§ 2. Особенности ипотеки

 Закон об ипотеке содержит императивную норму, в соответствии с которой ипотека, установленная в обеспечение исполнения кредитного договора или договора займа с условием выплаты процентов, обеспечивает также уплату кредитору (заимодавцу) причитающихся ему процентов за пользование кредитом (заемными средствами) (см. также  § 8 гл. 10).

 При ипотеке предприятия или иного имущественного комплекса право залога распространяется на все входящее в его состав имущество, движимое или недвижимое, включая права требования и исключительные права, в том числе приобретенные в период ипотеки. Законом или договором может быть предусмотрено иное (п. 2 ст. 340 ГК, ст. 69 Закона об ипотеке).

 Ипотека здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо части этого участка, функционально обеспечивающей закладываемый объект, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка или его соответствующей части (п. 3 ст. 340 ГК, ст. 69 Закона об ипотеке). Следует подчеркнуть, что при ипотеке здания или сооружения земельный участок (его часть, право аренды) автоматически не становится предметом ипотеки; нельзя считать, что при ипотеке здания или сооружения право залога распространяется на земельный участок (его часть, право аренды). Если передается в ипотеку здание или сооружение, то в ипотеку по тому же договору должен быть передан земельный участок (его часть, права аренды). В случае, когда при заключении договора ипотеки стороны не достигли соглашения об ипотеке соответствующего земельного участка (его части, права аренды) либо попросту умолчали об ипотеке земельного участка (его части, права аренды), такой договор ипотеки недействителен (ст. 168, п. 3 ст. 340 ГК) *(171).

 Если залогодатель здания или сооружения не является собственником или арендатором земельного участка (например, обладает им на праве постоянного пользования либо на праве постоянного (бессрочного) пользования земельным участком), то правило, предусмотренное п. 3 ст. 340 ГК, ст. 69 Закона об ипотеке, применению не подлежит. Если предметом ипотеки является не здание или сооружение, а иной объект недвижимого имущества (в частности, нежилые и жилые помещения, встроенно-пристроенные помещения в жилых домах и т.п.), то рассматриваемое правило ст. 340 ГК (ст. 69 Закона об ипотеке) также применению не подлежит.

 Нередко законодательство применительно к ипотеке устанавливает ограничения, касающиеся субъектного состава ипотечного правоотношения, либо возможность передачи имущества в ипотеку сопряжена с необходимостью соблюдения определенных условий (например, государственное или муниципальное унитарное предприятие может передать недвижимое имущество в ипотеку только с согласия собственника) (см. также  § 3 гл. 10).

 При ипотеке земельного участка право залога не распространяется на находящиеся или возводимые на этом участке здания и сооружения залогодателя, если в договоре не предусмотрено иное условие (п. 4 ст. 340 ГК, ст. 64 Закона об ипотеке).

 При отсутствии в договоре такого условия залогодатель в случае обращения взыскания на земельный участок сохраняет право ограниченного пользования (сервитут) той его частью, которая необходима для использования здания или сооружения. Условия пользования этой частью участка определяются соглашением залогодателя с залогодержателем, а в случае спора - судом.

 Если предметом ипотеки является земельный участок, на котором находятся здания или сооружения, принадлежащие третьему лицу (а не залогодателю участка), то при обращении взыскания на этот участок и его продаже приобретатель становится правопреемником залогодателя в отношениях с указанным третьим лицом (права и обязанности залогодателя в отношения с этим лицом переходят к приобретателю участка) (п. 5 ст. 340 ГК).

 Предмет ипотеки остается у залогодателя (п. 2 ст. 338 ГК).

 Договор об ипотеке подлежит нотариальному удостоверению, а также регистрации в порядке, установленном для регистрации сделок с соответствующим имуществом. Несоблюдение нотариальной формы либо требований о регистрации влечет недействительность договора (п. 2-4 ст. 339 ГК). Государственная регистрация ипотеки также осуществляется по месту нахождения имущества, являющегося предметом ипотеки (п. 2 ст. 19 Закона об ипотеке) (см. также  § 7 гл. 10).

 На недвижимое имущество взыскание может быть обращено по решению суда. Стороны договора о залоге могут предусмотреть своим соглашением удовлетворение требований залогодержателя за счет заложенного имущества без обращения в суд (п. 1 ст. 349 ГК, ст. 55 Закона об ипотеке). Такое соглашение должно отвечать следующим требованиям:

 во-первых, соглашение заключается после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет залога (должник не исполнил в установленный срок обязательство, обеспеченное залогом, или исполнил его ненадлежащим образом). Включение в договор о залоге недвижимости условия, устраняющего судебный порядок обращения взыскания на предмет залога, не допускается. Если в договор о залоге включено такое условие, то договор в соответствующей части недействителен (ст. 168 ГК). Точно так же недействительным будет и соглашение, заключенное в период действия договора о залоге, но до появления оснований обращения взыскания на заложенное имущество;

 во-вторых, соглашение должно быть нотариально удостоверено. Несоблюдение нотариальной формы влечет недействительность соглашения (ст. 165 ГК);

 в-третьих, соглашение должно быть заключено с участием залогодержателей по предшествующим договорам об ипотеке. Несоблюдение этого требования влечет недействительность соглашения (ч. 2 п. 1 ст. 55 Закона об ипотеке).

 Соглашение залогодателя и залогодержателя об удовлетворении требований последнего без обращения в суд может быть признано недействительным и по иным основаниям признания сделок недействительными. Кроме того, соглашение может быть признано судом недействительным по иску лица, чьи права нарушены таким соглашением (п. 1 ст. 349 ГК, п. 5 ст. 55 Закона об ипотеке).

 О прекращении ипотеки должна быть сделана отметка в реестре, в котором зарегистрирован договор об ипотеке (п. 2 ст. 352 ГК). При этом основание прекращения ипотеки (исполнение основного обязательства, гибель предмета ипотеки и т.д.) значения не имеет.

 Если не доказано иное, уступка прав по договору об ипотеке означает и уступку прав по обеспеченному ипотекой обязательству (ст. 355 ГК).

 Среди норм, введенных Законом об ипотеке, важнейшими являются нормы о возможности удостоверения прав залогодержателя закладной (ст. 13-18, п. 6 ст. 9, п. 4 ст. 10, п. 3 ст. 20, п. 2 ст. 21, п. 1, 3, 4 ст. 22, п. 2 ст. 23, ст. 25, 26 и др.). Благодаря введению этих норм упрочилось правовое положение залогодержателя. В частности, закладная дает право на получение исполнения по денежному обязательству, обеспеченному ипотекой имущества, указанного в договоре об ипотеке, без представления других доказательств существования этого обязательства. Заложенное имущество может быть предоставлено залогодателем в пользование третьим лицам на срок, превышающий срок обеспечения ипотекой обязательства, либо для целей, не соответствующих назначению имущества, если соответствующее право залогодержателя предусмотрено закладной. Закладная является ценной бумагой. Возможна передача прав по закладной путем совершения на ней передаточной надписи в пользу другого лица и передачи закладной этому лицу. Допускается залог закладной. В то же время регулирование отношений, связанных с оборотом закладной, выглядит достаточно

 противоречиво. С одной стороны, закладная объявлена именной ценной бумагой (п. 2 ст. 13 Закона об ипотеке), с другой - при установлении порядка передачи прав по закладной (ст. 48 Закона об ипотеке) использованы правила, относящиеся к ордерной ценной бумаге (п. 3 ст. 146 ГК). Таким образом, Закон об ипотеке в этой части противоречит ГК. Это во-первых. Во-вторых, квалификация закладной в качестве именной ценной бумаги приводит к тому, что практический смысл закладной почти теряется: передача прав по именной ценной бумаге требует соблюдения формы договора об ипотеке и ее государственной регистрации *(172).

 В-третьих, как верно отмечают В.С.Ем и Е.С.Рогова, любой отличный от первоначального законный владелец закладной становится заложником принципа: "Чем добросовестнее заемщик, тем менее ценна закладная", потому что надлежащее исполнение обязательства, указанного в закладной, естественным образом влечет уменьшение объема права требования по ней *(173).