Глава 28. Заключение договора

 Статья 432. Основные положения о заключении договора

 1. Пункт 1 ст. 432 ГК связывает заключение договора с достижением соглашения по всем его существенным условиям. Соглашение есть взаимодействие воли сторон, направленное на достижение одной и той же юридической цели. Поскольку договор есть соглашение, заключаемое не менее чем двумя сторонами, возникновение договорного обязательства требует взаимного согласования сторонами всех его существенных условий.

 Существенными являются условия, которые необходимы и достаточны для заключения договора: последний не считается заключенным, если отсутствует согласование хотя бы одного из таких условий. Напротив, при его наличии по всем существенным условиям (даже если нет никаких иных) договорное обязательство вступает в действие.

 Договор считается заключенным, если он совершен в требуемой в подлежащих случаях форме. При несоблюдении согласованной сторонами формы договор признается незаключенным. Признание договора незаключенным влечет за собой последствия недействительности сделки (ст. 167 ГК).

 Конкретные виды договорных обязательств обладают своей спецификой. Например, многие из условий, существенных и традиционных для договора купли-продажи, не могут составлять содержание договора о доверительном управлении имуществом или депозитарного договора.

 В подобных случаях необходимо прежде всего обратиться к специальным нормам, которые непосредственно относятся к обязательствам данного вида. Так, например, существенные условия депозитарного договора содержатся в Положении о депозитарной деятельности в Российской Федерации, установлении порядка введения его в действие и области применения, утв. постановлением ФКЦБ России от 16.10.1997 N 36 *(234).

 Гражданско-правовая доктрина отмечает, что необходимыми, а значит, и существенными следует считать условия, выражающие природу соответствующего договора. При установлении наличия в договоре всех существенных условий следует руководствоваться непосредственно требованием закона для договоров данного типа, определенностью положений договора относительно предмета договорного обязательства, а также согласованием воли сторон по кругу условий, предварительно названных существенными одной из сторон. В актах, посвященных отдельным договорам, в самой норме предусмотрено, какие условия, включенные в договор, признаются существенными.

 Если в законе нет указания о том, какие условия договора следует считать существенными, руководствуются особенностями соответствующего договора.

 Традиционно считается необходимым достижение соглашения по трем следующим условиям: о предмете, цене и сроке договора. Но это начало не может применяться ко всему многообразию видов договорных отношений. Очевидно, что нельзя считать для каждого договора существенным условие о цене, поскольку существуют и безвозмездные договоры (например, беспроцентный договор займа). Кроме того, по предварительному заявлению любой из сторон существенное значение может быть придано и иным ею обозначенным условиям.

 2. Пункт 2 ст. 432 ГК устанавливает стадии совершения договора; их, по крайней мере, две: предложение заключить договор и принятие этого предложения. Одна из сторон заключаемого договора берет на себя инициативу, предлагает другой стороне совершить договор. Другая сторона выражает согласие. Первое изъявление воли есть оферта, предложение; второе - акцепт, принятие.

 Направление оферты и акцепта может осуществляться одним из трех способов:

 1) путем предложения совершить действие в обмен на обязательство: когда лицо предлагает товары и услуги, которые, будучи приняты, обязывают акцептанта заплатить ему за них;

 2) путем предложения обязательства в обмен на совершение действия или воздержания от действия: когда лицо предлагает вознаграждение за выполнение определенного действия. После его исполнения лицо должно исполнить свое обязательство;

 3) путем предложения обязательства в обмен на обязательство: в случае, когда оферта принята дающим обязательство, договор состоит из еще не исполненных обязательств обеих сторон.

 Оферта связывает оферента возможностью ее принятия в установленные сроки, а присоединение к ней акцепта обусловливает признание договора заключенным.

 Статья 433. Момент заключения договора

 1. Статья 433 ГК определяет этап договорного процесса, который фиксирует момент заключения договора, установление факта получения лицом, направившим оферту, ее акцепта.

 От момента заключения договора зависит решение многих вопросов, ибо с этого момента начинают работать его разнообразные правовые последствия. От момента заключения договора зачастую зависит течение сроков исполнения обязательства и давностных сроков.

 При составлении единого документа договор считается заключенным в момент и в месте его составления. В случае обмена письмами, телеграммами, телефонограммами и т.п. момент и место заключения договора приурочиваются к моменту прибытия такого документа в место нахождения лица, направившего оферту. В отношении времени (момента) заключения договора вопрос разрешается обычно следующим образом: договор с лицом отсутствующим (равно как если для получения акцепта в оферте устанавливается определенный срок) считается заключенным с момента получения ответа лицом, сделавшим предложение.

 Представляет интерес практика заключения договоров электронным способом через системы электронной торговли или расчетов. Данный способ предполагает, что сообщение о принятии предложения заключить договор сопровождается автоматическим ответом о поступлении указанного сообщения на компьютер контрагента. Только после этого договор считается заключенным.

 В случае обмена электронными документами договорная практика выработала следующие подходы к моменту заключения договора:

 1) момент получения отправителем от получателя электронного документа "Подтверждение", заверенного электронной подписью последнего;

 2) момент получения отправителем от получателя автоматического подтверждения (квитанции) без электронной подписи;

 3) момент отправки электронного документа отправителем;

 4) момент получения электронного документа получателем.

 Вместе с тем из смысла оферты может вытекать иное определение момента заключения договора. Так, если оферент предлагает облечь будущий договор в нотариальную форму или если по закону письменная или нотариальная форма признается конститутивным элементом договора, последний будет считаться заключенным в момент его надлежащего оформления.

 2. Пункт 2 ст. 433 ГК указывает на то, что, если в соответствии с законом для заключения договора необходима также передача имущества, договор считается заключенным с момента его передачи.

 Момент передачи имущества является важным конститутивным элементом при заключении реальных договоров, например, договора дарения (ст. 423 ГК). Договор займа считается заключенным с момента передачи денег или вещей (ст. 807 ГК).

 3. Пункт 3 предусматривает, что договор, подлежащий государственной регистрации, считается заключенным с момента его регистрации, если иное не установлено законом. К таким договорам относятся, как явствует из ст. 164 ГК, сделки с землей и другим недвижимым имуществом в случаях и порядке, предусмотренных ст. 131 ГК и законом о регистрации прав на недвижимость.

 Законом может быть установлена государственная регистрация сделок с движимым имуществом определенных видов. Статья 165 ГК предусматривает возможность государственной регистрации сделки в соответствии с решением суда. Такое решение вправе вынести суд по требованию одной из сторон, если другая сторона уклоняется от регистрации сделки, несмотря на соблюдение формальных требований к последней.

 Статья 434. Форма договора

 1. Форма договора - внешнее выражение взаимного волеизъявления сторон.

 Облечение договора в надлежащую форму имеет важнейшее юридическое значение; несоблюдение требуемой законом формы может повлечь за собой недействительность договора.

 Форма договора может быть либо установлена нормами права, либо свободно определяться по соглашению сторон. Закон обычно дает лишь общие указания на то, в каких случаях сделки подлежат заключению в устной, письменной (в том числе нотариальной) форме или в форме конклюдентных действий. Стороны могут обусловить письменную форму договора, хотя бы по закону она и не требовалась, либо нотариальную форму, хотя бы по закону достаточно было простой письменной формы.

 В отношении формы договора закон отсылает к формам, предусмотренным для совершения сделок, если законом для договора данного вида не установлена определенная форма. Статья 158 ГК определяет, что сделки совершаются устно или в письменной форме (простой или нотариальной).

 Устные договоры заключаются посредством словесно выраженного предложения о заключении договора и принятия предложения. Так, договор розничной купли-продажи чаще всего заключается в устной форме. Покупатель устно делает предложение (оферту) приобрести товар, а продавец принимает это предложение (акцептует). Также договор мены, исполняемый при его заключении, может совершаться в устной форме независимо от стоимости обмениваемого имущества, за исключением случаев, установленных законом.

 2. Пункт 2 ст. 434 ГК перечисляет возможности заключения договоров о письменной форме, допуская при этом использование и иных вариантов письменной формы, если только они с достоверностью подтверждают, что документ исходит от стороны по договору.

 Нормативными правовыми актами может быть ограничен выбор сторонами вариантов письменной формы договора. На современном этапе данное ограничение может быть выражено путем предписания при заключении договора в письменной форме избирать бумажный носитель. Так, ст. 4 закона о векселе предписывает, что переводной и простой вексель должны быть составлены только на бумаге (бумажном носителе).

 Для иных видов договоров предписывается только письменная форма их совершения. Так, согласно ст. 362 ГК договор поручительства должен быть совершен в письменной форме. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность данного договора. То же правило действует, в частности, в отношении кредитного договора.

 Письменные договоры заключаются путем: а) составления единого документа, подписываемого обеими сторонами; б) обмена несколькими письменными документами (письмами, телеграммами), исходящими от сторон и выражающими их согласованную волю; в) принятия к исполнению заказа контрагента.

 Составление единого документа - основной, наиболее применяемый способ оформления договорных отношений. Сущность его заключается в том, что стороны подписывают документ, который содержит их взаимное волеизъявление. Договоры могут быть заключены также путем обмена письмами, телеграммами и другими письменными документами. Необходимо, однако, чтобы эти документы, поскольку они исходят от разных сторон и подписываются каждой из них отдельно, содержали взаимосогласованную волю сторон.

 Перечень технических средств, содержащийся в п. 2 ст. 434 ГК, составлен с учетом развития современных способов связи и предполагает обмен договорными документами, изготовленными и подписанными при помощи электронно-вычислительной техники. Комментируемая норма корреспондирует п. 2 ст. 160 ГК "Письменная форма сделки", содержание которой учитывает в том числе и современную практику электронного документооборота со всеми необходимыми его элементами, включая так называемую электронную цифровую подпись. Последняя одновременно служит подтверждением достоверности передаваемой при помощи ЭВМ информации, а также свидетельством того, что документ составлен и подписан должным образом уполномоченным лицом.

 В соответствии с п. 2 ст. 160 ГК при совершении сделок допустимо использование факсимильного воспроизведения подписи, электронной цифровой подписи либо иного аналога собственноручной подписи в случаях и порядке, предусмотренных законодательными актами или соглашением сторон. Таким образом, договоры, совершаемые и подписываемые электронным способом, в настоящее время приобрели реальную юридическую силу и соответствуют формальным требованиям к сделкам, заключаемым в простой письменной форме. Использование электронной цифровой подписи при заключении сделок регламентируется ФЗ от 10.01.2002 N 1-ФЗ "Об электронной цифровой подписи" *(235). Названный закон предусматривает обязательные юридические условия, которые должны соблюдаться при использовании электронной цифровой подписи.

 Договор может быть заключен путем принятия к исполнению заказа. Такой способ состоит в том, что одна из сторон направляет другой стороне письменное предложение о заключении договора, в котором излагается и основное его содержание. Получившая такое предложение сторона в согласованный сторонами или установленный соответствующими нормативными актами срок подтверждает согласие на принятие заказа к исполнению письмом, телеграммой и т.д.

 3. Пункт 3 ст. 434 ГК устанавливает, что письменная форма договора считается соблюденной, если письменное предложение заключить договор принято в следующем порядке: лицо, получившее оферту, совершает в срок, установленный для ее акцепта, действия по выполнению указанных в ней условий договора (отгрузка товаров, предоставление услуг, выполнение работ, уплата соответствующей суммы и т.п.). Таким образом, закрепляется норма, по которой совершение фактических действий стороной, которой была направлена оферта, равнозначно согласию заключить договор, если эти действия служат исполнением условий, содержащихся в предложении о заключении договора.

 Развернутое описание этой нормы содержится в п. 3 ст. 438 ГК.

 Статья 435. Оферта

 1. Предложение о заключении договора признается офертой, если оно, во-первых, содержит в себе указание на все существенные условия будущего договора и, во-вторых, достаточно определенно выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение. Оферта может быть адресована одному или нескольким конкретным лицам.

 Возможно, однако, обращение и к неопределенному кругу лиц - со стороны предприятий связи, торговли, службы быта и др.

 Если такое обращение адресовано неопределенному кругу лиц, то из предложения должна быть ясной воля заключить договор с любым отозвавшимся. Подобным предложением является помещение товара на внутренней витрине магазина либо в торговый автомат с указанием ассортимента товаров. Поэтому, оплатив товар, покупатель вправе требовать от продавца его передачи.

 Заключение договоров не составляет обязанности ни одной из сторон, каждая из них вправе направить оферту другой стороне. Оферта может представлять собой развернутый проект договора либо заказ, исходящий от стороны, которая нуждается в определенных услугах (например, от покупателя). Но каким бы способом оферта ни была выражена, договор признается заключенным лишь в случае прямого ее подтверждения.

 2. Пункт 2 ст. 435 ГК устанавливает, что оферта связывает направившее ее лицо с момента ее получения адресатом, т.е. лицо связано сделанным им предложением; если адресат предложение примет, соглашение считается достигнутым.

 Статья 436. Безотзывность оферты

 Лицо, сделавшее предложение с указанием срока для ответа, связано на протяжении всего этого периода. До его истечения оно не может отменить или изменить предложение, отозвать оферту. Иные случаи, как предусмотрено ст. 436 ГК, могут быть оговорены в самой оферте или могут вытекать из существа предложения или обстановки, в которой оно было сделано. То есть норма о безотзывности оферты является диспозитивной.

 Положение, относящееся к отзыву оферты, может быть двояким:

 1) оферта может быть отозвана в любое время до акцепта;

 2) оферта становится безотзывной в силу акцепта.

 Правило о том, что оферта становится безотзывной после ее акцепта, можно проиллюстрировать на примере сделок, которые затрагивают длящиеся отношения.

 Каждый новый заказ составляет акцепт такой "длящейся" оферты. Если же лицо, направившее предложение, хочет отозвать оферту, оно может это сделать лишь на будущее, исполнив уже полученный заказ. Отзыв оферты, в отличие от истечения ее срока, чтобы иметь значение, должен быть сообщен адресату. В случае акцепта при определенных обстоятельствах нет необходимости, чтобы акцепт был обязательно доведен до сведения оферента: отправка почтой письма, исполнение действия также могут быть акцептом.

 При решении вопроса о том, может ли отзыв оферты быть сообщен в такой же форме (отправлением письма об отзыве или продажей одному лицу товара, предложенного для покупки другому лицу), следует учитывать, что такая форма недостаточна и отзыв оферты не считается сообщенным, пока не доведен до сведения оферента. Акцептант же не может принять оферту, если знает об ее отзыве.

 Статья 437. Приглашение делать оферты. Публичная оферта

 1. Оферта не обязательно должна быть сделана определенному лицу, однако договор не возникает, пока она не будет принята конкретным лицом.

 2. В ст. 437 ГК устанавливается разграничение между рекламой, а также иными аналогичными способами обращения с предложениями к неопределенному кругу лиц (например, объявлениями в газете) и публичной офертой. Предложения, описанные выше, считаются не офертой, а лишь вызовом на оферту или предложением делать оферты.

 Доктрина предлагает различать предложения, сделанные неопределенному кругу лиц, и предложения, обращенные ко всем и каждому. Если предложение не имеет конкретного адреса и сделано в условиях, когда оно может вызвать неопределенное число откликов, оно считается обращенным к неопределенному кругу лиц и признается не офертой, а вызовом на оферту. Напротив, предложение рассматривается как обращенное ко всем и каждому и имеет силу оферты, если в каждый данный момент оно может быть акцептировано лишь каким-либо одним лицом и если оно в любой момент может быть снято до поступления нового акцепта.

 Вызов на оферту не накладывает никаких обязательств на того, кто его сделал - на такой вызов могут последовать разнообразные отклики. Но их нельзя считать акцептом, влекущим заключение договора, поскольку им не предшествовало предложение заключить договор в правовом смысле этого слова.

 2. В пункте 2 ст. 437 ГК сформулированы признаки, по которым оферта считается публичной. Она должна, во-первых, представлять собой предложение, из которого усматривается воля лица вступить в договорные отношения; во-вторых, содержать все условия, которые признаны существенными законом или являются таковыми исходя из особенностей самого договора; наконец, из предложения должна быть ясной посылка вступить в договор с любым, кто отзовется.

 Примером публичной оферты является публикация в периодической печати объявлений о проведении аукциона или конкурса, т.е. приглашение на участие в публичных торгах любого, кто согласен на предложенные условия и отзовется на объявление (подав соответствующую заявку или внеся задаток в размере, сроки и порядке, которые указаны в извещении о проведении торгов).

 Статья 438. Акцепт

 1. Акцепт оферты представляет собой выраженное словами или соответствующим поведением согласие с условиями оферты, сделанное в предписанном или указанном оферентом порядке.

 При заключении договора намерение акцептанта принять предложение должно быть выражено таким образом, чтобы не было сомнений ни в отношении факта акцепта, ни в отношении совпадения условия акцепта с условиями оферты. Эти требования могут быть выражены в общем правиле, согласно которому акцепт должен быть абсолютным и соответствовать условиям оферты.

 2. В п. 1 ст. 438 ГК указывается, что акцепт должен быть полным и безоговорочным.

 В этой связи возникает проблема: является ли акцепт безоговорочным, пока он не сообщен оференту. Представляется, что, когда оферта сделана, для возникновения договорного обязательства необходимо, чтобы она не только была акцептована, но и чтобы акцепт был сообщен.

 В настоящее время при использовании средств электронно-вычислительной техники для заключения договоров последние считаются заключенными не только при условии, что акцепт сообщен, но также и при поступлении обратной информации о получении сообщения об акцепте оферентом на компьютер акцептанта. Такое сообщение может быть направлено посредством особого электронного документа "Подтверждение", подписанного электронной подписью акцептанта, или автоматического подтверждения (квитанции) без электронной подписи.

 Ответ на предложение заключить договор (акцепт) должен быть определенным; из него должно четко явствовать намерение стороны заключить договор на предложенных ей условиях.

 Если же акцептант выдвигает свои контрпредложения, например по включению в договор новых условий, отсутствовавших в предложении, либо по изменению редакции предложенных в договоре пунктов, то согласно ст. 443 ГК такой ответ на оферту признается отказом от акцепта и в то же время новой офертой.

 2. В п. 2 ст. 438 ГК рассматривает случай так называемого "молчаливого акцепта" и оговаривается, что молчание не является акцептом, если иное не вытекает из закона, обычая делового оборота или из прежних деловых отношений. Эта оговорка признает за нормами, регламентирующими понятие "молчаливого акцепта", не императивный, а диспозитивный характер.

 Если предшествующие отношения сторон складывались, например, на основе того, что заказы на товары выполняются продавцом без какого-либо иного акцепта, кроме как отправка товара, то оферент в результате приходит к убеждению, что такая практика продолжается.

 3. Пункт 3 ст. 438 ГК предусматривает, что действия по выполнению указанных в оферте условий считаются акцептом, если иное не предусмотрено законом, правовыми актами или не указано в оферте. Указанные действия должны совершаться лицом, получившим оферту, в срок, который установлен для ее акцепта.

 В ряде случаев акцепт может быть признан осуществленным, даже если он остался неизвестен оференту. В таком случае должно быть явно выраженное или подразумеваемое указание оферента на то, что будет достаточно особого способа акцепта. Кроме того, лицом, которому направлена оферта, должно быть совершено действие или из его поведения должно следовать намерение акцептовать оферту, причем соответственно способу акцепта, указанному оферентом. Для адресата оферты может оказаться невозможным выразить свой акцепт иначе, как посредством исполнения договора. Это относится прежде всего к публичным офертам, когда оферта обращена к неопределенному кругу лиц, и по ясно выраженному указанию исполнение является способом акцепта.

 Статья 439. Отзыв акцепта

 Акцепт не является совершенным, пока он не сообщен оференту, а из этого следует, что акцепт может быть отозван в любое время до того, как это произошло, при условии, что об отказе сообщено до получения акцепта. После получения акцепта договор считается заключенным, и речь может идти о его досрочном расторжении.

 В отношении акцепта, направленного по почте, возможно руководствоваться следующим принципом: поскольку акцепт может считаться совершенным, как только письмо о нем сдано на почту, телефонный звонок или телеграмма, отменяющие акцепт, должны считаться недействительными, хотя бы они были получены оферентом ранее письма. В ином случае акцептант мог бы произвольно менять свое мнение, получая выгоду от совершенного по почте акцепта и от возможности его отмены.

 Статья 440. Заключение договора на основании оферты, определяющей срок для акцепта

 Как явствует из ст. 440 ГК, следует различать оферты двоякого рода: содержащие и не содержащие указания на срок для ответа на них. Если оферта содержит указание на такой срок, оферент обязан ожидать ответа на свою оферту в течение всего срока. В противном случае он будет вынужден возместить убытки, возникшие у другой стороны вследствие того, что она своевременно акцептовала оферту и, значит, заключила договор, становящийся, однако, неисполнимым ввиду заключения оферентом тождественного договора с другим лицом.

 Получение акцепта в пределах срока, обозначенного в оферте или нормально необходимого для его получения, равносильно факту заключения договора. В случае неполучения акцепта в указанные сроки связующее действие оферты прекращается, и оферент освобождается от обязательств, обусловленных ранее сделанным им предложением о заключении договора.

 Статья 441. Заключение договора на основании оферты, не определяющей срок для акцепта

 1. При отсутствии в оферте указания на срок для ответа существенное значение приобретает способ, каким ведутся переговоры о заключении договора. Различают устные и письменные переговоры.

 Письменной офертой считается такая, при которой для предложения заключить договор и ответа на это предложение используются разные способы связи (почта, телеграф, компьютерные сети и др.), что обусловливает определенный разрыв во времени между моментами выражения лицом своей воли и получением информации другой стороной. Она связывает оферента в течение времени, нормально необходимого для получения ответа, например в пределах установленных норм пробега корреспонденции данного вида в оба конца.

 Продолжительность нормально необходимого времени зависит в значительной мере от используемого способа посылки сообщения. Предполагается, что право выбора между ними (почта, телеграф, факс, компьютер) принадлежит лицу, которое направляет предложение либо соответственно извещает о его принятии.

 Прибытие акцепта в пределах срока, нормально необходимого для данного вида корреспонденции, равносильно заключению договора.

 2. Оферта, сделанная присутствующему, обычно не содержит в себе указания на срок, в пределах которого должен последовать ответ на нее. Устная оферта, независимо от того, ведутся ли переговоры при прямом общении или по телефону, связывает оферента, лишь когда она немедленно акцептуется. Тогда договор считается заключенным, а каждый из контрагентов становится носителем возникающих из него гражданских прав и обязанностей. Напротив, оферта, немедленное принятие которой присутствующим контрагентом не последовало, ни к чему не обязывает оферента.

 Статья 442. Акцепт, полученный с опозданием

 Статья 442 ГК, как вытекает из ее смысла, распространяется на случаи, когда сделанное предложение содержало срок для ответа. Соответственно, опоздание определяется с учетом такого срока. Эта статья предусматривает исключение из правила, установленного ст. 440 ГК. Оно сделано в интересах лица, которому было адресовано предложение, ибо в противном случае в выделенной ст. 442 ГК ситуации договор в соответствии со ст. 440 ГК, следовало бы считать незаключенным. Для применения ст. 442 ГК необходимо одновременно наличие двух предпосылок: а) опоздание произошло вследствие обстоятельств, относящихся к сфере деятельности третьих лиц (почты, телеграфа и др.); б) лицо, сделавшее предложение, в момент получения на него ответа должно обладать очевидными доказательствами своевременной его отсылки адресатом (имеются в виду штемпель на конверте, помещенные на телеграмме сведения о времени ее отправки и др.).

 Извещение о несвоевременном получении ответа, в свою очередь, является ответом на сделанное предложение. Поэтому в таком сообщении лицо, сделавшее предложение, может изменить ранее указанные им условия, и в этом случае наступают последствия, предусмотренные в ст. 443 ГК.

 Если сторона, получившая ответ на свое предложение, не сообщит немедленно об имевшем место опоздании, предложение признается полученным ею в срок, а следовательно, договор - заключенным.

 Если из полученного с опозданием акцепта видно, что он отправлен своевременно, оферент, не желая признать договор заключенным, должен немедленно уведомить акцептанта об этом, и тогда договор будет считаться несостоявшимся с отнесением убытков на счет того, в чьей имущественной сфере они наступили, т.е. на счет акцептанта. В случае невыполнения оферентом этой обязанности он должен либо исполнить договор, несмотря на прибытие акцепта с опозданием, либо возместить убытки, которые акцептант понес вследствие неисполнения договора.

 В практическом плане данное правило имеет то преимущество, что оно препятствует оференту отозвать свою оферту в то время, когда акцепт находится в пути, и это дает возможность акцептанту действовать, полагаясь на акцепт с момента его отправления. Кроме того, в случае задержки или утери письма с акцептом именно оферент в первую очередь должен выяснить, почему на его оферту не получено никакого ответа; акцептант не должен думать, получен ли его акцепт.

 Статья 443. Акцепт на иных условиях

 Положения, предусмотренные в ст. 443 ГК, относятся, как правило, к следующим случаям: сторона, которой адресовано предложение, предлагает: либо а) включить в договор новые условия, либо б) исключить из него какое-то определенное условие, либо в) изменить формулировки первоначально предложенных условий.

 Ответ, свидетельствующий о согласии заключить договор на иных, чем было предложено, условиях, в соответствии с ГК признается отказом от предложения и в то же время новым предложением. Такое новое предложение обращено предполагаемым акцептантом к первоначальному оференту. Последний в данном случае уже не связан своим предложением заключить договор, а является адресатом самостоятельного предложения.

 Данное правило относится как к оферте, содержащей срок для ответа, так и к оферте, сделанной без указания такого срока.

 Статья 444. Место заключения договора

 Выявление с необходимой точностью места, в котором должен быть заключен договор, имеет существенное значение, потому что от этого зависит решение ряда других практически важных вопросов. В частности, место совершения договора представляет интерес в процессуальном смысле, т.е. от этого зависит, какой именно суд (в смысле территориального расположения) будет рассматривать спор, возникший при заключении договора.

 Статья 444 ГК предусматривает две позиции при определении места заключения договора: а) когда в договоре указано место его заключения, б) когда такого указания нет. Во втором случае договор признается заключенным в месте жительства гражданина или месте нахождения юридического лица, направившего оферту.

 Согласно ст. 54 ГК, место нахождения юридического лица определяется местом его государственной регистрации, если в соответствии с законом в учредительных документах юридического лица не установлено иное, а в соответствии со ст. 20 ГК местом жительства гражданина признается место, где гражданин постоянно или преимущественно проживает.

 Статья 445. Заключение договора в обязательном порядке

 1. Заключение договора в порядке, обязательном для одной стороны, предусматривает два случая: а) когда заключение договора обязательно для стороны, которой направлена оферта; б) когда заключение договора обязательно для стороны, которая направила оферту.

 Так, не допускается необоснованный отказ от заключения публичного договора (ст. 426), а также от заключения основного договора на условиях, предусмотренных предварительным договором, который создает для его участников обязанность по истечении определенного времени заключить предусмотренный им новый договор.

 2. Статья 445 ГК представляет собой вполне разумное отступление от генерального принципа свободы договора, декларируемого ст. 421 ГК, и корреспондирует положению последней о том, что понуждение к заключению договора не допускается за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена ГК, законом или добровольно принятым обязательством. В данном случае под понятием "закон" следует понимать более широкий термин "нормативные правовые акты", включающий помимо собственно законов указы Президента РФ, акты Правительства РФ, а также, возможно, подзаконные нормативные акты.

 3. Пунктом 1 ст. 445 ГК регламентируется случай, когда заключение договора обязательно для стороны, получившей оферту (проект договора). Эта сторона должна направить другой стороне извещение об акцепте, либо об отказе от акцепта, либо об акцепте оферты на иных условиях (протокол разногласий к проекту договора) в течение 30 дней со дня получения оферты. В данном случае срок для акцепта установлен законом (самим ГК), однако рассмотрение предлагаемых условий договора и составление ответа является не правом (по общему правилу), а обязанностью акцептанта.

 В силу п. 1 ст. 445 ГК сторона, направившая оферту и получившая от стороны, для которой заключение договора обязательно, извещение об акцепте на иных условиях (протокол разногласий к проекту договора), не обязана, вопреки правилу ст. 443 ГК, признать его отказом от акцепта и новой офертой, а вправе передать разногласия, возникшие при заключении договора, на рассмотрение суда в течение 30 дней со дня получения такого извещения либо истечения срока для акцепта.

 Пункт 2 ст. 445 ГК регламентирует порядок заключения договора в случаях, когда оно является обязательным для стороны, направившей оферту. Процедура принятия или отклонения протокола разногласий к проекту договора предусматривает следующую последовательность действий.

 Протокол разногласий должен быть в течение 30 дней направлен для рассмотрения стороне, являющейся оферентом. Последняя обязана в течение 30 дней со дня получения протокола разногласий известить другую сторону о принятии договора в ее редакции либо об отклонении договора. Сторона, направившая протокол разногласий, в случае отклонения протокола либо неполучения извещения о результатах его рассмотрения в указанный срок, вправе передать разногласия, возникшие при заключении договора, на рассмотрение суда.

 4. Пункт 3 ст. 445 ГК указывает, что нормы, устанавливающие сроки для осуществления процедуры по заключению договора в обязательном порядке, носят диспозитивный характер.

 5. Пункт 4 ст. 445 ГК предусматривает возможность заинтересованной стороны добиться принудительного заключения договора, если сторона, для которой в соответствии с  ГК или иными законами заключение договора обязательно, уклоняется от его заключения. В этом случае другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор. Сторона, необоснованно уклоняющаяся от заключения договора, должна возместить другой стороне причиненные этим убытки.

 Правила возмещения убытков предусмотрены ст. 15 ГК.

 Статья 446. Преддоговорные споры

 При недостижении сторонами соглашения по существенным условиям договора и после того как принятые сторонами меры по разрешению возникших разногласий оказались безуспешными, разногласия возможно передать на рассмотрение суда, арбитражного суда, третейского суда. Понятие "разногласия" может означать либо несовпадение предложенных контрагентами содержания или формулировок условий договора, либо уклонение одним из них от его заключения.

 Споры по заявлениям о понуждении заключить договор и о разногласиях по условиям договора подлежат судебному рассмотрению: если заключение договора носит односторонне обязательный характер (см. ст. 445 ГК) в соответствии с законом или иным правовым актом или в силу положения предварительного договора; когда у одной из сторон в силу закона или иного правового акта есть право требовать заключения договора; когда между сторонами достигнуто соглашение о передаче спора на рассмотрение суда (арбитражная оговорка).

 Статья 447. Заключение договора на торгах

 1. Правила ГК о заключении договора в результате торгов и порядке организации и проведения последних являются новеллами.

 Правовые нормы о торгах широко представлены в специальном, в том числе приватизационном, законодательстве.

 К нему относятся: Закон о приватизации имущества; Положение об организации продажи находящихся в государственной или муниципальной собственности акций ОАО на специализированном аукционе и Положение об организации продажи государственного или муниципального имущества на аукционе, утв. постановлением Правительства РФ от 12.08.2002 N 585 (в ред. от 11.11.2002) *(236) и др.

 Отношения, регулируемые комментируемыми нормами, не ограничиваются сферой приватизации.

 Большое значение имеют также нормы ЛК, законов о разделе продукции, конкурсах, о поставках, о банкротстве, о недрах; приказа Рослесхоза от 14.04.2005 N 97 "Об утверждении Порядка организации и проведения лесных аукционов" *(237) и др.

 2. В п. 1 ст. 447 ГК указывается, что гражданско-правовой договор может быть заключен в результате проведения торгов. На них могут быть выставлены такие виды объектов гражданских прав, как вещи, включая деньги и ценные бумаги, а также имущественные права.

 Однако выбор для заключения договора такого способа, как торги, не должен вступать в противоречие с существом договорного обязательства. Вместе с тем ГК не раскрывает данной позиции, оставляя возможность для ее произвольного толкования.

 Контрагентом названного договора становится лицо, выигравшее торги. Так, право приобретения государственного или муниципального имущества принадлежат тому покупателю, который предложил в ходе конкурса наиболее высокую цену за указанное имущество, при условии выполнения таким покупателем условий конкурса. Именно с ним заключается договор купли-продажи государственного или муниципального имущества.

 В качестве вещи может выступать любой движимый или недвижимый материальный объект. Так по Закону о разделе продукции - это минеральное сырье, поиск, разведка и добыча которого может осуществляться на территории РФ, а также на континентальном шельфе и (или) в пределах исключительной экономической зоны РФ. Исключения из названного правила должны быть оговорены в законе. Например, из имущества должника, которое оставляет конкурсную массу, исключается имущество, изъятое из оборота, имущественные права, связанные с личностью должника, в том числе права, основанные на имеющейся лицензии на осуществлении отдельных видов деятельности, а также иное предусмотренное Законом о банкротстве имущество (ст. 131). Имущественное право также может быть предметом торгов. В соответствии со ст. 43 ЛК участники лесного фонда предоставляются в краткосрочное пользование на срок до 1 года по результатам лесного аукциона.

 3. Статья 447 ГК называет две основные формы, в которых осуществляются торги, - это аукцион или конкурс. При аукционной форме торгов имущество или право на имущество передается физическому или юридическому лицу, предложившему наивысшую цену. Это лицо признается выигравшим торги на аукционе.

 По смыслу Закона о конкурсах, конкурс - это способ выявления поставщика (исполнителя) товаров (работ, услуг) для государственных нужд, обеспечивающего лучшие условия исполнения государственного контракта.

 В Законе о приватизации имущества (ст. 13) в числе способов приватизации названы: продажа государственного или муниципального имущества на аукционе; продажа акций ОАО на специализированному аукционе; продажа государственного или муниципального имущества на конкурсе.

 На аукционе продается государственное или муниципальное имущество в случае, если его покупатели не должны выполнять какие-либо условия в отношении такого имущества. Право его приобретения принадлежит покупателю, который предложит в ходе торгов наиболее высокую цену за такое имущество (ст. 18).

 Специализированным аукционом признается способ продажи акций на открытых торгах, при котором все победители получают акции ОАО по единой цене за одну акцию (ст. 19).

 На конкурсе могут продаваться предприятие как имущественный комплекс или акции созданного при приватизации ОАО, если в отношении указанного имущества его покупателю необходимо выполнить определенные условия (ст. 20).

 4. Пункт 2 ст. 447 ГК определяет, что в качестве организатора торгов может выступать собственник вещи или обладатель имущественного права либо специализированная организация, например государственный заказчик в лице федерального органа исполнительной власти, а также юридическое лицо, которому государственный заказчик на условиях договора передал часть своих функций по проведению конкурса (см. Закон о конкурсах).

 В соответствии с Положением о порядке проведения лесных аукционов, организатором лесного аукциона на уровне субъекта РФ является орган управления лесным хозяйством в соответствующем субъекте РФ, а на уровне района - лесхоз федерального органа управления лесным хозяйством. Пункт 3 ст. 447 ГК устанавливает норму, действие которой распространяется на случаи, когда заключение договоров о продаже вещи или имущественного права осуществляется только путем проведения торгов: такие случаи должны быть прямо названы в ГК или ином законе.

 В соответствии со ст. 13 ФЗ от 23.06.1999 N 117-ФЗ "О защите конкуренции на рынке финансовых услуг" (в ред. от 30.12.2001) *(238) перечень финансовых организаций, привлекаемых для осуществления отдельных операций со средствами соответствующего бюджета, определяется путем проведения открытого конкурса.

 В ст. 110 Закона о банкротстве установлено, что продажа предприятия-должника осуществляется в порядке, установленном ФЗ, путем проведения открытых торгов в форме аукциона, если иное не установлено этим Законом.

 5. Пункт 5 ст. 447 ГК предусматривает, что аукцион и конкурс, в которых участвовал только один участник, признаются несостоявшимися. Это соответствует положению ст. 18 Закона о приватизации имущества, устанавливающей, что аукцион по продаже государственного или муниципального имущества, в котором принял участие только один участник, признается несостоявшимся.

 В соответствии с Законом о разделе продукции, если объявленный конкурс или аукцион признан несостоявшимся в связи с участием в нем только одного инвестора, соглашение может быть заключено с данным инвестором, принявшим участие в этом конкурсе или в аукционе, на условиях конкурса или аукциона.

 Пункт 6 ст. 447 ГК устанавливает, что правила организации торгов и порядок их проведения, предусмотренные ГК (ст. 448 и 449), применяются и к публичным торгам, проводимым в порядке исполнения решения суда, например, если речь идет о процедуре ликвидации несостоятельного предприятия, осуществляемой по решению арбитражного суда, а также во всех иных случаях, предусмотренных процессуальным законодательством. Названному положению ГК корреспондируют ст. 54 и 63 Закона об исполнительном производстве, которые устанавливают, что продажа недвижимого имущества должника осуществляется путем проведения торгов специализированными организациями, имеющими право совершать операции с недвижимостью, в порядке, предусмотренном законодательством РФ. Порядок проведения торгов определяется ГК.

 Статья 448. Организация и порядок проведения торгов

 1. Пункт 1 ст. 448 ГК предусматривает, что порядок проведения торгов может быть двояким: могут проводиться как открытые, так и закрытые аукционы и конкурсы. Они различаются по кругу лиц, которые могут принять участие в торгах: это могут быть любые лица или специально приглашенные на торги.

 Закон о конкурсах называет виды конкурсов, посредством которых организатор конкурса осуществляет размещение заказов на поставки товаров (работ, услуг) для государственных нужд. Они включают: открытые и закрытые конкурсы (в том числе двухэтапные). Наиболее предпочтительным, по смыслу данного закона, является открытый конкурс.

 Организатор конкурса по согласованию с уполномоченным федеральным органом исполнительной власти вправе проводить закрытые конкурсы в случаях, если:

 - предметом государственного контракта являются поставки товаров (работ, услуг) для нужд обороны и безопасности государства в части, составляющей государственную тайну;

 - технически сложные товары (работы, услуги) производятся ограниченным числом поставщиков (исполнителей).

 Закон о банкротстве предусматривает, что продажа предприятия осуществляется путем проведения открытых торгов в форме аукциона. Однако в случае, если в состав имущества предприятия входит имущество, относящееся к ограниченно оборотоспособному имуществу, продажа предприятия осуществляется только путем проведения закрытых торгов. В закрытых торгах принимают участие лица, которые в соответствии с ФЗ могут иметь в собственности или на ином вещном праве указанное имущество (ст. 10).

 2. В п. 2 ст. 448 ГК определяется порядок информирования о проведении торгов. Извещение о проведении торгов должно быть сделано организатором аукциона или конкурса не менее чем за 30 дней до проведения торгов. При открытых торгах информация о их проведении сообщается посредством публикации в периодических изданиях объявления о проведении аукциона или конкурса. При закрытых торгах производится рассылка приглашений в адрес конкретных претендентов, при этом перечень участников, которым рассылаются приглашения, публикуется в открытой печати. Данный пункт предусматривает необходимый перечень сведений, которые должны содержаться в извещении. К таким сведениям относятся: сведения о времени, месте и форме торгов (т.е. проводятся ли торги в форме аукциона или в форме конкурса), их предмете и порядке проведения, в том числе об оформлении участия в торгах (например, путем подачи в соответствующие сроки заявки установленного образца), порядке определения лица, выигравшего торги, а также сведения о начальной цене.

 Указанный перечень сведений является обязательным, но не исчерпывающим. При проведении отдельных видов аукционов и конкурсов обязательным может быть включение и иной информации.

 Обязательному опубликованию в информационном сообщении о продаже государственного и муниципального имущества подлежат следующие сведения: наименование государственного органа или органа местного самоуправления, принявших решение об условиях приватизации имущества; наименование имущества и иные позволяющие его индивидуализировать данные (характеристики имущества); способ приватизации; условия и сроки платежа, необходимые реквизиты счетов; порядок, порядок ознакомления покупателей с иной информацией, в том числе с актом инвентаризации, условиями договора купли-продажи; ограничения участия отдельных категорий физических и юридических лиц в приватизации имущества.

 3. Пункт 3 ст. 448 ГК регламентирует порядок отказа организатора открытых и закрытых торгов от проведения аукциона или конкурса. Организатор открытого аукциона может отказаться от его проведения в любое время, но не позднее чем за 3 дня до его проведения, отказ от проведения открытого конкурса объявляется не позднее чем за 30 дней до его проведения.

 Эта норма является диспозитивной, поскольку в ст. 448 ГК указывается, что этот порядок действует, если иное не предусмотрено в законе или в извещении о проведении торгов. Если организатор открытых торгов отказался от их проведения с нарушением указанных сроков, он обязан возместить участникам понесенный ими реальный ущерб. Иной порядок предусмотрен для возмещения вреда, понесенного участниками закрытого аукциона или закрытого конкурса в случае, когда организатор торгов отказался от их проведения: организатор торгов обязан возместить реальный ущерб независимо от того, в какой именно срок после направления извещения последовал отказ от торгов.

 4. В п. 4 ст. 448 ГК изложены правила внесения задатка, а также его возвращения участникам торгов. Задаток возвращается в двух случаях: а) если торги не состоялись; б) если лица участвовали в торгах, но не выиграли их. Если же лицо выиграло торги, сумма внесенного им задатка засчитывается в счет исполнения обязательств по заключенному с ним договору. Так, в соответствии с Положением об организации продажи государственного или муниципального имущества на аукционе для участия в аукционе претендент вносит задаток на счет (счета) продавца. Договор о задатке заключается в порядке, предусмотренном ст. 428 ГК. Размер задатка, срок и порядок его внесения, реквизиты счета (счетов) продавца, порядок возвращения задатка и иные условия договора о задатке, определенные продавцом в качестве условий договора присоединения, публикуются в информационном сообщении о проведении аукциона. Задаток возвращается участникам аукциона, за исключением его победителя, в течение 5 дней со дня подведения итогов аукциона. Задаток, внесенный покупателем на счет (счета) продавца, засчитывается в оплату приобретаемого имущества.

 5. Пункт 5 ст. 448 ГК устанавливает правила подписания протокола о результатах торгов. Протокол о результатах торгов имеет силу договора, а значит, по отношению к нему действуют все положения о заключении договора.

 Форма протокола и процедура его подписания не являются единообразными.

 Положение об организации продажи государственного или муниципального имущества на аукционе устанавливает, что решение продавца об определении победителя оформляется протоколом об итогах аукциона составляемым в двух экземплярах, в котором указывается имя (наименование) победителя аукциона и предложенная им цена покупки имущества. Протокол об итогах аукциона направляется победителю аукциона одновременно с уведомлением о признании его победителем.

 Подписанный уполномоченным представителем продавца протокол об итогах аукциона является документом, удостоверяющим право победителя на заключение договора купли-продажи имущества.

 В случае уклонения от подписания протокола лицо, выигравшее торги, утрачивает внесенный им задаток, а организатор торгов, уклонившийся от подписания договора, обязан возвратить задаток в двойном размере, а также возместить лицу, выигравшему торги, убытки, причиненные участием в торгах, в части, превышающей сумму задатка.

 Если предметом торгов было только право на заключение договора, то такой договор должен быть подписан сторонами не позднее 20 дней или иного указанного в извещении срока после завершения торгов и оформления протокола. Так, лицо, выигравшее лесной аукцион, и организатор лесного аукциона в тот же день подписывают протокол лесного аукциона, который имеет силу договора (п. 35 Положения о порядке проведения лесных аукционов).

 Статья 449. Последствия нарушения правил проведения торгов

 В ст. 449 ГК не устанавливается перечень нарушений правил проведения торгов, вследствие которых последние могут быть признаны судом недействительными. К таким нарушениям могут быть отнесены: отказ в принятии заявки на участие в торгах; нарушение сроков рассмотрения заявки, сокрытие информации о вещи или имущественном праве, выставляемых на торги; необоснованный отказ от продажи вещи или имущественного права; разглашение сведений о конкурсантах или участниках аукциона до начала конкурса или аукциона; отказ от оплаты покупки лицом, выигравшим торги.

 В силу п. 2 ст. 449 ГК признание торгов недействительными влечет недействительность договора, заключенного с лицом, выигравшим торги. Признание договора, заключенного на торгах, недействительным влечет последствия недействительности сделки, предусмотренные ст. 167 и другими статьями ГК в зависимости от конкретных нарушений, допущенных при проведении торгов.

 Основания признания недействительными сделок по приобретению (в том числе в результате аукциона и конкурса) приватизируемых предприятий регламентированы в Законе о приватизации имущества. Например, в случае, если впоследствии будет установлено, что покупатель государственного или муниципального имущества не имел законного права на его приобретение, соответствующая сделка признается ничтожной.