Тема XII. ЗАРУБЕЖНЫЙ ОПЫТ ОРГАНИЗАЦИИ И ДЕЯТЕЛЬНОСТИ АДВОКАТУРЫ

О методе сравнительно-правового исследования в изучении и совершенствовании правового статуса адвокатуры.

Организационные принципы построения адвокатуры в странах СНГ и Запада. .  Функциональное разделение адвокатов.

Проблемы адвокатского иммунитета и ответственности адвоката.

Адвокатура для бедных.

Предложенная тема представляет повышенный интерес для лиц, занимающихся научным исследованием различных систем права и правосудия. Это естественно, ибо сопоставление правового регулирования одних и тех же институтов в зарубежных государствах обогащает научную мысль и открывает широкие перспективы для оптимизации законодательных предложений. При этом учитывается и то, что «общепризнанные принципы и нормы международного права... являются составной частью правовой системы» Российской Федерации (ст. 15 Конституции РФ) и это обязывает при совершенствовании национального права и правовых институтов не замыкаться рамками отечественных традиций.

Для преподавателей Курса адвокатуры затронутая тема представляет определенную трудность с точки зрения методики и регламента организации учебного процесса.

Мы думаем, что традиционный подход к раскрытию этой темы через описание организации и функционирования адвокатуры в различных странах малопродуктивен, ибо охватить все наиболее развитые страны в кратких лекциях невозможно. Поэтому мы выбрали несколько наиболее принципиальных, с нашей точки зрения, вопросов жизни адвокатуры и попытаемся в их рамках показать особенности ее правового статуса в различных странах.

В Заключении по заявке России на вступление в Совет Европы (Страсбург, 25 января 1996 г.) подчеркивалось, что правовая система нашей страны все еще страдает рядом недостатков, что при доработке важнейших правовых актов (УК, УПК, ГК, ГПК РФ) в основу их концепции будут положены принципы и стандарты Совета Европы. Отдельный пункт Заключения (VI) был посвящен адвокатуре России: «Статус адвоката будет защищен законом; будет учреждена профессиональная коллегия адвокатов».

Можно критически отнестись к навязываемым России достаточно расплывчатым и неоднозначным «принципам и стандартам» Совета Европы. Но нельзя не признать справедливости критической оценки упоминаемых в Заключении правовых актов, включая и не названное в нем, но предполагаемое Положение об адвокатуре РСФСР 1980 г.

Вместе с тем непредвзятый подход к теме означает, что опыт России и других стран Содружества Независимых Государств (СНГ) для нас так же ценен, как и опыт так называемых стран традиционной демократии (Великобритании, США, Франции и др.).

К организационным принципам построения адвокатуры мы относим: добровольность профессионального объединения; самоуправление адвокатуры и ее независимость от государственных органов; равенство прав входящих в ассоциацию адвокатов; право адвоката выполнять поручения клиентов на всей территории страны независимо от его вхождения в конкретное региональное объединение и др.

Присяжная адвокатура России, созданная в результате судебных реформ 1864 г., была в значительной мере ориентирована на эти принципы. Каждый адвокат мог выполнять как функции правозаступничества, так и судебного представительства. Каждый адвокат, будучи приписан к определенному судебному округу, имел право выступать во всех судебных учреждениях страны на всей территории России и по уголовным, и по гражданским делам, «подчиняясь в этом случае совету поверенных того места, где производится дело». Независимость адвокатуры ограничивалась определенными контрольными полномочиями судебной палаты, при которой состоял совет присяжных поверенных.

Советская адвокатура строилась соответственно этим принципам, если не считать того, что контроль судебных палат за деятельностью советов адвокатуры был заменен контролем Наркомата юстиции, а затем Министерства юстиции и его органов в регионах. От диктата правительственных учреждений адвокатура России начала избавляться к концу столетия по мере проведения судебно-правовых реформ 90-х годов XX в. и демократизацией общественных отношений.

Законодательство об адвокатуре союзных республик, а затем — суверенных государств СНГ формировалось на тех же принципах, которые нашли ныне отражение в законах об адвокатуре Белоруссии, Украины, Казахстана, Узбекистана, принятых в 90-х годах. Существенное организационное новшество содержит Конституция Республики Армения (от 5 июля 1995 г.), в ст.93 которой записано: «Вступившие в законную силу решения, приговоры и постановления пересматриваются в Кассационном суде на основании протеста Генерального прокурора, его заместителей или имеющих специальную лицензию и зарегистрированных в Кассационном суде адвокатов».

Соответственно этому конституционному положению Закон Республики Армения «О деятельности адвокатуры» (январь 1999 г.) прег дусмотрел помимо выдачи лицензий на занятие адвокатской деятельностью Союзом адвокатов, выдачу при определенных условиях «особой лицензии» сроком на пять лет, которая регистрируется в Кассационном суде «по приказу председателя Кассационного суда».

Таким образом, члены Союза адвокатов Армении разделены на две категории, подобно тому, как это имеет место в ряде стран Запада.

Так, в Английской правовой системе традиционно осуществляется деление адвокатов на солиситоров (их в настоящее время около 50 тыс.) и барристеров (более 5 тыс.). Эти две категории адвокатов существенно различаются своим статусом. Барристеры — это судебные ораторы, имеющие право на выступление во всех судах Англии. Клиента он получает по рекомендации солиситора, которые ведут подготовительную работу по делу, собирают доказательства, общаются с клиентами и свидетелями. Сами солиситоры могут выступать только в судах низших звеньев.

В США также существует определенное разделение адвокатов главным образом по территориальному признаку. Патент на занятие адвокатской практикой выдается выпускнику вуза после прохождения дополнительной аттестации, причем этот патент действителен только на территории того штата, где собирается практиковать адвокат; выступление адвоката в судах других штатов требует выполнения ряда формальных условий, в числе которых может быть членство в Американской ассоциации юристов. В США нет функционального разделения адвокатов, как в Англии. Вместе с тем эти две системы роднит широта возможных полномочий адвоката, помимо защиты, представительства в суде и консультирования населения адвокаты могут заниматься частным расследованием, представлять карательные и иные государственные органы, выполнять нотариальные функции и т.д.

Адвокаты Франции объединены в автономные коллегии в округах действия так называемого Большого трибунала или в округах апелляционных судов, а также при Кассационном Суде (в Париже). В этих судах имеются списки практикующих адвокатов, которые периодически обновляются.

В ФРГ адвокаты образуют коллегии в округе того суда, в котором они допущены к адвокатской деятельности. Все существующие в ФРГ коллегии адвокатов объединены в Федеральную палату адвокатов.

Характерной особенностью национальных корпораций (союзов, ассоциаций) указанных стран, как и Федерального союза адвокатов России (ныне — Федеральная палата адвокатов РФ) является то, что они не могут вмешиваться в саму профессиональную деятельность адвоката и имеют целью главным образом поддержку и защиту их, оказание определенной методической помощи, выработку нравственных начал профессии и обеспечение их соблюдения с опорой на региональные адвокатские ассоциации. Независимость их и самоуправление — традиционная ценность данных систем правовой помощи и защиты.

Однако следует иметь в виду, что государственные органы исполнительной и судебной власти ведущих государств западной демократии (США, Англия, Франция, ФРГ и др.) имеют, как правило, значительные полномочия по контролю за формированием адвокатских ассоциаций, их дисциплинарной и нередко гонорарной практикой.

Так, в США условия допуска в адвокатуру устанавливаются, как правило, Верховным судом штата. Специальные комиссии, рассматривающие заявления о допуске к адвокатской практике, чаще всего работают под контролем суда или губернатора штата.

Во многих штатах дисциплинарное производство в отношении адвоката осуществляется с участием судебных инстанций. В этих случаях решения органов адвокатского самоуправления носят рекомендательный характер, а окончательное решение принимается окружным судом. В ряде штатов дисциплинарное производство на адвоката передается для окончательного решения не суду, а генеральному атторнею или местному прокурору.

В Великобритании солиситоры находятся под надзором Высокого и апелляционных судов, которые могут исключить солиситора из корпорации. С 1974 г. действует независимый от юридического общества дисциплинарный трибунал, в который входят должностные лица судебных учреждений, независимые члены и солиситоры со стажем работы не менее десяти лет.

Во Франции контроль за деятельностью коллегий адвокатов осуществляет апелляционный суд того округа, в котором действует коллегия, которая рассматривает жалобы на решения дисциплинарного совета адвокатов. Контроль за выполнением решений дисциплинарного Совета осуществляет Генеральный прокурор, которому принадлежат также право обжалования решений в Апелляционный суд.

В ФРГ государственный надзор за деятельностью местных коллегий адвокатов осуществляет ведомство юстиции соответствующей земли. Этим же ведомством решается и вопрос о приеме в коллегию новых членов с учетом мнения коллегии. Председатель коллегии ежегодно представляет ведомству юстиции отчет о деятельности коллегии и ее правления.

При каждой коллегии создаются дисциплинарные суды — суды чести, второй инстанцией для проверки решений которых создаются при каждом высшем суде земли судебные палаты по делам адвокатов.

Таким образом, свобода адвокатуры от опеки органов государства и в США и в странах Западной Европы является в известной мере относительной, и если ориентироваться на «стандарты» Совета Европы, то пришлось бы возродить ряд контрольных функций Минюста РФ, от которых отечественная адвокатура в значительной мере освободилась в годы реформ конца XX в.

В принятом в мае 2002 г. Законе «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» отмечается, что адвокатура как институт гражданс-

кого общества не входит в систему органов государственной власти и органов местного самоуправления (ст. 3). Соответственно этому строятся взаимоотношения адвокатуры с органами исполнительной власти. С покушениями на самостоятельность и независимость адвокатуры, кажется, ныне покончено.

Специальная статья нового закона посвящена гарантиям независимости адвоката, в числе которых недопустимость преследования адвоката за мнения, выраженные при осуществлении им профессиональной деятельности.

Конституции России и других стран СНГ в основном декларируют право на профессиональную юридическую помощь и освобождение в / определенных случаях обвиняемого от ее оплаты. И только Конституция Молдовы (июль 1994 г.) в ст.26 о праве на защиту содержит нетрадиционную запись: «Вмешательство в деятельность лиц, осуществляющих защиту в установленных пределах, наказывается законом». «Установленные пределы защиты», надо полагать, будут очерчены в уголовно-процессуальном законодательстве.

Проблема независимости адвоката тесно переплетается с понятием адвокатского иммунитета и его материальной ответственностью.

Иммунитет в качестве правового термина используется для обозначения особого правового режима, связанного с освобождением определенного круга субъектов права из-под действия общих правовых норм. В России в годы реформ приобрел актуальность иммунитет парламентский, президентский, судейский. Особая острота дискуссий связана с условиями возбуждения уголовных дел, применения мер процессуального принуждения и обвинений по отношению к лицам, пользующимся этими иммунитетами. Гипертрофированный правовой иммунитет вызывает критику главным образом с позиции нарушения общего конституционного принципа равенства граждан перед законом и судом и опасностью создания касты неприкасаемых.

Так, например, согласно ст. 16 п.4 Закона РФ о статусе судей «Уголовное дело в отношении судьи может быть возбуждено только Генеральным прокурором РФ или лицом, исполняющим его обязанности, при наличии на то согласия соответствующей квалификационной коллегии судей». В соответствии с последними изменениями в статусе судей (закон от 15 декабря 2001 г.) согласию квалификационной коллегии должно предшествовать заключение соответствующей судебной коллегии из трех судей. Насколько это нововведение облегчит борьбу с коррупцией в судейском корпусе покажет время.

Закон «Об адвокатской деятельности» содержит умеренные, на наш взгляд, требования, касающиеся адвокатского иммунитета в разделе «Гарантии независимости адвокатов».

Так, подчеркивается недопустимость незаконного вмешательства в адвокатскую деятельность. Истребование от адвокатов (юрконсультаций, кабинетов, бюро, коллегий адвокатов) сведений, связанных с оказанием юридической помощи по конкретным делам не допускается. У головное дело в отношении адвоката может быть возбуждено только прокурором на основании заключения судьи районного суда (ст. 448 УПК РФ). Адвокат не может быть привлечен к дисциплинарной, гражданской, административной или уголовной ответственности за мнение, выраженное при осуществлении своей профессиональной деятельности.

Аналогичные положения содержатся в Законе Украины об адвокатуре (декабрь 1992 г.) в ст. 10.

Правда, некоторые формулировку являются более жесткими, чем в нашем Законе.

«Документы, связанные с выполнением адвокатом поручения, не подлежат досмотру, разглашению или изъятию без его согласия. ...Адвоката нельзя привлечь к уголовной, материальной и иной ответственности или угрожать ее применением в связи с оказанием юридической помощи гражданам и организациям согласно закону».

Закон Республики Армения «О деятельности адвокатуры» (12 января 1999 г.) содержит и такие положения:

«Запрещается использование тех доказательств, которые приобретены во время личного обыска адвоката или вследствие обыска его квартиры и которые содержат адвокатскую тайну. При аресте адвоката орган, осуществляющий арест, в обязательном порядке уведомляет соответствующий Союз адвокатов. У головное дело в отношении адвоката, имеющего особую лицензию, может возбудить только Главный прокурор».

Гарантии независимости адвоката и элементы адвокатского иммунитета содержат и другие законы об адвокатуре, принятые в странах СНГ.

Есть и необычные положения. Так, Закон об адвокатской деятельности Республики Казахстан (декабрь 1997 г.) указывает на недопустимость «отождествления адвоката с лицом, которому он оказывает юридическую помощь».

Не может быть внесено представление органом дознания, следователем, прокурором, а также вынесено частное определение судом в отношении правовой позиции адвоката по делу» (ст. 10 Закона об адвокатуре Республики Узбекистан (декабрь 1996 г.).

Здесь, как видим, речь идет уже не только об освобождении членов корпорации «из-под действия общих правовых норм», но и о создании дополнительных условий, правовых и этических, для эффективного выполнения профессиональных обязанностей.

Юридический иммунитет далеко не всегда ограждает адвоката от имущественной ответственности за ущерб, причиненный клиенту небрежным или неквалифицированным исполнением обязанностей. Этот вопрос в законодательстве об адвокатуре СССР и союзных республик не затрагивался. Этой же традиции следуют и принимаемые ныне в странах СНГ законы об адвокатской деятельности. Однако едва ли эта традиция сохранится надолго с учетом перехода к экономическим отношениям рыночного типа. Впрочем, нормы Гражданского кодекса, предусматривающие ответственность за причинение вреда, могут быть приведены в действие независимо от постулатов законодательства об адвокатуре.

Российское дореволюционное законодательство в этом отношении предъявляло к присяжному поверенному достаточно жесткие требования.

Так, ему запрещалось вступать в имущественные сделки с доверителем. Кроме того, предусматривалось, что «за пропущение по вине присяжного поверенного узаконенных сроков и всякое другое нарушение установленных правил и форм тяжущийся имеет право, если потерпел от сего какой-либо ущерб, взыскать с поверенного свои убытки через тот суд, в котором он вел дело» (ст. 404 учреждения судебных установлений 1864 г.). Более того, «за умышленное ко вреду доверителей действия» присяжные поверенные «сверх взыскания с них убытков могут быть подвергнуты уголовному суду» (ст. 405).

В соответствии с существующими правилами в Великобритании барристер не может нести материальную ответственность в порядке гражданского иска, ограничиваясь дисциплинарной ответственностью перед Сенатом своей корпорации. К солиситору может быть предъявлен иск любой стороной в процессе о взыскании убытков, причиненных его небрежным отношением к своим обязанностям. Высокий или Апелляционный суд, под надзором которых традиционно находятся солиситоры, может предписать солиситору лично уплатить судебные издержки, образовавшиеся вследствие его недолжного поведения.

Гражданско-правовая ответственность адвоката перед клиентом за ненадлежащее выполнение обязанностей является нормой и для континентальных систем. В ряде стран (в частности, во Франции) ответственность адвоката гарантируется путем обязательного страхования профессионального риска.

Соответствующая норма включена ныне в закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» (ст. 7).

Гонорарная практика во всех упоминаемых в настоящем разделе странах в основе своей имеет соглашение адвоката с клиентом. Вместе с тем действуют и официально установленные расценки на оплату услуг адвоката, и контроль за размером оплаты «по соглашению».

В США существует более 700 специальных таблиц для исчисления гонорара за различные виды услуг, однако основной способ определения размера гонорара — свободное соглашение с клиентом с учетом сложившейся практики и рекомендаций тех организаций, при которых состоят практикующие юристы. Широкое распространение получила практика определения гонорара в виде процентов от суммы иска.

В Великобритании барристер при принятии поручения от солиситора сам обусловливает сумму гонорара, не ориентируясь на таксу. Солиситор, определяя гонорар, вступает в переговоры с клиентом. Последний вправе потребовать произведения расчета по таксе. В случае спора размер гонорара определяется чиновником ведомства лорда-канцлера. У читывается не только стоимость услуг солиситора, но и возможные его расходы по ведению дел.

С апреля 1986 г. Юридическим обществом установлены ставки почасовой оплаты услуг солиситора (например, за выступление в суде взимается 35 ф.ст. в час, за передвижение и ожидание — 18 ф.ст. в час и т.д.). За юридическую помощь малоимущим эти ставки уменьшаются на 90%.

Во Франции оплата услуг адвокатов по уголовным делам определяется соглашением с клиентом, а по гражданским делам — согласно с тарифами, установленными ГПК.

В ФРГ размеры минимальных гонораров определяются в соответствии с Федеральным положением о ставках адвокатских гонораров (1957 г.). Максимальные размеры оплаты определяются соглашением с клиентом.

Учреждением судебных установлений России (1864 г., ст. 395—396) вознаграждение присяжных поверенных определялось соглашением с доверителем в письменной форме. «Для всеобщего сведения» публиковалась «особая такса» на случаи отсутствия соглашения с клиентом и для «означения в судебных решениях количества судебных издержек, подлежащих взысканию ... за наем поверенного».

В современной России основным принципом оплаты труда за юридическую помощь является соглашение между адвокатом и лицом, обратившимся за помощью. При отсутствии соглашения оплата определяется по минимальным ставкам, предусмотренным «Инструкцией об оплате юридической помощи, оказываемой адвокатами гражданам, предприятиям, учреждениям, организациям и кооперативам» (10.04.1991 г.).

Существует и «Положение о порядке оплаты труда адвокатов за счет государства» (утверждено Минюстом РФ 27 января 1994 г.)

Юридическая помощь неимущим в странах СНГ и Запада осуществляется при определенных условиях бесплатно так же, как адвокатами

России. Однако существуют значительные различия в определении контингента лиц, пользующихся этой льготой, в порядке компенсации труда адвокатов и в организации такого рода услуг.

В дореволюционной России, согласно у чреждению судебных установлений 1864 года, по требованию председателя судебного.места «или по просьбе доверителя», совет присяжных поверенных назначал поверенного «по очередности» для безвозмездного хождения по делам лиц, пользующихся правом бедности. Суд мог взыскать «с обвиненного» гонорар в пользу назначенного присяжного поверенного согласно таксе (ст. 367, 396, 397). Однако чаще всего расходы за хождение по делам бедных коллегия вынуждена была брать на себя. Эта практика сохранилась и в советское время, существует она и ныне, хотя УПК РСФСР (ст.47 с поправками 70-80-х годов XX в.) предусмотрел оплату труда адвоката за счет республиканского бюджета в случаях осуществления защиты по назначению органов расследования, прокурора или суда. «Положение о порядке оплаты труда адвокатов за счет государства» было принято лишь в 1994 г. Им устанавливался размер оплаты (за один день участия в деле не менее одной четверти МРОТ), порядок ее выплаты финансовыми службами органов Министерства юстиции и правоохранительных органов. Выплаченные суммы за защиту могут быть взысканы с осужденного в доход республиканского бюджета.

Заметим, что речь идет о компенсациях адвокату за защиту подозреваемого или обвиняемого. В остальных случаях оказания бесплатной юридической помощи (широкий перечень этих случаев предусмотрен ст. 26 закона «Об адвокатской деятельности».) государство никаких компенсаций адвокату не устанавливает, вопреки ст.48 чЛ Конституции Российской Федерации.

В США льгота «бедных» также возникла применительно к лицам, обвиняемым в совершении преступлений. Эта практика получила широкое распространение, ибо правом бедности практически пользуется любой обвиняемый, заявивший об отсутствии средств на оплату адвоката. У слуги адвоката в этих случаях оплачиваются за счет средств штата по таксе (20—30 долл. в час, но не более 200 долл. за рабочий день).

В США существует и государственная защита, которую осуществляет адвокат (атторней), являющийся правительственным служащим, работающим по найму специально для обеспечения защитой малоимущих.

В Великобритании по общему признанию существует наиболее разработанная система юридической помощи малоимущим. Она включает в себя как защиту по уголовным делам, так и представительство в гражданском судопроизводстве и консультационную помощь.

Бесплатная или льготная правовая помощь оказывается с учетом доходов лица, определяемых путем проверки его материального положения. (Такая предварительная проверка не проводится лишь в экстремальных случаях задержания подозреваемого или обвиняемого.)

Расходы на оплату юридической помощи неимущим возлагались на ассоциацию солиситоров, а в последние годы — на «независимый совет по юридической помощи», при котором создан специальный фонд.

Во Франции бесплатная или льготная правовая помощь установлена для обвиняемых и оплачивается государством по утвержденным расценкам. При этом льготная помощь обеспечивается лицам с месячным заработком до 1500 франков, а бесплатная — лицам, с доходом менее 900 франков в месяц.

В ФРГ предусматриваются случаи бесплатной юридической помощи как по уголовным, так и по гражданским делам за счет земли ФРГ или государственной казны.

В перспективе вопрос о доступности юридической помощи для каждого нуждающегося в ней, во всех странах, вступивших в Совет Европы, должен будет решен в соответствии с теми правилами, которые устанавливаются этой международной организацией.

В Резолюции (78) 8 от 2 марта 1978 г. Комитета министров Совета Европы «О юридической помощи и консультациях» вопрос этот связывается с проблемой доступа к правосудию.

В п.1 Резолюции записано: «Никто не может быть лишен в силу препятствий экономического характера возможности использования или защиты своих прав в любых судах, правомочных выносить решения по гражданским, административным, социальным или налоговым делам. С этой целью любое лицо должно иметь право на необходимую юридическую помощь в судебном разбирательстве».

Далее, после изложения условий обязательного обеспечения юридической помощи и ее видов, устанавливается важнейшее для данной темы правило:

«Ответственность за финансирование юридической помощи должна быть возложена на государство» (п.8)А