§ 4. Недвижимость как объект особых финансово-инвестиционных строительных схем

 В последнее время недвижимость является объектом особых финансово-инвестиционных схем. Так, финансово-экономическая схема ВОТ (аббревиатура английских слов build, operate, transfer - построить, эксплуатировать, передать) является одной из схем привлечения частных инвестиций для развития государственного или общественного сектора экономики в развитых странах.

 Суть этих схем состоит в том, что инвесторы вкладывают денежные средства в строительство или реконструкцию объектов недвижимости, которые впоследствии после завершения работы и определенного периода эксплуатации будут переданы в государственную или муниципальную собственность.

 Такие объекты передаются инвестором заказчику не сразу после сдачи объекта с тем, чтобы инвестор имел возможность в течение определенного срока эксплуатировать его, окупая свои издержки и получая прибыль. Применяются подобные финансово-экономические системы взаимоотношений партнеров в основном для строительства или реконструкции государственных или муниципальных объектов.

 Первый опыт использования подобной схемы имел место и в Москве при строительстве очистных сооружений в г. Зеленограде и станции очистки сточных вод в 2000 г. в Южном Бутово фирмой "СХВ Хельтер Вассетехник ГмбХ". Однако в данном случае применялась модифицированная схема, получившая название ВООТ (build, own, operate, transfer - строить, быть собственником, управлять, передать).

 Возникает вопрос о том, насколько она укладывалась в рамки действовавшего в то время законодательства Российской Федерации. Следует сразу отметить, что в Гражданском кодексе Российской Федерации отсутствует договор, который охватывал бы весь комплекс возникших правоотношений. Наиболее близко к ней примыкает правовая структура так называемых концессионных договоров *(115). Исходные положения концессионного договора содержатся в ст. 40 Закона РФ "Об иностранных инвестициях в РФ", в соответствии с которой предоставление иностранным инвесторам прав на разработку и освоение возобновляемых и невозобновляемых природных ресурсов и проведение хозяйственной деятельности, связанной с использованием объектов, находящихся в государственной собственности, но не переданной предприятиям, учреждениям, организациям в полное хозяйственное ведение или оперативное управление, осуществляется на основании концессионных договоров, заключаемых с иностранными инвесторами Советом Министров РФ (Правительством РФ) или иным уполномоченным на то государственным органом в порядке, установленном законодательством РФ о концессиях. В настоящее время действует Закон о концессионных соглашениях, который достаточно подробно урегулировал вопросы, связанные с применением подобных схем.

 Согласно ст. 3 указанного Закона по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением недвижимое имущество, право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности.

 Сторонами концессионного соглашения являются:

 1) концедент - Российская Федерация, от имени которой выступает Правительство Российской Федерации или уполномоченный им федеральный орган исполнительной власти, либо субъект Российской Федерации, от имени которого выступает орган государственной власти субъекта Российской Федерации, либо муниципальное образование, от имени которого выступает орган местного самоуправления;

 2) концессионер - индивидуальный предприниматель, российское или иностранное юридическое лицо либо действующие без образования юридического лица по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) два и более указанных юридических лица.

 Такие договоры получили широкое распространение в других странах. В России они также применяются, в частности при заключении соглашений о разделе продукции. Заключаются концессионные договоры, как правило, на конкурсной основе, за исключением случаев, предусмотренных этим законом. В частности, согласно п. 7 ст. 32 Закона о концессионных соглашениях конкурс по решению концедента, принимаемому на следующий день после истечения срока представления конкурсных предложений, объявляется несостоявшимся в случае, если в конкурсную комиссию представлено менее двух конкурсных предложений или конкурсной комиссией признано соответствующими критериям конкурса менее двух конкурсных предложений. В случае объявления конкурса несостоявшимся концедент возвращает участнику конкурса сумму внесенного им задатка в течение пяти рабочих дней со дня принятия такого решения. Концедент вправе рассмотреть представленное только одним участником конкурса конкурсное предложение и, если оно соответствует критериям конкурса, принять решение о заключении с этим участником конкурса концессионного соглашения в соответствии с условиями, содержащимися в представленном им конкурсном предложении.

 Специфика концессионных соглашений состоит прежде всего в тех объектах, которые передаются в пользование инвестору (концессионеру). В большинстве случаев к таким объектам относятся природные ресурсы (недра, леса и т.д.), однако также могут передаваться в концессию объекты промышленной инфраструктуры, коммунального обслуживания, отдельные предприятия. При этом законодатель особо подчеркивает, что речь идет только о недвижимости, входящей в состав указанных объектов. Эта недвижимость включает в себя также и отдельные разновидности недвижимости по закону (морские и речные суда, суда внутреннего типа). Передаваемые в концессию объекты никогда не становятся собственностью концессионера и по истечении срока договора (обычно договоры заключаются на длительный срок - 20-30 лет) передаются обратно государственным организациям. Сам срок устанавливается с учетом объема инвестиций в создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения и срока окупаемости таких инвестиций, других обязательств концессионера по концессионному соглашению.

 Таким образом, в концессию всегда передаются объекты государственной собственности, однако это возможно в отношении не всякого объекта. Так, в законодательстве и правовой доктрине других стран различают публично правовую и частноправовую государственную собственность. Если первые вообще исключены из гражданского оборота и ни при каких условиях не могут передаваться в собственность или пользование другим лицам, то последние при определенных условиях могут отчуждаться.

 Основное различие между концессионном договором и обычными гражданско-правовыми договорами заключается в правовом положении его участников. Так, характерной чертой любого гражданско-правового договора является равенство его участников. Ни одна из сторон договора, даже если ею является государство или государственное образование, не имеет властных полномочий по отношению к другой стороне договора. В концессионных же договорах положение контрагентов неравноправно, поскольку в обязанности государственных и иных публичных образований входит не только сама передача объекта в концессию, но и принятие решения о даче разрешения на передачу соответствующего объекта в концессию или другими словами осуществление властных полномочий. В этом смысле договоры, заключавшиеся по схеме ВООТ, аналогичны концессионным договорам, поскольку и те, и другие предусматривают возможность осуществления властных полномочий одной из сторон договора.

 Таким образом, договоры по схеме ВОТ (ВООТ) можно отнести к особой разновидности договоров близких к концессионным, но не совпадающих с ними. Основное их отличие от стандартных концессионных договоров заключается в том, что первые в отличие от концессионных могут предусматривать наличие права собственности инвестора на построенный или реконструированный объект в течение определенного времени, после чего он передается в собственность заказчику.

 Подобные договоры можно отнести к так называемым смешанным договорам, в которых содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами. К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующей части правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора (п. 2 ст. 421 ГК). В данном случае помимо норм различных гражданско-правовых договоров применяются также положения бюджетного, налогового законодательства и т.д.

 Особенностью схемы ВООТ является, как уже отмечено, то обстоятельство, что инвестор в течение некоторого времени является собственником построенного или реконструируемого объекта. Поскольку такие объекты относятся к недвижимому имуществу, то возникает необходимость государственной регистрации права на такой объект. Регулируется такая регистрация ст. 25 Закона о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Так, в соответствии с п. 1 указанной статьи право на вновь создаваемый объект недвижимого имущества регистрируется на основании документов, подтверждающих факт его создания, а из п. 2 этой же статьи следует, что в случае необходимости совершение сделки с объектом незавершенного строительства право на указанный объект недвижимого имущества регистрируется на основании документов, подтверждающих право пользования земельным участком для создания объекта недвижимого имущества, в установленных случаях на основании проектно-сметной документации, а также документов, содержащих описание объекта незавершенного строительства.

 С момента государственной регистрации у инвестора возникает право собственности на созданный или реконструируемый объект недвижимости. По существу речь идет о праве собственности, которое ограничено определенным сроком, что противоречит и действующему законодательству и существующей правовой доктрине.

 Однако специфика применяемой схемы состоит в том, что такие правомочия собственника как владение и пользование объектом осуществляет не сам собственник, а так называемый титульный владелец (ст. 305 ГК). Первоначально указанные правомочия передаются контрагенту инвестора - заказчику, а последний, поскольку сам не осуществляет хозяйственную деятельность, передает их хозяйствующему субъекту, которое является субъектом права хозяйственного ведения. Впоследствии же объект переходит в собственность заказчика.

 Возникает вопрос о правовой природе сделки, на основании которой переходят правомочия владения и пользования от собственника к заказчику. Поскольку титульный владелец осуществляет периодические платежи собственнику и в конечном итоге право собственности после полной оплаты переходит к титульному владельцу, можно говорить о купле-продаже с условием о том, что право собственности на переданный покупателю товар сохраняется за продавцом до оплаты товара или наступления иных обстоятельств (ст. 491 ГК). При этом условие о сохранении права собственности на объект означает, что получивший товар покупатель не вправе до перехода к нему права собственности отчуждать товар или распоряжаться им иным образом.