иностранные граждане, лица без гражданства и иностранные юридические лица могут принимать участие в архитектурной деятельности на территории РФ только с архитектором - российскими гражданином или юридическим лицом. В соответствии со ст. 8 Федерального закона от 20.07.2000 N 104-ФЗ "Об общих принципах организации общин коренных малочисленных народов Севера, Сибири и Дальнего Востока Российской Федерации" *(111) иностранные граждане и лица без гражданства не могут быть учредителями общин малочисленных народов. Доля участия иностранного гражданина и лица без гражданства в организации (юридическом лице), осуществляющей телевещание, зона уверенного приема передач которого охватывает половину и более половины субъектов РФ либо территорию, на которой проживает половина и более половины численности населения Российской Федерации, ограничена 50% в уставном (складочном) капитале (ст. 19.1 Закона РФ от 27.12.91 N 2124-1 "О средствах массовой информации" (в ред. от 04.08.01) *(112)). Ограничено также право иностранных граждан и лиц без гражданства на участие в приватизации государственных и муниципальных предприятий, которые расположены в границах закрытого территориального образования и выполняют государственный оборонный заказ. Однако следует учитывать, что в соответствии с договорами Российской Федерации с Грузией, Казахстаном, Киргизией, Туркменией о правовом статусе граждан одного государства, постоянно проживающих на территории другого государства, граждане названных государств, постоянно проживающие на территории России, участвуют в приватизации государственной собственности РФ наравне с гражданами Российской Федерации.
В отличие от ограничений осуществления правоспособности, установленных законами, нормы международных договоров, как правило, расширяют содержание гражданской правоспособности иностранных граждан по сравнению с гражданами Российской Федерации. Так, в соответствии с межправительственными соглашениями о поощрении и взаимной защите капиталовложений, заключенными Россией с иностранными государствами, в отличие от граждан Российской Федерации и лиц без гражданства иностранным гражданам предоставлено право в случае экспроприации инвестиций, осуществленных ими на территории РФ, получить компенсацию в оговоренные в международном договоре сроки, размере и порядке.
5. По своей правовой силе комментируемая статья императивна. Определение гражданской правоспособности физического лица иначе, чем его личным законом, означало бы нарушение суверенитета того государства, гражданином которого физическое лицо является или на территории которого оно проживает. В свою очередь, определение содержания гражданской правоспособности иностранных граждан и лиц без гражданства на территории России, установление ее пределов правом государства иного, чем Россия, явилось бы вмешательством во внутренние дела Российской Федерации.
Статья 1197. Право, подлежащее применению при определении гражданской дееспособности физического лица
1. Гражданская дееспособность, т.е. способность гражданина своими действиями приобретать и осуществлять гражданские права, создавать для себя гражданские обязанности и исполнять их (п. 1 ст. 21 ГК), неодинаково определяется законодательством отдельных государств. На основании права, применимого при определении гражданской дееспособности физического лица, устанавливается момент ее обретения лицом, объем гражданской дееспособности, основания и порядок ограничения и лишения дееспособности совершеннолетних лиц, институты восполнения дееспособности, влияние на дееспособность юридических фактов по изменению пола, гражданства и места жительства.
Ранее действовавшая коллизионная норма п. 2 ст. 160 Основ гражданского законодательства определяла дееспособность физического лица по закону гражданства. Вопросы дееспособности лиц с двойным гражданством и беженцев не были урегулированы. Коллизионная норма п. 1 комментируемой статьи сформулирована с учетом того, что объем гражданской дееспособности физического лица неразрывно связан не только с его возрастом, но также зависит от места жительства лица и от его правового статуса. В соответствии с п. 1 комментируемой статьи гражданскую дееспособность любого физического лица - иностранного гражданина, лица без гражданства, лица с двойным гражданством и гражданина Российской Федерации - следует определять по личному закону физического лица. При этом ст. 1195 ГК предлагает шесть вариантов определения личного закона физического лица. По общему правилу личным законом физического лица является право страны, гражданином которой это лицо является. Российское право будет считаться личным законом иностранного гражданина, если он наряду с иностранным имеет и российское гражданство, а также в случае, если иностранный гражданин имеет место жительства в Российской Федерации. Личным законом физического лица при наличии у него нескольких иностранных гражданств, а также личным законом лица без гражданства считается право страны, в которой физическое лицо имеет место жительства. Личным законом беженца считается право страны, предоставившей ему убежище (см. коммент. к ст. 1195).
Определение гражданской дееспособности физического лица иначе, чем это предусмотрено п. 1 комментируемой статьи в сочетании со ст. 1195 ГК, допустимо, если иные правила установлены нормами международных договоров. В частности, ст. 23 Минской конвенции 1993 г. отсылает к закону гражданства в отношении граждан, а в отношении лиц без гражданства - к закону места жительства; нормы двусторонних договоров Российской Федерации о правовой помощи - к закону гражданства.
В соответствии с нормами договоров Российской Федерации с Грузией, Казахстаном, Киргизией, Туркменией о правовом статусе граждан одного государства, постоянно проживающих на территории другого государства, гражданская дееспособность таких лиц определяется по закону места проживания. Названные нормы международных договоров в силу ст. 7 ГК имеют приоритет перед коллизионной нормой п. 1 комментируемой статьи, а также перед коллизионными нормами международных договоров России с иностранными государствами о правовой помощи.
Аналогичное регулирование гражданской дееспособности физического лица на основе привязки к личному закону предусмотрено в законодательстве Белоруссии, Киргизии, Узбекистана, Лихтенштейна, Португалии, Италии. Согласно праву Японии, Германии, Греции, Турции дееспособность физического лица определяется по закону гражданства, по праву Швейцарии и Эстонии - на основании закона места жительства.
2. С принятием части третьей ГК усилилась дифференциация в области коллизионного регулирования гражданской дееспособности физических лиц.
Так, способность физического лица заниматься предпринимательской деятельностью, деликтоспособность, способность физического лица к составлению и отмене завещания, вопросы автономии воли сторон в договоре регулируются правом, определяемым на основании специальных коллизионных норм ГК, - ст. 1201, 1219, 1224, 1210 соответственно.
Коллизионные нормы, устанавливающие право, подлежащее применению к отдельным видам гражданских правоотношений, также имеют приоритет перед коллизионной нормой п. 1 комментируемой статьи.
Так, в соответствии с международными договорами Российской Федерации с Болгарией, Монголией, Кубой, Вьетнамом о правовой помощи при заключении мелких бытовых сделок дееспособность лица следует определять по законодательству страны, на территории которого заключается сделка.
Способность физического лица заниматься внешнеторговой, инвестиционной и иной деятельностью, включая производственную кооперацию, в области международного обмена товарами, информацией, работами, услугами, результатами интеллектуальной деятельности, в том числе исключительными правами на них (интеллектуальная собственность), определяется: для иностранных граждан - по праву иностранного государства, гражданами которого они являются, а для лиц без гражданства - по праву иностранного государства, в котором эти лица имеют постоянное место жительства (ст. 1 Закона об экспортном контроле; ст. 2 Закона об иностранных инвестициях). В силу специального характера названных Законов эти нормы будут иметь приоритет перед коллизионной нормой п. 1 комментируемой статьи, что соответствует абз. 4 п. 1 ст. 2 ГК, согласно которому правила, установленные гражданским законодательством, применяются к отношениям с участием иностранных лиц и лиц без гражданства, если иное не предусмотрено федеральными законами.
3. Принятие части третьей ГК помимо восполнения пробелов в праве создало и конфликтное регулирование. Например, в России членами производственного кооператива могут быть лица, достигшие 16 лет (ст. 7 Закона о производственных кооперативах). Поскольку ранее согласно п. 4 ст. 160 Основ гражданского законодательства гражданская дееспособность иностранных граждан и лиц без гражданства в отношении сделок, совершаемых на территории РФ, определялась по российскому праву, не порождало сложностей участие, например, 16-летнего поданного Англии в кооперативе, несмотря на то, что до 18 лет по закону Англии физическое лицо полностью недееспособно и не вправе совершать самостоятельно сделки. Поскольку при названных фактических обстоятельствах коллизионная норма вступает в конкуренцию с нормой корпоративного права, необходимо ответить на вопрос: следует ли определять способность физического лица вступить в кооператив на территории РФ в соответствии с коллизионной нормой п. 1 комментируемой статьи по личному закону физического лица или на основании нормы корпоративного права? Ответ должен быть дан в пользу специальной материальной нормы федерального закона, регулирующей специальные правоотношения. К примеру, такое же решение прямо предусмотрено Законом Италии о реформе итальянской системы международного частного права от 31.05.95 N 218, согласно которому в случае, когда право, подлежащее применению к конкретному действию, устанавливает специальные требования в отношении дееспособности, способность лица совершать указанное действие определяется этим правом (ст. 23).
4. Подтверждением того, что при определении гражданской дееспособности физического лица специальные материальные нормы имеют приоритет перед коллизионными нормами, служит структура комментируемой статьи, основанная на сочетании коллизионно-правового и материально-правового методов регулирования.
Ранее действовавшая односторонняя коллизионная норма п. 4 ст. 160 Основ гражданского законодательства определяла дееспособность иностранных граждан и лиц без гражданства в отношении сделок, совершаемых в России, по закону РФ. С принятием части третьей ГК актуальная проблема последствий совершения недееспособным лицом юридических действий в сфере гражданского оборота (действительность, ничтожность, оспоримость сделок) получила новое, более эффективное решение через материальную норму.
В соответствии с п. 2 комментируемой статьи физическое лицо, не обладающее гражданской дееспособностью по своему личному закону, не вправе ссылаться на отсутствие у него дееспособности, если оно является дееспособным по праву места совершения сделки, за исключением случаев, когда будет доказано, что другая сторона знала или заведомо должна была знать об отсутствии дееспособности. Таким образом, независимо от предмета сделки, от того, совершена ли сделка на территории России или за ее пределами, независимо от того, участвует ли в сделке гражданин Российской Федерации или только иностранные граждане или лица без гражданства, в случае добросовестности контрагента дееспособность физического лица на совершение гражданско-правовых сделок определяется по закону места совершения сделки, а не по личному закону физического лица.
Регламентация последствий совершения недееспособным лицом юридических действий содержится в законодательстве некоторых государств. Например, в праве Лихтенштейна содержится норма, аналогичная по своему содержанию п. 2 комментируемой статьи. В Гражданском кодексе Греции аналогичная норма охватывает только сделки иностранцев на территории Греции и не применяется к сделкам в сфере семейного и наследственного права и к сделкам, затрагивающим вещные права относительно недвижимости, находящейся за границей.
5. Помимо возраста, с которого лицо становится полностью дееспособным, в законодательстве отдельных государств различаются основания и порядок ограничения и лишения дееспособности совершеннолетних лиц.
Пункт 3 комментируемой статьи содержит одностороннюю коллизионную норму, которая по существу повторяет норму п. 5 ст. 160 Основ гражданского законодательства. Признание в Российской Федерации физического лица недееспособным или ограниченно дееспособным подчиняется российскому праву. Однако данное правило не действует, если международный договор РФ содержит специальное регулирование.
Наделение государством своего гражданина дееспособностью и процедура ограничения и лишения дееспособности относятся исключительно ко внутренним делам данного государства. По этой причине для международных договоров РФ с иностранными государствами о правовой помощи характерно не только установление коллизионной нормы, но и определение компетентного органа по вопросам ограничения и лишения дееспособности. Так, в соответствии со ст. 23 Договора Российской Федерации с Литвой о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам *(113) при лишении дееспособности применяется законодательство и компетентны учреждения той договаривающейся стороны, гражданином которой является лицо, которое должно быть признано недееспособным. Однако полномочия на принятие решения об ограничении или лишении дееспособности могут быть делегированы учреждениям государства, на территории которого имеет место пребывания или место жительства гражданин другой страны в двух случаях:
1) в силу заявления компетентного учреждения государства, гражданином которого является лицо, что государство предоставляет право выполнить дальнейшие действия учреждению местожительства или местопребывания данного лица;
2) автоматически, когда в течение 3 месяцев от уведомленного учреждения страны, гражданином которого является лицо, не поступит ответа.
При этом делегирование полномочий возможно при условии, что основания лишения дееспособности известны и праву государства, гражданином которого лицо является, и праву государства, на территории которого лицо имеет место пребывания или место жительства. В таком случае при ведении дел об ограничении и лишении дееспособности применяется право страны места пребывания или места жительства гражданина. Решение о лишении дееспособности должно быть направлено соответствующему учреждению другой договаривающейся стороны. Без соблюдения процедуры делегирования полномочий учреждение страны места пребывания или места жительства гражданина компетентно принять меры, необходимые для защиты этого лица или его имущества, только в случаях, не терпящих отлагательства.
Аналогичное регулирование предусмотрено в международных договорах о правовой помощи Российской Федерации с Кубой, Польшей, Болгарией и другими странами. В отличие от двусторонних договоров о правовой помощи Минская конвенция 1993 г. не требует того, чтобы основания признания лица ограниченно дееспособным или недееспособным были известны праву страны, гражданином которой является это лицо.
6. По своей правовой силе комментируемая статья императивна. Регулирование вопросов общей дееспособности физического лица каким-либо иным законом, чем его личный закон, означало бы вмешательство во внутренние дела государства, гражданином которого физическое лицо является или на территории которого проживает лицо без гражданства. В свою очередь, определение порядка совершения гражданско-правовых сделок относится к компетенции того государства, на территории которого они заключаются.
Статья 1198. Право, подлежащее применению при определении прав физического лица на имя
Право на имя - одно из личных неимущественных прав гражданина, которое непосредственно связанно с его личностью и возникает с рождения. С момента регистрации своего имени (перемены имени) гражданин приобретает право пользоваться им для участия в правовых отношениях, т.е. приобретать и осуществлять под этим именем права и обязанности.
В России под именем в широком смысле понимается фамилия (наследственное семейное наименование) и собственно имя гражданина, данное ему при рождении, а также отчество (наименование по отцу или родовое имя), если иное не вытекает из закона или национального обычая (см. ст. 19, 150 ГК и коммент. к ним).
Из закона или национального обычая может следовать иной состав имени. Так, в него может не входить отчество либо в редких случаях в состав имени может не входить и фамилия (например, Исландия).
Ранее в ГК РСФСР и в Основах гражданского законодательства коллизионные вопросы, связанные с правом лица на имя, урегулированы не были. Включение в ГК новой отдельной коллизионной нормы, посвященной правам лица на имя, его использование и защиту, явилось новеллой отечественного законодательства.
В Модельном ГК для стран СНГ такая норма закреплена в ст. 1207. Есть она и в законодательстве ряда стран СНГ, например в гражданских кодексах Армении (ст. 1264), Белоруссии (ст. 1106), ст. 26 Закона Грузии о международном частном праве 1998 г., а также в законодательстве ряда других иностранных государств: Германии (ст. 10 Вводного закона к Германскому гражданскому уложению 1896 г.), Швейцарии (ст. 37-40 Закона о международном частном праве 1987 г.).
Объем коллизионной нормы комментируемой статьи охватывает следующие права физического лица:
- право на имя (включая его перемену, а также вымышленное имя псевдоним);
- право на использование своего имени;
- право на защиту своего имени.
Коллизионной привязкой, содержащейся в комментируемой статье, является личный закон физического лица (см. ст. 1195 ГК и коммент. к ней), т.е. личному закону гражданина согласно комментируемой норме подчиняется весь указанный выше перечень прав: право на имя, его использование и защиту.
В законодательстве иностранных государств право на имя, как правило, тоже определяется личным законом. Так, например, правовой режим имени лица, имеющего место жительства в Швейцарии, определяется по швейцарскому праву, а лица, имеющего место жительства в другом государстве, - по праву, на которое указывают нормы МЧП этого государства. При этом по желанию лица правовой режим его имени может определяться по праву его гражданства (ст. 37 Закона Швейцарии о международном частном праве).
Однако в законах некоторых иностранных государств вопросы, связанные с правом лица на имя или его использование, и вопросы, связанные с защитой нарушенных прав лица на имя, регулируются разными коллизионными нормами. Например, согласно § 13 Закона Австрии о международном частном праве 1978 г. использование имени лица определяется согласно его соответствующему личному закону, на каком бы основании приобретение имени не покоилось (п. 1), при этом защита имени определяется согласно праву того государства, в котором осуществляется нарушающее его действие (п. 2). Таким же образом решается этот вопрос в Румынии, где "имя лица регулируется его личным законом", а защита против совершенных в Румынии действий, нарушающих право на имя, обеспечивается в соответствии с румынским законом (ст. 14 Закона применительно к регулированию отношений МЧП 1992 г. N 105).
Комментируемая статья предусматривает также иное решение коллизионных вопросов в отношении прав физического лица на имя, его использование и защиту, если это предусмотрено ГК или другими законами. Так, например, при причинении вреда, связанного с неправомерным использованием имени гражданина, может быть применена коллизионная норма ст. 1220 ГК об обязательствах, возникающих вследствие причинения вреда.
Иное решение коллизионных вопросов в отношении прав на имя лица, его использование и защиту содержится, в частности, в законах и международных договорах, регулирующих правоотношения в области авторских и смежных прав. Здесь речь идет о праве физического лица на имя как автора. По общему принципу авторское право на имя не совпадает с общегражданским правом на имя, принадлежащим любому физическому лицу, и является по сути правом на способ указания имени автора при использовании произведения (например, указание полного подлинного имени автора, либо его вымышленного имени - псевдонима, либо без обозначения имени - анонимно).
Общая особенность авторских прав заключается в том, что в отличие от других прав они носят строго территориальный характер. При выборе права, подлежащего применению, вопросы авторского права регулируются внутренним законодательством. Коллизионные нормы, касающиеся интеллектуальной собственности, содержатся в законах ряда государств. Так, например, согласно положениям Закона Швейцарии о международном частном праве к правам интеллектуальной собственности применяется право государства, на территории которого испрашивается охрана (п. 1 ст. 110). По тому же принципу разрешены вопросы прав интеллектуальной собственности в Модельном ГК для стран СНГ. Согласно п. 1 ст. 1232 указанного Кодекса к правам на интеллектуальную собственность применяется право страны, где испрашивается защита этих прав, а договоры, имеющие своим предметом права на интеллектуальную собственность, регулируются правом, определяемым положениями о применении права к договорным обязательствам. Аналогичные нормы содержатся в законодательстве ряда стран СНГ, например в гражданских кодексах Белоруссии (ст. 1132), Армении (ст. 1291), а также в законодательстве ряда других иностранных государств, например Венгрии (§ 19 Указа о международном частном праве 1979 г. N 13). В российском законодательстве, в частности в части третьей ГК, коллизионных норм в области интеллектуальной собственности не имеется, что следует признать его недостатком.
В соответствии со ст. 5 Закона об авторском праве иностранцы пользуются авторским правом на произведения, впервые появившиеся в России или находящиеся на ее территории в какой-либо объективной форме, на одинаковых основаниях с российскими гражданами, т.е. иностранцу предоставляется национальный режим: те же личные и неимущественные права, которые предоставляются гражданам России. При этом объем прав, который принадлежит автору - иностранному гражданину по закону его страны, значения не имеет.
Из принципа национального режима исходят основные многосторонние международные соглашения в области авторских прав: Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений *(114) (Берн, 9 сентября 1886 г.) (для Российской Федерации Бернская конвенция в ред. 1971 г. действует с 13 марта 1995 г.) и Всемирная конвенция об авторском праве *(115) (Женева, 6 сентября 1952 г.) (для России Конвенция в ред. 1952 г. действует с 27 мая 1973 г., в ред. 1971 г. - с 13 марта 1995 г.).
Так, согласно ст. 5 Бернской конвенции, авторы - граждане какой-либо страны Бернского союза пользуются в других странах Союза, кроме страны происхождения произведения, в отношении своих произведений, как опубликованных, так и неопубликованных, правами, которые предоставляются в настоящее время или будут предоставлены в дальнейшем соответствующими законами этих стран своим гражданам, а также правами, особо предоставляемыми указанной Конвенцией. Такая же охрана предоставлена авторам - гражданам государств, не являющихся участниками Бернской конвенции, в отношении произведений, опубликованных ими в одной из стран Бернского союза или одновременно в стране, не входящей в Союз, и в стране Союза.
В качестве иного регулирования вопросов, связанных с правами лиц на имя, могут также быть рассмотрены, в частности, положения ст. 161 и 163 СК, которые действуют в случаях применения семейного законодательства к семейным отношениям с участием иностранных граждан и лиц без гражданства, в том числе при определении фамилий супругов или имен и фамилий детей.
Статья 1199. Право, подлежащее применению к опеке и попечительству
1. Комментируемая статья внесла ряд новшеств в регулирование коллизионных вопросов опеки и попечительства российским законодательством. Прежде всего, следует обратить внимание на изменение отраслевой принадлежности коллизионных норм об опеке и попечительстве. До принятия в 1994 г. части первой ГК как материально-правовое регулирование опеки и попечительства, так и соответствующие коллизионные нормы были сосредоточены в КоБС (ст. 166). С принятием части первой ГК и затем СК материально-правовые нормы об опеке и попечительстве были перенесены из семейного в гражданское законодательство, что вполне логично, поскольку вопросы опеки и попечительства выходят за рамки семейных отношений. Соответственно в СК не были включены и относящиеся к опеке и попечительству коллизионные нормы. В результате образовался законодательный пробел. Комментируемая статья восполняет этот пробел и вслед за изменением отраслевой принадлежности материально-правового регулирования меняет и отраслевую принадлежность коллизионного регулирования вопросов опеки и попечительства.
Регулирование вопросов опеки и попечительства в рамках гражданского, а не семейного законодательства было воспринято и в ряде других стран СНГ, чья законодательная система по-прежнему рассматривает гражданское и семейное право как самостоятельные отрасли права и чье новое гражданское законодательство основано на Модельном ГК для стран СНГ. Следует отметить, что в большинстве стран мира вопрос о месте коллизионных норм об опеке и попечительстве не возникает вообще потому, что семейные отношения не являются там самостоятельной отраслью права и законодательства. Кроме того, в ряде стран были приняты специальные законодательные акты по вопросам МЧП, которые регулируют коллизионные вопросы гражданских отношений с иностранным элементом в широком смысле слова, охватывая гражданские, семейные и трудовые отношения.
Наряду с комментируемой статьей коллизионные, а также юрисдикционные вопросы опеки и попечительства регулируются нормами Минской конвенции 1993 г. (ст. 33) и многих двусторонних международных договоров России о правовой помощи. Что касается других многосторонних международных договоров, посвященных данному вопросу (в частности, Гаагских конвенций 1961 г. и 1996 г., касающихся защиты интересов детей), то Россия в них не участвует.
2. Комментируемая статья является новой и с точки зрения содержания регулирования, отличаясь как от норм КоБС, так и от положений об опеке и попечительстве, включенных в международные договоры России о правовой помощи.
Пункт 1 комментируемой статьи содержит двустороннюю общую норму о том, что вопросы установления и отмены опеки и попечительства должны решаться на основе личного закона лица, над которым устанавливается опека или попечительство (о понятии личного закона см. ст. 1195 ГК). Это принципиально новый подход по сравнению с прежним законодательством. КоБС не содержал двусторонней коллизионной нормы вообще. Он исходил из того, что опека и попечительство над российскими гражданами, проживающими за границей, и иностранными гражданами, проживающими в России, должны были устанавливаться в соответствии с российским правом. Таким образом, в качестве базовой нормы предусматривалось правило, основанное на привязке к закону суда.
Переход к применению личного закона при установлении и прекращении опеки и попечительства соответствует современному подходу российского права к решению вопросов, относящихся к личному статусу физического лица, на основе его личного закона как обеспечивающего наиболее тесную связь между лицом и соответствующей правовой системой. Данный подход в целом корреспондирует регулированию этих вопросов в международных договорах России о правовой помощи, хотя полностью не совпадает с ними.
Разница между п. 1 комментируемой статьи и положениями международных договоров заключается в том, что и Минская конвенция 1993 г., и практически все двусторонние договоры, касающиеся вопросов опеки и попечительства, исходят из привязки к праву страны гражданства физического лица, над которым устанавливается опека, а не к его личному закону. Привязка к стране гражданства определяет как компетенцию органов, правомочных устанавливать опеку и попечительство, так и применимое право. С некоторыми различиями в формулировках и Минская конвенция 1993 г., и большинство двусторонних договоров о правовой помощи по общему правилу допускают возможность передачи опеки и попечительства компетентному органу другого договаривающегося государства, если недееспособное или ограниченно дееспособное лицо имеет местожительство, местопребывание или имущество на территории последнего. В таких случаях орган, который принял опеку или попечительство, осуществляет их в соответствии со своим национальным законодательством. Однако многие двусторонние договоры специально оговаривают, что речь идет именно об осуществлении опеки или попечительства, а не об их установлении или прекращении. Согласно этим договорам (с некоторыми различиями в объеме регулирования) орган, принявший на себя опеку или попечительство: а) в вопросе о право- и дееспособности должен руководствоваться правом страны гражданства соответствующего лица; б) не вправе выносить решений по вопросам личного статуса лица, находящегося под опекой или попечительством, хотя может давать согласие на вступление такого лица в брак, требующееся по закону страны его гражданства (договоры с Азербайджаном, Албанией, Болгарией, Венгрией, Вьетнамом, Киргизией, Кубой и др.).
Хотя по общему правилу ст. 1195 ГК личный закон индивидуума - право страны его гражданства, абсолютного совпадения между привязкой к праву страны гражданства и к личному закону нет в связи с наличием в ст. 1195 ГК исключений из указанного общего правила. Если говорить о лицах, имеющих гражданство, то эти исключения касаются иностранных граждан, проживающих в России, личным законом которых считается российское право вместо права страны их гражданства (п. 3 ст. 1195), а также беженцев, личным законом которых служит право страны, предоставившей им убежище, а не право страны их гражданства (п. 6 ст. 1195). В тех случаях, когда имеется предусмотренный п. 3 и 6 ст. 1195 фактический состав, но должны быть применены нормы соответствующего международного договора, вопрос об установлении или прекращении опеки или попечительства будет решаться по праву страны гражданства недееспособного или ограниченно дееспособного лица, а предусмотренные ст. 1195 исключения из общего правила об определении личного закона применяться не будут.
Законодательство и практика других государств по-разному подходят к выбору права, регулирующего опеку и попечительство. В одних странах вопросы установления и отмены опеки и попечительства решаются по закону суда (Киргизия, Лихтенштейн, Узбекистан), в других - на основе личного закона лица, в отношении которого устанавливается или отменяется опека или попечительство (Австрия, Армения, Белоруссия, Венгрия, Казахстан, Италия, ОАЭ, Португалия, Румыния и др.), в третьих - на основе права страны гражданства недееспособного или ограниченно дееспособного лица (Германия, Греция, Испания, Таиланд, Тунис, Турция, Чехия, Южная Корея, Япония и др.); в четвертых - по закону страны домицилия или местопребывания такого лица (страны общего права, ряд стран Латинской Америки, канадская провинция Квебек и др.).
3. Пункт 2 комментируемой статьи устанавливает специальную норму относительно обязанности лица принять возлагаемые на него обязанности опекуна или попечителя. Такая специальная норма не предусматривалась прежде ст. 166 КоБС, но включалась во многие двусторонние договоры России о правовой помощи (с Албанией, Болгарией, Венгрией, Вьетнамом, Кубой, Монголией, Польшей, Румынией, Чехией и Словакией) и также присутствует в Минской конвенции 1993 г. Она отражает необходимость принимать во внимание ту правовую систему, с которой иностранное лицо, назначаемое опекуном или попечителем, имеет наиболее тесную связь, и исходит из того, что такую связь обеспечивает именно отсылка к его личному закону (ст. 1195 ГК).
В отличие от п. 2 комментируемой статьи Минская конвенция 1993 г. и упомянутые выше двусторонние договоры о правовой помощи отсылают к праву страны гражданства лица при определении его обязанности стать опекуном или попечителем. Это означает, что если российский суд назначает опекуном или попечителем иностранное лицо и при этом подлежит применению соответствующий договор о правовой помощи, то вопрос об обязанности принять опеку или попечительство будет решаться на основе права страны гражданства данного лица. Как и при установлении и отмене опеки и попечительства, в таких случаях предусмотренные п. 3 и 6 ст. 1195 ГК исключения из общего правила об определении личного закона физического лица не применяются.
Законодательство ряда зарубежных стран также специально регулирует вопрос об обязанности лица принять опеку или попечительство, исходя из того, что он должен решаться на основе личного закона (Армения, Белоруссия, Венгрия, Казахстан, Киргизия, Узбекистан, Румыния) или закона гражданства (Чехия) такого лица.
В связи с регулированием вопросов, касающихся личности опекуна (попечителя), следует отметить еще одно отличие Минской конвенции 1993 г. и некоторых двусторонних договоров России о правовой помощи (с Болгарией, Венгрией, Вьетнамом, Кубой, Монголией, Польшей, Румынией, Чехией и Словакией) от комментируемой статьи. Указанные международные договоры содержат ограничение относительно личности опекуна или попечителя, в силу которого опекуном или попечителем гражданина одной договаривающейся страны может быть назначен гражданин другой договаривающейся страны, если последний проживает на территории страны, где должны осуществляться опека или попечительство. Комментируемая статья подобного ограничения не содержит.
4. Пункт 3 комментируемой статьи устанавливает, праву какой страны подчиняются отношения между опекуном (попечителем) и подопечным. По существу, речь идет о том, каким образом осуществляются опека или попечительство после их установления. Это еще одна специальная норма, которая не предусматривалась ст. 166 КоБС, но присутствует в Минской конвенции 1993 г. и ряде двусторонних договоров о правовой помощи (с Азербайджаном, Албанией, Болгарией, Венгрией, Вьетнамом, Грузией, Киргизией, Кубой, Латвией, Литвой, Молдавией, Румынией, Чехией, Словакией, Эстонией).
В качестве основного правила п. 3 комментируемой статьи предусматривает привязку к праву страны, учреждение которой установило опеку или попечительство. Эта норма полностью совпадает по содержанию с аналогичным положением, содержащимся в упомянутых выше международных договорах о правовой помощи. Рассматриваемая привязка не связывает непосредственно выбор права, регулирующего отношения между опекуном (попечителем) и подопечным, с личным законом или гражданством одного из участников отношений либо с их местожительством. Тем не менее фактически во многих случаях такая связь проявляется при определении условий, при которых суды или иные компетентные учреждения той или иной страны правомочны устанавливать или отменять опеку или попечительство, осложненные иностранным элементом. Обычно такие факторы, как наличие гражданства соответствующей страны или места жительства в ней иностранного лица играют решающую роль. Этим косвенно обусловливается связь между гражданством или местожительством лица, находящегося под опекой (попечительством), и правом, регулирующим отношения между ним и опекуном (попечителем). Этого, однако, не происходит, если законодательство не связывает компетенцию своих учреждений по установлению или отмене опеки (попечительства) с указанными факторами.
В силу того что по общему правилу опека и попечительство в России назначаются и отменяются во внесудебном порядке, разд. V ГПК не содержит процессуальных норм по данному вопросу. Однако, имея в виду тесную связь между установлением опеки (попечительства) и признанием лица недееспособным или ограниченно дееспособным, есть основания полагать, что условия, при которых российские учреждения компетентны устанавливать опеку (попечительство) при наличии иностранного элемента, должны быть аналогичны условиям, предусмотренным абз. 2 п. 2 ст. 403 ГПК для определения юрисдикции российских судов в отношении признания лица недееспособным или ограниченно дееспособным. Это означает, что лицо, в отношении которого устанавливается опека (попечительство), должно быть либо российским гражданином, либо иметь в России место жительства.
Что касается международных договоров России о правовой помощи, то, как уже отмечалось, многие из них прямо предусматривают, что установление и прекращение опеки или попечительства входит в компетенцию учреждений той страны, гражданином которой является недееспособное или ограниченно дееспособное лицо. Соответственно в большинстве случаев и отношения между опекуном (попечителем) и подопечным, подпадающие под действие договора о правовой помощи, окажутся подчиненными праву страны гражданства подопечного. Исключением может быть сравнительно редкая ситуация, когда отношения между опекуном (попечителем) и подопечным подпадают под действие договора о правовой помощи, но опека (попечительство) была правомерно установлена в третьей стране. Хотя эта третья страна не имеет отношения к данному договору, именно ее право должно применяться к рассматриваемым отношениям.
Наряду с общим правилом о выборе права, регулирующего отношения между опекуном (попечителем) и подопечным, п. 3 комментируемой статьи устанавливает также специальную альтернативную норму о применении российского права. По сравнению с общим правилом она имеет ограниченный характер, поскольку для ее применения требуется наличие одновременно двух условий: лицо, в отношении которого опека или попечительство были установлены за границей, должно иметь в России место жительства, и при этом российское право является для него более благоприятным. Данное изъятие из общего правила сделано в интересах подопечного. Аналогичное правило существует в законодательстве стран, воспринявших соответствующие нормы Модельного ГК для стран СНГ (Армения, Белоруссия, Казахстан, Киргизия, Узбекистан), а также в некоторых других странах (например, в Венгрии).
Что касается Минской конвенции 1993 г. и двусторонних договоров о правовой помощи, то они рассматриваемого изъятия из общего правила в интересах подопечного не содержат. Соответственно в случаях, когда отношения между опекуном (попечителем) и имеющим в России местожительство лицом, над которым опека (попечительство) установлена за границей, подпадают под действие международного договора, изъятие в пользу российского права не применяется.
Статья 1200. Право, подлежащее применению при признании физического лица безвестно отсутствующим и при объявлении физического лица умершим
1. Коллизионная норма комментируемой статьи аналогична ранее действовавшей норме Основ гражданского законодательства (п. 6 ст. 160) как по кругу регулируемых вопросов, так и по содержанию самого регулирования. Она охватывает случаи, когда возникает необходимость в официальном признании лица отсутствующим (ст. 42 ГК) или объявлении лица умершим (ст. 45 ГК). Такая необходимость появляется в результате длительного отсутствия физического лица и каких-либо сведений о нем, что создает правовую неопределенность и соответственно правовые проблемы для членов его семьи и третьих лиц, имеющих те или иные правоотношения с данным лицом.
2. Если дело о признании лица безвестно отсутствующим или объявлении его умершим осложнено иностранным элементом, то прежде чем вынести решение по существу, суд должен решить коллизионную проблему, определив, законодательство какого государства подлежит применению в данном деле. Коллизионная проблема обусловлена неодинаковым подходом национального законодательства разных стран к выбору применимого права в делах о признании лица безвестно отсутствующим или умершим.
Существует два принципиально разных подхода к решению указанной коллизионной проблемы. Первый из них исходит из применения права страны суда (lex fori). Он закреплен в праве стран СНГ, воспринявших в качестве основы своего гражданского законодательства Модельный ГК для стран СНГ, а также в праве ряда других стран (в частности, Латвии, Литвы, Лихтенштейна, Монголии, Швейцарии). Второй - из применения личного закона лица, признаваемого безвестно отсутствующим или умершим, в то время, когда оно по последним данным было в живых (Австрия, Венгрия, Германия, Греция, Грузия, Италия, Польша, Югославия и др.). При этом, в зависимости от определения личного закона физического лица в национальном законодательстве, это может быть либо право страны гражданства (lex patriae), либо право страны постоянного места жительства такого лица (lex domicilii), либо право страны, в которой лицо имело обычное место пребывания (чаще всего при отсутствии постоянного места жительства).
3. Комментируемая статья, как и ранее Основы гражданского законодательства, исходит из применения права страны суда. При этом ГК формулирует рассматриваемую коллизионную норму как одностороннюю, т.е. предусматривающую, на основе какого права должен решаться вопрос о признании лица безвестно отсутствующим или умершим в Российской Федерации. Этим комментируемая статья отличается от ст. 1206 Модельного ГК для стран СНГ и законодательства воспринявших ее стран, содержащих более широкую, двустороннюю норму о применении к данной категории дел права страны суда вне зависимости от того, в какой стране лицо признается безвестно отсутствующим или объявляется умершим.
4. Применение права страны суда делает принципиально важным вопрос о юрисдикции российских судов по делам о признании иностранного лица безвестно отсутствующим или объявлении его умершим. ГПК РСФСР не содержал специальных норм о международной подсудности данной категории дел, осложненных иностранным элементом. Тем самым подлежала применению общая норма о подсудности таких дел (ст. 252), предусматривавшая, что заявление о признании лица безвестно отсутствующим или объявлении его умершим должно подаваться в суд по месту жительства заявителя. Этим обусловливалось требование, чтобы заявитель имел место жительства в России, но не определялись условия, при которых российский суд вправе решать вопрос о признании иностранного лица безвестно отсутствующим или объявлении его умершим. На практике суды рассматривали заявления о признании безвестно отсутствующим или объявлении умершим иностранного физического лица при наличии оправданного и основанного на российском законодательстве интереса заявителя.
ГПК предусматривает специальные положения относительно подсудности разных категорий дел особого производства, к числу которых относятся заявления о признании лица безвестно отсутствующим или объявлении его умершим (ст. 403). Российские суды компетентны рассматривать такие заявления при наличии одновременно следующих условий: лицо, в отношении которого подается заявление о признании безвестно отсутствующим или объявлении умершим, является российским гражданином либо имело последнее место жительства в России и при этом от разрешения данного вопроса зависит установление прав и обязанностей граждан и организаций, имеющих соответственно место жительства или место нахождения в Российской Федерации. Определенная ГПК подсудность российским судам дел особого производства является исключительной.
5. Положения относительно дел о признания физического лица безвестно отсутствующим или умершим содержатся в Минской конвенции 1993 г. и в двусторонних договорах о правовой помощи с рядом стран СНГ и Восточной Европы, со странами Балтии, а также Монголией, Вьетнамом и КНДР. При этом в международных договорах регулируются вопросы и о применимом праве, и о подсудности. Минская конвенция 1993 г. и упомянутые двусторонние договоры (за исключением договоров с Румынией и Югославией) исходят из одинаковых основных положений. По делам о признании лица безвестно отсутствующим или умершим, а также по делам об установлении факта смерти лица компетентны учреждения юстиции договаривающейся стороны, гражданином которой данное лицо было в то время, когда по последним данным оно было в живых. Однако учреждения одной договаривающейся стороны (или сторон Минской конвенции 1993 г.) могут признать гражданина другой договаривающейся стороны безвестно отсутствующим или умершим, а также признать факт его смерти по ходатайству лиц, проживающих на ее территории, если их права и интересы основаны на законодательстве этой договаривающейся стороны. При этом в любом случае орган юстиции, рассматривающий дело, применяет свое национальное законодательство, т.е. используется формула прикрепления к праву страны суда. Минская конвенция 1993 г. в дополнение к указанным положениям предусматривает также в отношении иных лиц (каковыми, в частности, являются лица без гражданства) юрисдикцию учреждений юстиции по последнему месту жительства лица. Договор с Румынией в качестве основной нормы устанавливает юрисдикцию органов юстиции по последнему месту жительства лица, признаваемого безвестно отсутствующим или умершим, независимо от наличия или отсутствия у такого лица гражданства, предусматривая при этом применение права страны суда. Договор с Югославией аналогичен большинству упомянутых выше договоров в отношении определения подсудности, но допускает альтернативное применение права страны гражданства лица или права страны суда.
6. Следует отметить, что в отличие от международных соглашений российское законодательство не регулирует вопросы применимого права и подсудности в отношении дел об установлении факта смерти иностранного лица в определенное время и при определенных обстоятельствах, также относящихся к делам особого производства. В таких случаях, в отличие от объявления лица умершим, речь идет об установлении на основе представленных доказательств действительного, а не презюмируемого факта смерти в определенное время и при определенных обстоятельствах. Представляется, что норма комментируемой статьи в порядке аналогии закона (п. 1 ст. 6 ГК) может быть применена и к данной категории дел.
Статья 1201. Право, подлежащее применению при определении возможности физического лица заниматься предпринимательской деятельностью
1. Включение в ГК комментируемой статьи обусловлено тем, что в практике современного бизнеса нередки случаи, когда место жительства физического лица - предпринимателя и место осуществления им предпринимательской деятельности (регистрации в качестве предпринимателя) находятся в разных странах. При этом указанное лицо может иметь гражданство третьей страны. Так как вопросы наличия или отсутствия у физического лица права на занятие предпринимательством в разных правопорядках решаются по-разному, возникает дилемма: право какого государства применять для установления "предпринимательского статуса" физического лица, его возможности участвовать в обязательствах и способности отвечать по ним. Смысл комментируемых положений как раз состоит в том, чтобы разрешить этот коллизионный вопрос.
2. В отличие от принципов установления применимого права, используемых при определении общей гражданской право- и дееспособности физического лица (ст. 1196-1197 ГК), основным из которых является обращение к личному закону физического лица, в качестве которого признается право страны гражданства либо право страны места жительства (убежища) (ст. 1195 ГК), в комментируемой статье устанавливаются принципы определения специальной право- и дееспособности физических лиц в отношении возможности их участия в индивидуальной предпринимательской деятельности.
Согласно первому (генеральному) правилу правом, применимым при определении возможности физического лица заниматься предпринимательской деятельностью, является право страны регистрации индивидуального предпринимателя в этом качестве. Иными словами, если физическое лицо (в том числе и не имеющее российского гражданства либо места жительства в России) зарегистрировано в качестве предпринимателя без образования юридического лица на территории РФ, его легальные возможности по занятию индивидуальным предпринимательством будут определяться по российскому праву. Соответственно, в случае, если физическое лицо зарегистрировано в качестве предпринимателя без образования юридического лица на территории иностранного государства, его права по осуществлению данной деятельности будут определяться в соответствии с правилами, установленными в этом государстве.
В комментируемой статье прямо не урегулирован вопрос о том, право какого государства будет применяться, когда физическое лицо зарегистрировано как индивидуальный предприниматель в нескольких государствах. Представляется, что в подобных случаях так называемой "двойной регистрации" возможно применение следующих правил.
Первое: если наряду с регистрацией в иностранном государстве физическое лицо зарегистрировано в качестве предпринимателя в России, при определении "предпринимательского статуса" этого лица должно применяться российское право (аналогия п. 2 ст. 1195 ГК). Второе: в случае, если такое лицо зарегистрировано в качестве предпринимателя в нескольких иностранных государствах, должно применяться право страны основного места осуществления предпринимательской деятельности, т.е. использоваться субсидиарное правило, содержащееся во втором предложении комментируемой статьи и применяемое прежде всего к случаям, когда общее правило не может быть применено ввиду отсутствия обязательной регистрации. Основным местом осуществления предпринимательской деятельности применительно к физическому лицу - предпринимателю, как представляется, следует прежде всего считать страну, где лицо преимущественно использует собственное (или взятое в пользование) имущество, а также собственный либо наемный труд для достижения результатов предпринимательской деятельности.
Таким образом, комментируемая статья содержит императивную двустороннюю коллизионную норму, имеющую как генеральную (основную), так и субсидиарную (дополнительную) привязки.
3. Ранее в отечественном коллизионном праве нормы, подобные содержащимся в комментируемой статье, отсутствовали. Нет аналогичного специального регулирования в законах и других источниках большинства стран мира. Следовательно, определение "предпринимательской" правосубъектности физического лица в этих государствах осуществляется по общим правилам, предусмотренным для физических лиц - непредпринимателей. Нормы, близкие к комментируемым, содержатся в § 14 Указа Венгрии о международном частном праве 1979 г. N 13, согласно которому "осуществление хозяйственной деятельности частным лицом: определяется по праву государства, на территории которого осуществление этой хозяйственной деятельности разрешено", а для "осуществления хозяйственной деятельности, не требующей разрешения или которая была разрешена несколькими государствами, применяется право того государства, на территории которого находится центральный орган управления этой хозяйственной деятельностью". Приведенные положения были во многом восприняты в коллизионном праве стран СНГ, и сходные нормы были закреплены сначала в Модельном ГК для стран СНГ (ч. 4 ст. 1205), а затем в законодательстве тех стран СНГ, которые приняли свое регулирование на основе Модельного ГК.
4. Согласно российскому праву способность физического лица заниматься предпринимательской деятельностью (определение и признаки этой деятельности см. в п. 1 ст. 2 ГК и коммент. к нему) является одним из компонентов содержания его правоспособности (см. ст. 17, 18 ГК и коммент. к ним). Для реализации этой способности физическое лицо обязано зарегистрироваться в качестве предпринимателя без образования юридического лица (п. 1 ст. 23 ГК). Согласно п. 4 ст. 23 ГК физическое лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность без образования юридического лица и без государственной регистрации, не вправе ссылаться в отношении заключенных им сделок на то, что оно не является предпринимателем. Суд может применить к таким сделкам правила ГК об обязательствах, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности. Регистрация индивидуальных предпринимателей на территории РФ с 1 января 2004 г. осуществляется в соответствии с гл. VII.1 Закона о государственной регистрации. Постановлением Правительства РФ от 16.10.03 N 630 утверждены Правила ведения Единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей и представления содержащихся в нем сведений *(116).
В некоторых иностранных государствах физическое лицо вправе заниматься предпринимательством без специальной регистрации в каком-либо органе, однако в большинстве государств подобная регистрация предусмотрена. На практике факт регистрации гражданина в качестве индивидуального предпринимателя в соответствующем иностранном государстве подтверждается выпиской из торгового реестра либо иным эквивалентным документом в соответствии с законодательством этого государства.
5. В Российской Федерации иностранные граждане имеют право свободно использовать свои способности и имущество для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности с учетом ограничений, предусмотренных федеральным законом (ст. 13 Закона о положении иностранных граждан). Очевидно, что если иностранный гражданин осуществляет предпринимательскую деятельность на территории РФ, при том, что в стране, гражданином которой он является, не предусмотрена регистрация в качестве индивидуального предпринимателя, то он обязан зарегистрироваться в Российской Федерации в качестве индивидуального предпринимателя. Однако обязанность иностранных граждан, зарегистрированных в качестве индивидуальных предпринимателей за пределами Российской Федерации, дополнительно зарегистрироваться для осуществления предпринимательской деятельности в аналогичном качестве на территории РФ в российском законодательстве однозначно не сформулирована. Вместе с тем Закон о положении иностранных граждан в ст. 2 под иностранным гражданином, зарегистрированным в качестве индивидуального предпринимателя, понимает иностранного гражданина, зарегистрированного в качестве индивидуального предпринимателя в Российской Федерации и обусловливает подтверждение права этого лица на осуществление предпринимательской деятельности в Российской Федерации получением разрешения на работу.
Статья 1202. Личный закон юридического лица
1. Комментируемая статья - логическое развитие норм ст. 161 Основ гражданского законодательства. Коллизионная норма, содержащаяся в комментируемой статье, сохранила формулу прикрепления, которая применялась до вступления в силу части третьей ГК, а объем данной коллизионной нормы получил существенное развитие и уточнение. В ст. 161 Основ гражданского законодательства понятие "правоспособность иностранного юридического лица" имело расширительное толкование, когда в правовой доктрине и судебной практике под ним понимались также вопросы его дееспособности, порядка его образования и ликвидации *(117). В настоящее время в законодательстве некоторых стран СНГ все еще используется традиционный термин "правоспособность юридического лица" (ст. 1111 ГК Белоруссии).
Законы РФ, регулирующие соответствующие отношения, также содержат положения, в которых дается определение иностранного юридического лица для целей указанных нормативных актов. Несмотря на то, что такие положения носят строго ограниченный характер и пределы их применения четко обозначены, все же можно сделать уточнение о том, что в случае их расхождения с положениями комментируемой статьи следует руководствоваться правилами п. 2 ст. 3 ГК, что также подтверждается положениями ст. 4 Вводного закона (см. коммент. к ней). Однако, если соответствующие законы по отношению к ГК будут носить специальный характер, то вопрос о соотношении норм ГК и таких законов должен решаться согласно правилу о соотношении общего и специального.
В законодательстве, судебной и иной правоприменительной практике, а также в доктрине МЧП для обозначения "принадлежности" юридического лица к государству используют категорию "национальность" юридического лица, а для обозначения принадлежности к правовой системе государства - термин "личный закон" юридического лица. В некоторых источниках данные термины используются как синонимы. Другие справедливо указывают на разницу между ними и утверждают, что национальность юридического лица определяет публично-правовой и частно-правовой статус этого лица, в то время как личный закон юридического лица подразумевает частно-правовой статус такого лица.
Для определения личного закона юридического лица используются различные критерии (в некоторых источниках именуемые принципами или теориями), выработанные доктриной МЧП и судебной практикой разных стран. В одних странах исходят из критерия местонахождения центра управления (правление, дирекция и иные административные органы) юридического лица, что именуется также критерием оседлости. В других странах личным законом юридического лица считают закон места осуществления его основной деятельности - критерий центра эксплуатации. В третьей группе стран личным законом юридического лица считается право страны, где юридическое лицо учреждено - критерий инкорпорации.
Названные критерии, несмотря на их различные модифицированные варианты и сочетания (например, в законодательстве Италии, Швейцарии, Эстонии), не всегда могут дать объективную картину действительной принадлежности юридического лица к той или иной правовой системе, поэтому используется критерий контроля капитала, согласно которому личным законом юридического лица может быть право страны, чьи лица контролируют такое юридическое лицо.
Во многих странах ЕС, где господствует критерий места нахождения (оседлости), после принятия решения Суда Европейских сообществ по так называемому делу "Центрос" ("Centros" - решение от 09.03.99 - RsC-212/97, Slg. 1999), в судебной практике наблюдается переход от теории места нахождения к теории места учреждения. Решения данного Суда по делам "Уберзиринг" ("Юberseering" - решение от 05.11.02 - RsC-208/00) и "Инспэйр" ("Inspire Art Ltd" - решение от 30.09.03 - С_167/01) подтверждают это и направлены на обеспечение свободы выбора места нахождения, предусмотренного в ст. 43, 48 Договора ЕС. В других странах приняты специальные законы о так называемых "псевдоиностранных" юридических лицах. Например, в Нидерландах принят закон о регулировании иностранных корпораций, не имеющих фактических связей с государством, где они учреждены. В третьих странах для минимизации недостатков различных критериев определения личного закона юридических лиц предлагается применение международно-правовой доктрины "genuine link", согласно которой государства при предоставлении дипломатической защиты юридическим лицам должны будут исходить из непосредственной и эффективной связи такого лица с государством.
Опыт других стран показывает, что необходимо сочетание различных критериев определения личного закона юридического лица, в особенности когда использование новых средств коммуникации (например, Интернета) может заметно осложнять применение соответствующих критериев в отдельности для определения личного закона юридического лица.
2. Пункт 1 комментируемой статьи при определении личного закона юридического лица исходит из применения закона государства места учреждения такого лица. Такая формула прикрепления используется также в законодательстве США, Великобритании, Швейцарии, Лихтенштейна, чьи компании активно участвуют в гражданском обороте с юридическими лицами Российской Федерации. Правда, законодательства стран, использующих такую формулу прикрепления, под предлогом защиты интересов вкладчиков все больше ужесточают требования к иностранным юридическим лицам - участникам фондового рынка и тем самым смягчают риски, связанные с недостатками такой формулы прикрепления, как закон места учреждения юридического лица. Законодательство РФ также отчасти уже следует этому, а в будущем опыт указанных стран, в первую очередь США и Великобритании, будет, несомненно, шире применяться.
Критерий места учреждения юридического лица традиционно использовался в советском законодательстве о МЧП. Российское законодательство, как и законодательство большинства стран СНГ, продолжило указанную традицию. Гражданские кодексы Армении (ст. 1272), Белоруссии (ст. 1111), Казахстана (ст. 1100), Киргизии (ст. 1184) используют закон места учреждения юридического лица, а Закон о международном частном праве Грузии 1998 г. (ст. 24) исходит из фактического места нахождения органа управления юридического лица *(118). Основы гражданского законодательства при определении гражданской правоспособности иностранных юридических лиц исходили из закона места учреждения такого лица (п. 1 ст. 161). Практика применения указанной нормы показывает, что несмотря на несложность формулировок данной нормы, наличие достаточных разъяснений в доктрине и соответствующих положений постановлений Пленума ВАС РФ и ВС РФ, ориентирующих суды на принятие мер к установлению правового статуса лиц, участвующих в споре, нередко судами недооценивается значение правового статуса юридических лиц для разрешения соответствующих споров. Это в свою очередь может расцениваться как неправильное применение норм права и служить основанием для отмены соответствующего решения суда. Постановлениями Президиума ВАС РФ от 13.03.02 N 3634/01 и N 5527/01 отменены решения Арбитражного суда Хабаровского края по делу N А 73-3663/13 и по делу N А 73-8168/24 по причине того, что в указанных делах Арбитражный суд Хабаровского края не установил статус истца - китайского юридического лица.
Как правило, правовой статус иностранного юридического лица подтверждается выпиской из торгового и иного реестра страны происхождения или иными доказательствами, предусмотренными законодательством соответствующей страны и легализованными соответствующим образом (см. п. 1 информационного письма ВАС РФ от 18.01.01 N 58 "Обзор практики разрешения арбитражными судами споров, связанных с защитой иностранных инвесторов" *(119)).
Квалификация понятия "юридическое лицо" осуществляется российским судом согласно правилам ст. 1187 ГК (см. коммент. к ней). Статья 1 Закона о государственной регистрации предусматривает, что государственная регистрация - это акт уполномоченного федерального органа исполнительной власти, осуществляемый посредством внесения в государственный реестр сведений о создании, реорганизации, ликвидации и иных сведений о юридических лицах. После принятия названного Закона коммерческие организации с иностранными инвестициями, которые раньше регистрировались в особом порядке, регистрируются в соответствии с этим Законом (см. ст. 20 Закона об иностранных инвестициях).
Место учреждения юридического лица также определяется по российскому праву. При буквальном толковании данной нормы местом государственной регистрации будет место нахождения соответствующего органа, на который возложено осуществление функций по регистрации юридических лиц. В России это территориальные органы МНС России.
Из смысла п. 1 комментируемой статьи вытекает, что под местом учреждения юридического лица понимается место (государство), где действует соответствующая правовая система, в соответствии с которой юридическое лицо создано. Если в соответствующей стране имеется несколько правовых систем (например, в США, Канаде и других странах), то согласно ст. 1188 ГК личный закон юридического лица, учрежденного в этой стране, определяется в соответствии с правом этой страны. Если невозможно определить, какая из правовых систем соответствующей страны подлежит применению, то используется принцип тесной связи.
На практике встречаются случаи, когда та или иная организация при подтверждении своего правового статуса как юридического лица приводит письменные доказательства, выданные соответствующими органами так называемых "непризнанных государств" или спорных "государственных образований" (в пространстве СНГ это Абхазия, Южная Осетия, Нагорный Карабах, Приднестровье), в которых отсутствуют (не действуют) территориальные органы государств, в состав которых входят эти образования.
Так, Арбитражный суд г. Москвы при рассмотрении дела о признании правоспособности за "юридическим лицом", созданным по законам СССР и перерегистрированным по законам Приднестровской Молдавской Республики (ПМР), согласился с положениями тех судебных актов Молдавии, которые устанавливали факт отсутствия у такого лица права юридического лица и "международной правоспособности" по законодательству Молдавии. Суду были представлены соответствующий меморандум от 8 мая 1987 г. между ПМР и Республикой Молдова, заключенный при посредничестве Российской Федерации, Украины и ОБСЕ, и Протокол от 16 мая 2001 г. о взаимном признании действия на территории Приднестровья и Республики Молдова документов, выдаваемых компетентными органами сторон, как доказательство легитимности регистрации юридических лиц на территории ПМР. Учитывая положения Меморандума и Протокола между Молдавией и Приднестровьем, можно сделать небесспорный гипотетический вывод о наличии в данный момент в Молдавии двух правовых систем. В таком случае суд, руководствуясь положениями ст. 1188 ГК (см. коммент. к ней), мог бы признать личным законом юридического лица, учрежденного в ПМР, правовую систему указанной республики как одну из правовых систем, действующих в Молдавии.
Другого рода сложности могут возникнуть в связи с определением личного закона тех форм компаний, которые создаются на основании соответствующих актов ЕС, в связи с чем правовой статус таких компаний приобретает определенные признаки условной наднациональности. В настоящее время наиболее известны две такие формы: ЕЭОИ - Европейское экономическое объединение интересов (дословный перевод) и ЕАО - Европейское акционерное общество (Societas Europaea - Европейская компания). Первая форма уже стала реальностью, а вторая станет ею с 8 октября 2004 г. Уже сам факт, что ЕЭОИ не во всех странах ЕС является юридическим лицом (например, в Германии), порождает определенные трудности. Соответствующий акт ЕС при определении правового статуса ЕЭОИ исходит из места нахождения административного органа. Таким образом, личный закон ЕЭОИ определяется на основе соответствующих актов ЕС и соответствующего национального права стран ЕС, страны места нахождения его административного органа.
Применимое право к ЕАО определяется на основании положений ст. 9 соответствующего акта ЕС. Правовой статус таких АО, как правило, определяется также на основании критерия оседлости как европейским, так и национальным правом.
В условиях глобализации также возрастает роль различных слияний и поглощений, в результате которых происходит возникновение различных групп и концернов. Эти отношения во многом регулируются на основании права, применимого к соответствующему договору. Этим правом в последнее время все чаще становится американское право. Однако остается также немало вопросов, разрешаемых на основе личного закона юридических лиц, участников соответствующих отношений. Дифференцированное применение к таким отношениям обязательственного и личного статута является нелегкой задачей как для суда, так и для юридических лиц - участников реорганизации.
В процессе слияния возникает немало вопросов, которые должны быть разрешены сторонами совместно, например предоставление отчета о слиянии, извещение о слиянии и др., которые могут быть не в сфере действия обязательного статута. Эти вопросы разрешаются путем кумулятивного применения личного закона сторон. Такое применение предполагает учет принципа тесной связи и императивных норм.
Согласно п. 1 ст. 1186 ГК (см. коммент. к ней) для определения права, подлежащего применению к гражданско-правовым отношениям с участием иностранных юридических лиц, наряду с национальным законодательством и обычаями, признаваемыми в Российской Федерации, применяются также международные договоры РФ. В силу ч. 4 ст. 15 Конституции они имеют приоритет по отношению к нормам законодательства РФ, содержащим иные правила регулирования. Применительно к личному закону юридического лица из смысла п. 3 ст. 1186 ГК вытекает, что к вопросам правового статуса юридических лиц, полностью урегулированным материально-правовыми нормами международных договоров РФ, не будет применяться право, которое согласно комментируемой статье подлежало бы применению. Если соответствующие отношения не будут полностью урегулированы международным договором, то в таком случае возможно субсидиарное применение норм национального права.
Двусторонние международные договоры РФ о правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам при регулировании вопросов личного закона юридических лиц в основном исходят из закона места учреждения (встречаются такие вариации, как место создания или регистрации) юридического лица. Например, из этого исходит п. 2 ст. 19 Договора между Российской Федерацией и Республикой Польшей от 16 сентября 1996 г. (вступил в силу 18 января 2002 г.), а также ст. 22 договоров Российской Федерации с Ираном, Латвией, Эстонией, Азербайджаном, Киргизией, Литвой и Молдавией.
В двусторонних международных договорах РФ по различным аспектам сотрудничества содержатся соответствующие нормы о принадлежности юридического лица к участникам договора. Так, п. 4 ст. 3 Соглашения о воздушном сообщении между Российской Федерацией и Республикой Хорватией от 18 декабря 1998 г. *(120) предусматривает применение теории контроля ("....преимущественное владение или действительный контроль над авиапредприятием принадлежит государству.... или его гражданам") для определения надлежащего авиапредприятия по эксплуатации воздушных линий по вышеназванному Соглашению.
В соответствии со ст. 1 Соглашения между Российской Федерацией и Республикой Казахстан от 23 декабря 1995 г. "О статусе города Байконур, порядке формирования и статуса его органов исполнительной власти" город Байконур в отношениях с Российской Федерацией наделяется статусом города федерального значения. Юридические лица Республики Казахстан, зарегистрированные в указанном городе, на период аренды комплекса "Байконур" регистрируются так же, как юридические лица Российской Федерации (ст. 10 Соглашения). Несмотря на то, что такие юридические лица перерегистрируются или создаются в Казахстане, который юридически считается государством места учреждения, личным законом таких юридических лиц будет российское право.
Представляется, что для рассмотрения споров таких юридических лиц Российской Федерации, которые зарегистрированы в городе Байконур, в п. 7 ст. 38 АПК предусмотрена норма о том, что заявления по спорам между российскими организациями, осуществляющими деятельность или имеющими имущество на территории иностранного государства и не имеющими государственной регистрации на территории РФ, подаются в Арбитражный суд Московской области.
Попытки унификации правил определения личного закона юридического лица имеют определенные успехи лишь на региональном и двустороннем уровне. Гаагская конвенция о признании иностранных компаний (как юридических лиц, так и организаций, не являющихся ими) от 1 июня 1956 г. не вступила в силу по причине отсутствия достаточного числа ратификаций. Конвенция стран ЕС о взаимном признании товариществ и юридических лиц от 29 февраля 1968 г., которая была заключена в соответствии со ст. 293 Договора о ЕС, также не вступила в силу, так как Нидерланды в свое время не ратифицировали ее, а сейчас к ней добавились те страны, которые впоследствии вступили в ЕС. Указанные Конвенции исходили как из критерия оседлости, так и из критерия инкорпорации. Определенный прогресс в унификации вопросов личного закона юридических лиц достигнут на региональном уровне в Латинской и Северной Америке.
Минская конвенция 1993 г. использует традиционный термин "правоспособность юридического лица" и предусматривает применение законодательства государства, по законам которого оно было учреждено (ч. 3 ст. 23). Пункт 3 ст. 26 Кишиневской конвенции стран СНГ от 7 февраля 2002 г. предусматривает применение закона места учреждения для определения правоспособности и дееспособности. Соглашение о порядке разрешения споров содержит (подп. "а" ст. 11) схожие нормы, но в отличие от Конвенции о правовой помощи предусматривает применение закона места учреждения и для определения дееспособности юридического лица.
В Соглашении о партнерстве и сотрудничестве, учреждающем партнерство между Российской Федерацией, с одной стороны, и Европейскими сообществами и их государствами-членами, с другой стороны, от 24 августа 1994 г. *(121) используется несколько известных критериев определения личного закона. Так, ст. 30 указанного Соглашения предусматривает, что "российская компания" или соответственно "компания Сообществ" означает компанию: 1) созданную в соответствии с законодательством России или соответственно государства-члена и 2) имеющую свою зарегистрированную контору или центральную администрацию или 3) основное место хозяйственной деятельности на территории России или соответственно Сообщества.
Статья 30 вышеупомянутого Соглашения предусматривает, что компания, созданная в соответствии с законами России и ЕС и имеющая лишь свою зарегистрированную контору в этих странах, будет признана российской компанией или соответственно компанией Сообщества при условии, если деятельность компании реально и продолжительно связана с экономикой России или соответственно одного из государств ЕС.
Названное Соглашение при определении пределов действия Соглашения в отношении судоходных компаний, учрежденных за пределами России и Сообщества, но контролируемых гражданами России и соответственно любого государства - члена ЕС, также использует теорию контроля. В перечисленных и им подобных случаях речь не идет лишь об определении организаций, которые подпадают под действие соответствующих публично-правовых положений таких международных договоров. Немаловажное значение отводится вопросу определения личного закона юридических лиц по целому комплексу отношений, регулируемых такими международными договорами.
Имеется группа юридических лиц и их объединений, чей правовой статус характеризуется наличием соответствующих особенностей. К их числу можно отнести ТНК, МФПГ и так называемые МЮЛ. Характерной особенностью ТНК является то, что в них экономическое единство оформляется юридической множественностью, которая "контролируется" из единого центра. Поэтому в рамках ТНК проблема отделения личного закона юридического лица от его государственной принадлежности становится все очевиднее. В рамках СНГ действуют Конвенция о транснациональных корпорациях от 6 марта 1998 г. и Соглашение о содействии в создании и развитии производственных, коммерческих, кредитно-финансовых, страховых и смешанных транснациональных объединений от 15 апреля 1994 г., которые содержат также некоторые правила определения личного закона юридических лиц.
Особенности личного закона МФПГ предусмотрены в соответствующем международном договоре, который регулирует создание таких МФПГ. Статья 2 Соглашения стран СНГ от 25 ноября 1998 г. "О создании Межгосударственной финансово-промышленной группы "Интернавигация" предусматривает, что МФПГ "Интернавигация" обладает правами юридического лица и проходит государственную регистрацию в уполномоченных органах РФ в соответствии с ее законодательством. Российская Федерация присоединилась к указанному Соглашению с оговоркой о том, что она в соответствии со своим законодательством рассматривает МФПГ "Интернавигация" как совокупность юридических лиц, имея в виду, что юридическим лицом является центральная компания указанной МФПГ. Таким образом, личным законом такой центральной компании будет российское право (см.: Федеральный закон от 30.11.95 N 190-ФЗ "О финансово-промышленных группах" *(122)) с учетом соответствующих положений международного договора, на основании которого создана такая МФПГ.
Норма п. 1 комментируемой статьи распространяется на всех юридических лиц любых стран и является двусторонней императивной нормой, что по общему правилу исключает возможность применения других критериев для определения личного закона юридического лица. Но в рамках уже определенного личного закона юридического лица при решении вопросов, относящихся к правовому положению юридического лица, могут быть применены также другие источники МЧП.
3. В п. 2 комментируемой статьи приводится перечень примерных вопросов, которые подлежат разрешению в соответствии с личным законом юридического лица. Ранее действовавшие Основы гражданского законодательства не содержали такую норму. Использование вводной формулировки "в частности" означает, что указанный перечень не носит замкнутый, исчерпывающий характер.
Вопросы создания филиала и открытия представительства решаются как по личному закону юридического лица, так и по законодательству иностранного государства, на территории которого создается филиал или открывается представительство.
Приведенный примерный перечень вопросов, которые регулируются личным законом юридического лица, построен по логической схеме: от требований к понятию юридического лица, его созданию и организационно-правовой форме, наименованию, к требованиям к правосубъектности юридического лица, внутренним отношениям с учредителями (участниками). Указанные вопросы разрешаются на основании личного закона только в той мере, в которой такие вопросы не выходят за рамки правового статуса юридического лица. Например, вопросы внутренних отношений юридического лица подлежат разрешению на основании личного закона юридического лица, если такие вопросы не основаны на договоре между ними. При наличии договора вопросы внутренних отношений между учредителями могут разрешаться применимым к учредительному и иному договору правом (ст. 1214 ГК). Исключением могут быть внутренние отношения в рамках холдинга или концерна.
Пункт 3 комментируемой статьи содержит правила, направленные на обеспечение стабильности в правоотношениях и не допускающие одностороннего освобождения от ответственности наличием соответствующих ограничений полномочий органа юридического лица.
Данное правило для российского законодательства не ново. Статья 161 Основ гражданского законодательства содержала такую норму. В ст. 1203 ГК новым является то исключение, согласно которому юридическое лицо может ссылаться на ограничение полномочий его органа или представителя на совершение сделки, неизвестное праву страны, в которой совершена сделка, если докажет, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать об указанном ограничении (см.: Арбитражная практика МКАС по делам: N 150/1996; N 201/1997; N 227/1996).
В последнее время так называемое негосударственное регулирование становится актуальным и в сфере, относящейся к правовому положению юридических лиц. Принятие кодексов корпоративного управления как актов негосударственного регулирования становится хорошей традицией в разных странах. Такие кодексы в некоторых странах стали обычаями, а в других с некоторой долей преувеличения ведут речь о том, что кодекс корпоративного управления может стать частью публичного порядка.
Статья 1203. Личный закон иностранной организации, не являющейся юридическим лицом по иностранному праву
В частноправовых отношениях наряду с физическими и юридическими лицами участвуют также организации, созданные по законодательству иностранных государств и не являющиеся юридическими лицами по иностранному праву. Такие организации часто используются для осуществления различных инвестиционных проектов, когда объединяются капиталы (в широком понимании данного термина) разных инвесторов и создаются консорциумы. Последние могут быть реализованы путем создания юридического лица (см. ст. 1 Соглашения между Российской Федерацией и Украиной от 18 мая 1999 г. "О международном консорциуме "Средний транспортный самолет" *(123)), но все же чаще встречаются консорциумы, организованные путем создания организаций, не являющихся юридическими лицами по иностранному праву. Это одна из форм проявления иностранного элемента в правоотношениях, что предполагает возникновение вопроса о правовом статусе таких организаций. В ст. 1186 ГК такие организации прямо не упоминаются, но их участие вытекает из формулировки "гражданско-правовые отношения, осложненные иным иностранным элементом". Тот факт, что в комментируемой статье установлено правило определения личного закона организаций, которые созданы по законодательству иностранных государств и не обладают правами юридического лица, также служит дополнительным подтверждением возможности участия таких организаций в частноправовом обороте и с точки зрения российского гражданского законодательства.
Комментируемая статья - одна из новелл части третьей ГК. Ранее действовавшие советское и российское законодательства не содержали такую норму. В российской доктрине МЧП вопросы правового статуса организаций, которые созданы по законодательству иностранных государств и не являются юридическими лицами по закону места учреждения, не стали объектами специальных научных исследований. В обобщениях судебной практики, посредством которых вышестоящие суды дают разъяснения для обеспечения правильного применения арбитражными судами положений действующего законодательства и международных договоров РФ, также речь шла об установлении правового статуса иностранного юридического и физического лица (см. п. 29 постановления Пленума ВАС РФ от 11.06.99 N 8 "О действии международных договоров Российской Федерации применительно к вопросам арбитражного процесса" *(124)). Хотя на момент дачи соответствующих разъяснений имелись действующие для Российской Федерации международные договоры, в которых предусматривалось участие иностранных организаций в гражданском обороте Российской Федерации (см. ст. 1 Соглашения между СССР и Австрией о содействии осуществлению и взаимной защите капиталовложений *(125)). Таким образом, не исключены были случаи, когда такие организации могли участвовать в арбитражном процессе в качестве истца, ответчика или иных лиц, участвующих в деле.
В международных договорах, заключенных между странами СНГ и направленных на регулирование отношений в области МЧП, также сохранена тенденция регулирования вопросов правового статуса юридических лиц, для обозначения чего используется термин "правоспособность" юридического лица. Так, в подп. "а" ст. 11 Киевского соглашения 1992 г. регулируются вопросы право- и дееспособности юридических лиц, а п. 3 ст. 23 Минской конвенции 1993 г. содержит аналогичные правила о правоспособности юридических лиц. Пункт 3 ст. 26 Кишиневской конвенции стран СНГ от 7 февраля 2002 г. продолжает эту традицию. Двусторонние договоры Российской Федерации с другими странами СНГ о правовой помощи следуют тенденции, принятой в международных многосторонних договорах в рамках СНГ по данной проблематике.
В двусторонних международных договорах РФ, посвященных различным сферам межгосударственных отношений, содержатся положения, согласно которым организации, не являющиеся юридическими лицами, также могут участвовать в отношениях, регулируемых соответствующим международным договором. Это особенно распространено в соглашениях о поощрении и защите капиталовложений. Так, п. 3 ст. 1 Соглашения между Российской Федерацией и Японией от 13 ноября 1998 г. в качестве инвесторов признаются также организации, не являющиеся юридическими лицами. Из смысла ст. XV Соглашения от 1 ноября 1990 г. между СССР и США о торговых отношениях также вытекает вывод об участии организаций, не являющихся юридическими лицами, в отношениях, регулируемых указанным Соглашением. Законодательство многих стран СНГ о МЧП до сих пор не содержит отдельную норму о личном законе организаций, которые созданы по законодательству иностранных государств и не являются юридическими лицами (см. гражданские кодексы Белоруссии, Казахстана, Киргизии, Узбекистана). В отличие от стран СНГ в законодательстве о МЧП некоторых других зарубежных стран содержатся нормы о личном статусе иностранных организаций, не являющихся юридическими лицами, или имеются нормы, которые применяются для установления личного закона как юридических лиц, так и организаций, не являющихся ими (см. § 10 Закона Австрии о международном частном праве; ст. 25 Закона Италии о реформе итальянского международного частного права; ст. 677 Закона Лихтенштейна от 30.10.96; ст. 150-165 Закона Швейцарии о международном частном праве).
Для определения личного закона таких организаций зарубежная доктрина МЧП и судебная практика с учетом определенных особенностей применяет также известные теории: инкорпорации, оседлости, места основной деятельности, контроля и различные модификации названных теорий.
В законодательстве РФ также по-разному решался вопрос об участии в гражданском обороте иностранных организаций, не являющихся юридическими лицами. В п. 1 ст. 2 ГК содержится норма о применении гражданского законодательства к отношениям с участием иностранных лиц, среди которых не упоминаются иностранные организации, не являющиеся юридическими лицами.
Различные законодательные акты РФ предусматривают возможность участия иностранных организаций, не являющихся юридическими лицами по законодательству страны их учреждения. Так, ст. 1 Закона об экспортном контроле к числу иностранных лиц относит также "....организации в иной организационно-правовой форме, гражданская правоспособность которых определяется по праву иностранного государства, в котором они учреждены". Соответствующие положения содержатся также в п. 11 ст. 2 Федерального закона от 08.12.03 "Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности" *(126). Статья 2 Закона об иностранных инвестициях в качестве иностранного инвестора рассматривает также иностранные организации, не являющиеся юридическими лицами, гражданская правоспособность которых определяется в соответствии с законодательством государства, в котором они учреждены (см. также ст. 1 Федерального закона от 10.12.03 N 173-ФЗ "О валютном регулировании и валютном контроле" *(127)).
Положения ст. 247 АПК позволяют сделать вывод о том, что дела по экономическим и иным спорам, связанным с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности иностранной организацией, не имеющей статуса юридического лица, также подведомственны арбитражному суду. Возникающие в связи с этим коллизионные вопросы правового положения таких организаций, включая вопросы процессуальной правоспособности такой организации, решаются на основании норм комментируемой статьи.
Интерес в контексте комментируемой статьи представляют положения п. 7 ст. 38 АПК о том, что заявления по спорам между российскими организациями, осуществляющими деятельность или имеющими имущество на территории иностранного государства и не имеющими государственной регистрации на территории РФ, подаются в Арбитражный суд Московской области. Одну из категорий таких организаций, а именно российских юридических лиц, зарегистрированных в казахском городе Байконур, мы упомянули в коммент. к ст. 1202 ГК. Если такие "российские" организации не являются юридическими лицами, то их личным законом согласно комментируемой статье также будет закон государства, где учреждены данные организации. Такое может иметь место, когда спор возникнет между двумя "российскими" организациями, которые отвечают признакам организации, но еще не прошли государственную регистрацию в городе Байконур и не являются юридическими лицами по законам Казахстана.
Тот факт, что нормы комментируемой статьи новые для российского законодательства, предполагает возникновение определенных трудностей при их применении в ходе рассмотрения соответствующих дел с участием иностранных организаций, не являющихся юридическими лицами по иностранному праву. Эти трудности в первую очередь связаны с терминологией. Возникает необходимость в квалификации понятия "организация". Можно предположить, что в комментируемой статье под иностранной организацией имеется в виду всякое организованное объединение лиц и всякий организованный имущественный комплекс. Такое понимание можно встретить в других правовых системах: в частности, в иностранном праве могут содержаться правила, согласно которым организации, не являющиеся юридическими лицами, создаются без полноценной корпоративной структуры, что в свою очередь отличается от простого товарищества. Тогда для определения личного статута можно применить обязательственный статут учредительного договора таких организаций, руководствуясь при этом принципом тесной связи. Исходя из этого принципа, можно прийти к выводу, что организации без полноценной корпоративной структуры тесно связаны с правом, подлежащим применению к договору, на основании которого они созданы.
При толковании данного понятия суд, руководствуясь положениями ст. 1187 ГК, применяет соответствующие положения российского права. Если определение указанного понятия невозможно по той причине, что понятие организации без полноценной корпоративной структуры неизвестно российскому праву или известно в ином словесном обозначении либо с другим содержанием, и толкование указанного понятия в соответствии с российским правом также не позволяет определить понятие организации без полноценной корпоративной структуры, то суд, руководствуясь положениями п. 2 ст. 1187 ГК, применяет соответствующие нормы иностранного права. Такими при наличии определенных предпосылок и оснований могут быть нормы ГК, регулирующие договор простого товарищества.
Не менее сложно выяснение вопроса о том, когда такие организации считаются созданными. Данный вопрос требует квалификации понятий учреждения и места такого учреждения. Согласно ст. 1187 ГК квалификация таких понятий осуществляется на основании российского права, а при невозможности установления содержания таких понятий, в том числе путем толкования, при их квалификации может быть применено иностранное право. Если по иностранному праву предусмотрена регистрация таких организаций, то местом их учреждения будет место соответствующей регистрации.
Распространенным способом создания иностранных организаций, не являющихся юридическими лицами, признается договорной. При таком способе их создания местом учреждения указанных организаций можно считать место заключения учредительного договора. Если заключением учредительного договора не завершается процесс создания организации, а необходимо совершить другие действия, например государственную регистрацию, то местом учреждения такой организации можно считать место государственной регистрации. По законодательству некоторых стран государственная регистрация организаций, не являющихся юридическими лицами по иностранному праву, не может служить фактом, с которым закон связывает возникновение новой организации, а лишь служит для легитимации занятия такой организацией предпринимательской деятельностью. В первом случае личный статут и обязательственный статут совпадают, во втором случае могут не совпадать. Применительно к юридическим лицам примером такого совпадения выступают положения ст. 1202 и 1214 ГК.
Абзац 2 комментируемой статьи содержит указание на то, что если применимо российское право, то к деятельности такой организации применяются соответствующие нормы ГК, которые регулируют деятельность юридических лиц. К иностранным организациям могли бы быть применены нормы гл. 4 ГК, регулирующие различные вопросы деятельности юридического лица. Перечень конкретных норм, пределы и порядок их применения будут определяться судом в зависимости от характера той или иной иностранной организации, не являющейся юридическим лицом по иностранному праву. Например, по законодательству Германии открытое торговое общество (полное товарищество) и коммандитное общество (товарищество) не являются юридическими лицами. В случае участия в правоотношениях таких лиц, если применимым правом будет российское право, то российский суд, руководствуясь положением ч. 2 комментируемой статьи, к таким организациям соответственно может применить нормы ст. 66-86 ГК (см. коммент. к этим статьям).
Такое применение порождает много сложностей, поэтому предусмотрены исключения, когда из закона и иных правовых актов вытекает иное. К этому могла привести обратная отсылка, однако ст. 1190 ГК допускает обратную отсылку иностранного права к российскому праву, определяющему правовое положение только физического лица (см. коммент. к ст. 1190). Исключением является применение ст. 2 Женевской конвенции 1992 г., где допускается обратная отсылка в вексельных правоотношениях. В них могут участвовать иностранные организации, не являющиеся юридическими лицами по иностранному праву, чья способность обязываться по векселю согласно вышеупомянутому положению Конвенции может быть определена российским правом. Представляется, что такое может также иметь место, когда иностранная правовая система при определении личного закона следует теории места оседлости и таким местом признается Россия. Возможны также случаи, когда участники такой организации, используя автономию воли, выбирают российское право в качестве применимого права к их учредительному договору, а созданная на основе такого договора организация не регистрировалась.
Исключение составляют также случаи, когда из существа отношений вытекает иное. Иное может вытекать из существа таких отношений, как траст или иные формы организации имущественного комплекса по иностранному праву иностранной организации. В таких случаях, если применимым правом будет российское право, то применяются нормы, регулирующие соответствующие отношения. Такими нормами могут быть положения гл. 53 ГК "Доверительное управление имуществом", которые предусматривают возникновение правоотношений по доверительному управлению при учреждении траста (как своего рода организации, так и в соответствии с заключенным договором о доверительном управлении) (см. коммент. к ст. 1012, 1025, 1026). Однако следует указать, что траст по российскому праву и траст по англо-американскому праву существенно отличаются.
В отличие от ст. 1202 ГК комментируемая статья не содержит примерного перечня вопросов, которые подлежат разрешению на основании личного закона иностранной организации, не являющейся юридическим лицом. Судебной практике придется определить перечень вопросов, разрешаемых на основе личного закона иностранной организации, не являющейся юридическим лицом по иностранному праву. Несмотря на дальнейший рост значения судебной практики по указанному вопросу, в данном случае, как и в ст. 1202 ГК, такой перечень не будет исчерпывающим.
Представляется, что по отношению к иностранным организациям, предусмотренным в комментируемой статье, будут применяться также нормы, направленные на защиту стабильности гражданско-правовых отношений, по аналогии, в частности, с нормами п. 3 ст. 1202 ГК.
Статья 1204. Участие государства в гражданско-правовых отношениях, осложненных иностранным элементом
Комментируемая статья является новеллой российского законодательства о МЧП. Основы гражданского законодательства в разделе, посвященном вопросам МЧП, не содержали такую норму. Законодательство большинства стран о МЧП не содержит специальную норму о порядке и условиях участия иностранного государства в гражданско-правовых отношениях с иностранным элементом.
Вместе с тем законодательство о МЧП стран СНГ по данному вопросу исходит из положений Модельного ГК для стран СНГ (ст. 1214). Так, гражданские кодексы Армении (ст. 1275), Киргизии (ст. 1187 с некоторым исключением), Узбекистана (ст. 1178) содержат нормы, аналогичные комментируемой статье, а гражданские кодексы Белоруссии (ст. 1114) и Казахстана (ст. 1102) от нормы этой статьи отличаются лишь тем, что исключение может быть предусмотрено не законом, а законодательными актами указанных стран.
Международные договоры между странами СНГ, заключенные на многосторонней основе и посвященные вопросам МЧП (Минская конвенция 1993 г. и Киевское соглашение 1992 г.), не содержат специальных норм относительно участия государства в отношениях, регулируемых МЧП. Киевское соглашение 1992 г. в ст. 1 и п. 4 ст. 4 содержит лишь положения, предусматривающие правила подсудности.
Однако эти положения Киевского соглашения, имея процессуальный характер, не регулируют гражданско-правовых отношений с участием государства-участника СНГ.
Пределы действия комментируемой статьи ограничены только одним вопросом - вопросом применения коллизионных норм и отдельных общих правил применения права к гражданско-правовым отношениям, осложненным иностранным элементом с участием государства, которые сформулированы в разд. VI ГК (ст. 1186). Именно эти отношения являются предметом регулирования указанного раздела. В ст. 1204 сказано, что они "применяются на общих основаниях". Таким образом, предметом ст. 1204 не является регулирование юрисдикционных иммунитетов иностранного государства, под которыми понимается исключение иностранного государства из территориальной юрисдикции другого государства (в литературе уже обращалось внимание на то, что именно так называется подготовленный Комиссией международного права ООН проект статей "Юрисдикционные иммунитеты государств и их собственности" *(128)). В законодательстве РФ юрисдикционные иммунитеты регулируются в АПК (п. 1 ст. 251) и в ГПК (п. 1 ст. 401).
Государство (как российское, так и иностранное) в договорных отношениях с частными лицами может в порядке автономии воли участвовать в выборе подлежащего применению права, с учетом случаев применения императивных норм (см. коммент. к ст. 1192, 1210). Если стороны не воспользуются предусмотренным законом правом выбора, то согласно действующей редакции комментируемой статьи наступают такие же последствия, что и в случае отсутствия соглашения сторон тех отношений по МЧП, в которых участвуют только физические и юридические лица. Применение норм, содержащихся в разд. VI ГК, в полной мере относится и к отношениям с участием государства. Вместе с тем при решении коллизионной проблемы применительно к отношениям с участием государства использование ряда привязок, таких как место жительства и основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора, предусмотренных в ст. 1211 ГК для определения страны, с которой договор наиболее тесно связан, вряд ли имеет практическое значение в контексте комментируемой статьи, если государство исполняет обязательства, имеющие решающее значение. В данном случае суд должен применить право иностранного государства, а квалифицирующие признаки места жительства или места деятельности утрачивают свое значение. Определенные особенности связаны с применением подп. 1 п. 4 ст. 1211 ГК, когда в отношениях участвует посольство, а решающее исполнение лежит на юридическом лице. Если следовать буквальному значению формулировки указанного положения ст. 1211 "право страны, где в основном создаются предусмотренные договором результаты", то в случае участия посольства иностранного государства на территории РФ в договорных отношениях с физическими и юридическими лицами Российской Федерации возникает сложность в определении места создания результата (см. информационное письмо Президиума ВАС РФ от 18.01.01 N 58 "Обзор практики разрешения арбитражными судами споров, связанных с защитой иностранных инвесторов"). Согласно международному публичному праву территория посольства считается территорией иностранного государства, где действуют законы этого иностранного государства. Следуя данному правилу, можно прийти к выводу о том, что в договоре строительного подряда о возведении здания гостиницы на территории посольства иностранного государства российским акционерным обществом, местом создания результата этим акционерным обществом будет не Российская Федерация, а иностранное государство, поскольку результат такого договора в основном создается на территории посольства, являющейся территорией иностранного государства. Следовательно, к такому договору будет применено иностранное право.
Согласно ст. 124 ГК от имени государства могут выступать соответствующие органы государства или специально назначаемые представители, в качестве которых могут выступать другие государственные органы, юридические лица и граждане (см. коммент. к ст. 125). В отношениях по внешнему долгу государства оно регулярно выступает в качестве непосредственной стороны указанных отношений, где в качестве другой стороны могут выступать иностранные юридические и физические лица. В остальных случаях государство очень редко выступает в качестве непосредственной стороны. Это связано с проблемой ответственности государства и проблемой эффективности правотворчества государства в этой сфере, поскольку акты государства могут повлиять так, что контрагенты государства воспримут действия государства по принятию императивных норм, регулирующих соответствующие отношения, как попытку государства освободить себя от выполнения соответствующих обязательств по сделке или смягчить свою ответственность.
Согласно действующему российскому законодательству некоторые государственные органы являются юридическими лицами и выступают в гражданском обороте от своего имени. Из п. 2 ст. 124 ГК вытекает, что к государству применяются нормы, определяющие участие юридических лиц в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, если иное не вытекает из закона или особенностей данного субъекта. Такие особенности государства не позволяют применять к государству положения ст. 1202 ГК о личном законе юридического лица.
Федеральный арбитражный суд (ФАС) Северо-Западного округа при рассмотрении кассационной жалобы одного российского государственного унитарного предприятия, предъявленный иск которого к Генеральному консульству США в Санкт-Петербурге об изменении договора аренды нежилых помещений был отклонен, принял постановление о прекращении дела. Суд, прекращая производство по делу, пришел к выводу, что Генеральное консульство не обладает юридической правоспособностью, т.е. правом самостоятельно и от своего имени осуществлять гражданские права и нести гражданские обязанности, быть субъектом гражданских правоотношений, заключать договоры и вступать в иные сделки от своего имени. Ссылка истца на то, что Генеральное консульство относится к числу консульских учреждений, не может быть принята во внимание. В данном случае под "учреждением" понимается не организационно-правовая форма юридического лица в смысле ст. 120 ГК, а общее название для различных форм консульских учреждений, как это следует из п. 1 ст. 1 Венской конвенции о консульских сношениях от 24 апреля 1963 г. (дата вступления в силу для СССР - 14 апреля 1989 г.).
Однако независимо от того, обладает Генеральное консульство правами юридического лица или нет, обеспечение государством пребывания консульских учреждений представляемого государства необходимыми помещениями относится к сфере отношений между государствами и регулируется нормами международного права (см. постановления ФАС Северо-Западного округа от 20.02.02 N А56-20526/01; N А56-20527/01).
Понятие гражданско-правовых отношений, осложненных иностранным элементом, в которых может участвовать государство, вытекает из положения абз. 1 п. 1 ст. 1186 ГК (см. коммент. к ней). Например, положения ст. 1116 ГК подтверждают право государства (российского и иностранного) быть наследниками по завещанию. Это значит, что право, подлежащее применению к таким отношениям, в которых государство может быть наследником, определяется на общих основаниях, т.е. согласно ст. 1224 ГК, с учетом исключений, возможность которых допускается комментируемой статьей.
Определенные сложности могут возникнуть при квалификации понятия "государство". В международном публичном праве говорится о международно-правовом признании государства, когда одно государство "прямо или косвенно заявляет, что оно рассматривает другое государство как субъект международного права" *(129). Комиссия международного права ООН в указанном выше проекте считала, что понятие "государство" охватывает: государство и его органы управления, учреждения и иные образования в той мере, в какой они правомочны действовать в осуществление государственной власти; составные части федеративного государства и политические подразделения унитарного государства, которые правомочны предпринимать действия в осуществление государственной власти.
Применение норм разд. VI ГК к отношениям с участием государства на общих основаниях означает, что особенности такого субъекта, как государство, о чем упоминается в ст. 124 ГК, не берутся во внимание, если не имеются исключения, установленные законом, возможное наличие которых допускается в комментируемой статье. Если по вопросам участия физических и юридических лиц в отношениях с иностранным элементом имеется относительно подробная практика применения законодательства, то в отношении государства такая практика ограничивается вопросами наличия или отсутствия иммунитета у государства в том или ином случае.
В комментариях к ст. 1204 ГК и публикациях, посвященных вопросам, входящим в сферу регулирования данной статьи, как правило, исходят из того, что термин "закон" в данной норме должен иметь ограничительное толкование, т.е. иметь собственный смысл данного термина. Как известно, в России законы принимаются не только федеральными законодательными органами, но и на уровне субъектов РФ. Согласно ст. 71 Конституции вопросы гражданского, гражданско-процессуального, арбитражно-процессуального права и МЧП ("федерального коллизионного права") относятся к ведению Российской Федерации. Поэтому "иное" в контексте комментируемой нормы должно быть предусмотрено в федеральном законе.
Представляется, что в отношении российского государства данный вывод является безупречным. Но в отношениях, осложненных иностранным элементом, участвуют также иностранные государства. Поэтому возникает вопрос о применении соответствующих норм иностранного государства, содержащихся не в законе, а в иных нормативных актах.
В ст. 6 Закона о разделе продукции предусмотрено применение российского права.
Предлагается применение российского права к обязательствам по государственным займам, так как по общему правилу применяется право страны, выпустившей заем (см. дела по так называемым сербским займам *(130); иной подход в деле о бразильских займах *(131)).
БК, являющийся основным нормативным актом, регулирующим финансово-правовые вопросы, а также Федеральный закон от 29.07.98 N 136-ФЗ "Об особенностях эмиссии и обращения государственных и муниципальных ценных бумаг" *(132) содержат материально-правовые нормы, регулирующие участие Российской Федерации в гражданском обороте указанных объектов. В генеральных условиях выпуска и обращения ценных бумаг, утверждаемых подзаконными актами, предусмотрено применение российского права, но в то же время еврооблигации предусматривают применение иностранного права. Например, еврооблигации в немецких марках предусматривали применение немецкого права, а также специального закона (лишь с 1992 г. Федеральный Банк Германии разрешил выбор иностранного права, но на практике данное положение применяется очень редко).
Иное может быть предусмотрено также международными договорами РФ, которые в силу положения ст. 1186 ГК регулируют отношения по МЧП, а в силу п. 4 ст. 15 Конституции имеют приоритет, если содержат иные правила, чем те, которые содержатся в законодательстве РФ, например в комментируемой статье.
«все книги «к разделу «содержание Глав: 13 Главы: < 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13.