К ВОПРОСУ О ПРАВЕ АДВОКАТА-ЗАЩИТНИКА СОБИРАТЬ И ПРЕДСТАВЛЯТЬ ДОКАЗАТЕЛЬСТВА ПО УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНОМУ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВУ РОССИИ

С.Д. ИГНАТОВ

Игнатов Сергей Дмитриевич, кандидат юридических наук, доцент, адвокат, заслуженный юрист Удмуртской Республики, заведующий учебной лабораторией "Юридическая клиника" Удмуртского государственного университета.

В период советской адвокатуры право адвоката на сбор доказательств в рамках уголовного процесса впервые появилось в связи с принятием Закона "Об адвокатуре в СССР" от 30 ноября 1979 г. <*> и Положения об адвокатуре РСФСР от 20 ноября 1980 г. <**>. Данное Положение особое внимание уделило проблемам уголовно-процессуальной защиты, которые подробно стали рассматриваться в советской юридической литературе. В частности, было поставлено под сомнение традиционное представление о зависимости уголовно-процессуальной защиты от обвинения <***>. Закон об адвокатуре в СССР поставил вопросы о необходимости внести изменения в действующее уголовно-процессуальное законодательство в целях обеспечения максимально возможных процессуальных средств и способов защиты. Так, например, ст. 6 данного Закона предусматривала не только право адвоката запрашивать через действовавшие тогда юридические консультации из государственных и общественных организаций справки, характеристики и иные документы, необходимые для оказания юридической помощи, но и обязанность в установленном порядке выдавать эти документы или их копии. Эта норма была установлена впервые и имела принципиальное значение потому, что она создавала гарантии права адвоката на сбор доказательств. Ранее таких гарантий не существовало, и учреждение, предприятие, получившее запрос юридической консультации, могло его игнорировать. Предоставление адвокату возможности сбора доказательств было важно как для повышения эффективности оказываемой адвокатом правовой помощи, так и для роста его процессуальной активности.

--------------------------------

<*> Ведомости Верховного Совета СССР. 1979. N 49. Ст. 846.

<**> Ведомости Верховного Совета РСФСР. 1980. N 48. Ст. 1596.

<***> См.: Игнатов С.Д. Субъект профессиональной защиты: Учеб. пособие. Ижевск: Детектив-информ, 1998. С. 16 - 30; Кучерена А.Г. Роль адвокатуры в становлении гражданского общества в России. М.: PENATES - ПЕНАТЫ, 2002. С. 50; и др.

В научной юридической литературе уже давно была высказана точка зрения о необходимости предоставления защитнику права в обоснование своих ходатайств о проведении определенных следственных или судебных действий представлять фотоснимки и схемы места происшествия, которое он осмотрел сам или с участием своего подзащитного, причем фото- и видеосъемку защитник мог поручить произвести специалисту фотолаборатории, оказывающей такие услуги <*>. Разумеется, буквально никто не запрещал адвокату-защитнику, не совершая никаких процессуальных действий, выяснять сведения, необходимые для защиты, т.к. в противном случае вместо представления доказательств, благоприятных для обвиняемого, защитник может ухудшить его фактическое положение. Более того, если адвокату-защитнику, в соответствии с УПК 1960 г., разрешалось "представлять доказательства", то само собой разумеется, что до этого он должен был иметь право их собирать, однако это в законе не было прописано.

--------------------------------

<*> См., напр.: Стецовский Ю.И. Адвокат в уголовном судопроизводстве. М., 1972. С. 113; Леви А.А., Хархорин П.А. Применение средств организационной техники участниками уголовного судопроизводства // Соц. законность. 1977. N 2. С. 36; и др.

В УПК 2001 г. право адвоката-защитника собирать доказательства в уголовном процессе России закреплено в п. 2 ч. 1 ст. 53 (УПК), где отмечено, что он вправе "собирать и представлять доказательства, необходимые для оказания юридической помощи, в порядке, установленном ч. 3 ст. 86 настоящего Кодекса". А в ч. 3 ст. 86 УПК указано, что адвокат-защитник вправе собирать доказательства путем: "1) получения предметов, документов и иных сведений; 2) опроса лиц с их согласия; 3) истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии". В настоящее время адвокат-защитник в соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 53 УПК может теперь привлекать специалиста к участию в процессуальных действиях в порядке, установленном УПК, "для содействия в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов, применении технических средств в исследовании материалов уголовного дела, для постановки вопросов эксперту, а также для разъяснения сторонам и суду вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию" (ч. 1 ст. 58 УПК). Мы полагаем, желательным законодателю было бы включение в перечень ч. 1 ст. 53 в качестве отдельного пункта права адвоката-защитника обращаться за помощью и привлекать к участию в защите частно-детективные организации и учреждения, которые в качестве частного детектива в настоящее время, в соответствии с Федеральным законом о частной детективной и охранной деятельности, вправе участвовать в сборе сведений по уголовным делам, оповестив об этом в течение суток следователя. Заметим, такого рода практика уже имеется, правда, далеко не по большинству изученных нами уголовных дел.

Кроме того, отметим, что ст. 17 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" от 12 августа 1995 г. устанавливает запрет использовать конфиденциальное содействие по контракту адвокатов <*>. Нам представляется, что если нет запрета доверителя (подзащитного), то адвокат-защитник вправе по собственному усмотрению использовать доверенные ему сведения, но только в интересах подзащитного (обвиняемого). Обвиняемый согласно ст. 46 УПК в рамках обеспечения своего права на защиту может предоставить доказательства и защищать свои права и законные интересы любыми другими средствами и способами, не противоречащими закону. Следовательно, если в сообщаемой в качестве доказательств информации содержатся сведения, составляющие государственную тайну, то обвиняемый вправе сообщить их другим участникам процесса. Если информация, содержащая такие сведения, может быть использована защитой в интересах обвиняемого, то он вправе сообщить защитнику любые подобные сведения, и это не может быть признано их разглашением и квалифицироваться в качестве уголовно наказуемого деяния. Адвокат-защитник при этом выступает как управомоченное лицо, которому государственная тайна может быть доверена в рамках исполнения им профессиональных обязанностей. Аналогичные правила применимы и по отношению к другим сведениям ограниченного распространения при условии взятия защитником на себя обязательства по их нераспространению и предупреждения его об ответственности <**>. В соответствии со ст. 53 УПК адвокат-защитник не вправе разглашать данные предварительного расследования, ставшие ему известными в связи с осуществлением защиты, если он был об этом заранее предупрежден в порядке, установленном ст. 161 УПК. За разглашение данных предварительного расследования защитник несет ответственность по ст. 310 УК.

--------------------------------

<*> Собрание законодательства РФ. 1995. N 33. Ст. 3349; 1997. N 29. Ст. 3502; 1998. N 30. Ст. 3612; 2000. N 1. Ст. 8; 2001. N 13. Ст. 1140.

<**> Фатьянов А.А. Правовое обеспечение безопасности информации в Российской Федерации. М., 2001. С. 34.

Правоприменительная практика, к сожалению, далека от положений законодательства о сохранении адвокатской тайны. В настоящее время вполне возможно проведение таких следственных действий, как обыск и выемка в помещении адвокатских образований, выемка почтово-телеграфной корреспонденции защитника и доверителя. Подобным образом полученная информация может послужить основой административного давления на адвоката и подзащитного <*>.

--------------------------------

<*> См.: Романовский Г.Б. Право на неприкосновенность частной жизни. М., 2001. С. 259.

Мы полагаем, положения об адвокатской тайне должны быть более развернутыми. В УПК желательно закрепить жесткие требования конфиденциальности в отношении адвокатов. Адвокат, его помощники и лица, которые стажируются по специальности, должны обладать правом отказа от свидетельских показаний о том, что им доверено или стало известно в силу их положения. Должен быть установлен запрет в УПК на выемку у адвоката переписки с обвиняемым, записей о доверенных обвиняемым сведениях. Ограничения на выемку не применяются, если право отказа от свидетельских показаний имеют лица, подозреваемые в соучастии, пособничестве или укрывательстве, либо если речь идет о предметах, которые добыты в результате совершения уголовно наказуемого деяния, или использовались для его совершения, или послужили его объектом <*>.

--------------------------------

<*> См.: Кучерена А.Г. Роль адвокатуры в становлении гражданского общества в России. М.: PENATES - ПЕНАТЫ, 2002. С. 193.

Все перечисленные действия адвоката-защитника вполне отвечают принципу состязательности в уголовном процессе России, лишь подчеркивая его демократические начала. При этом активное участие адвоката-защитника в расследовании, особенно с первого момента его допуска на дознание и предварительное следствие, несомненно, способствует охране прав граждан, укреплению законности и улучшению качества расследования преступлений <*>. Предметом доказывания адвоката-защитника являются лишь обстоятельства, опровергающие или смягчающие обвинение (подозрение). Полагаем, задача защитника значительно уже задачи следователя, и потому адвокат-защитник обращает внимание лишь на обстоятельства, оправдывающие обвиняемого, исключающие или смягчающие его ответственность. Именно поэтому адвокат-защитник может и должен воздерживаться от постановки вопросов и заявления ходатайств, если он не уверен, что полученные ответы или материалы будут благоприятны для его подзащитного. Как правило, адвокат-защитник при участии в расследовании выдвигает свою версию происшествия и поведения подозреваемого или обвиняемого. Эта версия может покоиться на иной, чем у следователя, оценке материалов уголовного дела. Такая версия защиты, если она не голословна, должна быть принята следователем к проверке, т.к. процессуальный закон требует от следователя полного и объективного исследования имеющихся по делу доказательств. Здесь перед адвокатом-защитником встает задача помочь следователю преодолеть сформировавшийся у него психологический барьер, образовавшийся ввиду его убежденности в правильности предъявленного обвинения. Мы признаем, что именно от следователя зависит, какими приемами, при помощи какого следственного действия и как он будет проверять версию защиты, но подсказать ему несколько вариантов такой проверки адвокат-защитник должен. Поскольку это в его интересах, в интересах защиты. Более того, мы считаем, следователь не вправе игнорировать необходимость проверки версии защиты.

--------------------------------

<*> Леви А.А., Игнатьева М.В., Капица Е.И. Особенности предварительного расследования преступлений, осуществляемого с участием адвоката. М.: Юрлитинформ, 2003. С. 5.

Кроме того, мы полагаем, следователь обязан реально обеспечить адвокату-защитнику осуществление права собирать и представлять доказательства на досудебных стадиях уголовного процесса России. Отклоняя ходатайство об истребовании и приобщении материалов, имеющих значение для правильного разрешения уголовного дела, следователь должен учитывать, что оно будет повторено в судебном заседании адвокатом-защитником или подсудимым и в случае положительного результата вызовет недоверие к проведенному предварительному расследованию в целом. Адвокату-защитнику необходимо знать и видеть, на какие слабые места предварительного расследования следует ссылаться в ходе защиты, на какие недоработки он сможет указать, какова может быть реакция суда на подобные факты. При этом адвокат-защитник вправе использовать такой тактический прием, как умалчивание о замечаниях, выявленных недостатках предварительного расследования, с тем чтобы потом доложить о них суду. Здесь защитник справедливо может рассчитывать на то, что суд, уже не имея возможности устранить все выявленные недостатки следствия и в то же время при крайне незначительной практике вынесения оправдательных приговоров, не желая тем самым обострять взаимоотношения с органами расследования, пойдет на значительное смягчение наказания подсудимому, назначит наказание, не связанное с лишением свободы, с тем чтобы не было подано защитой кассационной жалобы. Как справедливо отмечает А.А. Леви, в любом случае следователь и дознаватель должны иметь в виду, что доказательство может быть признано не имеющим силы, если оно добыто с нарушением права на защиту <*>, например при отсутствии адвоката-защитника, когда он в соответствии с законом должен был участвовать в предварительном расследовании и реально использовать свои полномочия по собиранию и представлению доказательств, необходимых для оказания юридической помощи, в порядке, установленном ч. 3 ст. 86 УПК (п. 2 ч. 1 ст. 53 УПК).

--------------------------------

<*> См.: Леви А.А., Игнатьева М.В., Капица Е.И. Особенности предварительного расследования преступлений, осуществляемого с участием адвоката. М.: Юрлитинформ, 2003. С. 40.