Глава I ПОНЯТИЕ ГРАЖДАНСКОГО И ТОРГОВОГО ПРАВА

Гражданское и торговое право являются важнейшими отраслями зарубежного права. Каково их место в системе всего права и соотношение между собой? Эти вопросы имеют не только теоретическое, но и большое практическое значение. Право развитых западных стран традиционно делится на публичное и частное. Гражданское и торговое право - две отрасли, две тесно переплетающиеся ветви частного права. Несмотря на определенную трансформацию взглядов на указанное деление права, оно сохраняется и в современных условиях.

По мнению профессора К. Ларенца (ФРГ), публичное право регулирует отношения государства, объединений, общин и других публичных образований с частными лицами. Частное право, напротив, регламентирует отношения частных лиц1. Аналогичное определение дают Паландт и Клунцингер2. Известный испанский юрист, член Королевской академии юриспруденции и законодательства Мануэль Альбаладехо определяет публичное право как совокупность норм, регулирующих организацию и деятельность государства и других публичных учреждений и их отношения между собой и с частными лицами. Частное же право - это совокупность норм, регулирующих все, что касается частных лиц, а также отношения между ними или с участием публичных учреждений, когда последние осуществляют деятельность частного характера (например, государственное ведомство арендует помещение у частного лица)3. Несколько иными словами ту же мысль проводят японские авторы Сакаэ Вагацума и Тору Ариидзуми, полагающие, что "все человеческие отношения можно разделить на две группы: на социальные отношения людей как частных лиц (имущественные отношения и гражданское состояние) и как граждан государства (структура и организация государства, реализация суверенитета и т. п.). В первом случае это будут частные правоотношения, во втором - публичные"4.

* Larenz К. Allgemeiner Teil des Deutschen Burgerlichen Rechts. Miinchen, 1989. S. 1.

2 Palandt. Burgerliches Gesetzbuch. Munchen, 1990. S. 5.; Klunzinger. Einfuhrung in das Burgerliche Recht. Valilen, 1990. S. 11.

3 Albaladejo M. Compendio de Derecho Civil. Barcelona, 1983. P. 11.

4 Вагацума С., Ариидзуми Т. Гражданское право Японии. М., 1983. Кн. 1. С. 36.

8

Деление права на публичное и частное формально не свойственно лишь англо-американской правовой системе, хотя в новейших судебных решениях, а также в юридической английской и американской литературе оба эти понятия употребляются в том же значении, что и на европейском континенте. И это естественно, поскольку указанное деление отражает по-прежнему сохраняющий свое значение общий принцип невмешательства буржуазного государства в сферу частной собственности5.

Для разграничения публичного и частного права правовой доктриной наряду с субъектами и сферами применения используются также критерии охраняемого законом интереса и соответствующего ему метода регулирования. Полагают, что публичное право защищает интересы государства, а частное - интересы частных лиц. Отношения, регулируемые публичным правом, характеризуются властью и подчинением. Напротив, в сфере частного права отношения строятся на принципе "частной автономии"6. "В частном праве превалируют принципы свободы и равенства, а в публичном - приказа и подчинения"7.

В соответствии с изложенным к публичному праву традиционно относят конституционное, административное, финансовое, уголовное и международное публичное право, а к частному - гражданское (включая семейное), торговое, трудовое, аграрное (экологическое) и международное частное право8. Сюда нередко причисляют также морское, авторское, патентное, биржевое, конкурентное, акционерное, картельное и экономическое (хозяйственное) право, хотя в законодательстве, лежащем в основе всех этих правовых институтов, переплетаются нормы как частно-, так и публично-правового характера.

Разграничение публичного и частного права в отдельных странах осложняется традицией именовать "правом" любой комплекс нормативных актов, регулирующих обособленную сферу общественных отношений. В силу этой традиции, к примеру, в США, Испании, Финляндии, ФРГ и других странах существует "право уличного движения", "продовольственное право" , "издательское право" и "право потребителей"9. Подобные "отрасли" права

См.: Гражданское и торговое право капиталистических государств / Под ред. Р.Л. Нарышкиной. М., 1983. Ч. 1. С. 4-5.

6 Larenz К. Op. cit. P. 1.

Вагацума С., Ариидзуми Т. Указ. соч. С. 36.

и     '

См., нэ.рр.: Kropholler J. Internationales Privatrecht. Tubingen, 1990; Internationales Privat- und Verfahrensrecht. Munchen, 1990; К unz K.-H. Internationales Privatrecht. Koln. Berlin. Bonn. Munchen, 1988.

См.,напр.: Epstein D., Nickles St. Konsumer law. Minn. 1981. P. 7; Reich N., Nicklitz H.-W. Consumer Legislation in the EC Countries. A Comparative Analysis. New York - Cincinnati - Toronto - London - Melboum. 1980; oroseta Pont M. Aspectos generates para Una introduccion sobre el derecho de

9

обычно формируются на базе совокупностей определенных нормативных актов, скажем, о защите потребителей. Одним из примеров подобных актов может служить закон Испании от 19 июля 1984 г. о защите потребителей и пользователей10. Однако, если говорить о глубинных причинах "размывания" границ и диффузии публичного и частного права, то они заключаются в возрастании функции экономического регулирования государства, в усилении его вмешательства в частную сферу и, как следствие, в повышении роли публичного права по сравнению с частным, Государство стремится более активно вмешиваться в отношения, которые ранее лежали исключительно в сфере реализации частными лицами своих свобод (наложение ограничений на содержание договоров в области аренды земли, найма жилого помещения и т. п.)11. Все это служит питательной почвой различных теорий о стирании граней между публичным и частным правом12.

Длительное время в литературе в качестве своеобразной черты буржуазного права наряду с его делением на публичное и частное отмечается дуализм частного права, т. е. наличие в нем гражданского и торгового права13. Возникнув в средние века как "право коммерсантов и торговых товариществ" для регулирования купеческих отношений, в частности в международной морской торговле, современное торговое право, будучи тесно переплетено с правом гражданским, по-прежнему сохраняет свою автономность. Лишь при отсутствии необходимых норм в торговом праве отношения регулируются гражданским правом. Наряду с гражданскими существуют торговые кодексы и суды14. В университетах ФРГ, Испании, Японии и многих других стран отдельно преподаются (нередко самостоятельными кафедрами) курсы гражданского и торгового права.

В состав гражданского права традиционно включают такие институты, как общие положения о лицах (физических и юриди-

los consumidores. // Estudio de Derecho mercantil en homenaje si profesor Antonio Polo. Madrid, 1981. P. 73; V о n Hippel E. Verbraucherschutz. Tubingen, 1979; Bappert W., Maunz Th. Verlagsrecht: Kommentar zum Gesetz iiber das Verlagsrecht vom 19.06.1901. Munchen, 1984.

10 Ley 26 / 1984, de 24 julio, General para la Defensa de los Consumidores у Usuarios: Boletin Oficial del Estado (ВОЕ) // Gaseta de Madrid. 1984. 24 jul. N 176.

Вагацума С., Ариидзуми Т. Указ. соч. С. 37.

12 Гражданское и торговое право капиталистических государств / Отв. ред. К.К. Яичков. М., 1966. С. 8-9.

13 Там же. С. 8.

14 Rehme P. Historia universal del Derecho mercantil. Madrid, 1941. P. 65-86; Sidney Smith R. Historia de los Consulados de Mar (1250-1700). Barcelona, 1978. P. 66;Sanches Calero F. Instituciones de Derecho mercantil. Val-ladolid, 1981; De la Camara Alvare M. Estudios de Derecho mercantil. Madrid, 1978; В a u m b а с h A., Duden K. Handelsgesetzbuch. Munchen, 1978. S. 1; Ripe г t G., Roblot R. Droit Commercial. Paris, 1981; Smith K., Keenan D., Mercantile law. London, 1982.

10

ческих), вещное, обязательственное, семейное и наследственное право15. К торговому праву относят: правовой статус торговых товариществ, торговые соглашения (в первую очередь куплю-продажу и перевозку), расчетные, кредитные16 и страховые отношения17, морское право18 и право промышленной собственности19. Вместе с тем отсутствие четких граней между отношениями, регулируемыми гражданским и торговым правом, порой приводит к их анализу в литературе в рамках единого частного права (скажем, в Испании и Италии)20 или к изданию общих сборников нормативных актов.

Кстати сказать, по этой причине в учебниках по гражданскому праву нередко, хотя и в общей форме, характеризуются такие центральные институты торгового права, как договор купли-продажи21. Изданный в Испании двухтомник Арансади, называемый "Гражданское законодательство", имеет подзаголовок "Торговые законы" и содержит тексты основных торгово-правовых актов, включая Торговый кодекс Испании22. Нередко исследуются в единстве отдельные гражданско- и торгово-правовые институты, к примеру общие условия договоров23.

В этой связи заслуживают внимания взгляды различных авторов на соотношение гражданского и торгового права, а также сама идея дуализма частного права. Является ли гражданское и торговое право совокупностью двух отраслей или это единая отрасль права? Каково их соотношение друг с другом и с частным правом в целом? Существует мнение, что гражданское и торговое

15 См., напр., пятитомный курс гражданского права Испании М. Альбала-дехо (Albaladejo M. Curso de Derecho civil Espanol. Barcelona.), изд. в 1982-1984 гг.; четырехтомник "Система гражданского права" Луиса Дьес-Пика-со и Антонио Гульона (D iez-Picazo L., G u 11 о n A. Sistema de Derecho civil. Madrid), изд. в 1981-1983 гг., и "Цивилистические лекции" Альфон-со де Коссио (De Cossio A 1. Dictamenes civiles. Sevilla, 1981).

См.: Martin Oviedo J.-M. Derecho Bancario espanol. Madrid, 1977; Leg-islacion bancaria espanola. Madrid, 1980.

См.: Calsada Conde M.A. El seguro voluntario de responsabilidad civil. Madrid, 1980.

См.: Codigo de las leyes rnaritimas. Madrid, 1980.            «

1 Q

См.: Legislacion sobre Propiedad Industrial. Madrid, 1984; Fernandez-Novoa C., Gomez Segade J.A. La modernizacion del Derecho espanol de patentee. Madrid, 1984; Roller B. Der know-how-Vertrag nach Schweizerischem Hecht. Zurich, 1980.

См.: L i p a r i N. Derecho Privado. Un ensayo para la ensenanza. Bolonia, 1980; Galgano F. Diritto Private. Padova, 1981.

21

См., напр.: Larenz К. Lehrbuch des Schuldrechts. Zweite Band. Besonderer Teil. Miinchen, 1972. S. 6-122.

22

A r a n z a d i . Legislacion civil. Leyes mercantiles. Pamplona, 1975.

23

См.: Garcia-Amigo M. Condiclones generates de los contratos. Madrid, 1969; Condicioni general] del contralto e predisposizione normative. Camerino, 1983.

11

право капиталистических стран является единой отраслью права24. Напротив, P.O. Халфина, говоря о гражданском праве как одной из основных отраслей права, подчеркивает, что "в буржуазном обществе оно синоним частного права, охватывающего самый широкий круг как имущественных, так и личных отношений. Лишь сравнительно недавно в ряде капиталистических стран из гражданского права стали выделяться такие отрасли, как трудовое, семейное, аграрное"25. Вместе с тем в той же работе она говорит о дуализме гражданского и торгового законодательства (с. 10) и гражданского и торгового права (с. 14).

Анализируя особенности англо-американской правовой системы, Е.А. Флейшиц отмечает, что в системе права США (как и в системе права Англии и некоторых других стран) торговое право не выделяется из гражданского права в качестве специальной его ветви. Формально все имущественные отношения общества признаются регулируемыми единым гражданским правом. Однако внимательный анализ истории развития гражданского права названных стран начиная со второй половины XIX в. показывает, что и в этих странах последовательно развивается и занимает все более важное место обширная группа правовых норм, по своему назначению однородных с нормами действующего в других странах (в частности, во Франции и ФРГ) специального торгового права. Ибо "торговое право - это часть гражданского права, специально предназначенная для регулирования в сочетании с так называемым общим гражданским правом организации и порядка деятельности капиталистических предприятий"26. О торговом праве как "специальной ветви гражданского права" Е.А. Флейшиц пишет также во вступительной статье к т.З "Гражданского права Франции" Л. Жюллио де ла Морандьера27.

Более последовательно за обособленное существование торгового права высказывается Р.Л. Нарышкина, полагающая, что в торговом праве, несмотря на его тесную связь с гражданским, были выработаны свои нормы и принципы, неизвестные и даже в определенной мере противоречащие принципам гражданского права. Например, если гражданское право, начиная с римского, всегда отличалось формализмом, торговое право стремилось освободиться от формы, что и нашло отражение в его нормах. Повседневное совершенствование торговых сделок, требование быстроты и беспрепятственности их совершения были несовместимы

^ Гражданское и торговое право капиталистических стран. М., 1980. С. 3.

Халфина P.O. Вступ. ст. к кн.: Вагацума С., Ариидзу-м и Т. Гражданское право Японии. Кн. 1. С. 5.

26 Ф л е и ш и ц Е.А. Вступ. ст. к кн.: Ласк Г. Гражданское право США (право торгового оборота). М., 1961. С. 5.

^ Де ла Морандьер Ж. Гражданское право Франции. М., 1961. Т. 3. С. 6.

12

с каким бы то ни было формализмом. Есть и другие важные особенности торгового права: презумпция возмездности совершаемых сделок; отсутствие ограничений процента, взимаемого за кредит; применение повышенной ответственности (независимо от вины); более тщательный учет существующих обычаев; большая мобильность, приспособляемость к изменяющимся потребностям оборота28.

Е.А. Флейшиц права в том, что торговое право есть и в странах англо-американского права: это подтверждает наличие большого числа изданий, именуемых "торговое право"29. Вместе с тем Е.А. Флейшиц не всегда точно представляет торговое право как часть гражданского. Не во всем права и Р.Л. Нарышкина, как и другие авторы, стоящие на позиции дуализма частного права.

Несмотря на некоторые различия и известную непоследовательность взглядов отдельных авторов, представление о дуализме частного права является преобладающим в литературе. Это представление наиболее близко к истине, хотя в настоящее время уже недостаточно верное и полное. Сегодня уже можно и нужно говорить не о дуализме, а о плюрализме частного права. . Термин "дуализм" не подходит, поскольку наряду с гражданским и торговым в частном праве отпочковались или обосабливаются трудовое, процессуальное, а также семейное и аграрное (экологическое) право30.

Любопытна в этой связи позиция некоторых японских авторов, считающих, что гражданское право содержит общие принципы частных правоотношений, а другие отрасли частного права можно называть специальными. К примеру, в трудовом праве, регулирующем "трудовые" отношения, много того, что "является специальным по отношению к гражданскому праву"31. По мнению М. Альбаладехо, гражданское право - это "общее частное право", торговое право - "специальное частное право. То же самое - трудовое право (в части, не имеющей характера публичного права)"32.

Следует уточнить еще один вопрос - о природе различных отраслей частного права (помимо гражданского). Частное право подвергается все большему дроблению. От чего произошли, например, трудовое, семейное, аграрное, авторское или патентное право: от гражданского и торгового в совокупности или от

Гражданское и торговое право капиталистических государств. Ч. 1. С. 8-9.

См., напр.: Lowe R. Commercial law. London, 1976.

Подробнее см.: 3 е и и н И.А. Гражданское и торговое право современной Испании // Вести. Моск. ун-та. Сер. Право. 1989. N 2. С. 64.

Вагацума С., Ариидзуми Т. Указ. соч. С. 37-38.

32

Alba lade jo M. Op. cit. P. 12.

13

того либо другого? P.O. Халфина считает, что все эти отрасли произошли от гражданского права как синонима частного. В современных условиях все это, на наш взгляд, институты частного права. При этом отпочковываются они либо от гражданского, либо от торгового: из гражданского "выросли" семейное и трудовое право, из торгового - транспортное, банковское право, право промышленной собственности и некоторые другие институты, непосредственно обслуживающие процессы товарного обмена.

При всем различии отдельных отраслей или институтов частного права развитых западных стран им присущи две общие черты: они регулируют имущественные и связанные (а также многие не связанные) с ними личные неимущественные отношения на началах формального юридического равенства участников. Различия касаются прежде всего характера и круга субъектов регулируемых ими комплексов отношений: собственности, обязательственных, семейных, трудовых, авторских и др. При этом, как считает, к примеру, испанский юрист Луис Дьес-Пикасо, "правоотношения являются имущественными, когда речь идет о благах или интересах, имеющих экономическую природу и могущих быть объектом экономической оценки"33. Признаки имущества раскрываются также в нормативных актах. Например, по ст. 333 Гражданского кодекса Испании имуществом (движимым или недвижимым) признаются все вещи, являющиеся или могущие быть объектом присвоения34.

При характеристике буржуазного гражданского и торгового права, его структуры и юридико-технической оценке его отдельных институтов наблюдается сходство у различных авторов. В частности, и в отечественной, и в зарубежной литературе отмечается деление буржуазного права на публичное и частное, а последнего - на гражданское, торговое и трудовое. Однако во взглядах отдельных авторов имеются и различия. Так, в отечественной литературе гражданское и торговое право определяется как "совокупность правовых норм, регулирующих на началах формального юридического равенства имущественные и связанные с ними неимущественные отношения с целью обеспечения охраны капиталистической системы хозяйства и капиталистической частной собственности, в первую очередь частной собственности на .средства производства"35.

В противовес этому зарубежные авторы зачастую истоки права сводят к "божественному провидению". В упоминавшемся учебнике испанского гражданского права М. Альбаладехо в качестве отправной точки права прямо называет Бога, установив-

33Diez-Picazo L. Fundamentos del Derecho civil patrimonial. Madrid, 1972. P. 49.

34 Codigo civil. Madrid, 1981. P. 157.

3^ Гражданское и торговое право капиталистических стран. М., 1980. С. 3.

14

шего основу справедливого порядка для разработки фундаментальных правил, на которых должна строиться совместная жизнь людей. По его мнению, как и по мнению многих других зарубежных авторов, публичное и частное право составляют так называемое позитивное право, выражающееся в действующих законах, которые, в свою очередь, служат выражением права личности, а последнее - естественного права и установленной богом основы всякого справедливого порядка36. Разумеется, подобные взгляды на происхождение и сущность права не соответствуют материалистической правовой доктрине.

36 Alb al ad echo M. Op. cit. P. 9-11.

15