§ 2. Хозяйственные товарищества и общества

 1. Общие положения

 Статья 66. Основные положения о хозяйственных товариществах и обществах

 1. В п. 1 комментируемой статьи определяются специфические признаки, присущие хозяйственным товариществам и обществам как коммерческим организациям. Это наличие у них уставного (в обществах) или складочного (в товариществах) капитала, разделенного на доли (вклады) учредителей (участников), и титула права собственности на принадлежащее им имущество.

 Под уставным (складочным) капиталом понимается суммарная стоимость вкладов, внесенных учредителями (участниками) в товарищество или общество. В процессе деятельности товарищества или общества стоимость данных вкладов может быть увеличена за счет прибылей, получаемых товариществом или обществом, и иных источников, допускаемых законом.

 Согласно п. 6 комментируемой статьи вклад возможен как в денежном, так и в неденежном выражении. В качестве неденежного вклада могут выступать ценные бумаги, другие вещи или имущественные права либо иные права, имеющие денежную оценку. В число последних входят и исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности, и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполняемых работ или услуг.

 При этом было бы правильным считать, что хозяйственное товарищество и общество получают возможность самостоятельно распоряжаться данными правами, объектированными в устанавливаемой законом материальной (документарной) форме. Указанное требование в равной степени применимо к имущественным и иным правам, относимым к вкладам в товарищество и общество.

 Денежная оценка имущественного и неимущественного вкладов, не являющихся деньгами, в хозяйственных обществах производится по соглашению между их учредителями (участниками) и в случаях, предусмотренных законом, подлежит независимой экспертной оценке.

 Применительно к отдельным хозяйственным обществам закон предоставляет право уполномоченным на то органам и организациям устанавливать предельные размеры имущественной (неденежной) части уставного капитала (см., например, ч. 2 ст. 66 Закона о ЦБР).

 Уставный (складочный) капитал определяет исходную материальную базу деятельности хозяйственных товариществ и обществ и минимальный размер имущества, гарантирующего интересы их кредиторов. Помимо имущества, созданного за счет вкладов учредителей (участников), у хозяйственного товарищества и общества может быть и, как правило, имеется иное имущество, произведенное и приобретенное в процессе их деятельности. Стоимость такого имущества не охватывается понятием уставного (складочного) капитала. Все имущество независимо от того, создано ли оно за счет вкладов учредителей (участников) или произведено и приобретено в процессе деятельности товарищества или общества, принадлежит последним на праве собственности.

 Учредители (участники) товарищества и общества не являются собственниками данного имущества. Собственно понятие "доля учредителя (участника) в уставном (складочном) капитале товарищества и общества", употребляемое в ГК, нельзя воспринимать в его буквальном выражении. Доля является частью целого, принадлежащего самому юридическому лицу. Более правильно говорить о праве на долю учредителя (участника) в капитале общества и товарищества как элементе правоотношений, существующих внутри юридического лица. Данное право является ключевым при определении числа голосов, принадлежащих участникам в общих собраниях товариществ и обществ, доли имущества, получаемого участниками при выходе из товарищества и общества или при их ликвидации в случаях, предусмотренных законом, реализации других прав, принадлежащих участникам. В совокупности с названными правами участников право на долю в капитале составляет более широкое по содержанию право, называемое правом на участие в делах товарищества или общества. Именно данное право и должно служить объектом внешних правоотношений, возникающих по поводу изменения состава участников товариществ и обществ.

 В составе имущества, используемого товариществом и обществом, может быть и имущество, находящееся в их пользовании на основе договора аренды или ином правовом основании, не относящемся к праву собственности.

 2. В п. 2 и 3 комментируемой статьи проводится разграничение между хозяйственными товариществами как объединениями лиц и хозяйственными обществами как объединениями капиталов. Разумеется, лица и капиталы имеются как в товариществах, так и в обществах. Указанное разграничение, которое к тому же нельзя абсолютизировать, преследует лишь одну цель - определение исходных начал в характере деятельности данных групп коммерческих организаций.

 Полные участники хозяйственных товариществ обязаны принимать личное участие в деятельности товариществ. Поэтому личные качества самих участников, а не сами по себе вклады в складочный капитал, приобретают решающее значение в деятельности товариществ.

 Наоборот, в деятельности хозяйственных обществ главным фактором служит капитал, вносимый участниками, управлять которым вправе профессионально подготовленные лица, не являющиеся партнерами или акционерами. Поэтому личность последних в деятельности обществ не имеет решающего значения.

 Для хозяйственных товариществ предписывается форма полных товариществ и товариществ на вере (коммандитных товариществ), для хозяйственных обществ - АО и ООО или обществ с дополнительной ответственностью.

 3. В п. 4 и 5 комментируемой статьи содержатся положения, определяющие право граждан, юридических лиц, государственных органов и органов местного самоуправления на участие в хозяйственных товариществах и обществах.

 Граждане, не являющиеся предпринимателями, могут быть участниками хозяйственных обществ и вкладчиками в товариществах на вере. Граждане, являющиеся индивидуальными предпринимателями, могут быть также участниками полных товариществ и полными товарищами в товариществах, т.е. выступать в качестве участников во всех видах хозяйственных товариществ с ограничениями, предусмотренными п. 2 ст. 69 и п. 3 ст. 82 ГК.

 Юридические лица, не являющиеся коммерческими организациями, могут быть участниками хозяйственных обществ и вкладчиками в товариществах на вере. При этом финансируемые собственниками учреждения могут реализовать данное право лишь с разрешения собственника, если иное не установлено законом. Юридические лица, являющиеся коммерческими организациями, могут быть участниками всех видов хозяйственных товариществ и обществ с ограничениями, предусмотренными п. 2 ст. 69 и п. 3 ст. 82 ГК.

 Государственные органы и органы местного самоуправления не вправе выступать участниками хозяйственных обществ и вкладчиками товариществ на вере, если иное не установлено законом (п. 4 комментируемой статьи). Подобного рода исключение в свое время было сделано, например, в отношении Российского фонда федерального имущества, фондов имущества республик в составе Российской Федерации, краев, областей, автономной области, автономных округов, городов и районов.

 Пункт 5 комментируемой статьи не содержит ограничений для хозяйственных товариществ и обществ в отношении их права выступать в качестве учредителей других хозяйственных товариществ и обществ, за исключением случаев, предусмотренных ГК и другими законами. К числу таких случаев, в частности, относятся положения, предусмотренные п. 2 ст. 88 и п. 6 ст. 98 о запрете ООО и АО быть единственными участниками хозяйственных обществ, состоящих из одного лица.

 Статья 67. Права и обязанности участников хозяйственного товарищества или общества

 1. В комментируемой статье в обобщенном виде предусматриваются основные права и обязанности участников хозяйственного товарищества и общества. Это права и обязанности, составляющие содержание внутренних правоотношений между хозяйственным товариществом или обществом, с одной стороны, и их участниками - с другой. Данные правоотношения ничего общего с обязательствами, предусмотренными ст. 307 ГК, как отмечалось в  коммент. к ст. 48, не имеют. Это отношения по участию товарищей, вкладчиков, партнеров, акционеров в деятельности и (или) управлении деятельностью соответствующих товариществ и обществ, а также в присвоении получаемых товариществом и обществом результатов (прибылей).

 2. В п. 1 комментируемой статьи в числе прав названы права, определяющие правовое положение участников как совладельцев хозяйственных товариществ и обществ. При этом конкретное содержание данных прав, порядок и способы их реализации отличаются в различных видах и формах товариществ и обществ. Более того, они могут быть не идентичными даже в рамках одной и той же формы товарищества или общества. Все это, как и возможное наличие других прав у участников товариществ и обществ, предусматривается в статьях ГК, посвященных отдельным видам товариществ и обществ, в законах о хозяйственных обществах, учредительных документах товарищества или общества.

 3. В п. 2 комментируемой статьи предусмотрены обязанности участников применительно ко всем видам и формам хозяйственных товариществ и обществ. Так же как и права участников, данные обязанности могут иметь свою специфику в различных видах и формах товариществ и обществ. Кроме того, участники отдельных форм товариществ и обществ могут нести и дополнительные обязанности, например в полных товариществах и товариществах на вере (ст. 73, п. 2 ст. 82, ст. 85 ГК).

 Статья 68. Преобразование хозяйственных товариществ и обществ

 1. В комментируемой статье предусматривается возможность преобразования (изменения организационно-правовой формы) хозяйственных товариществ и обществ в системе коммерческих организаций, за исключением возможности преобразования их в государственные и муниципальные унитарные предприятия.

 2. В п. 1 комментируемой статьи содержится общая норма о возможности преобразования одного вида хозяйственного товарищества и общества в другой вид или в производственный кооператив. Однако, как это видно из специальных норм, посвященных ООО (п. 2 ст. 92 ГК) и АО (п. 2 ст. 104 ГК), указанная общая норма применяется только в отношении хозяйственных товариществ. Порядок подобного преобразования определяется правовыми нормами, регулирующими деятельность отдельных видов и форм хозяйственных товариществ и обществ, а также нормами, содержащимися в п. 1 и 4 ст. 57 и п. 5 ст. 58 ГК.

 В п. 2 комментируемой статьи содержится общая норма, устанавливающая субсидиарную ответственность полных товарищей в течение 2 лет всем принадлежащим им имуществом при преобразовании полных товариществ и товариществ на вере в хозяйственные общества и производственные кооперативы. Такая ответственность наступает по обязательствам, перешедшим к обществам от преобразуемых товариществ в порядке правопреемства.

 2. Полное товарищество

 Статья 69. Основные положения о полном товариществе

 1. Полное товарищество является одной из организационно-правовых форм юридического лица, отличающихся от других соединением личного участия и имущества его членов для совместной организации предпринимательской деятельности. Полное товарищество выступает в обороте в качестве самостоятельного субъекта прав, совершающего сделки с третьими лицами от своего собственного имени, приобретающего на свое имя права по имуществу, принимающего на себя обязательства и выступающего в суде от своего собственного имени. Полное товарищество обладает своим собственным имуществом, отличным от имущества входящих в его состав участников. При этом характерной особенностью полного товарищества является то, что по его обязательствам отвечает не только оно собственным имуществом, но и все входящие в его состав участники принадлежащим им имуществом.

 2. Полное товарищество может состоять из двух или более лиц. Согласно п. 4 ст. 66 ГК участниками полных товариществ могут быть индивидуальные предприниматели и (или) коммерческие организации.

 К участнику полного товарищества - физическому лицу предъявляется требование его регистрации в качестве индивидуального предпринимателя. Отсутствие регистрации участника полного товарищества в качестве предпринимателя не освобождает его от ответственности в отношении заключенных им при этом сделок, поскольку согласно п. 4 ст. 24 ГК суд может применить к таким сделкам правила об обязательствах, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.

 Разрешение юридическим лицам участвовать в полном товариществе ставит ряд вопросов, ответы на которые ГК не дает. Так, участвующее в полном товариществе юридическое лицо согласно п. 3 ст. 73 ГК не вправе без согласия остальных участников совершать от своего имени в своих интересах или в интересах третьих лиц сделки, однородные с теми, которые составляют предмет деятельности товарищества. Согласно ГК предметом деятельности полного товарищества является предпринимательская деятельность, которая в ст. 2 ГК толкуется очень широко и охватывает все виды деятельности, имеющие своей целью получение прибыли. Более того, если речь идет о юридическом лице - коммерческой организации, то согласно п. 1 ст. 49 ГК она вправе осуществлять любые виды деятельности, не запрещенные законом. Понятие однородной сделки, которое позволило бы разграничить различные виды предпринимательской деятельности, в ГК отсутствует, что фактически означает невозможность для коммерческой организации - участника полного товарищества заниматься предпринимательской деятельностью от своего имени, а не от имени полного товарищества.

 3. Возможность образования юридического лица в форме полного товарищества была предусмотрена еще Гражданским кодексом РСФСР, принятым 31 октября 1922 г. Однако авторы комментариев, появившихся после вступления указанного Гражданского кодекса в силу, опираясь на накопленный опыт применения норм Кодекса, пришли практически к единому мнению, что участие юридического лица в полном товариществе порождает ряд нерегулируемых проблем, и в опубликованном 4 декабря 1924 г. разъяснении 3-го отдела Наркомата юстиции РСФСР было указано, что участие юридических лиц в качестве членов полного товарищества не допускается. Исходя из имеющегося опыта регулирования деятельности российского полного товарищества, следует признать, что позиция Гражданского кодекса 1922 г. была более обоснованной, так как практически, войдя в полное товарищество, юридическое лицо не имеет права осуществлять какую-либо деятельность.

 В полном товариществе особая роль отводится личному участию его членов во всех делах и их имущественной ответственности по делам товарищества, поэтому участникам полного товарищества запрещается вступать в другие товарищества, основанные на личном участии (п. 2 комментируемой статьи). Этот запрет, однако, не означает, что участник полного товарищества не может участвовать своим имущественным вкладом в товариществе на вере или хозяйственных обществах.

 4. Полное товарищество в хозяйственном обороте выступает в качестве самостоятельного субъекта прав, поэтому существенной принадлежностью товарищества является фирменное наименование, т.е. то наименование, под которым осуществляется предпринимательская деятельность товарищества.

 Употребление во взаимоотношениях между товариществом и третьими лицами фирменного наименования ясно указывает на то, что та или иная сделка совершена от имени товарищества, а не от имени отдельного участника, участвовавшего в заключении сделки.

 Фирменное наименование согласно п. 2 ст. 52 ГК должно быть установлено в тексте учредительного договора. Если участник, фамилия которого включена в фирменное наименование, выбывает из полного товарищества, то товарищество обязано исключить его фамилию, т.е. изменить фирменное наименование.

 Порядок пользования фирменным наименованием ГК не определен, однако, поскольку согласно ст. 138 ГК зарегистрированное фирменное наименование является объектом охраны интеллектуальной собственности, к нему применимы все те правила, которые регулируют порядок использования результатов интеллектуальной деятельности: исключительное право на фирменное наименование возникает с момента его регистрации, с этого же момента возникает право на защиту незаконного использования фирменного наименования полного товарищества другими лицами. По российскому законодательству регулирование отношений в данной области на федеральном уровне осуществляется Роспатентом на основе Закона о товарных знаках. Также в правовую базу в сфере наименований может быть включен Закон о конкуренции. Конечно, с точки зрения потребностей нормального хозяйственного оборота было бы целесообразно специальным нормативным актом упорядочить порядок приобретения, пользования и защиты прав на фирменное наименование. В настоящее время в качестве документа, прямо регулирующего вопросы использования фирменного наименования, на основании установленного в ст. 7 ГК, может применяться Парижская конвенция по охране промышленной собственности 1883 г. (в ред. от 02.10.1979) *(65).

 Статья 70. Учредительный договор полного товарищества

 1. Внутренние отношения между участниками полного товарищества регулируются на договорной основе. Документом, определяющим внутреннюю организацию и порядок деятельности полного товарищества, является учредительный договор. Более того, полное товарищество признается самостоятельным субъектом права лишь с момента регистрации договора в установленном законом порядке. Это в полной мере соответствует ст. 51 ГК, согласно которой правоспособность юридического лица возникает с момента регистрации его устава или договора. В регистрации полного товарищества не может быть отказано по соображениям целесообразности или на том основании, что в договоре полного товарищества указан незначительный размер складочного капитала, поскольку никаких ограничений по целям создания или предельному минимуму этого капитала законом не установлено.

 Полное товарищество выступает в хозяйственном обороте от своего собственного имени, поэтому для третьих лиц, вступающих с ним в различного рода отношения, важно располагать точными сведениями о существенных условиях учредительного договора. В п. 2 ст. 52 ГК и п. 2 комментируемой статьи установлен перечень сведений, обязательных для внесения в учредительный договор. Соответственно все изменения, происходящие в организации и деятельности полного товарищества, должны своевременно вноситься в учредительный договор и регистрироваться в установленном законом порядке. В равной мере это относится и к случаям прекращения деятельности полного товарищества, и к порядку его ликвидации.

 2. Принципиальным новшеством данной статьи является введение такого института, как "складочный капитал". В п. 6 ст. 66 ГК определено, что вкладом могут быть деньги, ценные бумаги, имущественные и иные права, имеющие денежную оценку. Поскольку полное товарищество основано на началах личного участия его членов, характерной особенностью складочного капитала является разнородность вкладов. Ввиду этого участникам товарищества целесообразно определить в договоре по взаимному соглашению те виды вкладов, которые каждый из участников должен предоставить в качестве своего взноса. По взаимному согласию участников взнос в складочный капитал может быть осуществлен и в качестве личных имущественных и неимущественных прав. Сроки осуществления вкладов каждым участником определяются договором, а ответственность за несвоевременное внесение вклада наступает в соответствии с п. 2 ст. 73 ГК.

 Разнородность вкладов участников в складочный капитал полного товарищества предполагает, что они отличаются по своей стоимости. Распределение прибыли и убытков полного товарищества осуществляется в соответствии с долей каждого участника, что предполагает определение денежного эквивалента каждого вклада. По своей сути и исходя из потребностей современного хозяйственного оборота, определение вкладов в складочный капитал в натуральной форме нецелесообразно. С этой точки зрения в учредительном договоре следует предусмотреть обязательный порядок денежной оценки вкладов участников.

 3. Важным является вопрос о том, за кем сохраняется право собственности на внесенное имущество. Если в качестве вкладов вносятся денежные суммы или заменяемые и потребляемые вещи, то они поступают в собственность товарищества. Если же в качестве вклада вносятся права пользования имуществом, то право собственности на них остается у участника, который и несет риск случайной гибели этой вещи. Соответственно в случае наступления случайной гибели вещи остальные участники товарищества не несут имущественного ущерба. Если же вклад является общей собственностью товарищей, то размер убытков определяется соразмерно доле каждого участника. Равным образом, наверное, должен решаться вопрос и о распоряжении имуществом, составляющим складочный капитал: вещами, поступившими в качестве вклада в общую собственность, участники могут распоряжаться по своему усмотрению на общем основании вплоть до отчуждения; вещами же, поступившими в пользование, участники могут распоряжаться лишь в пределах, установленных институтом пользования.

 Статья 71. Управление в полном товариществе

 Личное участие членов во всех делах полного товарищества предполагает, что каждый из них активно участвует в управлении им. Возникающие между товарищами разногласия могут решаться, если подобное предусмотрено учредительным договором, по большинству голосов. Это большинство определяется по числу товарищей независимо от рода и размера их вкладов. Однако учредительным договором может быть предусмотрено, что количество голосов определяется в зависимости от количественного и качественного состава вклада участника или же рода его деятельности. В этом случае подсчет голосов при решении разногласий будет носить иной характер. Кроме этого, на основании учредительного договора управление делами товарищества может быть вверено одному или нескольким товарищам. Пределы предоставляемых этим участникам полномочий должны быть точно и определенно указаны в учредительном договоре. Назначение участников, уполномоченных вести дела товарищества, не меняет самой сущности товарищества как общей организации всех участников. Поэтому ни для кого из членов товарищества не может существовать коммерческих тайн. Знакомиться с положением дел товарищества имеет право каждый из них, даже если были назначены особые уполномоченные. С целью охраны интересов участников установлено, что любые соглашения об отказе от этого права или его ограничении ничтожны.

 Статья 72. Ведение дел полного товарищества

 1. Каждый участник товарищества вправе единолично действовать от имени товарищества, если иное не установлено в учредительном договоре. Одновременно это означает, что действия одного из участников от имени товарищества могут быть приостановлены по воле другого такого же равноправного участника. Таким образом, единоличные действия одного из участников от имени товарищества могут продолжаться лишь до тех пор, пока они не вызывают возражений со стороны других участников. В противном случае участник должен приостановить эти действия.

 2. Ведение дел полного товарищества может быть поручено его участниками одному или нескольким лицам. Это положение может быть закреплено в учредительном договоре или же в последующем соглашении участников, при этом необходимо точно и определенно указать пределы предоставляемых участникам полномочий. С точки зрения участников полного товарищества, это положение весьма важно, поскольку деятельность уполномоченных участников товарищества не должна выходить за рамки предоставленных им полномочий. Если об этом должным образом уведомлено третье лицо, вступающее в отношения с уполномоченным участником товарищества, оно не вправе требовать признания сделки недействительной в тех случаях, когда она совершена с превышением участником товарищества предоставленных полномочий (ст. 174 ГК). Взаимные правоотношения участников-управителей должны быть определены договором. Назначение участников-управителей предполагает, что все остальные участники в интересах четкого и эффективного ведения дел устраняются от управления товариществом. Если же для осуществления деятельности товарищества необходимо участие лица, не управомоченного на ведение дел товарищества, то для совершения сделки от имени товарищества ему необходима доверенность, право на выдачу которой имеют участники-управители. Подобный способ ведения дел предполагает установление отношений, существующих между доверителем и поверенным и возникающих при заключении договора поручения.

 Право отмены доверителем данного им поручения и право поверенного отказаться от его исполнения может быть осуществлено в любое время по воле одного из договаривающихся в одностороннем порядке.

 Особая природа взаимоотношений, существующих между участниками полного товарищества, где каждому предоставлено право единолично действовать от имени товарищества, предполагает, что одновременно у каждого участника есть право в любое время отменить действие доверенности, выданной от имени товарищества, поскольку каждый участник олицетворяет собой доверителя.

 3. Полномочие на ведение товарищеских дел, предоставленное одному из участников на основании учредительного договора, является существенным условием учредительного договора. Поэтому это полномочие может быть отменено только при наличии серьезных оснований, установленных в судебном порядке. Прекращение предоставленных полномочий осуществляется судом по требованию одного или нескольких участников товарищества. ГК не дает исчерпывающего перечня таких оснований, по которым возможна отмена полномочий. Поэтому весомость основания для лишения участника полномочий должна определяться в каждом конкретном случае. Логично предположить, что и уполномоченные участники также вправе отказаться от данных им полномочий только при предоставлении ими аргументированных оснований. Процедуру принятия решения о целесообразности передачи дела в суд, если речь идет о лишении участника предоставленных ему полномочий, равно как и удовлетворения заявления уполномоченного участника о добровольном отказе от предоставленных ему полным товариществом полномочий, целесообразно предусмотреть в учредительном договоре полного товарищества.

 Статья 73. Обязанности участника полного товарищества

 1. Полное товарищество является объединением не только имуществ, но и личных сил участников. Поэтому от каждого из них требуется полное содействие всей деятельности товарищества. Осуществление товариществом предусмотренных учредительным договором целей обусловлено своевременным формированием складочного капитала, поэтому закон столь строго подходит к вопросу выполнения участниками этой обязанности и предусматривает право товарищества на возмещение причиненных ему убытков несвоевременным внесением вкладов его участниками.

 2. Товарищество может потерпеть существенный ущерб, если участник за свой счет или за счет третьего лица будет заниматься деятельностью, однородной с деятельностью товарищества, и таким образом конкурировать с товариществом. С этой целью и установлено содержащееся в данной статье запрещение. Под данное правило подпадают любые сделки, составляющие предмет коммерческой деятельности товарищества. Участник полного товарищества, нарушивший установленные законом правила о конкуренции, обязан подчиниться решению товарищества возместить убытки или же передать товариществу всю полученную выгоду. Право выбора одного из указанных в п. 2 комментируемой статьи требований принадлежит товарищам.

 В его основе должно лежать определенное соглашение остальных участников. Требование может быть предъявлено как одним из членов товарищества, так и уполномоченным на ведение дел товарищества.

 Статья 74. Распределение прибыли и убытков полного товарищества

 1. Важным моментом в деятельности полного товарищества является установление порядка расчетов между участниками по прибылям и убыткам. Заключенное в данной статье правило - пропорциональное распределение прибылей и убытков - носит диспозитивный характер, т.е. получает применение в том случае, если стороны не установили иного в заключенном между ними соглашении.

 Правило, установленное комментируемой статьей, допускает смешанный порядок распределения прибыли: в зависимости от размера вклада каждого из участников либо по иному критерию, предусмотренному договором, или в зависимости от личного участия в делах товарищества. Однако первому отдается предпочтение.

 Распределение убытков также должно быть соразмерно доле в складочном капитале или исходить из другого критерия. Никто из участников полного товарищества не может быть устранен от права получения прибыли или же несения убытков. Это правило носит императивный характер, и соглашение, устанавливающее иное, ничтожно.

 2. В п. 2 комментируемой статьи установлен запрет осуществлять распределение прибыли в случае, если стоимость чистых активов вследствие понесенных убытков станет меньше размера складочного капитала товарищества. Таким образом, при уменьшении чистых активов вследствие понесенных убытков члены товарищества лишены права на получение прибыли до того времени, пока чистые активы не превысят размеров складочного капитала за счет прибыли. В подобном разрешении вопроса есть определенная непоследовательность. Ответственность за долги товарищества не ограничивается чистыми активами и складочным капиталом, минимальный размер которого даже не установлен законом. Возможность их уменьшения не нарушает интересов третьих лиц, поскольку ответственность за долги товарищества не ограничена и распространяется на все имущество, лично принадлежащее его участникам. Таким образом, кредитоспособность полного товарищества определяется в итоге солидарной субсидиарной ответственностью участников полного товарищества, а не размером чистых активов и складочного капитала.

 Статья 75. Ответственность участников полного товарищества по его обязательствам

 1. Ответственность участников полного товарищества, предусмотренная комментируемой статьей, является обязательной и не может быть изменена соглашением сторон. Ответственность участников полного товарищества не носит неограниченного характера, поскольку законом установлено, что она является субсидиарной. Согласно ст. 399 ГК это означает, что участники полного товарищества несут ответственность дополнительно к ответственности полного товарищества, являющегося основным должником, и предъявление к ним требований кредитора возможно, если предъявленное требование к основному должнику не было удовлетворено из-за отсутствия средств.

 По обязательствам полного товарищества ответственным является прежде всего имущество самого товарищества, ответственность участников своим личным имуществом является дополнительной, субсидиарной, поэтому в силу комментируемой статьи взыскание на имущество, принадлежащее отдельным участникам, может быть обращено кредиторами товарищества только при наличии хотя бы одного из следующих условий: фактической несостоятельности товарищества, признания товарищества несостоятельным по суду, ликвидации дел товарищества. Непосредственное же обращение взыскания к отдельным участникам без обращения к товариществу является недопустимым. Отсюда также следует, что признание полного товарищества несостоятельным должником не влечет за собой обязательного признания несостоятельными должниками всех товарищей.

 Каждый член полного товарищества солидарно несет субсидиарную ответственность перед третьими лицами - кредиторами товарищества по прямому предписанию закона. Что же касается внутреннего распределения ответственности между членами товарищества, то оно определяется соглашением сторон. Если учредительный договор полного товарищества не предусматривает внутреннего распределения ответственности по обязательствам товарищества, то ее следует распределять соразмерно доле участия каждого из них в убытках товарищества. Поэтому товарищ, оплативший полностью предъявленные к нему требования по обязательствам товарищества, имеет право обратного требования (регресса) к остальным товарищам уплаченной им суммы за вычетом падающей на него доли ответственности, т.е. ответственность участников внутри товарищества носит долевой характер.

 2. Прием новых членов товарищества может производиться по правилам и в порядке, предусмотренном в договоре. Закон не устанавливает на этот счет никаких ограничений. Вступлением в товарищество нового члена следует считать: принятие в состав существующего товарищества нового лица; принятие нового участника одновременно с выбытием одного из членов товарищества; уступку одним из членов товарищества с согласия остальных участников своего права участия в товариществе третьему лицу. Поскольку вступление в товарищество есть вступление и во все имущественные правоотношения товарищества, то новый член товарищества несет ответственность наравне с остальными членами товарищества, т.е. солидарно субсидиарную ответственность и по тем обязательствам товарищества, которые возникли до его вступления в товарищество. Это правило не подлежит изменению или отмене по соглашению сторон. То обстоятельство, что новый член при его вступлении в товарищество не знал об обязательствах товарищества, не освобождает его от ответственности перед кредиторами.

 3. Комментируемая статья устанавливает укороченный срок давности для исков, предъявляемых к участникам товарищества по их долгам (2-летний взамен 3-летнего - ст. 196 ГК). Установленный 2-летний срок исчисляется не со дня фактического выбытия, а со дня утверждения отчета о деятельности товарищества за тот год, в котором участник выбыл из состава товарищества. В отношении третьих лиц участник считается выбывшим из состава товарищества с момента внесения соответствующих сведений в реестр. Для исков третьих лиц против участника, выбывшего из состава товарищества, основанных на требовании к товариществу, установлен 2-летний срок исковой давности. Началом течения срока исковой давности должен считаться день утверждения отчета за тот год, когда участник выбыл из состава товарищества. При прекращении товарищества этот срок должен исчисляться со дня утверждения участниками или судом отчета, представленного ликвидаторами. Если в требовании кредитора отказано в связи с истечением срока исковой давности, субсидиарная ответственность не применяется.

 Соглашения участников товарищества об ограничении или устранении предусмотренной законом ответственности являются ничтожными (п. 3 комментируемой статьи).

 Статья 76. Изменение состава участников полного товарищества

 1. В комментируемой статье содержится перечень случаев, которые могут повлечь за собой прекращение деятельности товарищества, если учредительным договором или последующим соглашением остающихся участников товарищества не решено продолжить его деятельность.

 Выход или смерть кого-либо из участников товарищества прекращает товарищество, если нет обстоятельств, предусмотренных ст. 78 ГК. Аналогичные последствия влечет признание участника товарищества безвестно отсутствующим.

 Участник, признанный недееспособным или ограниченно дееспособным, не может принимать непосредственное участие в делах товарищества (ст. 29, 30 ГК). Не в состоянии это сделать и участник, объявленный несостоятельным (банкротом), как лицо, ограниченное в своей имущественной правоспособности.

 С этими обстоятельствами закон связывает необходимость специальной договоренности участников товарищества о продолжении его деятельности.

 2. Законом допускается участие в полном товариществе юридических лиц, а это не исключает того, что в отношении их могут быть открыты реорганизационные процедуры по решению суда или же может иметь место ликвидация участвующего в полном товариществе юридического лица. Наступление этих событий не влечет прекращения товарищества только в том случае, если договором товарищества предусмотрена возможность продолжения его деятельности.

 Следует иметь в виду, что соглашение должно быть общим. Протест хотя бы одного из участников делает соглашение остальных недействительным. Однако если в договоре есть условие, предусматривающее, что постановление о продолжении деятельности товарищества может быть принято большинством голосов, то такое соглашение будет действительным.

 Поскольку складочный капитал товарищества принадлежит ему на праве собственности как юридическому лицу, кредитор по личным долгам одного из участников не вправе обращать взыскание на имущество товарищества. Но он может обратить взыскание на долю участника-должника в складочном капитале товарищества. Под долей участника в складочном капитале товарищества следует понимать право участника на получение той части товарищеского имущества, которая будет причитаться ему по разделу при ликвидации дел товарищества.

 3. Исключение участника из полного товарищества возможно только при наличии серьезных оснований, требования остальных участников и судебного решения. Законом не предусмотрен исчерпывающий перечень оснований исключения. Практически основным критерием следует признать интересы товарищества, поэтому грубое нарушение участником своих обязанностей или обнаружившаяся неспособность к разумному ведению дел должны признаваться достаточными основаниями для его исключения. Исключение участника из состава товарищества является изменением содержания учредительного договора, поэтому законом предусмотрено согласие на это всех остальных участников товарищества. Требование об исключении участника из товарищества должно быть заявлено в судебном порядке. Причем истцами в данном процессе выступают остальные участники, а не товарищество. Судебное решение об исключении участника из полного товарищества приобретает значение в отношении третьих лиц, не осведомленных о нем, только после занесения изменений в торговый реестр.

 Статья 77. Выход участника из полного товарищества

 1. Договор полного товарищества может быть заключен на определенный срок или на неопределенный. Право отказа от участия в товариществе принадлежит участнику во всех случаях. Это право считается неотъемлемым правом каждого члена, и отмена или ограничение этого права в самом договоре недопустимы. Соглашение, содержащее подобное условие, ничтожно.

 2. В договоре полного товарищества, учрежденного без указания срока, допускается право отказа его члена от участия без указания причины, т.е. по личному усмотрению. Единственное требование, которое устанавливает закон, - это своевременное извещение остальных участников об этом отказе, т.е. не менее чем за 6 месяцев до фактического выхода из товарищества.

 В договоре полного товарищества, учрежденного на определенный срок, право отказа его члена от участия допускается лишь по уважительной причине. Закон не определяет, какие обстоятельства следует считать уважительными. Их оценка ставится в зависимость от конкретного случая и предоставляется суду. В частности, уважительной причиной для досрочного отказа от участия в товариществе следует признать существенное нарушение обязанностей другим участником по умыслу или неосторожности, недобросовестное или нечестное ведение дел товарищества и т.п. Причина может носить и субъективный характер, например болезнь участника. Отказ от участия в товариществе по уважительной причине может быть заявлен в любое время без соблюдения какого-либо срока.

 Статья 78. Последствия выбытия участника из полного товарищества

 1. В тех случаях, когда наступление определенного события (смерть, отказ, объявление недееспособным) не влечет за собой прекращение товарищества, а имеет своим следствием лишь выбытие кого-либо из участников, последний или его правопреемник имеет право на получение из общего имущества товарищества причитающейся ему доли, как правило, в денежном выражении.

 Для этого закон предусматривает необходимость составления баланса на день выбытия участника, и расчет должен производиться согласно балансу. Выбывающий участник или его правопреемник имеет право требовать выдачи имущества в натуре только в том случае, если это предусмотрено соглашением выбывающего участника с остающимися участниками. Имущество же, переданное участником товариществу в виде вклада в общее пользование, должно быть возвращено в натуре, если соглашением не будет установлено иное.

 Законом предусмотрены случаи выбытия участника из состава товарищества по причине обращения взыскания на его имущество по собственным долгам. В этом случае доля выбывающего участника определяется согласно ст. 80 ГК по балансу, составленному на момент предъявления кредиторами требования о выделе.

 2. Учредительным договором может быть предусмотрена возможность замещения умершего его наследником с согласия других участников. Законом не предусмотрено обязательное единогласное решение оставшихся участников по этому вопросу, что предполагает возможность принятия наследника в состав товарищества по решению большинства оставшихся участников. Права умершего участника переходят к его наследникам по закону или по завещанию; если наследников нет или они не явились в течение установленного законом 6-месячного срока, а также в случае отказа наследников от наследства все права умершего должны перейти к соответствующим органам государства.

 Так как в полном товариществе могут участвовать и юридические лица, закон предусматривает также последствия прекращения существования юридического лица. В этом случае речь может идти как о выделении доли прекратившего свое существование юридического лица его правопреемнику или соответствующему органу, так и о принятии юридического лица-правопреемника в полное товарищество с согласия остальных участников товарищества, если подобное решение предусмотрено учредительным договором.

 При выделе доли выбывшего участника должна быть принята во внимание вся имущественная масса товарищества, равно как и его долги третьим лицам, задолженность третьих лиц товариществу и взаимные расчеты между участниками товарищества.

 К наследнику (правопреемнику) участника полного товарищества переходят все обязанности выбывшего участника. Это означает, что он несет ответственность по обязательствам товарищества перед третьими лицами, и третьи лица имеют право требовать удовлетворения по общим долгам с новых участников товарищества. Это право третьих лиц не может быть ни отменено, ни ограничено соглашением участников в силу императивности нормы закона.

 3. Выбытие участника из полного товарищества и выдел причитающейся ему доли влечет изменения в складочном капитале товарищества. Он уменьшается на размер выделенной доли выбывшего участника, при этом доли остальных участников соответственно увеличиваются. Учредительным договором товарищества можно предусмотреть порядок увеличения складочного капитала товарищества до прежних размеров в случае выбытия одного из участников. В этом случае участники должны сделать дополнительные вклады в складочный капитал в соответствии с установленным учредительным договором или специальным соглашением порядком.

 Статья 79. Передача доли участника в складочном капитале полного товарищества

 1. Право участия в товариществе предполагает совокупность правомочий, принадлежащих каждому из участников согласно закону и учредительному договору товарищества. В частности, сюда можно отнести право требовать от других участников своевременного внесения вклада, право на ведение дел товарищества, право на ознакомление с документацией, притязания к участникам-уполномоченным по поводу ведения дел товарищества и т.д. Законом устанавливается невозможность передачи своей доли и права участия в товариществе другому участнику товарищества либо третьему лицу без согласия других участников. Это ограничение вытекает из специфики договора товарищества, основанного на доверии его участников друг к другу. Не меняет данного положения вещей и тот факт, что участие того или иного члена в товариществе ограничено только внесением имущественного вклада, поскольку личный характер права членства этим не устраняется.

 Не допускается без согласия всех членов и передача права участия в товариществе от одного участника к другому, поскольку такая передача предполагает существенное изменение внутренних договорных отношений участников. Соответственно признается недействительной передача права участия, совершаемая без согласия остальных участников.

 2. Лицо, приобретшее право участия в товариществе с согласия остальных товарищей, вступает во все права и обязанности выбывшего участника и несет ответственность перед выбывшим товарищем по праву регресса в случае обращения на имущество последнего взыскания по долгам товарищества (см.  коммент. к ст. 75).

 Ограничения на передачу права участия в товариществе касаются права в целом. Однако отдельные правомочия, входящие в состав этого права, утратившие личный характер и являющиеся имущественными требованиями участника к товариществу или участникам, могут быть переданы без согласия остальных участников по общим правилам об уступке требования (гл. 24 ГК). Сюда могут быть отнесены право на получение прибыли, а также право на получение имущества, которое будет причитаться участнику при ликвидации дел товарищества.

 Статья 80. Обращение взыскания на долю участника в складочном капитале полного товарищества

 1. Поскольку складочный капитал принадлежит товариществу как самостоятельному субъекту хозяйственных отношений, а не его отдельным участникам, то личный кредитор одного из участников не вправе обращать взыскание по своему требованию на имущество товарищества. Он может обратить взыскание лишь на долю участника-должника в складочном капитале товарищества. Под долей участника в складочном капитале следует понимать право участника на получение той части товарищеского имущества, которая будет причитаться ему по разделу при ликвидации товарищества. Эта часть товарищеского имущества или его стоимость определяется по балансу, составленному на момент предъявления кредитором требования о выделе.

 2. Обращение взыскания на имущество, соответствующее доле участника-должника в складочном капитале полного товарищества, прекращает его участие в товариществе. Последствия прекращения этого участия предусмотрены в абз. 2 п. 2 ст. 75 (см.  коммент. к этой статье). Однако для остальных участников членство в делах товарищества не прекращается, если иное не предусмотрено учредительным договором, и они вправе продолжать свою деятельность после выдела доли участника-должника.

 Статья 81. Ликвидация полного товарищества

 1. Основаниями ликвидации полного товарищества могут служить: 1) решение его участников, в том числе в связи с истечением срока, на который создано полное товарищество; 2) достижение цели, для которой оно создано; 3) решение суда в случае, если полное товарищество осуществляло деятельность без лицензии, а также деятельность, запрещенную законом и иными законодательными актами или же с грубыми их нарушениями; 4) признание полного товарищества несостоятельным (банкротом); 5) наличие в товариществе единственного участника после выхода остальных. Наступление всех вышеперечисленных обстоятельств имеет своим следствием обязательное прекращение деятельности товарищества.

 Ликвидация полного товарищества по основаниям, перечисленным в п. 1-3, осуществляется согласно порядку, установленному в п. 3 ст. 61 ГК по требованию о ликвидации, предъявленному в суд государственным органом или органом местного самоуправления, которому право на предъявление такого требования предоставлено законом. Лица, принявшие решение о ликвидации полного товарищества, обязаны на основании п. 1 ст. 62 ГК незамедлительно письменно уведомить об этом орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц, который вносит соответствующую запись в государственный реестр юридических лиц. С этого момента для третьих лиц становится доступна информация о том, что полное товарищество находится в процессе ликвидации.

 Порядок ликвидации полного товарищества определяется на основании норм, установленных ст. 63 ГК, а порядок удовлетворения требований кредиторов - на основании ст. 64 ГК.

 2. Полное товарищество как самостоятельный субъект права может быть объявлено несостоятельным должником (банкротом) и, следовательно, должно быть прекращено. Полное товарищество признается несостоятельным, если оно не в состоянии удовлетворить требования кредиторов. Основания признания юридического лица банкротом либо объявления им о своем банкротстве, а также порядок его ликвидации определены ГК и Законом о банкротстве.

 3. Если в полном товариществе в результате выбытия его членов остается единственный участник, то такое товарищество должно быть ликвидировано или же по желанию оставшегося участника в течение 6 месяцев преобразовано в хозяйственное общество. Данное требование обусловлено, с одной стороны, самой сутью товарищества, которое предполагает наличие не менее двух членов в своем составе, и, с другой стороны, возможностью создания хозяйственного общества одним лицом. При преобразовании товарищества в общество полный товарищ согласно п. 2 ст. 68 ГК в течение 2 лет несет субсидиарную ответственность всем своим имуществом по обязательствам, перешедшим к обществу от товарищества. При этом отчуждение бывшим товарищем принадлежавших ему долей (акций) не освобождает его от такой ответственности.

 Ликвидация полного товарищества возможна в случаях, предусмотренных п. 1 ст. 76 ГК, если учредительным договором не предусмотрено, что товарищество продолжит свою деятельность (см.  коммент. к ст. 76).

 Если ликвидация полного товарищества осуществляется в судебном порядке, то вопрос о подведомственности арбитражному суду такого иска решается с учетом времени создания полного товарищества и приобретения им статуса юридического лица.

 В соответствии с п. 2 ст. 6 Вводного закона к полным товариществам, созданным до официального опубликования части первой ГК, применяются нормы гл. 4 ГК о полном товариществе (ст. 69-81), их учредительные документы действуют в части, не противоречащей указанным нормам ГК, относящим полное товарищество к юридическим лицам.

 Согласно п. 3 ст. 6 Вводного закона учредительные документы полных товариществ, созданных до официального опубликования части первой ГК, подлежали приведению в соответствие с нормами гл. 4 ГК не позднее 1 июля 1995 г. Следовательно, споры о ликвидации полных товариществ, созданных до официального опубликования части первой ГК, подведомственны арбитражному суду (информационное письмо Президиума ВАС РФ от 13.01.2000 N 50 *(66)).

 3. Товарищество на вере

 Статья 82. Основные положения о товариществе на вере

 1. Основными признаками товарищества на вере, закрепленными в данной статье, являются: 1) предпринимательский характер деятельности товарищества; 2) осуществление предпринимательской деятельности от своего имени; 3) разная ответственность по обязательствам товарищества вкладчиков и полных товарищей. Для вкладчиков ответственность ограничивается определенной суммой (вкладом); полные товарищи несут неограниченную ответственность всем своим имуществом. Участники-вкладчики называются коммандитистами, участники, несущие неограниченную ответственность, называются полными товарищами.

 Первые два признака являются общими для товариществ полных и на вере. Третий признак, по которому все товарищи делятся на две группы с различным объемом ответственности, является основным, отличающим товарищество на вере от полного товарищества. Все остальные отличия товарищества на вере от полного товарищества являются следствием этого признака.

 2. Членами товарищества на вере могут быть как физические лица, занимающиеся предпринимательской деятельностью, так и юридические лица. Количество коммандитистов и полных товарищей законом не определено, однако согласно п. 1 ст. 86 ГК товарищество на вере может состоять по крайней мере из одного коммандитиста и одного полного товарища.

 Внутренние взаимоотношения полных товарищей и их отношения вовне регулируются соответствующими правилами о полных товариществах. Участники-коммандитисты допускаются к участию в товариществе исключительно в целях увеличения его капитала: они вносят в товарищество только свои вклады и устраняются от всякого участия в ведении его дел. Поэтому их связь с полными товарищами носит исключительно имущественный характер, и договор товарищества на вере определяет лишь их имущественные взаимоотношения. Для полных товарищей вводятся ограничения личного характера. Им запрещено входить в другие полные товарищества и в товарищества на вере в качестве полноправных участников. Однако полным товарищам не запрещено делать вклады в другие хозяйственные общества и товарищества на вере.

 Поскольку вкладчик законом устраняется от ведения дел полного товарищества и отвечает по его обязательствам в пределах внесенного вклада, третьи лица не заинтересованы в личности вкладчиков. Включение имен вкладчиков в фирменное наименование товарищества на вере только вводило бы третьих лиц в заблуждение относительно истинных владельцев предприятия. Поэтому законом предусмотрено, что фирменное наименование товарищества на вере должно содержать только имена (наименования) полных товарищей. Если в название включено только одно имя полного товарища, необходимо добавление слов "и компания" и слов "товарищество на вере" или "коммандитное товарищество". Включение в фирменное наименование товарищества на вере имени вкладчика означает изменение статуса вкладчика, который в этом случае становится полным товарищем и несет по обязательствам товарищества предусмотренную законом ответственность.

 3. Правила, установленные законом для полных товариществ, применимы к товариществам на вере, за исключением тех отступлений, которые предусмотрены ст. 83-86 ГК. Из наиболее важных норм, действующих в отношении полного товарищества и товарищества на вере, следует отметить заключение учредительного договора в письменной форме и обязательную регистрацию товарищества на вере, так как только со дня внесения в реестр товарищество на вере признается юридическим лицом. Императивные нормы, установленные для участников полного товарищества, распространяются на полных товарищей в товариществе на вере. Иные правила, содержащиеся в вышеупомянутых статьях, касаются исключительно взаимоотношений между коммандитистами и полными товарищами, а также прав, предоставленных коммандитистам, и особенностей, которые являются результатом их участия в товариществе на вере.

 Статья 83. Учредительный договор товарищества на вере

 Создание и порядок деятельности товарищества на вере определяются в учредительном договоре, который подписывают только полные товарищи как принимающие личное участие в делах товарищества и несущие ответственность в больших по сравнению с коммандитистами размерах.

 Содержание учредительного договора товарищества на вере совпадает с содержанием учредительного договора полного товарищества (см.  коммент. к ст. 70), за исключением одного: он должен содержать сведения о совокупном размере вкладов, вносимых вкладчиками. Целесообразно в учредительном договоре указывать не только совокупную сумму, но и конкретную долю каждого коммандитиста, поскольку ряд прав и обязанностей вкладчика в товариществе на вере, определенный в ст. 85 ГК, тесно связан с размером его доли в складочном капитале. Более того, целесообразно четко и последовательно определить в учредительном договоре порядок раздела имущества между полными товарищами и коммандитистами в случае ликвидации товарищества, в противном случае при возникновении конфликтной ситуации стороны будут вынуждены заключать специальное соглашение или обращаться к нормам, установленным п. 2 ст. 86 ГК.

 Статья 84. Управление в товариществе на вере и ведение его дел

 Управление делами товарищества на вере составляет право и обязанность только полных товарищей. Это управление осуществляется в соответствии с правилами, установленными ст. 71 ГК (см.  коммент. к этой статье).

 Так как коммандитные товарищи к участию в товариществе на вере привлекаются исключительно в целях увеличения его складочного капитала, они устраняются от всякого участия в ведении дел товарищества и, следовательно, от представительства по делам товарищества. В этом отношении они не наделены никакими правами и не несут никаких обязанностей.

 Вкладчики, не участвуя в управлении делами товарищества, не имеют права оспаривать действия полных товарищей. Однако здесь следует иметь в виду, что они не имеют права оспаривать только те действия, которые направлены на управление и ведение дел товарищества, т.е. обычные для данного предприятия. Однако за участниками-коммандитистами остается право оспаривать действия полных товарищей, если эти действия нарушают договор товарищества или не соответствуют закону.

 Участник-коммандитист может быть допущен к управлению ведением дел товарищества на вере только в том случае, если ему будет выдана доверенность полными товарищами как лицами, осуществляющими управление предприятием. Порядок выдачи доверенности, срок ее действия и прекращение определяются в соответствии со ст. 185-189 ГК.

 Поскольку поверенный не вправе оспаривать действия своих доверителей, вкладчик, получивший доверенность, также не обладает правом оспаривать действия полных товарищей по управлению и ведению дел товарищества.

 Статья 85. Права и обязанности вкладчика товарищества на вере

 1. Обязанности вкладчика товарищества на вере ограничиваются внесением вклада в складочный капитал, что удостоверяется свидетельством об участии, выдаваемым вкладчику товариществом. Поскольку вкладчик не принимает личного участия в делах товарищества, его вклад носит исключительно имущественный характер. Вклад обязательно должен быть исчислен в денежном выражении, как это предусмотрено п. 6 ст. 66 ГК. Соответственно с этой долей определяется и ответственность вкладчика по убыткам товарищества, как это предусмотрено ст. 82 ГК. Однако здесь следует иметь в виду следующее: если вкладчик исполнил свое обязательство по внесению вклада в складочный капитал товарищества, он не несет непосредственной ответственности по долгам товарищества. В случае несостоятельности товарищества он теряет только свой вклад, и кредиторы товарищества не вправе предъявлять ему какие-либо дополнительные претензии. Если вкладчик принял на себя обязательство внести вклад в складочный капитал товарищества, неисполнение им этого обязательства должно влечь его ответственность перед кредиторами товарищества личным имуществом в пределах условленного вклада.

 2. Вкладчик товарищества на вере обладает определенным комплексом прав, а именно:

 1) он имеет право на получение части прибыли товарищества, причитающейся на его долю в складочном капитале. Порядок распределения прибыли устанавливается полными товарищами в учредительном договоре в соответствии со ст. 74 ГК;

 2) ему принадлежит право требовать предоставления годовых отчетов и балансов товарищества в целях проверки их правильности. Законом не устанавливается зависимость между временем составления отчета или баланса и правом требовать их предоставления. Это означает, что, если у вкладчика имеются основания предположить, например, нечестное ведение дел товарищества, он вправе потребовать предоставления ему документации за любой период. Данное право вкладчика не может быть отменено или ограничено по соглашению сторон;

 3) по окончании финансового года вкладчик вправе заявить о своем решении выйти из состава товарищества на вере. В этом случае товарищество обязано возвратить ему его вклад в натуральном или денежном выражении в зависимости от того, какой порядок возврата вкладов установлен в учредительном договоре;

 4) вкладчик может передать свою долю в складочном капитале или ее часть другому лицу. Его участие в товариществе на вере при этом прекращается, поскольку прекращаются имущественные отношения. Доля может быть передана как другому вкладчику, так и третьему лицу, однако другие вкладчики товарищества на вере пользуются преимущественным правом покупки доли (ее части) перед третьими лицами. Это предусмотрено п. 2 ст. 93 ГК, которая устанавливает и порядок осуществления этого права. Однако полные товарищи могут установить и иной порядок передачи доли (ее части) в учредительном договоре, равно как и иные права и обязанности вкладчика.

 Статья 86. Ликвидация товарищества на вере

 Выбытие всех вкладчиков из товарищества на вере означает, что участниками товарищества становятся только полные товарищи. Это изменение состава позволяет преобразовать товарищество на вере в полное товарищество, если участники не заявят о своем желании ликвидироваться.

 Основаниями ликвидации товарищества на вере помимо выбытия всех вкладчиков признаются основания, по которым ликвидируется полное товарищество. Эти основания установлены ст. 61 и п. 1 ст. 76 ГК. Законом не предусмотрено обязательное число полных товарищей и вкладчиков в товариществе на вере, поэтому оно сохраняется до тех пор, пока в нем состоят хотя бы один полный товарищ и один вкладчик.

 В связи с тем что вкладчик не имеет права на управление делами товарищества и таким образом доверяет свой вклад полным товарищам, вкладчик пользуется особой привилегией на случай ликвидации дел товарищества: после удовлетворения требований кредиторов в первую очередь возвращаются вклады вкладчикам, а затем из остатка возвращаются вклады полным товарищам. Порядок распределения имущества, оставшегося после удовлетворения требований кредиторов и выдачи вкладов вкладчикам, определяется в учредительном договоре товарищества или соглашением полных товарищей и вкладчиков. Если участники товарищества не определили этот порядок, то законом предусмотрено, что это имущество распределяется между полными товарищами и вкладчиками пропорционально их долям в складочном капитале.

 4. Общество с ограниченной ответственностью

 Статья 87. Основные положения об обществе с ограниченной ответственностью

 1. ООО относится к категории коммерческих организаций, основанных на объединении капиталов (см. ст. 50, 66 ГK).

 Коммерческий характер общества полагает основной целью деятельности общества получение прибыли и возможность ее распределения между участниками, а также определяет характер правоспособности общества.

 В организационном отношении объединение капиталов различных лиц имеет следствием создание нового самостоятельного субъекта гражданского оборота, функционирующего на основании учредительного договора и устава, имеющего собственные органы управления с основанной на законе компетенцией, строящего отношения с участниками на принципах их членства, участия в делах общества. Общество с ограниченной ответственностью является организацией, имеющей самостоятельный правовой статус, отделенный от правового статуса создавших ее участников. Имущество общества с ограниченной ответственностью обособлено от имущества участников и учитывается на балансе общества. Общество с ограниченной ответственностью может от своего имени приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права и нести обязанности, т.е. выступать в качестве самостоятельного субъекта гражданского оборота и как следствие - быть истцом и ответчиком в суде.

 Общество обладает общей правоспособностью: оно вправе совершать сделки, необходимые для осуществления любых видов деятельности, не запрещенных федеральными законами.

 2. Как организация, основанная на объединении капиталов, общество с ограниченной ответственностью (наряду с акционерным обществом) традиционно противопоставляется хозяйственным товариществам, являющимся объединениями лиц.

 Основными чертами, определяющими привлекательность данной организационно-правовой формы предпринимательской деятельности по сравнению с хозяйственными товариществами, является то, что участники общества не несут ответственности по его обязательствам, а также не обязаны лично участвовать в делах общества. Возможные убытки участника, которые он может понести в связи с деятельностью общества, ограничиваются стоимостью вклада участника в уставный капитал общества.

 ООО по сравнению с АО является более простой формой предпринимательства, удобной для функционирования малого и среднего капитала; нормы, регулирующие создание и деятельность ООО, являются в значительной мере диспозитивными. Учредительными документами общества при необходимости на участников могут возлагаться определенные обязанности личного участия в деятельности общества. От общества по общему правилу не требуется публиковать сведения о результатах ведения его дел (см. п. 5 ст. 91 ГК).

 ООО не вправе привлекать средства для своего развития путем выпуска акций (см. п. 7 ст. 66 ГК). Поэтому заемные средства являются основным источником дополнительных ресурсов. Для их получения общество не может воспользоваться своеобразным преимуществом хозяйственного товарищества, связанным с субсидиарной ответственностью по обязательствам товарищества, которую несут его участники (исключение составляет общество с дополнительной ответственностью - см. ст. 95 ГК). При небольшом уставном капитале участники общества в интересах его развития могут быть вынуждены принять на себя ответственность по долгам общества, обеспечивая своим поручительством возврат кредитов и исполнение иных обязательств, принятых обществом, а также предоставить обществу денежные средства и иное имущество по договорам займа, аренды и т.д.

 3. В силу п. 1 комментируемой статьи общество обязано иметь уставный капитал, который разделен на доли определенных учредительными документами размеров. Размер доли участника общества определяется в процентах или в виде дроби и должен соответствовать соотношению номинальной стоимости его доли и уставного капитала общества. Уставный капитал формируется за счет вкладов участников общества, вносимых в счет оплаты приобретаемых ими долей в уставном капитале.

 С приобретением доли в уставном капитале ООО связано получение приобретателем совокупности прав и обязанностей (статуса) участника общества (см. ст. 67 ГК "Права и обязанности участников хозяйственного товарищества или общества"). О понятии доли в уставном капитале см.  коммент. к ст. 66.

 В абз. 1 п. 1 комментируемой статьи сформулировано одно из исходных положений, касающихся характера ответственности в обществе. Участники ООО не отвечают по его обязательствам и несут риск убытков, связанных с деятельностью общества, в пределах стоимости внесенных ими вкладов.

 Данное правило связано с наличием в структуре общества оплаченного участниками общества уставного капитала. Именно уставный капитал выступает гарантом интересов кредиторов общества. Личная ответственность участников по долгам общества по общему правилу исключается.

 Норма абз. 2 п. 1 комментируемой статьи предусматривает возможность привлечения участников, не выполнивших свои обязанности по внесению вкладов в уставный капитал общества, к солидарной с обществом и друг с другом ответственности по обязательствам общества в пределах стоимости неоплаченной части вклада каждого из участников. Ответственность участников предполагает, что кредиторы общества вправе требовать исполнения обязательства (полностью или в его части) как от всех участников, не полностью внесших вклады, совместно, так и от любого из них в отдельности; при этом ответственность каждого такого участника ограничивается суммой денежных средств или стоимостью имущества, которые не были своевременно внесены участником в оплату принадлежащих ему акций (о солидарной ответственности см. ст. 322-325 ГК).

 4. В соответствии с п. 2 комментируемой статьи общество с ограниченной ответственностью имеет свое фирменное наименование, которое должно содержать указание на его организационно-правовую форму. О наименовании и месте нахождения юридического лица см. ст. 54 и  коммент. к ней.

 5. Закон об ООО, принятый в соответствии с п. 3 комментируемой статьи, входит в систему отрасли гражданского законодательства. Основу норм закона составляют положения ст. 48-68, 87-95 гл. 4 "Юридические лица" ГК, содержащие общие положения об обществах с ограниченной ответственностью.

 Закон определяет правовое положение ООО, права и обязанности его участников, порядок создания, реорганизации и ликвидации общества. Особенности правового положения, порядка создания, реорганизации и ликвидации ООО в сферах банковской, страховой и инвестиционной деятельности, а также в области производства сельскохозяйственной продукции определяются федеральными законами.

 На основании п. 3 ст. 95 нормы ГК об ООО, а соответственно и положения Закона об ООО применяются также к обществам с дополнительной ответственностью, поскольку иное не предусмотрено специальными правилами, установленными для этих обществ.

 В соответствии с абз. 2 п. 3 комментируемой статьи особенности правового положения кредитных организаций, созданных в форме ООО, права и обязанности их участников определяются также законами, регулирующими деятельность кредитных организаций. Прежде всего имеются в виду Законы о ЦБР, о банках, а также о банкротстве кредитных организаций.

 При рассмотрении споров, связанных с применением Закона об ООО, суды учитывают разъяснения, данные Пленумом ВС РФ и Пленумом ВАС РФ в постановлении N 90/14.

 В частности, в п. 2 указанного постановления высших судебных инстанций говорится о том, что круг вопросов, по которым особенности правового регулирования кредитных организаций и иных обществ могут устанавливаться в иных федеральных законах, является исчерпывающим. По другим вопросам, в том числе связанным с гарантиями и способами защиты прав участников обществ (кроме кредитных организаций, созданных в форме ООО), применяются общие положения Закона об ООО.

 Особенности правового положения, порядка создания, реорганизации и ликвидации ООО в области сельскохозяйственного производства относятся лишь к тем из них, которые созданы на базе колхозов, совхозов и других предприятий, непосредственно занятых сельскохозяйственным производством, либо вновь образованы для ведения деятельности в этой сфере, и не распространяются на общества, действующие в промышленности и осуществляющие переработку сельскохозяйственной продукции, выполнение работ и оказание услуг для сельскохозяйственных производителей.

 Статья 88. Участники общества с ограниченной ответственностью

 1. Участниками ООО могут быть граждане и юридические лица. Законом может быть запрещено или ограничено участие отдельных категорий граждан в ООО, а также в других коммерческих организациях. Государственные органы и органы местного самоуправления не могут выступать учредителями общества, если иное не установлено федеральными законами (см. ст. 66 ГК).

 2. Исходная посылка создания ООО связана со стремлением в принципе ограничить состав его участников.

 Число участников ООО не должно быть более 50, т.е. предела, установленного ст. 7 Закона об ООО в соответствии с п. 1 комментируемой статьи. В противном случае указанное общество в течение 1 года должно добиться соответствующего сокращения числа своих участников или преобразоваться в АО (точнее - в ОАО) (как это предусмотрено п. 1 комментируемой статьи) или в производственный кооператив (что допускается в соответствии со ст. 92 ГК и ст. 7 Закона об ООО). Если по истечении этого срока закрытое общество не будет преобразовано, а число участников не уменьшится до установленного законом предела, общество подлежит ликвидации в судебном порядке.

 3. В соответствии с п. 1 ст. 98 ГК и п. 2 комментируемой статьи ООО может быть создано одним лицом, которое становится его единственным участником. Кроме того, общество может впоследствии стать обществом с одним участником в случае приобретения участником всех долей в уставном капитале общества, выхода из общества остальных участников, а также в других случаях, связанных с преобразованием в ООО юридических лиц другого вида.

 Возможность существования общества с одним участником обусловливается особенностями, свойственными хозяйственным обществам, основанным на объединении капиталов. Имеется в виду, что существование общества (в отличие от хозяйственного товарищества) не связано с каким-либо конкретным лицом или группой лиц: может поменяться весь состав участников, но общество будет продолжать свою деятельность даже при наличии одного участника. Правовой статус общества остается самостоятельным, он опирается на имущество, внесенное учредителем в оплату разделенного на акции уставного капитала общества, на принцип ограниченной ответственности участника и основанную на законе и уставе общества структуру и компетенцию органов управления общества.

 Для создания компании одного лица имеется лишь одно ограничение: единственным участником ООО не может быть другое хозяйственное общество, состоящее из одного лица. Указанный запрет связан с созданием и функционированием АО холдингового типа и направлен на предотвращение злоупотреблений и уклонения таких обществ от ответственности за действия созданных ими дочерних компаний одного лица.

 Статья 89. Учредительные документы общества с ограниченной ответственностью

 1. В соответствии с п. 1 комментируемой статьи ООО действует на основании двух учредительных документов - учредительного договора и устава. Исключение составляет общество, учрежденное одним лицом, действующее на основании только устава, поскольку заключение учредительного договора в этом случае невозможно.

 2. Пункт 2 комментируемой статьи дополняет применительно к ООО перечень необходимых сведений, которые должны содержаться в учредительных документах юридического лица в соответствии с п. 2 ст. 52 ГК.

 При решении вопроса о том, какие сведения должны быть включены в учредительный договор, а какие в устав, следует руководствоваться ст. 12 Закона об ООО. При этом должна учитываться правовая природа каждого документа.

 Устав общества представляет собой свод правил, определяющих в соответствии с законом правовое положение общества, и в частности его организацию, компетенцию органов управления, права и обязанности участников.

 Учредительный договор является документом, регулирующим создание общества и взаимоотношения учредителей друг с другом и с обществом на период его существования, и должен отвечать общим требованиям, предъявляемым ГК к договорам и сделкам (включая нормы об основаниях признания сделок недействительными), а также отражать особенности, предусмотренные Законом об ООО для данного договора как учредительного документа (см. п. 5 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 90/14).

 В случае несоответствия положений учредительного договора и положений устава общества преимущественную силу для третьих лиц и участников общества имеют положения устава общества (см. п. 5 ст. 12 Закона об ООО).

 Статья 90. Уставный капитал общества с ограниченной ответственностью

 1. В соответствии с п. 1 ст. 87 ГК ООО имеет уставный капитал, который разделен на доли определенных учредительными документами размеров (о понятии доли в уставном капитале см.  коммент. к ст. 66 ГК). Размер доли участника общества определяется в процентах или в виде дроби и должен соответствовать соотношению номинальной стоимости его доли и уставного капитала общества.

 Уставный капитал представляет собой величину (цифру), которая фиксируется в денежном выражении в учредительных документах общества (см. п. 2 ст. 89 ГК) и показывает минимальную стоимость имущества, которым общество гарантирует интересы контрагентов (кредиторов), вступающих в отношения с обществом.

 Уставный капитал формируется за счет вкладов учредителей общества, вносимых в счет оплаты их долей в уставном капитале. При этом стоимость вклада каждого учредителя общества должна быть не менее номинальной стоимости его доли.

 С наличием в обществе уставного капитала, сформированного участниками, связан характер имущественной ответственности в обществе, а именно положение п. 1 ст. 87 ГК, исключающее ответственность участников по обязательствам общества.

 Размер уставного капитала определяется учредителями (участниками) общества с учетом требований закона к минимальному размеру уставного капитала и потребностей общества в собственном капитале для начала самостоятельной предпринимательской деятельности.

 Согласно п. 1 ст. 14 Закона об ООО размер уставного капитала общества должен быть не менее стократной величины МРОТ, установленного федеральным законом на дату представления документов для государственной регистрации общества.

 Минимальный размер уставного капитала банков и иных кредитных организаций, а также некоторых других видов юридических лиц, создаваемых в форме ООО или в других организационно-правовых формах, устанавливается в соответствии с законодательством о таких юридических лицах.

 Минимальный размер уставного капитала вновь регистрируемых кредитных организаций устанавливается ЦБР. Норматив минимального размера уставного капитала может устанавливаться в зависимости от вида кредитных организаций.

 Решение ЦБР об изменении минимального размера уставного капитала вступает в силу не ранее чем через 90 дней после дня его официального опубликования. Для вновь регистрируемых кредитных организаций ЦБР применяется норматив минимального размера уставного капитала, действующий на день подачи документов на регистрацию и получение лицензии.

 ЦБР не имеет права требовать от ранее зарегистрированных кредитных организаций изменения их уставного капитала (см. ст. 11 Закона о банках).

 Минимальный уставный капитал страховой организации дифференцируется в зависимости от осуществляемых ею видов страховой деятельности и наличия иностранных инвестиций в уставном капитале этой организации.

 Минимальный размер оплаченного уставного капитала, сформированного за счет денежных средств, на день подачи юридическим лицом документов для получения лицензии на осуществление страховой деятельности должен быть не менее 25 тыс. МРОТ - при проведении видов страхования иных, чем страхование жизни, не менее 35 тыс. МРОТ - при проведении страхования жизни и иных видов страхования, не менее 50 тыс. МРОТ - при проведении исключительно перестрахования.

 Минимальный размер оплаченного уставного капитала, сформированного за счет денежных средств на день подачи документов для получения лицензии на осуществление страховой деятельности страховой организацией, являющейся дочерним обществом по отношению к иностранному инвестору (основной организации) либо имеющей долю иностранных инвесторов в своем уставном капитале более 49%, должен составлять не менее 250 тыс. МРОТ, а при проведении исключительно перестрахования - не менее 300 тыс. МРОТ (см. ст. 25 Закона об организации страхового дела).

 2. Размер уставного капитала общества должен отражать действительную стоимость имеющегося у общества имущества, которым оно гарантирует интересы своих кредиторов. В этих целях ГК содержит нормы, направленные на внесение всеми его участниками вкладов в уставный капитал в полном объеме.

 В соответствии с п. 2 комментируемой статьи участник ООО не может быть освобожден от обязанности внесения вклада в уставный капитал общества, в том числе путем зачета требований к обществу, за исключением случаев, предусмотренных законом.

 Участники общества, внесшие вклады не полностью, несут солидарную ответственность по его обязательствам в пределах стоимости неоплаченной части вклада каждого из участников (абз. 2 п. 1 ст. 87 ГК).

 Пункт 6 комментируемой статьи запрещает увеличение уставного капитала общества до внесения всеми его участниками вкладов в полном объеме.

 Согласно п. 4 ст. 93 ГК доля участника ООО может быть отчуждена до полной ее оплаты лишь в той части, в которой она уже оплачена.

 3. Размер, состав, сроки и порядок внесения участниками общества вкладов в уставный капитал определяются учредительными документами общества (см. ст. 89 ГК). При этом согласно п. 3 комментируемой статьи уставный капитал ООО должен быть на момент регистрации общества оплачен его участниками не менее чем наполовину. Оставшаяся неоплаченной часть уставного капитала общества подлежит оплате его участниками в течение первого года деятельности общества. При этом не имеет значения, кем будет оплачиваться первая половина уставного капитала - всеми участниками в равных долях, одним или несколькими участниками. Важно только, чтобы в течение первого года деятельности общества каждый его участник полностью оплатил свою долю в уставном капитале общества.

 При нарушении этой обязанности общество должно либо объявить об уменьшении своего уставного капитала (до фактически оплаченного его размера) и зарегистрировать его уменьшение в установленном порядке, либо прекратить свою деятельность путем ликвидации.

 4. Показатель стоимости чистых активов, о котором говорится в п. 4 комментируемой статьи, был введен в оборот с принятием части первой ГК. Под чистыми активами понимается стоимость имущества общества, уменьшенная на стоимость обязательств общества (заемных обязательств, кредиторской задолженности и др.).

 В соответствии с п. 3 ст. 20 Закона об ООО стоимость чистых активов общества определяется в порядке, установленном федеральным законом и издаваемыми в соответствии с ним нормативными актами.

 Стоимость чистых активов позволяет оценить степень ликвидности соответствующего общества. Юридическое значение показателя стоимости чистых активов общества связано с регулированием, направленным на поддержание гарантийной функции уставного капитала общества.

 По итогам каждого финансового года, начиная со второго, общество обязано произвести оценку стоимости своих чистых активов.

 Если стоимость чистых активов окажется меньше уставного капитала, указанного в уставе общества, то общество обязано уменьшить уставный капитал до размера, не превышающего стоимости его чистых активов.

 Если стоимость указанных активов общества становится меньше определенного законом минимального размера уставного капитала, то общество обязано принять решение о своей ликвидации.

 Об уменьшении уставного капитала общества с ограниченной ответственностью см. также п. 5 ст. 93 ГК.

 5. Пункт 5 комментируемой статьи устанавливает гарантии, предоставляемые кредиторам общества в случае уменьшения уставного капитала общества. При этом права кредиторов в отношении ООО, уставный капитал которого уменьшается, в основном совпадают с правами, которыми обладают кредиторы при реорганизации юридического лица (см. п. 1 и 2 ст. 60 ГК).

 Уменьшение уставного капитала общества допускается после уведомления всех его кредиторов. Порядок уведомления кредиторов устанавливается п. 4 ст. 20 Закона об обществах с ограниченной ответственностью.

 В связи с уменьшением воплощенного в уставном капитале минимального размера имущества общества, гарантирующего интересы кредиторов, последние вправе потребовать от общества как досрочного прекращения, так и досрочного исполнения обязательств, должником по которым является общество, и возмещения связанных с этим убытков. При этом обязательство может быть прекращено с использованием способов, предусмотренных законами, иными правовыми актами или договором, в том числе путем расторжения договора (см. ст. 450 ГК).

 Досрочное исполнение обязательства должником по требованию кредитора, о котором говорится в комментируемой статье, является самостоятельным способом прекращения обязательства, к которому применимы положения ст. 408 ГК о прекращении обязательства исполнением.

 Права и обязанности кредиторов кредитных организаций, созданных в форме ООО, определяются также законами, регулирующими деятельность кредитных организаций.

 Статья 91. Управление в обществе с ограниченной ответственностью

 1. В отличие от хозяйственного товарищества, дела которого ведутся непосредственно его участниками, в ООО управление осуществляется его органами. Пункт 1 комментируемой статьи предусматривает двухзвенную структуру органов общества: высший орган - общее собрание участников и исполнительный орган. В соответствии с п. 2 ст. 32 Закона об ООО уставом общества может быть предусмотрено образование совета директоров (наблюдательного совета) общества.

 Общее собрание участников общества объединяет физических и юридических лиц, владеющих долями в уставном капитале общества. Посредством общего собрания участников последние реализуют свои основные права, вытекающие из статуса участника, прежде всего право участвовать в управлении делами общества и право принимать участие в распределении прибыли общества (см. ст. 67 ГК). Для осуществления руководства текущей деятельностью общества общее собрание участников создает исполнительный орган общества, подотчетный собранию участников *(67).

 Исполнительный орган общества является постоянно действующим органом управления обществом, подотчетным общему собранию участников. Содержание руководства текущей деятельностью общества охватывает юридические и фактические действия, совершаемые исполнительным органом во внутренней и внешней сфере деятельности общества. В задачи исполнительного органа входит: материальное и организационное обеспечение деятельности общего собрания участников, реализация принятых им решений; организация производственной деятельности общества, включая управление рабочей силой, организацию ведения бухгалтерского учета, хранение правоустанавливающих и иных документов общества; совершение от имени общества действий, направленных на установление, изменение и прекращение гражданских прав и обязанностей общества.

 Исполнительный орган общества может быть единоличным и (или) коллегиальным. В единоличном органе функции по руководству текущей деятельностью общества осуществляются одним лицом - директором или генеральным директором. Коллегиальность предполагает наличие в составе исполнительного органа, именуемого правлением или дирекцией, двух или более лиц, а следовательно, и специальный порядок принятия решений таким органом.

 Пункт 1 ст. 91 ГК допускает отсутствие в обществе единоличного исполнительного органа при наличии коллегиального исполнительного органа. В отличие от этого ст. 41 Закона об ООО такая возможность исключается. ООО должно иметь единоличный коллегиальный орган; наличие коллегиального исполнительного органа в обществе возможно, но не обязательно. При этом функции председателя коллегиального исполнительного органа общества выполняет лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа общества, за исключением случая, если полномочия единоличного исполнительного органа общества переданы управляющему.

 Единоличным органом управления обществом может быть избрано лицо, не являющееся участником общества. Как следует из ст. 41 Закона об ООО, данное положение распространяется и на членов коллегиального исполнительного органа.

 2. Компетенция органов управления обществом, а также порядок принятия ими решений и выступления от имени общества определяются в соответствии с ГК Законом об обществах с ограниченной ответственностью и уставом общества.

 3. Пункт 3 комментируемой статьи императивно определяет круг важнейших вопросов организации и деятельности общества, решения по которым вправе принимать исключительно общее собрание участников. К ним относятся: изменение устава общества, изменение размера его уставного капитала; образование исполнительных органов общества и досрочное прекращение их полномочий; утверждение годовых отчетов и бухгалтерских балансов общества и распределение его прибылей и убытков; решение о реорганизации или ликвидации общества; избрание ревизионной комиссии (ревизора) общества.

 Приведенный перечень вопросов, относящихся к исключительной компетенции общего собрания участников, дополняется ст. 33 Закона об ООО.

 Вопросы, отнесенные к исключительной компетенции общего собрания участников общества, не могут быть переданы им на решение исполнительного органа общества.

 Кроме того, ст. 33 Закона об ООО предусматривает, что вопросы, отнесенные к исключительной компетенции общего собрания участников общества, не могут быть переданы им на решение совета директоров (наблюдательного совета) общества, за исключением случаев, предусмотренных этим Законом, а также на решение исполнительных органов общества. Следовательно, компетенция исполнительного органа определяется методом изъятия из нее вопросов, решение которых составляет исключительную компетенцию общего собрания участников.

 4. Пункт 4 статьи содержит положения, касающиеся ежегодной проверки финансовой отчетности общества независимым профессиональным аудитором, не связанным имущественными интересами с обществом или его участниками.

 Такой аудит проводится по желанию общества. Аудиторская проверка годовой финансовой отчетности общества может быть также проведена по требованию любого из его участников.

 Привлечение аудитора для проверки и подтверждения правильности годовых отчетов и бухгалтерских балансов общества обязательно в случаях, предусмотренных Федеральным законом от 07.08.2001 N 119-ФЗ "Об аудиторской деятельности" (в ред. от 30.12.2004) *(68) и иными федеральными законами.

 В частности, бухгалтерская (финансовая) отчетность обществ с ограниченной ответственностью подлежит обязательной ежегодной аудиторской проверке при осуществлении ими банковской (см. ст. 42 Закона о банках), страховой (см. ст. 29 Закона об организации страхового дела) и некоторых других видов деятельности; а также если объем выручки общества от реализации продукции (выполнения работ, оказания услуг) за 1 год превышает в 500 тыс. раз установленный законодательством РФ МРОТ или сумма активов баланса превышает на конец отчетного года в 200 тыс. раз установленный законодательством РФ МРОТ.

 Порядок проведения аудиторских проверок деятельности общества с ограниченной ответственностью определяется Федеральным законом "Об аудиторской деятельности" и уставом общества.

 5. Обязательная публичная отчетность состоит в публикации для всеобщего сведения годового отчета общества, бухгалтерского баланса, счета прибылей и убытков и характерна для ОАО (см. ст. 97 ГК).

 По общему правилу п. 5 комментируемой статьи опубликование ООО сведений о результатах ведения его дел (публичная отчетность) не требуется.

 Исключения предусматриваются Законом об ООО и другими федеральными законами. В частности, в случае публичного размещения облигаций и иных эмиссионных ценных бумаг общество обязано ежегодно публиковать годовые отчеты и бухгалтерские балансы, а также раскрывать иную информацию о своей деятельности, предусмотренную федеральными законами и принятыми в соответствии с ними нормативными актами (см. п. 2 ст. 49 Закона об ООО).

 О целях публичной отчетности и других вопросах, связанных с публичной отчетностью, см.  п. 2.4 коммент. к ст. 97.

 Статья 92. Реорганизация и ликвидация общества с ограниченной ответственностью

 1. Комментируемая статья содержит некоторые принципиальные положения, касающиеся реорганизации и ликвидации ООО.

 Вопросы добровольной реорганизации и ликвидации общества относятся к исключительной компетенции общего собрания участников (см. п. 3 ст. 91 ГК). Решение о реорганизации или ликвидации общества считается принятым, если за него единогласно проголосовали все участники ООО.

 В случаях, установленных законом, допускается реорганизация общества по решению уполномоченных государственных органов или по решению суда (п. 2 ст. 57 ГК), а также ликвидация общества по решению суда (п. 2 ст. 61 ГК). При этом принудительная реорганизация общества может быть проведена только в форме разделения или выделения.

 Основания принудительной реорганизации и ликвидации общества, а также порядок его реорганизации и ликвидации определяются ГК, Законом об ООО и другими федеральными законами. Подробнее см. ст. 57-65 и  коммент. к ним.

 О специальных основаниях реорганизации (в форме преобразования) или ликвидации общества см. п. 1 ст. 88, п. 3 и 4 ст. 90 ГК.

 2. Норма п. 2 комментируемой статьи ограничивает возможности преобразования ООО в юридическое лицо иной организационно-правовой формы (см. также  п. 1 коммент. к ст. 57). ООО вправе преобразоваться в АО или в производственный кооператив.

 На основании п. 3 ст. 95 данная норма распространяется и на общество с дополнительной ответственностью, которое также может быть преобразовано в акционерное общество или в производственный кооператив.

 Кроме того, ст. 56 Закона об ООО предусматривает, что ООО может быть преобразовано в общество с дополнительной ответственностью. При этом преобразование осуществляется по правилам преобразования юридического лица одного вида (одной организационно-правовой формы) в юридическое лицо другого вида.

 Следует, однако, отметить, что для такого подхода к регулированию преобразования ООО в общество с дополнительной ответственностью нет достаточных причин.

 Во-первых, ст. 95 ГК дает основания рассматривать общество с дополнительной ответственностью в качестве разновидности ООО, а преобразование в рамках одной организационно-правовой формы не может считаться реорганизацией юридического лица в форме преобразования.

 Во-вторых, в результате преобразования на участников общества возлагается дополнительная ответственность по долгам общества. Тем самым происходит своеобразное увеличение минимального размера имущества общества, гарантирующего интересы кредиторов (сверх величины уставного капитала общества). При таких обстоятельствах права кредиторов не ущемляются.

 Одновременно с этим существуют веские доводы для того, чтобы предусмотреть в законе применение отдельных элементов правового режима реорганизации к преобразованию общества с дополнительной ответственностью в ООО. Последствием такого преобразования является прекращение дополнительной ответственности участников по обязательствам общества, что очевидным образом затрагивает интересы кредиторов общества. Поэтому кредиторы должны обладать теми же правами, что и при реорганизации юридического лица (см. ст. 60 ГК).

 Статья 93. Переход доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью к другому лицу

 1. Доля участника в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью, рассматриваемая в качестве объекта гражданских прав и обязанностей, является имущественным правом (см.  коммент. к ст. 66 ГК).

 Указанное право может быть передано участником общества другому лицу по договору об уступке права или перейти к другому лицу на основании закона. Договор об уступке доли в уставном капитале общества регулируется нормами комментируемой статьи, § 1 "Переход прав кредитора к другому лицу" гл. 24 ГК, § 1 "Общие положения о купле-продаже" гл. 30 ГК, Закона об ООО.

 В соответствии с п. 4 ст. 454 ГК положения § 1 гл. 30 применяются к продаже имущественных прав, если иное не вытекает из содержания или характера этих прав.

 2. Пункт 1 комментируемой статьи закрепляет принцип свободного перехода долей в уставном капитале общества от одного участника общества к другому.

 Участник общества с ограниченной ответственностью вправе продать или иным образом уступить свою долю в уставном капитале общества или ее часть одному или нескольким участникам данного общества. Вместе с тем в соответствии с п. 1 ст. 21 Закона об ООО уставом общества может быть предусмотрена необходимость получения согласия общества или других участников на совершение сделки отчуждения доли. В результате уступки доли изменяется соотношение долей участников в уставном капитале общества; состав участников общества остается прежним либо сокращается в результате выбытия участника, продавшего свою долю.

 Иные правила предусматривает п. 2 комментируемой статьи, если речь идет об отчуждении долей в уставном капитале общества третьим лицам, т.е. лицам, не являющимся участниками общества.

 Отчуждение доли третьим лицам может быть запрещено или ограничено уставом общества. Степень и характер ограничений могут быть различными: получение согласия общего собрания участников, одного или нескольких участников либо выполнение определенных в уставе условий. Например, уставом общества может быть предусмотрено свободное отчуждение долей определенным группам третьих лиц (близким родственникам участника и т.д.).

 Право участника на отчуждение своей доли в уставном капитале общества третьим лицам реализуется в порядке, установленном абз. 2 п. 2 комментируемой статьи, т.е. с соблюдением преимущественного права покупки продаваемой доли другими участниками общества.

 Участники общества пользуются преимущественным правом покупки доли участника (ее части) пропорционально размерам своих долей, если уставом общества или соглашением его участников не предусмотрен иной порядок осуществления этого права. Указанное право обеспечивает интерес участников общества в ограничении состава участников общества и сохранении удельного веса их участия в уставном капитале общества.

 Приобретение акций осуществляется по цене предложения третьему лицу.

 На случай безвозмездной передачи участником принадлежащей ему доли третьему лицу право преимущественной покупки не распространяется. Вместе с тем п. 5 ст. 21 Закона об обществах с ограниченной ответственностью допускает, что уставом общества может быть предусмотрена необходимость получить согласие общества или остальных участников общества на уступку доли (части доли) участника общества третьим лицам иным образом, чем продажа.

 Если участники общества не воспользуются своим преимущественным правом в течение месяца со дня извещения об отчуждении доли либо в иной срок, предусмотренный уставом общества или соглашением его участников, доля участника может быть отчуждена третьему лицу.

 3. Положения п. 3 комментируемой статьи позволяют избежать правового тупика в ситуации, когда участник общества не имеет права уступить свою долю (ее часть) третьим лицам (вследствие запрета, содержащегося в уставе, или отказа в согласии на уступку, необходимость получения которого предусмотрена уставом), а другие участники общества от ее покупки отказываются.

 В этом случае общество обязано выплатить участнику ее действительную стоимость либо выдать ему в натуре имущество, соответствующее такой стоимости. В соответствии с п. 2 ст. 23 Закона об ООО выплата участнику действительной стоимости доли или выдача имущества в натуре в этом случае является результатом приобретения доли обществом по требованию участника.

 4. Пункт 5 комментируемой статьи предусматривает возможность приобретения доли участника (ее части) самим ООО.

 Приобретение самим обществом доли участника (ее части) носит характер исключения из общего правила о том, что доли в уставном капитале общества должны принадлежать участникам общества.

 Общество может стать владельцем доли (части доли) в своем уставном капитале только в случаях, предусмотренных Законом об ООО. К числу таких случаев относятся, в частности, реализация обществом предусмотренного уставом преимущественного права общества на приобретение доли (части доли), продаваемой его участником (если другие участники общества не использовали свое преимущественное право покупки доли), переход к обществу доли участника, не внесшего свой вклад в уставный капитал общества, а также участника, исключенного или вышедшего из общества.

 Период владения обществом долей в собственном уставном капитале ограничивается одним годом, в течение которого она должна быть реализована другим участникам общества или третьим лицам. Нереализованная доля (часть доли) должна быть погашена с соответствующим уменьшением уставного капитала общества (см. ст. 24 Закона об ООО).

 5. Положения п. 6 комментируемой статьи касаются перехода доли в уставном капитале общества на основании закона - при наследовании, а также при реорганизации юридического лица.

 Доли в уставном капитале общества переходят к наследникам граждан и к правопреемникам юридических лиц, являвшихся участниками общества. Учредительными документами общества может быть предусмотрено, что такой переход допускается только с согласия остальных участников общества.

 Отказ в согласии на переход доли влечет обязанность общества выплатить наследникам (правопреемникам) участника ее действительную стоимость или выдать им в натуре имущество на такую стоимость в порядке и на условиях, предусмотренных Законом об ООО и учредительными документами общества.

 Статья 94. Выход участника общества с ограниченной ответственностью из общества

 Статья провозглашает право каждого участника на свободный выход из ООО. Данное право не может быть запрещено или обусловлено согласием других участников или самого общества или ограничено иным образом.

 Положение статьи о праве участника на свободный выход из общества является императивной нормой. Поэтому условия учредительных документов названных обществ, лишающие участника этого права или ограничивающие его, должны рассматриваться как ничтожные, т.е. не порождающие правовых последствий (см. п. 27 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 6/8).

 Право участника на выход из общества обеспечивается обязанностью общества по выплате ему стоимости части имущества, соответствующей его доле в уставном капитале общества в порядке, способом и в сроки, которые предусмотрены Законом об ООО и учредительными документами общества.

 В основе положений комментируемой статьи лежит понимание того, что, во-первых, участник общества ограничен в возможностях реализации своей доли ввиду отсутствия организованного рынка долей участия в уставном капитале ООО, а во-вторых, даже сама возможность отчуждения доли третьим лицам может быть исключена уставом общества (см. ст. 93 ГК).

 5. Общество с дополнительной ответственностью

 Статья 95. Основные положения об обществах с дополнительной ответственностью

 1. По своему правовому статусу общество с дополнительной ответственностью отличается от ООО условием о дополнительной ответственности участников общества по его долгам. Указание на дополнительную ответственность участников должно содержаться в фирменном наименовании общества.

 В остальном на основании п. 3 комментируемой статьи к обществам с дополнительной ответственностью применяются правила ГК об ООО, а соответственно и положения Закона об ООО (см. п. 1 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 90/14).

 2. Участники общества с дополнительной ответственностью солидарно несут субсидиарную ответственность по его обязательствам своим имуществом в одинаковом для всех кратном размере к стоимости их вкладов, определяемом учредительными документами общества.

 Субсидиарный характер ответственности участников предполагает, что они несут ответственность дополнительно к ответственности общества, являющегося основным должником. До предъявления требований к участникам общества кредитор общества должен предъявить требование к обществу как основному должнику. Если общество отказалось удовлетворить требование кредитора или кредитор не получил от него в разумный срок ответ на предъявленное требование, это требование может быть предъявлено участникам общества (см. ст. 399 ГК).

 По долгам общества его участники отвечают солидарно. Это означает, что кредитор вправе требовать исполнения как от всех участников общества (солидарных должников) совместно, так и от любого из них в отдельности, притом как полностью, так и в части долга. Кредитор, не получивший полного удовлетворения от одного из участников общества, имеет право требовать недополученное от остальных участников. Участники остаются обязанными до тех пор, пока обязательство не исполнено полностью (см. ст. 323 ГК).

 По долгам общества его участники отвечают своим имуществом. Размер дополнительной ответственности участника может составлять однократную, двукратную, трехкратную и т.д. стоимость вклада соответствующего участника в уставный капитал общества. Показатель кратности является одинаковым для всех участников.

 Тем самым происходит своеобразное увеличение минимального размера имущества, гарантирующего интересы кредиторов (сверх величины уставного капитала общества). В этом отношении дополнительная ответственность участников общества может рассматриваться в качестве элемента обеспечения кредита, что теоретически дает обществу с дополнительной ответственностью по сравнению с ООО дополнительные преимущества в получении заемных средств.

 Поскольку с банкротством (несостоятельностью) участника общества с дополнительной ответственностью может быть связана невозможность взыскания с него сумм, соответствующих размеру его дополнительной ответственности, статья устанавливает правило о распределении ответственности участника-банкрота между остальными участниками пропорционально их вкладам. При этом учредительными документами общества на этот случай может быть предусмотрено непропорциональное распределение ответственности между участниками.

 3. Комментируемая статья ГК дает основания рассматривать общество с дополнительной ответственностью в качестве разновидности общества с ограниченной ответственностью. Вместе с тем ст. 56 Закона об АО приравнивает преобразование ООО в общество с дополнительной ответственностью (следовательно, и обратную реорганизацию) к преобразованию в юридическое лицо иного вида (иной организационно-правовой формы).

 Полагаем, что между указанными положениями ГК и Закона об ООО существует известное противоречие, которое должно быть разрешено с учетом необходимости принятия дополнительных правовых норм, уточняющих правовой статус общества с дополнительной ответственностью (см. также  п. 2 коммент. к ст. 92).

 6. Акционерное общество

 Статья 96. Основные положения об акционерном обществе

 1. Статья определяет основные конституирующие признаки АО, его права и обязанности как юридического лица, в том числе связанные с индивидуализацией общества в гражданском обороте.

 2. АО относится к категории коммерческих организаций, основанных на объединении капиталов. Коммерческий характер общества полагает основной целью деятельности общества получение прибыли и возможность ее распределения между акционерами, а также определяет характер правоспособности общества.

 Как организация, основанная на объединении капиталов, АО (наряду с ООО) традиционно противопоставляется хозяйственным товариществам, являющимся объединениями лиц. Разумеется, лица и капиталы имеются как в товариществах, так и в обществах. Приведенное разграничение, которое к тому же нельзя абсолютизировать, преследует лишь одну цель - определение исходных начал в характере деятельности соответствующих коммерческих организаций.

 В отличие от хозяйственных товариществ, в которых определяющую роль играют личные качества самих участников, в деятельности общества главным фактором служит капитал, управление которым могут осуществлять профессионально подготовленные лица, не являющиеся акционерами. Основной обязанностью акционеров является внесение (формирование) уставного капитала общества. Поэтому личность акционеров в деятельности общества не имеет решающего значения. На этих посылках основывается, в частности, возможность создания общества одного лица, что исключается для хозяйственных товариществ.

 Если акционер состоит с обществом в трудовых отношениях, то прекращение в установленном порядке указанных отношений само по себе не влечет изменения статуса данного лица как акционера (см. п. 29 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 6/8).

 В организационном отношении объединение капиталов различных лиц имеет следствием создание нового самостоятельного субъекта гражданского оборота, функционирующего на основании устава, имеющего собственные органы управления с основанной на законе компетенцией, строящего отношения с акционерами на принципах их членства, участия в делах общества.

 АО является организацией, имеющей самостоятельный правовой статус, отделенный от правового статуса создавших ее акционеров. Имущество АО обособлено от имущества акционеров и учитывается на балансе общества. АО может от своего имени приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права и нести обязанности, т.е. выступать в качестве самостоятельного субъекта гражданского оборота и как следствие - быть истцом и ответчиком в суде.

 Являясь коммерческой организацией, общество обладает общей правоспособностью: оно вправе совершать сделки, необходимые для осуществления любых видов деятельности, не запрещенных федеральными законами.

 3. В силу закона общество обязано иметь уставный капитал, который не может быть менее размера, предусмотренного Законом об АО. Уставный капитал является условной (учетной) величиной, показывающей минимальный размер имущества общества, которым оно гарантирует интересы своих кредиторов (см. ст. 99 ГК).

 Индивидуализирующая общество черта состоит в делении его уставного капитала на акции. Хозяйственные товарищества, а также ООО и общества с дополнительной ответственностью права выпускать акции не имеют (см. п. 7 ст. 66 ГК). Понятие акции имеет двойственный характер. С одной стороны, под акциями понимаются доли (части) определенного размера, совокупность которых составляет величину уставного капитала общества, зафиксированную в уставе общества. С другой стороны, понятие акции употребляется в значении ценной бумаги, удостоверяющей определенные права ее владельца и принадлежащей акционеру на праве собственности или ином вещном праве.

 В акционерном праве действует принцип свободного обращения акций, размещенных обществом, на вторичном рынке ценных бумаг. В закрытом акционерном обществе право акционеров отчуждать принадлежащие им акции без согласия других акционеров и общества (в лице любых его органов управления) реализуется в порядке, установленном ст. 97 ГК, т.е. с соблюдением права преимущественной покупки продаваемых акций другими акционерами.

 4. В абз. 1 п. 1 комментируемой статьи сформулировано одно из исходных положений, касающихся характера ответственности в АО.

 Правило, согласно которому акционеры не отвечают по обязательствам общества, связано с наличием в структуре общества оплаченного акционерами уставного капитала. Именно уставный капитал выступает гарантом интересов кредиторов общества. Личная ответственность акционеров по долгам общества по общему правилу исключается. Акционеры несут лишь риск убытков, связанных с деятельностью общества, в пределах стоимости принадлежащих им акций.

 Норма абз. 2 п. 1 предусматривает возможность привлечения акционеров, не выполнивших свои обязанности по оплате акций, к солидарной ответственности по обязательствам общества в пределах не оплаченной акционером стоимости принадлежащих ему акций. Указанная ответственность предполагает, что кредиторы общества вправе требовать исполнения обязательства (полностью или в его части) как от всех акционеров, не полностью оплативших акции, совместно, так и от любого из них в отдельности; при этом ответственность каждого такого акционера ограничивается суммой денежных средств или стоимостью имущества, которые не были своевременно внесены акционером в оплату принадлежащих ему акций (о солидарной ответственности см. ст. 322-325 ГК).

 5. В соответствии с п. 2 комментируемой статьи АО имеет свое фирменное наименование, которое должно содержать указание на его организационно-правовую форму. Дополнительно к этому действующий Закон об АО предусматривает необходимость указания в фирменном наименовании типа АО (закрытое или открытое). О наименовании и месте нахождения юридического лица см. ст. 54 и  коммент. к ней.

 6. Специфика АО предопределяет необходимость детального регулирования данной организационно-правовой формы предпринимательства специальным законом.

 Закон об АО, принятый в соответствии с п. 3 комментируемой статьи, входит в систему отрасли гражданского законодательства. Основу норм закона составляют положения ст. 48-68 и 96-106 гл. 4 ГК, содержащие общие положения о юридических лицах, и в частности об АО. Закон определяет порядок создания, реорганизации, ликвидации правового положения акционерных обществ, прав и обязанностей их акционеров; положения Закона направлены на защиту прав и интересов акционеров.

 6.1. Особенности создания и правового положения открытых акционерных обществ, созданных при приватизации государственных и муниципальных предприятий, определяются Законом о приватизации и иными правовыми актами о приватизации государственных и муниципальных предприятий. Такими актами являются, в частности, Указы Президента РФ от 24.12.1993 N 2284 "О Государственной программе приватизации государственных и муниципальных предприятий в Российской Федерации" (в ред. от 16.08.2004) *(69), от 22.07.1994 N 1535 "Об Основных положениях Государственной программы приватизации государственных и муниципальных предприятий в Российской Федерации после 1 июля 1994 года" (в ред. от 25.11.2003) *(70), решения Правительства РФ по вопросам приватизации государственных и муниципальных предприятий и соответствующие нормативные акты иных федеральных органов, изданные в пределах их компетенции, а также законы и иные нормативные правовые акты субъектов РФ.

 При этом имеются в виду особенности создания ОАО путем преобразования унитарного предприятия, особенности правового положения ОАО, в отношении которых принято решение об использовании специального права ("золотой акции"), а также ОАО, акции которых находятся в собственности Российской Федерации, субъектов РФ и муниципальных образований.

 6.2. Особенности правового положения кредитных организаций, созданных в форме АО, права и обязанности их акционеров определяются также законами, регулирующими деятельность кредитных организаций. Прежде всего имеются в виду Законы о ЦБР, о банках, о банкротстве кредитных организаций.

 Статья 1 Закона об АО предусматривает, что федеральными законами определяются также особенности создания и правового положения АО в сферах страховой и инвестиционной деятельности, а также АО, созданных на базе реорганизованных в рамках земельной реформы колхозов, совхозов и других сельскохозяйственных предприятий, а также крестьянских (фермерских) хозяйств, обслуживающих и сервисных предприятий для сельскохозяйственных производителей, а именно: предприятий материально-технического снабжения, ремонтно-технических предприятий, предприятий сельскохозяйственной химии, лесхозов, строительных межхозяйственных организаций, предприятий сельэнерго, семеноводческих станций, льнозаводов, предприятий по переработке овощей.

 Федеральный закон от 19.07.1998 N 115-ФЗ "Об особенностях правового положения акционерных обществ работников (народных предприятий)" (в ред. от 21.03.2002) *(71) предусматривает, что к народным предприятиям применяются правила Закона об АО о ЗАО, если иное не предусмотрено этим Законом.

 Организационно-правовая форма народного предприятия ГК не предусмотрена. От АО народное предприятие отличается по целому ряду принципиальных позиций, которые не могут быть подведены под категорию особенностей правового положения АО. Указанные противоречия между федеральными законами должны быть устранены законодателем.

 Статья 97. Открытые и закрытые акционерные общества

 1. ОАО и ЗАО представляют собой два типа одной и той же организационно-правовой формы, предусмотренной ГК. Указание на тип общества должно содержаться в фирменном наименовании и уставе соответствующего АО.

 Комментируемая статья содержит существенные признаки, характеризующие правовой режим каждого из названных типов АО. Положения, определяющие особенности ОАО и ЗАО, содержатся также в соответствующих статьях Закона об АО. В остальном ОАО и ЗАО функционируют на основании общих норм акционерного права.

 2. ОАО и ЗАО различаются прежде всего по порядку купли-продажи акций общества на вторичном рынке ценных бумаг, применяемым способам подписки на размещаемые ими акции, а также требованиям к числу акционеров общества соответствующего типа.

 2.1. В акционерном праве действует принцип свободного обращения акций, размещенных обществом.

 Наиболее полно указанный принцип реализуется применительно к ОАО. Открытым считается общество, в котором не допускается установление преимущественного права общества или его акционеров на приобретение акций, отчуждаемых акционерами этого общества.

 В закрытом обществе право акционера на свободное отчуждение принадлежащих ему акций реализуется в порядке, установленном ст. 7 Закона об АО, т.е. с соблюдением права преимущественного приобретения продаваемых акций другими акционерами, а при определенных условиях и самим обществом.

 Институт преимущественного права не применяется при заключении сделок купли-продажи акций между акционерами закрытого общества.

 Преимущественное право приобретения акций обеспечивает интерес акционеров закрытого общества в ограничении состава акционеров и сохранении удельного веса их участия в уставном капитале общества. Акционеры имеют преимущественное право приобретения акций, продаваемых другими акционерами этого общества, по цене предложения другому лицу. Порядок и сроки осуществления преимущественного права приобретения акций, продаваемых акционерами, устанавливаются уставом общества.

 Разъяснения по вопросам применения норм, регламентирующих порядок использования преимущественного права приобретения акций, содержатся в постановлении Пленума ВАС РФ N 19.

 2.2. Открытое общество вправе осуществлять свободную продажу выпускаемых им акций не ограниченному заранее кругу лиц (открытая подписка), а также продавать акции заранее известному кругу лиц, определяемому решением о размещении акций (закрытая подписка).

 От подписки на акции следует отличать такие способы размещения акций, как распределение акций среди акционеров общества, а также распределение акций среди учредителей общества.

 Подписка (открытая и закрытая) представляет собой размещение обществом акций и иных ценных бумаг (в том числе конвертируемых ценных бумаг) за плату. Как способ размещения акций подписка опосредствует увеличение уставного капитала общества путем размещения дополнительных акций (см. ст. 100 и  коммент. к ней).

 Размещение обществом дополнительных (в том числе конвертируемых) акций путем распределения их среди своих акционеров осуществляется в рамках увеличения уставного капитала общества за счет его имущества (см. п. 5 ст. 28 Закона об АО). В отличие от размещения дополнительных акций посредством подписки (т.е. с оплатой приобретателями цены размещения акций, определенной решением об их выпуске) в рассматриваемом случае выпуск и размещение дополнительных акций осуществляются за счет капитализации собственных средств общества (приращения имущества общества не происходит).

 Увеличение уставного капитала общества возможно за счет следующего имущества (источников собственных средств): добавочного капитала АО; остатков фондов специального назначения АО по итогам предыдущего года, за исключением резервного фонда и фонда акционирования работников предприятия; нераспределенной прибыли АО прошлых лет.

 Дополнительные акции, выпущенные за счет имущества общества, распределяются среди всех его акционеров. При этом каждому акционеру распределяются акции той же категории и типов пропорционально количеству принадлежащих ему акций.

 Распределение акций при учреждении общества, имеющее сходство с закрытой подпиской на акции (акции размещаются за плату среди заранее ограниченного круга лиц - учредителей), также принято квалифицировать в качестве самостоятельного способа размещения акций (см. п. 3 ст. 99 и  коммент. к этой статье).

 Закрытое общество вправе проводить размещение акций только посредством закрытой подписки. Для закрытого общества существует запрет не только на проведение открытой подписки на акции, но и на применение любых иных опосредованных возможностей размещения акций среди неограниченного круга лиц. В частности, не допускается размещение по открытой подписке облигаций, конвертируемых в акции закрытого общества, и опционных свидетельств, удостоверяющих право покупки или продажи акций закрытого общества.

 Порядок размещения акций посредством открытой и закрытой подписки помимо соответствующих статей Закона об АО устанавливается Законом о рынке ценных бумаг, регулирующим отношения, возникающие при эмиссии и обращении эмиссионных ценных бумаг независимо от типа эмитента, особенности создания и деятельности профессиональных участников рынка ценных бумаг, а также Федеральным законом от 05.03.1999 N 46-ФЗ "О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг" (в ред. от 27.12.2005) *(72) и другими правовыми актами.

 Особое значение имеют нормативные акты ФКЦБ России, являющейся федеральным органом исполнительной власти по проведению государственной политики в области рынка ценных бумаг, контролю за деятельностью профессиональных участников рынка ценных бумаг через определение порядка их деятельности и по определению стандартов эмиссии ценных бумаг. В частности, ФКЦБ России утверждены Стандарты эмиссии ценных бумаг и регистрации проспектов ценных бумаг, утвержденные постановлением ФКЦБ России от 18.06.2003 N 03-30/пс (в ред. от 16.03.2005) *(73).

 В отношении кредитных организаций применяется Инструкция ЦБР от 22.07.2002 N 102-И "О правилах выпуска и регистрации ценных бумаг кредитными организациями на территории Российской Федерации" (в ред. 03.06.2003) *(74).

 2.3. Максимальное число акционеров ОАО не ограничено, поскольку правовая форма АО исторически использовалась и используется в целях объединения (собирания) капиталов широкого круга лиц для осуществления предпринимательской деятельности.

 Исходная посылка создания ЗАО связана со стремлением в принципе ограничить состав его акционеров. Поэтому для ЗАО характерным является закрытый состав его членов, что находит свое выражение в ограничении числа акционеров ЗАО, а также в рассмотренных выше положениях о закрытой подписке на акции, размещаемые обществом, и преимущественном праве акционеров на приобретение акций, продаваемых третьим лицам на вторичном рынке ценных бумаг.

 Наличие несоразмерно большого числа акционеров создало бы практические проблемы в соблюдении правового режима, в определенной степени затрудняющего свободное обращение акций закрытого общества, с одной стороны, и права акционеров на отчуждение принадлежащих им акций, с другой стороны.

 Число участников закрытого АО не должно превышать 50 (числа, установленного ст. 7 Закона об АО в соответствии с абз. 3 п. 2 комментируемой статьи). В противном случае указанное общество в течение 1 года должно преобразоваться в ОАО или добиться соответствующего сокращения числа своих акционеров. Если по истечении этого срока ЗАО не будет преобразовано в ОАО, а число акционеров не уменьшится до установленного законом предела, общество подлежит ликвидации в судебном порядке.

 Положения об ограничении предельной численности акционеров не применяются к ЗАО с числом участников более 50, созданным до введения в действие Закона об АО (см. п. 4 ст. 94 Закона об АО), а также к ЗАО, созданным в результате преобразования ООО с числом участников более 50 в соответствии с ч. 2 п. 3 ст. 59 Закона об ООО (в связи с введением в действие данного Закона). Полагаем, что при увеличении числа акционеров в дальнейшем такие общества в течение 1 года после указанного увеличения (по данным реестра владельцев именных ценных бумаг) должны преобразоваться в открытые АО.

 В соответствии с п. 6 ст. 98 ГК и ОАО, и ЗАО может быть создано одним лицом или состоять из одного лица в случае приобретения акционером всех акций общества.

 2.4. Для ОАО характерна обязательная публичная отчетность.

 В соответствии с абз. 2 п. 1 комментируемой статьи публичная отчетность состоит в опубликовании для всеобщего сведения годового отчета общества, бухгалтерского баланса, счета прибылей и убытков. Перечень документов и сведений, подлежащих опубликованию, дополняется ст. 92 Закона об АО, а также актами ФКЦБ России. Порядок опубликования соответствующих документов и сведений определяется Законами об АО, о рынке ценных бумаг, о бухучете.

 Обязательное опубликование обществом сведений о себе осуществляется в целях информирования о деятельности общества широкого круга заинтересованных лиц, прежде всего АО, имеющих право участвовать в управлении его делами, а также потенциальных инвесторов, которые должны иметь представление о финансовом положении общества, а следовательно, и о рыночной стоимости его ценных бумаг. Достоверность данных, содержащихся в публикуемых документах, должна быть подтверждена аудитором, не связанным имущественными интересами с обществом или его акционерами.

 Принцип публичной отчетности действует и в отношении ЗАО, если оно размещает облигации или иные ценные бумаги посредством открытой подписки. В этом случае ЗАО (и ОАО) в соответствии с п. 2 ст. 92 Закона об АО обязано раскрывать информацию в объеме и порядке, установленных ФКЦБ России.

 Статья 98. Образование акционерного общества

 1. АО может быть образовано (создано) путем его учреждения вновь, а также путем реорганизации существующего юридического лица.

 В последнем случае АО может быть создано как в результате слияния, разделения, выделения АО, так и вследствие преобразования в АО хозяйственного товарищества, ООО (общества с дополнительной ответственностью), производственного кооператива (см. ст. 68 ГК), объединения юридических лиц (ассоциации и союзы) (см. ст. 121 ГК), учреждения или некоммерческого партнерства (см. ст. 17 Закона о некоммерческих организациях). При реорганизации в форме присоединения новое юридическое лицо не создается.

 Создание общества как юридического лица определяется моментом его государственной регистрации (см. ст. 51 ГК).

 2. В комментируемой статье говорится о правовых действиях в процессе образования АО, субъектами которых являются учредители - будущие акционеры создаваемого общества, а также о требованиях, предъявляемых к договору о создании общества и уставу общества. Совокупность таких действий и требований характеризует стадию создания общества, предшествующую его государственной регистрации.

 Процедура образования АО включает в себя действия организационного, экономического, финансового, производственного и правового характера, осуществляемые определенными подготовленными для этого лицами. В странах с развитой рыночной экономикой указанные действия обычно совершаются специализированными организациями и лицами, действующими на профессионально-коммерческой основе. Зарубежное акционерное законодательство в той или иной степени регулирует деятельность данных организаций и лиц.

 3. В качестве учредителей АО могут выступать как физические, так и юридические лица (дееспособные граждане и индивидуальные предприниматели, коммерческие и некоммерческие организации). Государственные органы и органы местного самоуправления не могут выступать учредителями общества, если иное не установлено федеральными законами.

 Совместная деятельность учредителей, направленная на создание общества, распределение между учредителями прав и обязанностей по созданию и государственной регистрации общества, регулируется договором, заключаемым учредителями в письменной форме.

 Содержание договора о создании АО (о совместной деятельности по учреждению общества) определяется п. 1 комментируемой статьи и соответствующими статьями Закона об АО (ст. 8 и др.).

 Наряду с положениями о совместной деятельности учредителей по созданию общества договор определяет размер уставного капитала общества, его финансовую структуру, а также порядок формирования уставного капитала общества, включая условия размещения акций среди учредителей. Договором может быть предусмотрено взыскание неустойки (штрафа, пени) за неисполнение учредителями принятых на себя обязательств, в том числе обязанностей по оплате акций.

 Договор о создании общества (о совместной деятельности по учреждению общества) не относится к числу учредительных документов общества. Названный договор является самостоятельным видом обязательственно-правового договора, имеющего специальный режим ответственности участников договора по обязательствам, связанным с созданием общества (см. п. 2 комментируемой статьи).

 В связи с этим при рассмотрении спора о признании договора о создании АО недействительным судами применяются соответствующие нормы ГК о недействительности сделок. В случае несоответствия такого договора требованиям закона или иных правовых актов он является ничтожным (полностью или в соответствующей части) независимо от признания его таковым судом (ст. 168 ГК). Поскольку ГК не исключает возможности предъявления иска о признании ничтожной сделки недействительной, с таким иском может обратиться в суд любое заинтересованное лицо (с учетом подведомственности спора) (см. п. 3 постановления Пленума ВАС РФ N 19).

 4. При заключении сделок с третьими лицами и совершении иных юридических действий в пользу создаваемого, но еще не существующего АО учредители действуют от своего собственного имени в соответствии с заключенным ими договором о создании общества. В частности, по этой причине п. 2 комментируемой статьи предусматривает солидарную ответственность учредителей общества по обязательствам, связанным с созданием общества и возникшим до регистрации общества. Данная ответственность может перейти к обществу лишь при условии одобрения действий учредителей общим собранием акционеров после государственной регистрации общества.

 5. Устав АО, о котором говорится в п. 3 комментируемой статьи, является документом, с которым закон связывает государственную регистрацию и существование АО как юридического лица. В отличие от ООО, действующего на основании устава и учредительного договора, устав АО является его единственным учредительным документом.

 Устав общества утверждается учредителями (учредителем) общества одновременно с принятием решения об учреждении общества. При создании АО путем реорганизации существующего юридического лица устав общества утверждается: при слиянии - общим собранием акционеров каждого общества, участвующего в слиянии; при разделении и выделении - общим собранием акционеров каждого общества, вновь создаваемого в результате разделения или выделения; при преобразовании общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью или производственного кооператива - общим собранием участников соответствующего общества или общим собранием членов кооператива (см. ст. 16, 18, 19 Закона об АО, ст. 56 Закона об ООО, ст. 26 Закона о производственных кооперативах).

 Устав общества представляет собой свод правил, определяющих в соответствии с законом правовое положение общества, в частности его организацию, компетенцию органов управления, права и обязанности акционеров.

 Положения устава обязательны для общества (его органов управления) и акционеров в их отношениях друг с другом ("общество - акционер", "акционер - акционер") и с третьими лицами. В равной степени положения устава распространяются и на новых акционеров общества, приобретших акции общества при их размещении или на вторичном рынке ценных бумаг.

 Решения общего собрания акционеров, совета директоров (наблюдательного совета) или исполнительного органа общества не могут противоречить уставу общества, в том числе изменять его положения без соблюдения установленной законом процедуры внесения изменений и дополнений в устав общества.

 Содержание устава АО определяется в соответствии с ГК нормами Закона об АО, а также иных федеральных законов, устанавливающих особенности создания, реорганизации, ликвидации, правового положения отдельных видов акционерных обществ (см. п. 3 ст. 96 и  коммент. к ней).

 Положения, составляющие устав общества, можно разделить на две группы.

 К первой группе относятся сведения, которые должны содержаться в уставе. К ним относятся, в частности, положения п. 2 ст. 52 ГК, устанавливающие общие требования к уставам юридических лиц, п. 3 комментируемой статьи, ст. 11 "Устав общества" и других статей Закона об АО.

 Вторую группу составляют положения, которые могут быть включены в устав общества по усмотрению учредителей (общего собрания акционеров).

 Прежде всего имеются в виду положения, возможность включения которых в устав общества прямо допускается федеральными законами с использованием формулировок "если иное не установлено уставом общества" или "уставом общества может быть установлено" и т.п. Например, на основании п. 5 ст. 99 ГК уставом общества могут быть установлены ограничения числа, суммарной номинальной стоимости акций или максимального числа голосов, принадлежащих одному акционеру.

 Наряду с этим в уставе общества могут содержаться и другие положения, не противоречащие федеральным законам. В частности, речь идет о нормах, регулирующих вопросы, связанные с порядком применения положений устава общества.

 Устав общества относится к числу документов, открытых для заинтересованных пользователей. Содержание устава не может составлять коммерческую тайну общества, его предъявление для ознакомления акционерам, аудитору общества, контрагентам и инвесторам является нормальной деловой практикой.

 6. Как предусмотрено п. 4 комментируемой статьи, порядок совершения действий по созданию АО, в том числе компетенция учредительного собрания, определяется Законом об АО, и прежде всего гл. II этого Закона "Учреждение, реорганизация и ликвидация общества".

 В частности, в соответствии со ст. 9 Закона об АО в компетенцию учредительного собрания входит принятие решения об учреждении общества, утверждение устава общества, избрание органов управления общества. На практике при учреждении общества несколькими лицами составляется протокол учредительного собрания.

 Решение об учреждении общества, утверждении его устава и утверждении денежной оценки ценных бумаг, других вещей или имущественных прав либо иных прав, имеющих денежную оценку, вносимых учредителем в оплату акций общества, принимается учредителями единогласно.

 Избрание органов управления общества осуществляется учредителями большинством в 3/4 голосов, которые представляют подлежащие размещению среди учредителей общества акции.

 7. В п. 5 комментируемой статьи содержится норма отсылочного характера, касающаяся особенностей создания АО при приватизации государственных и муниципальных предприятий.

 Действующие в этой сфере законы и иные правовые акты (о них см.  п. 6 коммент. к ст. 96) регламентируют, в частности, вопросы преобразования в ОАО государственных и муниципальных унитарных предприятий в процессе их приватизации. По сути, указанное преобразование можно рассматривать в качестве специального способа создания АО.

 8. В соответствии с п. 6 комментируемой статьи АО (как открытое, так и закрытое) может быть создано одним лицом или состоять из одного лица в случае приобретения одним акционером всех акций общества. Такая возможность обусловливается особенностями, свойственными хозяйственным обществам, основанным на объединении капиталов. Имеется в виду, что существование общества (в отличие от хозяйственного товарищества) не связано с каким-либо конкретным лицом или группой лиц: может поменяться весь состав акционеров, но общество будет продолжать свою деятельность даже при наличии одного акционера. Правовой статус общества остается самостоятельным, он опирается на имущество, внесенное учредителем в оплату разделенного на акции уставного капитала общества, на принцип ограниченной ответственности акционера и основанную на законе и уставе общества структуру и компетенцию органов управления общества.

 Для создания компании одного лица имеется лишь одно ограничение: единственным учредителем (акционером) общества не может быть другое хозяйственное общество, состоящее из одного лица. Указанный запрет связан с созданием и функционированием АО холдингового типа и направлен на предотвращение злоупотреблений и уклонения таких обществ от ответственности за действия созданных ими дочерних компаний одного лица.

 В случае учреждения АО одним лицом решение о его учреждении, а также иные решения по вопросам, относящимся к компетенции учредительного собрания, принимаются этим лицом единолично.

 Сведения о том, что данное общество является компанией одного лица, должны содержаться в уставе общества, быть зарегистрированы и опубликованы для всеобщего сведения.

 Статья 99. Уставный капитал акционерного общества

 1. Уставный капитал представляет собой величину (цифру), которая фиксируется в денежном выражении в учредительных документах общества (см. п. 3 ст. 98 ГК) и показывает минимальную стоимость имущества, которым общество гарантирует интересы контрагентов (кредиторов), вступающих в отношения с обществом. Уставный капитал позволяет судить в известной степени о финансовой устойчивости, надежности общества, его способности расплатиться с долгами.

 Размер уставного капитала может быть увеличен или уменьшен только путем внесения изменений в устав общества с соблюдением установленного законом порядка (см. ст. 100, 101 и  коммент. к ним).

 С наличием в обществе уставного капитала, сформированного акционерами, связан характер имущественной ответственности в обществе, а именно положение п. 1 ст. 96 ГК, исключающее ответственность акционеров по обязательствам общества. Уставный капитал, сформированный акционерами, служит своеобразной заменой их личной имущественной ответственности. Размер уставного капитала определяется учредителями (акционерами) общества с учетом требований закона к минимальному размеру уставного капитала и потребностей общества в собственном капитале для начала самостоятельной предпринимательской деятельности.

 В соответствии со ст. 26 Закона об АО минимальный уставный капитал ОАО должен составлять не менее 1000-кратной суммы МРОТ, установленного федеральным законом на дату регистрации общества, а ЗАО - не менее 100-кратной суммы МРОТ, установленного федеральным законом на дату государственной регистрации общества. С учетом того, что открытое общество вправе размещать акции среди неограниченного круга лиц, т.е. носит публичный характер, предусматривается более высокая минимальная степень обеспечения его ответственности перед кредиторами по сравнению с закрытым обществом.

 Минимальный размер уставного капитала банков и иных кредитных организаций, а также некоторых других видов юридических лиц, создаваемых в форме АО, а также в других организационно-правовых формах, устанавливается в соответствии с законодательством о таких юридических лицах.

 Минимальный размер уставного капитала вновь регистрируемых кредитных организаций устанавливается ЦБР. Норматив минимального размера уставного капитала может устанавливаться в зависимости от вида кредитных организаций.

 Решение ЦБР об изменении минимального размера уставного капитала вступает в силу не ранее чем через 90 дней после дня его официального опубликования. Для вновь регистрируемых кредитных организаций ЦБР применяется норматив минимального размера уставного капитала, действующий на день подачи документов на регистрацию и получение лицензии.

 ЦБР не имеет права требовать от ранее зарегистрированных кредитных организаций изменения их уставного капитала (см. ст. 11 Закона о банках).

 Минимальный уставной капитал страховой организации дифференцируется в зависимости от осуществляемых ею видов страховой деятельности и наличия иностранных инвестиций в уставном капитале этой организации.

 Минимальный размер оплаченного уставного капитала, сформированного за счет денежных средств, на день подачи юридическим лицом документов для получения лицензии на осуществление страховой деятельности должен быть не менее 25 тыс. МРОТ - при проведении видов страхования иных, чем страхование жизни, не менее 35 тыс. МРОТ - при проведении страхования жизни и иных видов страхования, не менее 50 тыс. МРОТ - при проведении исключительно перестрахования.

 Минимальный размер оплаченного уставного капитала, сформированного за счет денежных средств на день подачи документов для получения лицензии на осуществление страховой деятельности страховой организацией, являющейся дочерним обществом по отношению к иностранному инвестору (основной организации) либо имеющей долю иностранных инвесторов в своем уставном капитале более 49%, должен составлять не менее 250 тыс. МРОТ, а при проведении исключительно перестрахования - не менее 300 тыс. МРОТ (см. ст. 25 Закона об организации страхового дела).

 2. Специфическим признаком уставного капитала АО является его деление на доли (части) определенного размера, права на которые удостоверяются ценными бумагами - акциями, имеющими номинальную стоимость. Размер уставного капитала, следовательно, совпадает с суммарной номинальной стоимостью акций, приобретенных акционерами.

 Количество, номинальная стоимость, категории (обыкновенные, привилегированные) акций и типы привилегированных акций, размещаемых обществом, определяются уставом общества в соответствии с законом.

 Обыкновенные акции являются основной категорией акций, размещаемых обществом. Номинальная стоимость всех обыкновенных акций общества должна быть одинаковой. Выпуск привилегированных акций (одного или нескольких типов) не является обязательным, а общий объем их размещения ограничивается. Номинальная стоимость привилегированных акций разных типов может быть различной.

 В основе отнесения отдельных акций к определенной категории или типу лежит объем прав, воплощенный в соответствующей ценной бумаге. Акции, имеющие одинаковую номинальную стоимость и предоставляющие акционерам - их владельцам одинаковые права, составляют либо категорию обыкновенных акций, либо один из типов привилегированных акций.

 Привилегированная акция по общему правилу не дает ее держателю права голоса на общем собрании акционеров, но обеспечивает преимущество перед владельцами обыкновенных (голосующих) акций при получении распределяемой прибыли, а также при распределении имущества общества в случае его ликвидации. Доля привилегированных акций в общем объеме уставного капитала АО согласно п. 1 ст. 102 ГК не должна превышать 25%. Установленный норматив, с одной стороны, преследует цель обеспечения определенных гарантий на получение дивидендов собственникам обыкновенных акций, с другой стороны, препятствует возникновению ситуации, при которой меньшинство владельцев обыкновенных акций управляет обществом, основной капитал которого сформирован вкладчиками, не обладающими правом голоса на общем собрании акционеров.

 В соответствии со ст. 25 Закона об АО все акции общества являются именными. В именной акции названо лицо, уполномоченное осуществлять права, удостоверенные данной ценной бумагой. Переход прав по именной акции осуществляется в порядке, установленном для уступки требования (цессии). Сведения о владельцах именных акций и переходе прав на акции фиксируются в реестре акционеров общества и должны быть доступны обществу - эмитенту акций, от которого зависит осуществление прав, воплощенных в акции.

 Правила выпуска и регистрации акций и иных ценных бумаг устанавливаются Законом о рынке ценных бумаг и принятыми в соответствии с ним нормативными актами ФКЦБ России.

 Прежде всего имеются в виду Стандарты эмиссии ценных бумаг и регистрации проспектов ценных бумаг. В отношении кредитных организаций применяется Инструкция ЦБР от 22.07.2002 N 102-И.

 3. Размер уставного капитала общества должен отражать действительную стоимость имущества общества, которым оно гарантирует интересы своих кредиторов. В этих целях ГК содержит систему норм, направленных на обеспечение полной оплаты акционерами приобретаемых ими акций (см., например, п. 2 и 3 комментируемой статьи, п. 1 ст. 96, п. 2 ст. 100 ГК) и обязывающих общество уменьшать уставный капитал, если стоимость чистых активов общества окажется меньше его уставного капитала (см. п. 4 комментируемой статьи). Сохранению уставного капитала служат нормы, ограничивающие объявление и выплату акционерным обществом дивидендов по акциям (см. п. 3 ст. 102 ГК).

 3.1. Уставный капитал общества оплачивается в порядке, определяемом договором о создании общества и решением о размещении дополнительных акций в соответствии с нормами ст. 34 Закона об АО.

 В соответствии с п. 2 комментируемой статьи акционер не может быть освобожден от обязанности оплаты акций общества. Требования акционера к обществу, а также деятельность учредителя по созданию общества не могут быть зачтены в счет оплаты приобретаемых им акций.

 Акционеры, не полностью оплатившие акции, несут солидарную ответственность по обязательствам АО в пределах неоплаченной части стоимости принадлежащих им акций (абз. 2 п. 1 ст. 96 ГК). Неблагоприятные для акционера последствия неполной оплаты акций определяются также ст. 34 и другими статьями Закона об АО.

 3.2. Согласно п. 3 комментируемой статьи открытая подписка на акции общества не допускается до полной оплаты уставного капитала.

 При учреждении АО все его акции должны быть распределены среди учредителей в соответствии с договором о создании общества; в случае учреждения общества одним лицом все акции общества должны быть приобретены его единственным учредителем.

 Практически это означает, что размещение акций при учреждении открытого общества и закрытого общества осуществляется в одном и том же порядке. Открытая подписка на акции АО не допускается до полной оплаты его уставного капитала и возможна, следовательно, только в рамках процедуры увеличения уставного капитала открытого общества.

 Об открытой подписке на акции см.  п. 2.2 коммент. к ст. 97.

 3.3. Показатель стоимости чистых активов, о котором говорится в п. 4 комментируемой статьи, был введен в оборот с принятием части первой ГК. Под стоимостью чистых активов понимается величина, определяемая путем вычитания из суммы активов АО, принимаемых к расчету, суммы его пассивов, принимаемых к расчету.

 Стоимость чистых активов *(75) общества определяется в соответствии с Порядком оценки стоимости чистых активов акционерных обществ, утвержденным приказом Минфина России и ФКЦБ России от 29.01.2003 N 10н, 03-6/пз *(76). Приказ не распространяется на АО, осуществляющие страховую и банковскую деятельность.

 Пункт 4 комментируемой статьи определяет юридическое значение показателя стоимости чистых активов общества, связанное с регулированием, направленным на поддержание гарантийной функции уставного капитала общества.

 По итогам каждого финансового года, начиная со второго, общество обязано произвести оценку стоимости своих чистых активов. Оценка производится в соответствии с данными годового бухгалтерского баланса, предложенного для утверждения общему собранию акционеров, или результатами аудиторской проверки.

 Если стоимость чистых активов окажется меньше уставного капитала, указанного в уставе общества, то общество обязано уменьшить уставный капитал до размера, обеспечиваемого чистыми активами.

 Если стоимость указанных активов общества становится меньше минимального размера уставного капитала, установленного федеральным законом на дату государственной регистрации общества, то общество обязано принять решение о своей ликвидации. В противном случае орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц, либо иные государственные органы или органы местного самоуправления, которым право на предъявление такого требования предоставлено федеральным законом, вправе предъявить в суд требование о ликвидации общества (см. ст. 35 Закона об АО).

 4. Путем деления величины уставного капитала на совокупную номинальную стоимость акций, принадлежащих акционеру, определяется доля участия последнего в уставном капитале общества. От размера доли зависит действительное положение акционера в системе внутренних (членских) правоотношений, существующих в обществе, прежде всего определение прав акционера на получение части прибыли общества в виде дивидендов, на участие в управлении обществом (в том числе количество голосов, имеющихся у акционера на общем собрании акционеров), на часть имущества, остающегося после ликвидации общества, а также реализация других прав, принадлежащих акционерам.

 При известных условиях сосредоточение акций в руках одного акционера может не соответствовать интересам акционеров общества, а также государства, например, когда концентрация капитала в руках отдельных категорий акционеров может привести к монополизации соответствующих сфер деятельности.

 В связи с этим п. 5 комментируемой статьи предусматривает, что законом или уставом общества могут быть установлены ограничения в отношении числа, суммарной номинальной стоимости акций или максимального числа голосов, принадлежащих одному акционеру.

 Статья 100. Увеличение уставного капитала акционерного общества

 1. Комментируемая статья содержит основные положения об увеличении уставного капитала общества, получившие развитие в нормах Закона об АО (ст. 27, 28 и др.).

 Пункт 1 комментируемой статьи предусматривает два способа увеличения уставного капитала общества: увеличение номинальной стоимости акций и выпуск дополнительных акций.

 При увеличении уставного капитала общества путем увеличения номинальной стоимости акций осуществляется выпуск акций с большей номинальной стоимостью, которые размещаются путем конвертации в них акций, решение об увеличении номинальной стоимости которых принято обществом. Дополнительно выпускаемые для увеличения уставного капитала общества акции могут размещаться: путем распределения среди акционеров общества; посредством открытой или закрытой подписки; путем конвертации в эти дополнительные акции ранее выпущенных обществом конвертируемых ценных бумаг.

 Увеличение уставного капитала общества независимо от способа увеличения производится по решению общего собрания акционеров и связано с изменением устава общества (см. подп. 1 п. 1 ст. 103 ГК).

 В соответствии с уставом вопрос об увеличении уставного капитала общества путем размещения дополнительных акций может быть передан на решение совету директоров (наблюдательному совету) общества (см. ст. 28, 48 Закона об АО).

 Регулирование порядка увеличения уставного капитала общества путем размещения дополнительных акций связано с категорией объявленных акций. Объявленные акции - это акции, которые общество вправе разместить дополнительно к ранее размещенным акциям в целях увеличения своего уставного капитала (об этом см. ст. 27 Закона об АО). Номинальная стоимость объявленных акций в величину уставного капитала общества не включается. Общество вправе размещать дополнительные акции только в пределах количества и категории (типа) объявленных акций, установленных уставом общества.

 Вместе с тем отсутствие в уставе общества положений об объявленных акциях или недостаточное количество объявленных акций, предусмотренных уставом общества, не является непреодолимым препятствием для увеличения уставного капитала путем размещения дополнительных акций.

 Если принятие решения об увеличении уставного капитала путем размещения дополнительных акций находится в компетенции общего собрания акционеров, такое решение может быть принято общим собранием акционеров одновременно с решением о внесении в устав общества необходимых положений об объявленных акциях или об изменении положений об объявленных акциях (увеличении их количества и др.).

 Совет директоров (наблюдательный совет) общества, которому принадлежит право принятия решения об увеличении уставного капитала общества путем размещения дополнительных акций, вправе принять такое решение только после внесения общим собранием акционеров в устав общества соответствующих изменений и дополнений, связанных с объявленными акциями.

 Уставный капитал общества может быть увеличен либо за счет инвестиций извне (размещение дополнительных акций путем подписки или путем конвертации в них ранее размещенных посредством подписки конвертируемых ценных бумаг общества), либо за счет средств самого общества. При этом увеличение уставного капитала общества путем увеличения номинальной стоимости акций может осуществляться только за счет имущества общества *(77).

 2. Пункт 2 комментируемой статьи содержит общие ограничительные условия увеличения уставного капитала общества: увеличение уставного капитала общества допускается лишь после его полной оплаты; увеличение уставного капитала общества для покрытия понесенных им убытков не допускается. При этом целесообразность абсолютного запрета на использование увеличения уставного капитала в качестве способа покрытия убытков не поддается однозначной оценке. По крайней мере его следовало бы снять в отношении закрытого общества, в котором поддержание платежеспособности общества за счет дополнительных взносов самих акционеров, круг которых ограничен, выглядит вполне естественным.

 3. Пункт 3 комментируемой статьи предусматривает институт преимущественного права акционеров, владеющих простыми (обыкновенными) или иными голосующими акциями, на покупку дополнительно выпускаемых обществом акций.

 Преимущественное право приобретения дополнительных акций общества обеспечивает интерес акционера в сохранении удельного веса его участия в уставном капитале общества и соответствующего размеру этого участия объема имущественных и неимущественных прав акционера в обществе после увеличения уставного капитала.

 Положения о преимущественном праве составляют исключение из общего правила о недопустимости предоставления преимуществ одним приобретателем перед другими при размещении эмиссионных ценных бумаг общества (см. ст. 24 Закона о рынке ценных бумаг). Поэтому указанное право может быть установлено уставом общества только в случаях, предусмотренных Законом об АО. Вопросы применения преимущественного права акционеров на приобретение дополнительных акций, а также ценных бумаг, конвертируемых в акции, регулируются ст. 40 и 41 Закона об АО.

 Статья 101. Уменьшение уставного капитала акционерного общества

 1. Уменьшение уставного капитала является правом АО.

 Учитывая, что данная процедура означает сокращение размера имущества, которым общество гарантирует интересы своих кредиторов, и может сказаться на оценке контрагентами финансовой устойчивости и надежности общества, уменьшение уставного капитала носит, как правило, вынужденный характер.

 Вместе с тем положения комментируемой статьи в полной мере распространяются на случаи, предусмотренные п. 4 ст. 99 ГК и соответствующими статьями Закона об АО, в которых общество обязано уменьшить свой уставный капитал.

 Общее ограничительное условие уменьшения уставного капитала общества, направленное на поддержание величины уставного капитала на уровне не менее установленного минимального размера уставного капитала, содержится в ст. 29 Закона об АО: общество не вправе уменьшать уставный капитал, если в результате этого его размер станет меньше минимального уставного капитала общества.

 Следует отметить, что ликвидация общества является единственной альтернативой ситуации, когда общество, с одной стороны, в установленных законом случаях обязано произвести уменьшение уставного капитала, а с другой - такое уменьшение невозможно, поскольку в результате этого размер уставного капитала станет меньше соответствующей величины минимального уставного капитала общества.

 К сожалению, в ГК и Законе об АО отсутствует норма, известная, например, акционерному праву ФРГ, допускающая в порядке исключения уменьшение уставного капитала АО ниже установленного законом минимального уставного капитала при условии одновременного увеличения уставного капитала АО до необходимого размера.

 Решение об уменьшении уставного капитала общества независимо от способа и цели такого уменьшения относится к исключительной компетенции общего собрания акционеров. Данный вопрос в отличие от случая увеличения уставного капитала общества не может быть передан на решение совету директоров (наблюдательному совету) общества.

 2. Пункт 1 комментируемой статьи предусматривает два способа уменьшения уставного капитала общества: уменьшение номинальной стоимости акций и покупки части акций в целях сокращения их общего количества.

 При уменьшении уставного капитала общества путем уменьшения номинальной стоимости акций осуществляется выпуск акций с меньшей номинальной стоимостью, которые размещаются путем конвертации в них акций, решение об уменьшении номинальной стоимости которых принято обществом.

 Уменьшение уставного капитала путем сокращения общего количества акций общества предполагает погашение размещенных акций общества, которые были приобретены или выкуплены обществом у акционеров, а также акций общества, перешедших к обществу по иным основаниям, предусмотренным законом (см. п. 1 и абз. 2 п. 3 ст. 72, п. 6 ст. 76 Закона об АО).

 Так, в соответствии с п. 1 ст. 72 Закона об АО общество вправе приобретать размещенные им акции по решению общего собрания акционеров об уменьшении уставного капитала путем приобретения части акций в целях сокращения их общего количества. Акции, приобретенные обществом в целях уменьшения уставного капитала общества путем сокращения общего количества акций, погашаются при их приобретении.

 В силу закона общество обязано принять решение об уменьшении своего уставного капитала путем погашения:

 акций, перешедших обществу вследствие их неполной оплаты учредителем, если акции не были реализованы в течение одного года после их приобретения обществом (см. п. 1 ст. 34 Закона об АО);

 акций, приобретенных обществом по решению общего собрания акционеров или по решению совета директоров (наблюдательного совета) общества, если акции не были реализованы в течение одного года с даты их приобретения (см. абз. 2 п. 3 ст. 72 Закона об АО);

 акций, выкупленных обществом по требованию акционеров в случае реорганизации общества и в иных случаях, предусмотренных п. 1 ст. 75 Закона об АО, если акции не были реализованы в течение одного года с даты их выкупа (см. п. 6 ст. 76 Закона об АО).

 В перечисленных случаях (кроме реорганизации) уменьшение уставного капитала общества является следствием установленных законом временных ограничений по владению обществом своими собственными акциями. Акции, выкупленные обществом по требованию акционеров в случае реорганизации общества, погашаются при их выкупе.

 3. Абзац 2 п. 1 комментируемой статьи предусматривает гарантии, предоставляемые кредиторам общества в случае уменьшения уставного капитала общества. При этом права кредиторов в отношении АО, уставный капитал которого уменьшается, в основном совпадают с правами, которыми обладают кредиторы при реорганизации юридического лица (см. п. 1 и 2 ст. 60 ГК).

 Уменьшение уставного капитала общества допускается после уведомления всех его кредиторов.

 В связи с уменьшением воплощенного в уставном капитале минимального размера имущества общества, гарантирующего интересы кредиторов, последние вправе потребовать от общества как досрочного прекращения, так и досрочного исполнения гражданско-правовых обязательств, должником по которым является общество, и возмещения связанных с этим убытков. При этом обязательство может быть прекращено с использованием способов, предусмотренных законами, иными правовыми актами или договором, в том числе путем расторжения договора (см. ст. 450 ГК).

 Досрочное исполнение обязательства должником по требованию кредитора, о котором говорится в комментируемой статье, является самостоятельным способом прекращения обязательства, к которому применимы положения ст. 408 ГК о прекращении обязательства исполнением.

 Права и обязанности кредиторов кредитных организаций, созданных в форме АО, определяются также законами, регулирующими деятельность кредитных организаций.

 4. В силу п. 2 комментируемой статьи уменьшение уставного капитала АО путем покупки и погашения части акций допускается, если такая возможность предусмотрена в уставе общества. Например, устав может содержать исчерпывающий перечень оснований, возникновение которых позволяет обществу произвести уменьшение уставного капитала, или общее положение о праве общества уменьшать уставный капитал путем приобретения и погашения части акций. Принудительный выкуп акций по инициативе общества акционерным законодательством не предусматривается.

 Статья 102. Ограничения на выпуск ценных бумаг и выплату дивидендов акционерного общества

 1. Структура уставного капитала АО предоставляет широкие возможности для финансирования его деятельности путем выпуска обыкновенных акций, а также одного или нескольких типов привилегированных акций.

 Количество, номинальная стоимость, категории (обыкновенные, привилегированные) акции и типы привилегированных акций, размещаемых обществом, определяются уставом общества в соответствии с законом.

 Обыкновенные акции являются основной категорией акций, размещаемых обществом. Выпуск привилегированных акций не является обязательным.

 Привилегированная акция по общему правилу не дает ее держателю права голоса на общем собрании акционеров, но обеспечивает преимущество перед владельцами обыкновенных (голосующих) акций при получении распределяемой прибыли, а также при распределении имущества общества в случае его ликвидации.

 В соответствии с п. 1 комментируемой статьи номинальная стоимость размещенных привилегированных акций не должна превышать 25% уставного капитала общества. Ограничение доли привилегированных акций в уставном капитале общества, с одной стороны, преследует цель обеспечения определенных гарантий на получение дивидендов собственникам обыкновенных акций, с другой стороны, препятствует возникновению ситуации, при которой меньшинство владельцев обыкновенных акций управляет обществом, основной капитал которого сформирован вкладчиками, не обладающими правом голоса на общем собрании акционеров.

 2. Помимо акций общество вправе размещать облигации, опционы эмитента и иные эмиссионные ценные бумаги, за исключением государственных ценных бумаг. Виды и правовой режим ценных бумаг определяются ГК, законами и иными правовыми актами о ценных бумагах.

 Облигация является ценной бумагой, опосредствующей отношения займа между ее держателем (кредитором) и обществом (должником). Заемный капитал, полученный посредством размещения облигаций, служит важным источником финансирования деятельности общества. Облигация удостоверяет право ее держателя на получение от общества, выпустившего облигацию, в предусмотренный ею срок номинальной стоимости или иного имущественного эквивалента. Облигация предоставляет ее держателю также право на получение фиксированного в ней процента номинальной стоимости облигации либо иные имущественные права (см. ст. 816 ГК).

 В отличие от акционера (участника, члена общества) владелец облигации является кредитором общества, правовой статус которого не предусматривает возможности участия в управлении делами общества - эмитента облигации.

 Выплата дохода по облигации составляет обязанность общества, в то время как объявление дивиденда, выплачиваемого по акции, является правом общества. Принятие решения об объявлении дивиденда зависит от наличия чистой прибыли, усмотрения совета директоров (наблюдательного совета) общества и общего собрания акционеров и других условий, предусмотренных законом (см. ст. 42, 43 Закона об АО).

 При ликвидации общества удовлетворение требований владельцев облигаций как кредиторов общества осуществляется до распределения имущества ликвидируемого общества между акционерами (см. ст. 23 Закона об АО). Требования владельцев облигаций, обеспеченных залогом имущества общества, удовлетворяются в третью очередь; расчеты с владельцами облигаций, не имеющих обеспечения, производятся в пятую очередь (см. п. 1 ст. 64 ГК).

 Общество может размещать процентные облигации и облигации, выплата процентов по которым не производится. К беспроцентным относятся, в частности, дисконтные облигации, размещение которых осуществляется по цене ниже номинальной стоимости, а погашение - по номинальной стоимости.

 Облигации относятся к эмиссионным ценным бумагам. Они выпускаются сериями, состоящими из облигаций, предоставляющих их владельцам одинаковый объем прав. Отношения, возникающие при эмиссии и обращении облигаций независимо от типа эмитента, регулируются Законом о рынке ценных бумаг и стандартами эмиссии ценных бумаг, утвержденными в соответствии с законом ФКЦБ. В настоящее время действуют Стандарты эмиссии ценных бумаг и регистрации проспектов ценных бумаг, утвержденные постановлением ФКЦБ России от 18.06.2003 N 03-30/пс. В отношении облигаций кредитных организаций применяется Инструкция ЦБР от 22.07.2002 N 102-И.

 Пункт 2 комментируемой статьи предусматривает ограничительные условия размещения облигаций:

 1) общим условием допустимости размещения облигаций является полная оплата уставного капитала общества;

 2) размещение облигаций без обеспечения.

 Размещение облигаций допускается не ранее третьего года существования общества и при условии надлежащего утверждения к этому времени двух годовых балансов общества. Номинальная стоимость всех выпущенных обществом облигаций в этом случае не должна превышать размера уставного капитала (как известно, уставный капитал общества определяет минимальный размер имущества, гарантирующего интересы его кредиторов);

 3) размещение облигаций с обеспечением.

 При наличии обеспечения, предоставленного обществу третьими лицами, размещение облигаций возможно в любое время после полной оплаты уставного капитала. При этом номинальная стоимость всех выпущенных обществом облигаций не должна превышать размера предоставленного обеспечения.

 В соответствии с п. 3 ст. 33 Закона об АО обязательства общества перед владельцами облигаций могут быть обеспечены не только третьими лицами, но и самим обществом. В последнем случае способом обеспечения является залог имущества общества.

 Требования к способам обеспечения, которые могут применяться в целях выпуска облигаций, а также особенности эмиссии и обращения облигаций с обеспечением определяются ст. 27.2-27.5 Закона о рынке ценных бумаг.

 Исполнение обязательств по облигациям может быть обеспечено залогом, поручительством, банковской гарантией, государственной или муниципальной гарантией.

 К отношениям, связанным с обеспечением исполнения обязательств по облигациям залогом имущества эмитента или третьего лица, положения ГК и иных федеральных законов применяются с учетом особенностей, установленных Законом о рынке ценных бумаг. В частности, предметом залога по облигациям с залоговым обеспечением могут быть только ценные бумаги и недвижимое имущество.

 Договор залога или договор поручительства, которыми обеспечивается исполнение обязательств по облигациям, считаются заключенными с момента возникновения у их первого владельца (приобретателя) прав на такие облигации. При этом письменная форма договора считается соблюденной.

 В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по облигациям с залоговым обеспечением имущество, являющееся предметом залога, подлежит реализации по письменному требованию любого из владельцев таких ценных бумаг, направленному залогодателю, лицу, указанному в решении о выпуске в качестве лица, которое будет осуществлять реализацию заложенного имущества, а также эмитенту таких ценных бумаг, если залогодателем является третье лицо.

 Договор поручительства может предусматривать только солидарную ответственность поручителя и эмитента за неисполнение или ненадлежащее исполнение эмитентом обязательств по облигациям.

 Банковская гарантия должна быть безотзывной, выдаваться на срок, который должен не менее чем на 6 месяцев превышать дату (срок окончания) погашения облигаций, обеспеченных такой гарантией, а также предусматривать только солидарную ответственность гаранта и эмитента за неисполнение или ненадлежащее исполнение эмитентом обязательств по облигациям.

 Государственная и муниципальная гарантии по облигациям предоставляются в соответствии с бюджетным законодательством РФ и законодательством РФ о государственных (муниципальных) ценных бумагах.

 При эмиссии облигаций с обеспечением условия обеспечивающего обязательства должны содержаться в решении о выпуске облигаций и, если государственная регистрация выпуска облигаций сопровождается регистрацией проспекта облигаций, в проспекте облигаций, а при документарной форме выпуска также в сертификатах облигаций. Если обеспечение по облигациям предоставлено третьим лицом, решение о выпуске облигаций и (или) проспект облигаций, а при документарной форме выпуска и сертификат должны быть подписаны также лицом, предоставившим такое обеспечение (см. п. 4.10 Стандартов эмиссии облигаций и их проспектов эмиссии).

 Установленные п. 2 ст. 102 ГК ограничения не распространяются на выпуск облигаций с ипотечным покрытием, правом на эмиссию которых обладают только ипотечные агенты (специализированные коммерческие организации с исключительными предметами деятельности) и кредитные организации, отвечающие требованиям, установленным ФЗ от 11.11.2003 N 152-ФЗ "Об ипотечных ценных бумагах" (в ред. от 29.12.2004) *(78).

 3. Дивидендами признается доход, полученный акционером от общества при распределении прибыли, остающейся после налогообложения, по принадлежащим акционеру акциям. Дивиденды выплачиваются из чистой прибыли общества за текущий год. Дивиденды по привилегированным акциям могут выплачиваться за счет специально предназначенных для этого фондов общества.

 Пункт 3 комментируемой статьи устанавливает ограничения, направленные на предотвращение выплаты дивидендов в ущерб интересам самого общества, его кредиторов и акционеров. Дополнительные ограничения предусматриваются ст. 43 Закона об АО.

 3.1. АО не вправе объявлять и выплачивать дивиденды до полной оплаты всего уставного капитала.

 Известно, что уставный капитал АО составляется из номинальной стоимости акций общества, приобретенных акционерами. Размер уставного капитала, а также количество и номинальная стоимость акций, приобретенных акционерами (размещенные акции), указываются в уставе общества.

 Поэтому вопрос о полной оплате уставного капитала сводится к оценке факта полной оплаты акций, размещаемых обществом способами, применение которых предусматривает оплату акций их владельцами. К таким способам относятся распределение акций среди учредителей общества при его учреждении, а также размещение дополнительных акций посредством подписки при увеличении уставного капитала общества (см. ст. 34 Закона об АО). Оплата акций общества при их размещении осуществляется по цене, определяемой в соответствии со ст. 36 Закона об АО.

 Акции общества, распределенные при его учреждении, должны быть полностью оплачены в течение года с момента государственной регистрации общества, если меньший срок не предусмотрен договором о создании общества. Не менее 50% акций общества, распределенных при его учреждении, должно быть оплачено в течение 3 месяцев с момента государственной регистрации общества.

 Что касается дополнительных акций, размещаемых путем подписки, то полная оплата таких акций является условием их размещения и, следовательно, условием государственной регистрации увеличения уставного капитала общества. Неполная оплата уставного капитала, препятствующая объявлению и выплате дивидендов, в этом случае не может иметь места.

 3.2. АО не вправе объявлять и выплачивать дивиденды, если стоимость чистых активов АО меньше его уставного капитала и резервного фонда либо станет меньше их размера в результате выплаты дивидендов.

 По смыслу комментируемого положения статьи наличие обстоятельств, препятствующих объявлению и выплате дивидендов, должно определяться как на день принятия решения об объявлении дивидендов, так и на день выплаты дивидендов, поскольку стоимость чистых активов может измениться в сторону уменьшения в период после объявления дивидендов.

 Стоимость чистых активов общества оценивается по данным бухгалтерского учета в порядке, установленном Минфином России и ФКЦБ России (об этом см.  п. 3.3 коммент. к ст. 99 ГК). Объявленные дивиденды должны быть выплачены обществом по достижении показателя стоимости чистых активов уровня, требующегося по закону.

 Статья 103. Управление в акционерном обществе

 1. Общее собрание акционеров, совет директоров (наблюдательный совет) и исполнительный орган общества являются органами управления обществом.

 В зависимости от количества акционеров статья предусматривает двухзвенную (общее собрание акционеров, исполнительный орган) и трехзвенную (общее собрание акционеров, совет директоров (наблюдательный совет), исполнительный орган) структуру органов управления обществом. Трехзвенная структура обязательна для использования в обществах с числом акционеров более 50.

 Разграничение компетенции между общим собранием акционеров и другими органами управления общества основано на функциональном принципе. Задача общего собрания акционеров ограничивается формированием воли общества по вопросам, отнесенным к компетенции общего собрания акционеров. В функции совета директоров (наблюдательного совета) общества и исполнительного органа общества входит руководство деятельностью общества, включающее осуществление воли общества, выраженной в решениях общего собрания акционеров.

 В Законе об АО вопросы функционирования органов управления акционерным обществом регулируются гл. VII "Общее собрание акционеров" и гл. VIII "Совет директоров (наблюдательный совет) общества и исполнительный орган общества".

 2. Пункт 1 комментируемой статьи провозглашает общее собрание акционеров высшим органом управления обществом и определяет основные вопросы его компетенции.

 Общее собрание акционеров состоит из акционеров - владельцев обыкновенных и голосующих привилегированных акций общества. Посредством общего собрания акционеры реализуют свои основные права, вытекающие из статуса акционера, прежде всего право участвовать в управлении делами общества и право принимать участие в распределении прибыли общества (см. ст. 67 ГК).

 Общее собрание акционеров не является постоянно действующим органом. Закон об АО предусматривает проведение годового (очередного) и внеочередных общих собраний акционеров. Проведение общего собрания акционеров по окончании каждого финансового года является обязанностью общества.

 2.1. Хотя общее собрание акционеров именуется в статье высшим органом общества (т.е. самым главным, руководящим), данное определение во многом является номинальной, а не правовой характеристикой.

 Термин "высший" содержит определенную оценку законодателем места, занимаемого общим собранием акционеров в акционерном обществе, исходя из того, что оно объединяет экономических собственников общества, в исключительную компетенцию которых входит решение ключевых вопросов функционирования АО, указанных в п. 1 комментируемой статьи.

 Вместе с тем компетенция общего собрания акционеров не является всеобъемлющей. Она ограничивается перечнем вопросов, предусмотренных комментируемой статьей ГК и соответствующими статьями Закона об АО.

 Общее собрание акционеров не вправе рассматривать и принимать решения по вопросам, не отнесенным к его компетенции законом, отменять или изменять решения, принятые советом директоров (наблюдательным советом) и исполнительным органом общества в соответствии с их компетенцией (см. ст. 48 Закона об АО). Ряд вопросов общее собрание может решать только по предложению совета директоров (наблюдательного совета) общества, если иное не установлено уставом общества. Кроме того, общее собрание акционеров не вправе принимать решения по вопросам, не включенным в повестку дня собрания, утверждаемую советом директоров (наблюдательным советом) общества, а также изменять повестку дня (см. ст. 49 Закона об АО).

 Принятие общим собранием акционеров решения по вопросу, не относящемуся к его компетенции, рассматривается судами в качестве существенного нарушения законодательства.

 В случаях, когда стороны, участвующие в рассматриваемом судом споре, ссылаются в обосновании своих требований или возражений по иску на решение общего собрания акционеров, но при этом судом установлено, что данное решение принято с нарушением компетенции общего собрания акционеров, суды исходят из того, что такое решение не имеет юридической силы (в целом или в соответствующей части) независимо от того, было оно оспорено кем-либо из акционеров или нет, и разрешают спор, руководствуясь нормами закона.

 2.2. Вопросы, перечисленные в п. 1 комментируемой статьи, относятся к компетенции общего собрания акционеров. Указанный перечень дополняется ст. 48 Закона об АО.

 Вопросы, отнесенные законом к компетенции общего собрания акционеров, не могут быть переданы на решение исполнительных органов общества.

 Вместе с тем в комментируемой статье ничего не говорится о том, может ли часть компетенции общего собрания акционеров передаваться в ведение совета директоров (наблюдательного совета) общества. Данный вопрос положительно решается Законом об АО: отдельные вопросы могут быть переданы на решение совету директоров (наблюдательному совету) общества в случаях, предусмотренных Законом об АО.

 3. Особенностью АО, отличающей его от других хозяйственных обществ, является наличие в структуре управления АО совета директоров (наблюдательного совета) (в ООО создание совета директоров не является обязательным). Термины "совет директоров общества" и "наблюдательный совет общества" равнозначны.

 Создание совета директоров (наблюдательного совета) является обязательным для обществ с числом акционеров более 50. В обществе с числом акционеров - владельцев голосующих акций менее 50, в котором не создан совет директоров (наблюдательный совет), его функции осуществляются общим собранием акционеров. В этом случае устав общества должен содержать указание об определенном лице или органе общества, к компетенции которого относится решение вопроса о проведении общего собрания акционеров и об утверждении его повестки дня (см. ст. 64 Закона об АО).

 Члены совета директоров (наблюдательного совета) общества избираются общим собранием акционеров. В состав совета директоров (наблюдательного совета) общества наряду с акционерами могут включаться представители от кредиторов общества, наемных работников общества, основных потребителей продукции общества.

 3.1. Совет директоров (наблюдательный совет) общества осуществляет общее руководство деятельностью общества, сочетающее стратегическое планирование деятельности общества, контрольные (наблюдательные) и управленческие функции, включая реализацию воли общества, выраженной в решениях общего собрания акционеров.

 ГК не устанавливает перечня вопросов, входящих в компетенцию совета директоров (наблюдательного совета) АО. В соответствии с п. 2 комментируемой статьи данный перечень должен определяться уставом общества в соответствии с Законом об АО.

 Компетенция совета директоров (наблюдательного совета) общества определяется ст. 65, другими статьями Закона об АО и может быть расширена уставом соответствующего общества.

 Совет директоров (наблюдательный совет) общества определяет приоритетные направления деятельности общества, решает вопрос о проведении общего собрания акционеров и об утверждении его повестки дня, образует исполнительный орган общества и прекращает его полномочия (если уставом общества это отнесено к его компетенции), контролирует в интересах акционеров его деятельность (в том числе с точки зрения ее целесообразности), рассматривает и в предварительном порядке утверждает годовой отчет исполнительного органа и представляет его общему собранию акционеров, принимает решения о совершении исполнительным органом крупных сделок, осуществляет иные действия, предусмотренные законом и уставом общества.

 3.2. Совет директоров (наблюдательный совет) общества не вправе принимать решения по вопросам, относящимся к компетенции общего собрания акционеров.

 Общее собрание акционеров не вправе отменять или изменять решения совета директоров (наблюдательного совета) общества или иным образом вмешиваться в его компетенцию. Контроль за деятельностью совета директоров (наблюдательного совета) общества осуществляется общим собранием акционеров в основном путем реализации его компетенции по рассмотрению итогов деятельности общества за год, избранию членов совета директоров (наблюдательного совета) общества и досрочному прекращению их полномочий.

 Компетенция совета директоров (наблюдательного совета) общества и компетенция исполнительного органа общества соотносятся следующим образом.

 Вопросы, отнесенные уставом к компетенции совета директоров (наблюдательного совета), не могут быть переданы им на решение исполнительного органа общества. И наоборот, уставом общества компетенция совета директоров (наблюдательного совета) общества может быть расширена за счет изъятия отдельных вопросов из компетенции исполнительного органа общества.

 4. Исполнительный орган общества является постоянно действующим органом управления общества, подотчетным совету директоров (наблюдательному совету) общества и общему собранию акционеров.

 Как следует из п. 3 комментируемой статьи, в компетенцию исполнительного органа входит текущее руководство деятельностью общества. Содержание такого руководства охватывает юридические и фактические действия, совершаемые исполнительным органом во внутренней и внешней сферах деятельности общества. В задачи исполнительного органа входит: материальное и организационное обеспечение деятельности общего собрания акционеров и совета директоров (наблюдательного совета) общества, реализация принятых ими решений; организация производственной деятельности общества, включая управление рабочей силой, ведение бухгалтерского учета, хранение правоустанавливающих и иных документов общества; совершение от имени общества действий, направленных на установление, изменение и прекращение гражданских прав и обязанностей общества. Компетенция исполнительного органа определяется методом изъятия из нее вопросов, составляющих исключительную компетенцию общего собрания акционеров и совета директоров (наблюдательного совета) общества.

 При решении вопросов своей компетенции исполнительный орган действует самостоятельно: ни совет директоров (наблюдательный совет) общества, ни общее собрание акционеров не вправе давать ему юридически обязательные указания.

 Полномочия исполнительного органа на совершение сделок определяются в соответствии с принципом общей правоспособности коммерческих организаций (см. ст. 49 ГК). Исполнительный орган общества вправе заключать любые сделки, не запрещенные законом.

 Вместе с тем в уставе общества может содержаться исчерпывающий перечень видов деятельности, которыми соответствующее общество вправе заниматься. В этом случае сделки, совершенные обществом в противоречии с целями деятельности, определенно ограниченными в уставе общества, являются оспоримыми и могут быть признаны судом недействительными на основании ст. 173 ГК "Недействительность сделки юридического лица, выходящей за пределы его правоспособности" по иску общества или его акционера, если будет доказано, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать о ее незаконности.

 Иначе решается вопрос в отношении действительности сделок кредитной, страховой или иной организации, обладающей в соответствии с законом специальной правоспособностью. Данные организации не вправе совершать сделки, противоречащие целям и предмету их деятельности, определенным законом или иными правовыми актами. Такие сделки не создают обязательств организации перед третьими лицами, они являются ничтожными на основании ст. 168 ГК "Недействительность сделки, не соответствующей закону или иным правовым актам". Об этом см. п. 18 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 6/8.

 Для совершения крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, исполнительному органу требуется одобрение совета директоров (наблюдательного совета) общества или общего собрания акционеров (см. ст. 79, 83 Закона об АО).

 Компетенция исполнительного органа может быть ограничена уставом общества по сравнению с тем, как она определена законом: вопросы, входящие в компетенцию исполнительного органа, могут быть отнесены к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества, в том числе путем установления правила о даче советом директоров (наблюдательным советом) общества согласия на совершение исполнительным органом определенных сделок.

 Если исполнительный орган при заключении сделки вышел за пределы указанных ограничений, установленных уставом общества, такая сделка является оспоримой и может быть признана судом недействительной на основании ст. 174 ГК "Последствия ограничения полномочий на совершение сделки" по иску лица, в интересах которого установлены ограничения (т.е. прежде всего самого общества или его акционеров). Подробнее см. постановление Пленума ВАС РФ от 14.05.1998 N 9 "О некоторых вопросах применения статьи 174 Гражданского кодекса Российской Федерации при реализации органами юридических лиц полномочий на совершение сделок" *(79).

 5. Исполнительный орган может быть единоличным и коллегиальным. В единоличном органе функции по руководству текущей деятельностью общества осуществляются одним лицом - директором или генеральным директором. Коллегиальность предполагает наличие в составе исполнительного органа, именуемого правлением или дирекцией, двух или более лиц, а следовательно, и специальный порядок принятия решений таким органом.

 Пункт 3 комментируемой статьи допускает отсутствие в акционерном обществе единоличного исполнительного органа при наличии коллегиального исполнительного органа. В отличие от этого нормы ст. 69 и 70 Закона об АО такую возможность исключают.

 АО должно иметь единоличный коллегиальный орган; наличие коллегиального исполнительного органа в акционерном обществе возможно, но не обязательно. Уставом общества, предусматривающим наличие одновременно единоличного и коллегиального исполнительных органов, должна быть определена компетенция коллегиального органа. В этом случае лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа общества (директора, генерального директора), осуществляет также функции председателя коллегиального исполнительного органа общества (правления, дирекции).

 Таким образом, Закон об АО исходит из единства исполнительного органа даже при наличии в обществе единоличного и коллегиального исполнительного органа. Единоличный коллегиальный орган фактически действует как основная часть коллегиального исполнительного органа.

 Коллегиальный исполнительный орган руководит деятельностью общества в соответствии со своей компетенцией, закрепленной в уставе общества. В большинстве случаев речь идет об относительно узком круге вопросов, за пределами которого руководство текущей деятельностью общества осуществляет единоличный исполнительный орган общества. При этом решения коллегиального исполнительного органа претворяются в жизнь не кем иным, как единоличным исполнительным органом, действующим без доверенности от имени общества.

 Члены коллегиального исполнительного органа вправе действовать от имени общества, в том числе представлять его интересы, заключать сделки и подписывать документы от имени общества, не иначе как по доверенности, выданной единоличным исполнительным органом.

 Практический смысл данной конструкции коллегиального исполнительного органа сводится к известному ограничению весьма широкой распорядительной власти единоличного исполнительного органа. Имеется в виду, что определенные уставом общества вопросы исполнительный орган должен предварительно выносить на рассмотрение коллегиального исполнительного органа и действовать в соответствии с принятым им решением.

 По решению общего собрания акционеров полномочия исполнительного органа общества могут быть переданы по договору другой коммерческой организации или индивидуальному предпринимателю (управляющему).

 По смыслу закона управляющей организации или управляющему могут быть переданы как все полномочия исполнительного органа, так и часть его полномочий. В последнем случае, следовательно, будет иметь место сосуществование исполнительного органа, образованного в соответствии с уставом общества, и управляющей организации (управляющего).

 Передача полномочий оформляется гражданско-правовым договором, определяющим, в частности, содержание и объем прав и обязанностей управляющей организации (управляющего) по руководству текущей деятельностью общества, порядок взаимодействия с органами управления общества (в том числе с исполнительным органом, если он сохраняется), размер и порядок выплаты вознаграждения, ответственность за результаты хозяйственной деятельности общества. В случаях, установленных ст. 18 Закона о конкуренции, для заключения такого договора требуется предварительное согласие федерального антимонопольного органа.

 6. Пункт 5 комментируемой статьи содержит положения, касающиеся проверки финансово-хозяйственной деятельности общества независимым профессиональным аудитором, не связанным имущественными интересами с обществом или его акционерами. Случаи, в которых общество обязано привлекать аудитора для проверки своей деятельности, определяются ГК и иными федеральными законами.

 Ежегодная аудиторская проверка проводится в целях подтверждения правильности годовой финансовой отчетности АО. По итогам проверки финансово-хозяйственной деятельности общества аудитором составляется заключение, в котором должны содержаться: подтверждение достоверности данных, содержащихся в отчетах, и иных финансовых документов общества; информация о фактах нарушения установленных правовыми актами РФ порядка ведения бухгалтерского учета и представления финансовой отчетности, а также правовых актов РФ при осуществлении финансово-хозяйственной деятельности.

 Аудиторское заключение предназначено как для проверяемого общества и его акционеров, так и для третьих лиц, которые, вступая в отношения с обществом, должны иметь ясное представление о его финансовом положении.

 Ежегодную аудиторскую проверку обязаны проводить:

 1) АО, обязанные в соответствии с законом осуществлять публичную отчетность, а именно:

 - ОАО (п. 1 ст. 97 ГК, ст. 7 Федерального закона от 07.08.2001 N 119-ФЗ "Об аудиторской деятельности");

 - ЗАО, осуществляющие публичное размещение облигаций и иных ценных бумаг (п. 2 ст. 97 ГК, ст. 92 Закона об АО). Подробнее см.  п. 2.4 коммент. к ст. 97. Ежегодные аудиторские проверки проводятся в течение срока обращения облигаций или иных ценных бумаг, размещенных путем открытой подписки;

 2) закрытые общества при осуществлении ими банковской (см. ст. 42 Закона о банках), страховой (см. ст. 29 Закона об организации страхового дела) и некоторых других видов деятельности, а также если объем выручки общества от реализации продукции (выполнения работ, оказания услуг) за 1 год превышает в 500 тыс. раз установленный законодательством РФ МРОТ или сумма активов баланса превышает на конец отчетного года в 200 тыс. раз установленный законодательством РФ МРОТ (см. ст. 7 Федерального закона "Об аудиторской деятельности").

 Кроме того, аудиторская проверка деятельности общества, в том числе закрытого общества (ежегодная или иная), должна быть проведена во всякое время по требованию акционеров, совокупная доля которых в уставном капитале общества составляет 10% и более.

 В других случаях общество вправе по своему усмотрению решать вопрос о необходимости проведения аудиторских проверок своей финансово-хозяйственной деятельности.

 Порядок проведения аудиторских проверок деятельности АО определяется Федеральным законом "Об аудиторской деятельности" и уставом общества.

 Статья 104. Реорганизация и ликвидация акционерного общества

 1. Комментируемая статья содержит некоторые принципиальные положения, касающиеся реорганизации и ликвидации АО.

 Вопросы добровольной реорганизации и ликвидации общества относятся к исключительной компетенции общего собрания участников (см. п. 1 ст. 103 ГК).

 В случаях, установленных законом, допускается реорганизация общества по решению уполномоченных государственных органов или по решению суда (п. 2 ст. 57 ГК), а также ликвидация общества по решению суда (п. 2 ст. 61 ГК). При этом принудительная реорганизация общества может быть проведена только в форме разделения или выделения.

 Основания принудительной реорганизации и ликвидации общества, а также порядок его реорганизации и ликвидации определяются ГК, Законом об АО и другими федеральными законами. Подробнее см. ст. 57-65 и  коммент. к ним.

 О специальных основаниях реорганизации (в форме преобразования) или ликвидации общества см. абз. 3 п. 2 ст. 97, п. 4 ст. 99 ГК.

 2. Норма п. 2 комментируемой статьи ограничивает возможности преобразования АО в юридическое лицо иной организационно-правовой формы. АО вправе преобразоваться в ООО или в производственный кооператив, а также в некоммерческую организацию в соответствии с законом.

 Данное положение предопределяет также возможности реорганизации АО (слияния, присоединения, разделения или выделения), в которой участвуют или в результате которой образуются юридические лица иного вида. Об этом же см.  п. 1 коммент. к ст. 57 ГК.

 Например, в системе коммерческих организаций в результате разделения АО могут быть образованы одновременно и ООО, и АО, и производственный кооператив; допускается слияние АО с ООО и производственным кооперативом и т.д.

 В то же время является невозможным, в частности, любой вид реорганизации ООО, результатом которого будет создание хозяйственного товарищества или унитарного предприятия.

 Возможность преобразования АО в некоммерческую организацию следует считать исключением из правила. Случаи, в которых допускается такое преобразование, а также виды некоммерческих организаций, в которые могут преобразовываться АО, должны быть определены федеральным законом. Например, ст. 20 Закона об АО предусматривается, что общество по единогласному решению всех акционеров вправе преобразоваться в некоммерческое партнерство.

 3. Комментируемая статья не касается вопроса о преобразовании ОАО в закрытое акционерное общество и обратного преобразования, поскольку такое преобразование не является реорганизацией юридического лица.

 7. Дочерние и зависимые общества

 Статья 105. Дочернее хозяйственное общество

 1. Комментируемая статья определяет особенности правового положения дочернего хозяйственного общества, а также основного хозяйственного общества или товарищества. Понятие дочернего общества составляет основу ряда норм гражданского законодательства, направленных на защиту такого общества, интересов его участников и кредиторов от злоупотребления основным обществом (товариществом) принадлежащими ему правами.

 Дочерние общества являются самостоятельными субъектами гражданского оборота, обладающими правами юридического лица. Указанные общества могут быть созданы в организационно-правовых формах АО и ООО.

 Основной организацией в отношении дочернего общества может быть как хозяйственное общество, так и хозяйственное товарищество, в том числе общество (товарищество), не являющееся акционером дочернего общества.

 2. В соответствии с п. 1 комментируемой статьи главным условием, позволяющим признать соответствующее общество дочерним, является наличие у другого (основного) общества (товарищества) возможности определять решения, принимаемые таким обществом. Данная возможность может быть основана на преобладающем участии основной организации в уставном капитале дочернего общества, на заключенном между ними договоре и на иных особенностях (фактах) отношений между данными юридическими лицами. При этом для определения общества в качестве дочернего не требуется фактического использования основным обществом (товариществом) имеющихся у него возможностей определять решения дочернего общества.

 2.1. Преобладающее участие предполагает владение основным обществом (товариществом) таким количеством акций или долей в уставном капитале дочернего общества, которое позволяет предопределять результаты голосования на общем собрании участников. В зависимости от особенностей конкретного дочернего общества размер контрольного пакета акций (долей) в его уставном капитале может определяться различными величинами.

 Анализ действующих нормативных правовых актов показывает, что презумпция дочернего общества существует в отношении обществ, в уставном капитале которых участие другого общества (товарищества) составляет более половины уставного капитала общества.

 В других случаях вопрос о том, является ли общество дочерним, должен решаться с учетом особенностей конкретного хозяйственного общества. Имеются в виду содержание учредительных документов общества, структура его уставного капитала, а также обстоятельства, связанные с владением акциями (долями) и создающие благоприятные условия для того, чтобы участник, обладающий сравнительно крупным пакетом акций (долей), мог диктовать свою волю на общем собрании участников хозяйственного общества.

 2.2. В п. 1 комментируемой статьи не названы виды и характер договоров, в соответствии с которыми у одной организации может появиться возможность определять решения, принимаемые другой организацией. Данное обстоятельство позволяет отнести к этой категории любой договор, предусматривающий обязанность общества принимать определенные решения, имеющие для общества существенное значение, в соответствии с указаниями другой стороны договора. Такие условия могут содержаться, например, в договоре о передаче полномочий исполнительного органа общества управляющей организации.

 2.3. Преобладающее участие в уставном капитале общества и договор не исчерпывают перечень правовых форм, с использованием которых основное общество (товарищество) может определять решения, принимаемые дочерним обществом. Однако п. 1 ст. 105 ГК не перечисляет эти формы, ограничиваясь указанием на возможность их существования. Устоявшаяся судебная практика по этому вопросу также отсутствует. Вместе с тем п. 1 комментируемой статьи не перечисляет эти формы, ограничиваясь указанием на возможность их существования. Устоявшаяся судебная практика по этому вопросу также отсутствует.

 Можно предположить, что в этом случае речь идет не о прямом влиянии основного общества (товарищества) на дочернее общество (что предполагает преобладающее участие в уставном капитале и договор), а о косвенных формах контроля деятельности общества, которые позволяют определять принимаемые им решения (например, когда соответствующее общество (товарищество) контролирует другое общество через свои дочерние общества, каждое из которых в отдельности не имеет преобладающего участия в уставном капитале общества, контроль над которым устанавливается).

 Вместе с тем ясно, что широкое толкование формулы "иным образом имеет возможность определять решения" может привести к тому, что дочернее общество будет определяться по тем же признакам, что и аффилированные лица, что сделает категорию дочернего общества лишенной специфики и ненужной. В этом отношении очевидна потребность в уточнении положений статьи о дочернем обществе и ограничительном их толковании до внесения таких уточнений.

 2.4. Как видим, понятие дочернего хозяйственного общества следует отнести к разряду юридических понятий, содержание которых по общему правилу должно быть конкретизировано правоприменительными органами. Случаи, когда в целях применения положений отдельных нормативных правовых актов в них прямо указываются признаки дочернего общества, можно рассматривать в качестве исключений.

 Практически это означает передачу вопроса на решение государственных (муниципальных) органов или специализированных учреждений (организаций), на которых возлагается контроль за соблюдением установленного порядка осуществления определенных гражданских прав и исполнения обязанностей, предусматривающего специальные требования в отношении дочерних и основных организаций. В частности, такие требования являются частью правового регулирования создания финансово-промышленных групп (см. ст. 2, 3 и др. Федерального закона от 30.11.1995 N 190-ФЗ "О финансово-промышленных группах" *(80)), эмиссии ценных бумаг (см. ст. 22, 30 Закона о рынке ценных бумаг).

 Многочисленные положения, касающиеся дочерних обществ, содержатся также в иных нормативных правовых актах. Так, например, п. 3 постановления Правительства РФ от 25.11.1998 N 1380 "О мерах по урегулированию взаимной просроченной задолженности" *(81) предусматривает установление ограничений на участие дочерних организаций кредитора в публичных торгах по продаже просроченной дебиторской задолженности (денежных требований).

 Решение соответствующего органа или учреждения (организации), отказавшего обществу в признании за ним определенного права или возложившего на него определенную обязанность по мотиву признания или непризнания за этим обществом статуса дочернего общества или основного общества, может быть оспорено в судебном порядке. В этом аспекте суд может рассматриваться в качестве конечной инстанции, оценивающей на основании закона правомерность признания соответствующего общества дочерним хозяйственным обществом.

 Кроме того, если речь идет о привлечении основного общества (товарищества) к ответственности по долгам дочернего общества или за убытки, причиненные дочернему обществу по вине основного общества (товарищества) (см. п. 3 комментируемой статьи), то наличие у соответствующей организации статуса дочерней или соответственно основной в любом случае должно быть признано судом на основании доказательств, представленных в ходе судебного разбирательства.

 3. В отношении ответственности дочернего общества и основного общества (товарищества) действуют общие принципы ответственности юридических лиц, установленные ГК.

 К дочернему обществу указанные принципы применяются в неизменном виде: оно не отвечает по долгам основного общества (товарищества) (абз. 1 п. 2 комментируемой статьи).

 Для основного общества (товарищества) предусматриваются изъятия из общего правила: допускается привлечение основного общества (товарищества) к ответственности по обязательствам дочернего общества, а также к ответственности перед самим дочерним обществом (абз. 2 и 3 п. 2, п. 3 комментируемой статьи).

 Указанные положения связаны, как полагаем, с нормой ст. 10 ГК, запрещающей любые формы злоупотребления правом. В рассматриваемом случае Закон об АО исходит из недопустимости злоупотребления институтом юридического лица, состоящего в использовании основным обществом (товариществом) дочернего общества для осуществления действий, нарушающих права и интересы третьих лиц, и уклонения от ответственности за последствия таких действий.

 В этом же аспекте следует рассматривать норму подп. 16 п. 1 ст. 31 НК. Указанная норма дает налоговым органам право предъявлять в суды иски о взыскании задолженности одной организации по налогам, сборам, пеням и штрафам в бюджеты (внебюджетные фонды) с другой организации, если эти организации являются по отношению друг к другу либо дочерним обществом и основным обществом (товариществом), либо зависимым обществом и преобладающим обществом. Предъявление таких исков допускается при условии, что налоговая задолженность числится за соответствующей организацией более 3 месяцев, а выручка за товары (работы, услуги), реализуемые этой организацией, поступает на счета другой организации.

 Основное общество (товарищество), имеющее право давать дочернему обществу обязательные для него указания отвечает солидарно с дочерним обществом по сделкам, заключенным последним во исполнение таких указаний. Оба юридических лица привлекаются по таким делам в качестве соответчиков в порядке, установленном процессуальным законодательством (см. п. 31 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 6/8).

 Основное общество (товарищество) может быть привлечено к субсидиарной ответственности по долгам дочернего общества, если по его вине наступит несостоятельность (банкротство) дочернего общества.

 Участники (акционеры) дочернего общества вправе требовать возмещения основным обществом (товариществом) убытков, причиненных по его вине дочернему обществу. При этом требования участников (акционеров) дочернего общества о возмещении основным обществом убытков, причиненных дочернему обществу, могут быть заявлены путем обращения участников (акционеров) в суд с соответствующим иском в интересах дочернего общества.

 Статья 106. Зависимое хозяйственное общество

 1. Положения комментируемой статьи распространяются только на хозяйственные общества.

 Как следует из п. 1 комментируемой статьи, единственным условием признания общества зависимым является сосредоточение у другого (преобладающего, участвующего) хозяйственного общества более 20% голосующих акций АО или 20% уставного капитала ООО.

 По своему содержанию понятие зависимого общества пересекается с понятием дочернего общества.

 Применяя формальный 20%-ный критерий, можно утверждать следующее. Если статус дочернего общества основан на преобладающем участии в его уставном капитале другого хозяйственного общества (данное участие может обеспечиваться и контрольным пакетом в размере более 20% акций (долей), то такое дочернее общество является одновременно и зависимым обществом. И наоборот, не является зависимым в смысле комментируемой статьи дочернее общество в уставном капитале которого доля участия другого (основного) общества составляет 20% и менее.

 Налицо известная неувязка юридических формулировок с содержанием понятий, которые они обозначают. Статус дочернего общества предполагает более высокую степень его экономической и организационно-управленческой зависимости от другого общества (товарищества), чем статус зависимого общества. И ситуацию, когда дочернее общество по формальному признаку может не считаться зависимым, нельзя признать нормальной.

 2. Пункт 2 комментируемой статьи обязывает преобладающее общество незамедлительно опубликовать сведения о приобретении им более 20% голосующих акций АО или 20% уставного капитала ООО.

 ООО публикуют сведения в органе печати, в котором публикуются данные о государственной регистрации юридических лиц (см. п. 4 ст. 6 Закона об ООО) *(82).

 АО публикуют сведения в соответствии с требованиями п. 8.7 Положения о раскрытии информации эмитентами эмиссионных ценных бумаг, утв. приказом ФСФР России от 16.03.2005 N 05-5/ПЗ-Н *(83).

 Кроме возникновения у преобладающего общества обязанности по опубликованию названных выше сведений других юридических последствий, связанных с возникновением отношений зависимости, комментируемая статья не предусматривает. Поэтому понятия зависимого и преобладающего общества и обусловливающий их 20%-ный критерий участия могут применяться лишь в целях специального законодательства (антимонопольного и др.), но не гражданско-правового законодательства, регулирующего обязательственные отношения.

 В частности, в силу ст. 18 Закона о конкуренции возникновение отношений зависимости, связанных с приобретением в уставном капитале общества более 20% акций (долей) с правом голоса обусловливается в одних случаях необходимостью получения предварительного согласия антимонопольного органа на такое приобретение, в других - требованием об уведомлении названного органа о совершении такой сделки. Данное правило не распространяется на учредителей хозяйственного общества при его образовании. Подробнее см. Обзор практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства (информационное письмо ВАС РФ от 30.03.1998 N 32). См также сноску к  п. 3 коммент. к ст. 105.

 Согласно ст. 61 Закона о ЦБР приобретение группой юридических лиц, являющихся дочерними или зависимыми по отношению друг к другу, более 5% акций кредитной организации требует уведомления ЦБР, а более 20% - предварительного согласия ЦБР.

 В соответствии с подп. 16 п. 1 ст. 31 НК налоговые органы вправе предъявить в суды иски о взыскании задолженности одной организации по налогам, сборам, пеням и штрафам в бюджеты (внебюджетные фонды) с другой организации, если эти организации являются по отношению друг к другу зависимым обществом и преобладающим обществом. Предъявление таких исков допускается при условии, что налоговая задолженность числится за соответствующей организацией более 3 месяцев, а выручка за товары (работы, услуги), реализуемые этой организацией, поступает на счета другой организации.