§ 10. Обращение взыскания на заложенное имущество

 1. Основания обращения взыскания на заложенное имущество

 Основаниями обращения взыскания на заложенное имущество являются юридические факты:

 а) неисполнение должником обеспеченного залогом обязательства;

 б) ненадлежащее исполнение должником указанного обязательства.

 Причем для обращения взыскания на заложенное имущество необходимо, чтобы такое поведение должника (действие, бездействие) было обусловлено обстоятельствами, за которые он отвечает (п. 1 ст. 348 ГК). Если, например, должник за неисполнение какого-либо обязательства несет ответственность лишь при наличии вины и он докажет ее отсутствие при неисполнении обязательства (ст. 401 ГК), то не может быть обращения взыскания на заложенное имущество.

 Даже если имеются указанные основания обращения взыскания на предмет залога, залогодержателю в удовлетворении соответствующего требования может быть отказано при одновременном наличии двух условий:

 а) нарушение обеспеченного залогом обязательства крайне незначительно;

 б) размер требований залогодержателя вследствие этого явно несоразмерен стоимости заложенного имущества *(160) (п. 2 ст. 348 ГК, п. 1 ст. 54 Закона об ипотеке).

 Удовлетворение интересов залогодержателя за счет заложенного имущества происходит в результате последовательного совершения ряда действий:

 а) обращение взыскания на заложенное имущество;

 б) реализация предмета залога;

 в) удовлетворение требований залогодержателя за счет суммы, вырученной в результате реализации заложенного имущества (в некоторых случаях залогодержатель вправе оставить предмет залога за собой - п. 4 ст. 350 ГК) *(161).

 Следует, однако, помнить важное правило, предусмотренное п. 7 ст. 350 ГК, использование которого делает ненужным совершение указанных действий либо, если некоторые из них уже совершены, "перечеркивает" их правовое значение: должник и залогодатель, являющийся третьим лицом, вправе в любое время до продажи предмета залога прекратить обращение на него взыскания и его реализацию, исполнив обеспечение залогом обязательства или ту его часть, исполнение которой просрочено. Соглашение, ограничивающее это право должника (залогодержателя), ничтожно.

 2. Порядок обращения взыскания на заложенное имущество

 Порядок обращения взыскания на предмет залога различается в зависимости от того, является ли предметом залога недвижимость или движимое имущество.

 В случае, если предметом залога является движимое имущество, то порядок обращения взыскания на него различается в зависимости от вида залога: с оставлением заложенного имущества у залогодателя или с передачей его залогодержателю. При залоге без передачи имущества залогодержателю требования залогодержателя удовлетворяются за счет заложенного имущества по решению суда, если иное не установлено соглашением сторон договора о залоге. Соглашение, устраняющее судебный порядок, может быть составной частью договора о залоге; оно может быть достигнуто позднее, как до появления оснований для обращения взыскания на заложенное имущество, так и после появления таких оснований; нотариальное удостоверение такого соглашения не требует *(162). На предмет залога, переданный залогодержателю, взыскание может быть обращено в порядке, установленном договором о залоге, если законом не установлен иной порядок (п. 2 ст. 349 ГК). (Различия в порядке обращения взыскания на заложенное движимое имущество в зависимости от вида залога носят скорее теоретический характер. С точки зрения практической эти различия не имеют существенного значения).

 Законом (п. 3 ст. 349 ГК) установлено три случая, когда невозможно миновать судебный порядок обращения взыскания на заложенное имущество, независимо от того, является ли предмет залога недвижимостью или движимым имуществом, передан ли он залогодержателю или оставлен у залогодателя.

 Взыскание на предмет залога обращается только по решению суда в случаях, когда:

 1) для заключения договора о залоге требовалось согласие или разрешение другого лица или органа (см., например, п. 2 ст. 295 ГК);

 2) предметом залога является имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества (данное правило об ограничении усмотрения сторон договора о залоге обязательной судебной процедурой работает лишь отчасти, хотя бы потому, что невозможно учесть все имущество, имеющее указанную ценность. К тому же в ряде случаев значительность ценности еще только предстоит установить);

 3) залогодатель отсутствует и установить его место нахождения невозможно.

 Кроме того, Законом об ипотеке установлена недопустимость соглашения об удовлетворении требований залогодержателя, если:

 1) предметом ипотеки является предприятие как имущественный комплекс;

 2) предметом ипотеки является имущество, находящееся в общей собственности, и кто-либо из его собственников не дает согласия в письменной или иной установленной федеральным законом форме на удовлетворение требований залогодержателя во внесудебном порядке (п. 2 ст. 55).

 Принято считать, что независимо от того, каков порядок обращения взыскания на заложенное имущество, во всех случаях должна производиться реализация заложенного имущества по правилам, установленным ст. 350 ГК *(163).

 Однако если обращается взыскание на недвижимость, соглашением об удовлетворении требований залогодержателя может быть предусмотрено приобретение заложенного имущества залогодержателем для себя или третьих лиц с зачетом в счет покупной цены требований залогодержателя к должнику, обеспеченных ипотекой. В указанном соглашении не может быть предусмотрено приобретение заложенного имущества залогодержателем, если предметом ипотеки является земельный участок. К такому соглашению применяются правила о купле-продаже, а в случаях приобретения имущества залогодержателем для третьих лиц - также и о договоре комиссии (п. 3 ст. 55 Закона об ипотеке).

 Соглашение, предусматривающее приобретение предмета ипотеки залогодержателем, по правовой природе представляет собой соглашение об отступном. Однако в сравнении с общими правилами об отступном (ст. 409 ГК) возможности участников залогового правоотношения ограничены распространением на такое соглашение норм о купле-продаже, детализацией содержания соглашения (п. 4 ст. 55) и т.д. Практически введением таких ограничений рассматриваемому соглашению "отказано в праве" считаться соглашением об отступном, хотя по сути оно является им.

 Введение в законодательство таких правил о соглашении неизбежно повлечет изменения в практике применения законодательства о залоге. До вступления в силу Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" залогодержатель и залогодатель могли по своей воле "забыть" о существовании залога и заключить соглашение кредитора и должника, которыми они являются, об отступном. При этом размер, сроки и порядок предоставления отступного устанавливались по усмотрению сторон. Теперь же "уйти" от залогового законодательства не удастся. (Правда, возможно "изобретение" иных средств, аналогичных ранее существовавшему соглашению об отступном. Наиболее вероятно использование новации.)

 Если залогодержатель приобретает предмет ипотеки для третьего лица, то предполагается перевод долга на данное третье лицо. Компенсировать соответствующие затраты этого лица должна передача ему в собственность имущества, ранее являвшегося предметом ипотеки. Нечто подобное встречалось в реальной банковской практике и до введения в действие рассматриваемых правил об ипотеке:

 а) банк и должник заключают соглашение об отступном;

 б) в качестве отступного предусматривается передача имущества, которое являлось предметом залога (о существовании залоговых отношений стороны "забывали", а до этого договор о залоге использовался банком для давления на должника);

 в) банк находит "покупателя" соответствующего имущества, и с ним заключается соглашение, в соответствии с которым банк уступает право на получение имущества от должника, а "покупатель" уплачивает банку сумму, равную сумме долга должника;

 г) должник передает имущество "покупателю".

 Практически банк продавал право на получение имущества.

 Реализация заложенного имущества осуществляется в порядке, установленном законом (ст. 350 ГК, ст. 56-61 Закона об ипотеке) *(164).