Раздел III. История римского права

1. Значение римского права состоит в его влиянии на развитие юридической науки и практики.

Античное право получило наиболее совершенный вид у римлян. Такое стало возможным вследствие перехода их правосознания от узкого полисного к имперскому, учитывающему сосуществование на одной территории народов с различными культурными традициями. Римское право перестало отражать интересы членов замкнутой гражданской общности, превратилось во всемирное право общества, состоящего из независимых друг от друга участников оборота, наделенных свободной волей. Оно содержало разработку институтов, необходимых для защиты автономного положения индивида-собственника.

Эти особенности римского права способствовали тому, что когда развивающееся ремесло и торговля средневековой Европы потребовали более совершенного правового регулирования, когда нормы феодального обычного права перестали удовлетворять жизненные потребности, римское право было возрождено в новых исторических условиях. Вначале оно вошло в практику средневековых судов, а затем и в буржуазную кодификацию. Европейские традиции изучения правового наследия Рима заложили ученые в университетах Франции и Италии, особенно в Болонье. Их усилия были направлены на чтение и понимание текстов древних знатоков права, сопровождавшиеся краткими пояснениями на полях изучаемых книг (так называемыми глоссами). Глоссаторы обучали будущих судей, адвокатов, нотариусов, а через их практику способствовали восприятию (рецепции) римского права в католических странах как действующего наряду с законами государей и местными обычаями. В Новое время в борьбе с королевским абсолютизмом буржуазные идеологи могли опереться на имеющиеся в римской юриспруденции положения естественного права и справедливости. Французский гражданский кодекс 1804 г. стал образцовым источником регулирования предпринимательских отношений и одновременно примером того, как римские правовые начала наполнились новым содержанием. Из римского права Кодекс Наполеона воспринял систему расположения материала, идею абсолютизации права собственности, принцип незыблемости условий договора. В нем имелось много формулировок, воспроизводящих суждения античных юристов, только не в оригинальном, а несколько модернизированном виде.

Надо заметить, что заимствования коснулось не позитивное право, а стоящие за нормами и разработанные римскими юристами юридические категории, принципы разрешения споров, логика юридического мышления и другие изыскания, важные для обслуживания правового механизма. В творчестве знатоков права особо ценились методы поиска адекватной юридической конструкции для каждой практической ситуации. Юристы создали язык права, способный выразить все оттенки волеизъявления в соответствии с мерой допущенного поведения, возвели в ранг правовых принципов признание чужих интересов каждым участником коммерческого оборота, исключительность контроля всякого лица над своим имуществом, эквивалентность предоставлений при обмене товаров и услуг. Эти принципы мыслились как общие всем народам, как универсальные и производимые от человеческой природы. Юрист Ульпиан обобщил их словами: "Предписания права таковы: жить честно, не вредить другому, предоставлять каждому свое" (Дигесты. 1, 1, 10, 1.), а мыслители Нового времени положили их в основание естественно-правового учения.

Было бы ошибочным считать римское право совершенной системой знаний, ratio scripta ("писаным разумом"), как полагали в эпоху Возрождения. Современная романистика, отдавая должное юриспруденции, т.е. творчеству знатоков права, делает вывод, что она так и не превратилась в строгую науку. Предлагаемые юристами определения, классификации нередко страдают отсутствием логической продуманности, преисполнены противоречий, но всегда жизнеспособные, так как ориентированы на практику. Для последней была более важна не природа характеризуемого явления, а его состав, содержание. Например, римские юристы не выделяли отрасли права, но подразделяли его на публичное и частное. Первое выступало нормативной основой отношений, затрагивающих нужды всего народа, а второе охватывало отношения между лицами, отстаивающими свои индивидуальные или семейные интересы. По определению того же Ульпиана, к публичному праву принадлежат нормы, которые "относятся к положению римского государства" как целого; напротив, частное право имеет дело с тем, что касается "пользы отдельных лиц" (Дигесты 1, 1, 1, 2.).

В таком определении у каждой части права отсутствует логически выраженная точность. Ведь с позиций того, что всякое позитивное право, в том числе регулирующее отношения между индивидами, охраняется государством, все оно является публичным. С другой стороны, законы, касающиеся общественной безопасности, не безразличны каждому обывателю и поэтому могут называться приватными. Для практической же римской юриспруденции большей точности, чем имелось в приведенном определении, и не требовалось. Оно было достаточным для отнесения конкретного отношения к сфере действия той или иной части права в зависимости от принадлежности предмета спора и участвующих в нем сторон. Так, храмы и дороги были объектом регулирования публичного права, ибо они являлись государственным имуществом, а значит одним из субъектов отношений, складывающихся по их поводу, выступало само государство. Напротив, отношения семейные, наследственные и другие, возникавшие между отдельными людьми, регулировались частным правом.

В области публичного права проводился следующий принцип: его нормы не могут быть изменяемы соглашением отдельных лиц (сегодня такие нормы называются императивными). В частном праве преобладают нормы, которые предоставляют заинтересованным лицам самим определять складывающиеся отношения: как стороны обозначат условия договора, то и будет для них иметь силу закона (управомочивающие нормы), или нормы, которые применяются лишь постольку, поскольку сами стороны не определили иного (диспозитивные нормы). Например, если гражданин не воспользовался правом изложить свою волю в завещании, то его имущество переходит наследникам по закону.

Римские юристы стояли на почве реальных потребностей своего времени. Они мыслили не обобщенными категориями, а требованиями, предъявляемыми обладателями права в судебном процессе. Так, юристы не столько раздумывали над понятием собственности, сколько над формулировкой исковой претензии. В силу сложившейся исторической традиции правомочия людей опирались на исковую форму, а уже из анализа конкретных правомочий юристами создавались общие правила. Такой подход отличается от современного, когда правомочие лица выводится из общей нормы, а из правомочия вытекает возможность его судебной защиты. Это затрудняет изучения римского права, но не умаляет его значения как базы становления современного языка права и юридического мышления.

2. Развитие римского права в его источниках прослеживается по следующим периодам: архаический, предклассический, классический и постклассический.

В архаический период (VI - середина III вв. до н.э.) римское право складывалось и развивалось в виде так называемого гражданского (квиритского) или цивильного права. Оно регулировало не только имущественные отношения. Слово "гражданское" в его названии предполагало тот смысл, что оно распространялось только на римских граждан, равнозначно тому, как "цивильное" обслуживало интересы исключительно членов общины свободных жителей города-государства, а квириты было их древнейшим самоназванием.

Наиболее ранними формами права выступали обычаи - неписаные нормы поведения, выработанные длительной жизненной практикой. У римлян упоминались обычаи предков, жрецов, магистратов. До конца VI в. до н.э. к правовым источникам относились царские законы, в реальном существовании которых некоторые ученые сомневаются. Во всяком случае, законодательная деятельность рексов, одобряемая по куриям, вряд ли имела самостоятельное значение. Главным образом она подкрепляла уже сложившиеся обычаи авторитетом вождя и волей народа. С изгнанием царей законодательная инициатива перешла к консулам и сенаторам. Законы стали приниматься с одобрения сената, но должны были обязательно вотироваться (голосоваться) комициями.

Правовые обычаи характеризовались невысокой степенью обобщения и не охватывали регулированием большинство сходных ситуаций. Реализация содержащихся в них представлений о должном и правильном облекалась ограниченным набором ритуалов, включавших произнесение точных фраз, совершение определенных действий. За чистотой ритуальных форм и соблюдением освященных традицией обрядов следила коллегия жрецов-понтификов. Понтифики не были жрецами в точном значении слова. Они не отправляли религиозный культ, а будучи знатоками божественного и человеческого права, контролировали правильность проведения общественных процедур в религиозной, семейной жизни, государственном управлении, давая консультации служителям культа, простым людям, царям, а позже - консулам. Понтифики хранили правила разрешения споров, вели записи юридических прецедентов, вырабатывали приемы толкования, составляли судебный календарь (для процессуальных действий различались пригодные и непригодные дни в зависимости от фаз Луны), сами являлись третейскими судьями.

Понтифики, которыми были только патриции, манипулировали неписаными обычаями, произвольно толковали их, пренебрегая интересами плебеев. Под давлением последних в 450 г. до н.э. специальная комиссия обычаи и царские законы привела в систему и, записав на досках, выставила для всеобщего обозрения. После вотирования комициями эта запись приобрела известность как Законы XII таблиц. Их значение состояло не в урегулировании новых отношений (хотя отдельные нововведения не исключаются), а в том, чтобы дать всем свободным гражданам знание правовых обычаев и поднять их авторитет всеобщим согласием.

В Законах XII таблиц имелось важное указание на то, что законом следует считать только решение народного собрания. Законодательной инициативой обладали исключительно высшие магистраты и народные трибуны. Автор законопроекта заранее вывешивал его, чтобы в течение не менее трех недель граждане могли обсудить нормативные положения и предложить изменения. В народном собрании магистрат зачитывал проект закона и предлагал голосовать обычным способом: за проект или против него. Если собрание принимало новый закон, магистрат повелевал торжественно огласить его. Обязательным условием было утверждение закона сенатом, которое впоследствии стало даваться заранее. Текст закона поступал в государственный архив.

То обстоятельство, что официальная защита притязаний любого рода осуществлялась только гражданами и в строго контролируемых знатоками права процедурах, предопределило исковой характер римского права. Далеко не всякий интерес гражданина защищался судом, а лишь такой, для которого имелись нормативные основания, причем казуальные, а притязания истца могли облекаться в узкие по содержанию процессуальные формулы. Иск - это не только заявление о материальном праве, которое человек требует признать, восстановить, но и процессуальное средство, позволяющее правовую защиту в установленных формах.

С принятием Законов XII таблиц римляне только на их основе могли отстаивать свои интересы. Перечень допускаемых Законами исков был ограниченным: об оскорблении, о размере земельного участка, о разделе наследства и несколько других, в том числе, иск о порубке чужого дерева. Для того чтобы состоялось судебное разбирательство, волеизъявление истца должно было облекаться в точные, не допускающие пропуска даже одного слова, формулы устного заявления. Например, при использовании последнего из перечисленных исков, словом "дерево" следовало называть срубленные ветви, сломанные лозы винограда, в противном случае сторона, использовавшая неофициальный термин, проигрывала дело.

Фиксированные языковые конструкции и условия их применения до конца IV в. до н.э. были секретными знаниями понтификов. После опубликования в 302 г. до н.э. судебного календаря, форм исков, толкования положенных в их основу норм материального права возникла светская (не понтификальная) юриспруденция. Исковая защита нарушенного права предполагала наличие не только судьи, разрешающего дела по существу, но и должностного лица, следящего за тем, может ли спор быть предметом судебного разбирательства в имеющихся узких процессуальных рамках. С ликвидацией монополии понтификов на знание права к таким лицам стали относиться судебные магистраты, в первую очередь - преторы. Их деятельность положила начало предклассическому периоду (середина III - I вв. до н.э.) истории римского права и дала новые правовые источники.

Потребность в новых формах права накапливалась по мере того, как римляне все более активно включались в торговлю на обширной территории Италии и Средиземноморья. Торговцы разных народностей полагались только на взаимную честность. Споры между ними не регулировались цивильным правом. Оно было дискриминационным к чужеземцам: приобретенный ими у римских граждан товар юридически оставался в квиритской собственности, а значит, гражданин мог потребовать возврата уже проданных вещей с оставлением у себя полученных за них денег. Заслоном на пути реализации законных, но не справедливых требований и выступили преторы. Руководствуясь тем, что отношения между всеми людьми строятся на началах верности данному слову, нравственного долга выполнять взятые на себя обязательства, они стали давать исковую защиту чужеземцам, отказывая в ней недобросовестным гражданам.

Из деятельности преторов, прежде всего перегринского, рядом с гражданским правом появилось преторское право, из которого выделилось право народов, регулировавшее отношения между римскими гражданами и чужеземцами, а также между самими чужеземцами, проживавшими на территории Римского государства. Право народов было свободным от племенных и культовых традиций, выросло на базе коммерческих отношений и стало универсальным правом в том смысле, что применялось ко всем участникам торгового оборота, независимо от национальной принадлежности. Под влиянием этой системы права создавались новые типы договоров, которые, в отличие от строгостей и ритуальных форм квиритского права, заключались на началах свободного соглашения сторон без каких-либо обрядовых процедур.

Практика судебных магистратов дала развитие такому важному источнику права как их эдикты. Эдиктами назывались программные заявления, которые они делали при вступлении в должность. Преторы объявляли, какими правилами будут пользоваться в своей деятельности; в каких случаях они будут давать иски, в каких - нет; какие материально-правовые притязания они будут признавать как имеющие исковую форму. Вот примеры дошедших до нас фрагментов преторских эдиктов: "я дам защиту тому, кто заключил договор без обмана, насилия или иных неправильных действий"; "если капитан корабля или хозяин гостиницы, взявши у путешественника вещи на сохранение, не возвратит их, то я дам против них иск"; "если кто-нибудь даст вещь в ссуду (безвозмездное пользование), то я дам ему иск (для возврата вещи)" (Цит. по: Скрипилев Е.А. История государства и права Древнего мира. М., 1992. С. 64.). Формально эдикт действовал в течение года, т.е. срока полномочий объявившего его должностного лица. Но фактически те пункты эдикта, которые оказывались удачными, получали общую поддержку, повторялись и в эдикте вновь избранного магистрата и приобретали устойчивое значение.

Правотворчество судебных магистратов усиливалось постепенно. Сначала претор, не посягая на квиритское право, дополнительно подкреплял ряд его положений своей защитой: например, наследникам, признанным по закону, давал защиту и в эдикте. Далее претор своим эдиктом стал заполнять пробелы цивильного права: например, при отсутствии цивильных наследников вводил во владение наследственной массой иных лиц. Наконец, эдикт претора стал даже изменять цивильное право: например, эдиктом объявлялось, что в известных случаях наследство будет закреплено не за цивильным наследником, а за другим лицом. При этом цивильный наследник как бы и не терял своего права, но только оно не получало судебной защиты и становилось голым правом. Надо заметить, что претор никогда формально не отменял норм гражданского права; он лишь указывал пути для признания новых отношений, давал средства их защиты в виде новых формул исков и таким образом нередко обходил нормы квиритского права.

Важной заслугой судебных магистратов явилась поддержка справедливых интересов, действительных намерений людей, пусть даже их волеизъявление не облекалось в установленные архаическим правом способы выражения мнений. По соображениям целесообразности судебный магистрат мог лишить кого-либо "законной" защиты. Например, XII таблиц требовали строгого соблюдения формальностей при купле-продаже, а при совершении конкретной сделки стороны их не соблюли. Если в таком случае недобросовестный продавец, получив деньги от покупателя, требовал возвращения вещи, ссылаясь на закон, то претор отказывал ему в иске по тому мотиву, что он использовал изъятие из закона ввиду недобросовестности продавца.

Рождение новых средств исковой защиты, менее заформализованных и предоставляющих известный простор и суду, и спорящим сторонам, вызвало к жизни практическую и теоретическую юриспруденцию, ставшую важным атрибутом классического периода (I - III вв.). Постепенное возвышение авторитета юристов возвело их деятельность в самостоятельный источник права.

Еще в предшествующий период юридическими вопросами занимались лица, принадлежавшие к состоятельным слоям общества, а также занимавшие высокое служебное положение. Обратившимся к ним гражданам юристы давали советы по возбуждавшим сомнение вопросам, писали для них формулы договоров, другие деловые документы, руководили действиями сторон в суде, а главное, юристы помогали сторонам при составлении надлежащей процессуальной формулы для обращения к судебному магистрату. В I в. до н.э. стороны получили возможность излагать свои требования любыми словами, тогда как обязанность облечь содержание спора в соответствующую формулу была возложена на претора. Перед магистратом встала трудная задача: обобщать разнообразные жизненные ситуации типовыми формулами. К ее решению он стал привлекать юристов, уже обладавших навыками выражать существо спора точными по смыслу и краткими по содержанию фразами. В результате деятельность юристов приобрела творческую направленность: они не только разъясняли поставленную юридическую проблему, но зачастую и заново решали ее, приспосабливая к меняющейся жизни общества. Особый вклад в юриспруденцию внесли Квинт Муций Сцевола, попытавшийся построить полную систему цивильного права, и Сервий Сульпиций Руф, составивший первый комментарий преторского права. Не имея еще никакой правотворческой власти, римские юристы своей консультационной практикой, помощью в составлении преторских указаний фактически влияли на судопроизводство, а формулируемые ими правила граничили с обязательным применением.

Деятельность юристов получила официальное значение источника права при принципате. Учитывая уже сложившуюся практику, при которой преторы и судьи часто следовали советам юристов, Октавиан Август и его преемники разрешили лишь наиболее квалифицированным из них (обычно тем юристам, которым принцепс сам доверял отвечать на запросы, обращавшиеся к императору) самостоятельно составлять исковые формулы, давать заключения по делу, обязательные для судьи. Опираясь на авторитет римского правителя, правотворческая деятельность приобрела легитимный характер. Новый порядок получил подтверждение при императоре Адриане, указавшем, что при вынесении решения суд имел право ссылаться на мнение определенных юристов, причем уже высказанное в свободной, не обязательно исковой, форме.

При принципате произошел подлинный расцвет правовой доктрины и практики. Римские юристы создают замечательные труды, предназначенные для практического использования и в учебных целях. Наиболее крупные по объему произведения назывались дигестами (от лат. "приводить в систему") или пандектами (от греч. "охватывать все"). Популярностью пользовались дигесты Цельса, Сальвия Юлиана; пандекты Модестина, Ульпиана. Творческим подходом к решению юридических проблем отличались труды Папиниана, написанные в виде вопросов и ответов на правовые ситуации. Среди учебников приобрели известность так называемые Институции - пособия по основам права, разработанные Флорентином, Гаем, Павлом, Ульпианом.

Начало классического периода совпало с установлением империи, что не могло не отразится на других источниках римского права.

Из-за падения роли народных собраний, а особенно после того, как граждане перестали собираться в центуриатных комициях, возросло значение постановлений сената. И если в первой половине I в. сенатус-консульты еще оставались рекомендациями, приобретавшими обязательную силу посредством эдикта претора, то император Адриан придал им статус полноценного закона. Однако следует помнить, что теперь инициатором постановления был не сенат, а принцепс, полностью контролировавший его деятельность.

Одновременно укрепилась самостоятельная правотворческая деятельность лиц, стоящих во главе Римского государства, прежде всего, в сфере управления. Этому способствовали юристы, обосновавшие положение, согласно которому римский народ передал свою законодательную власть императорам. Их акты, называвшиеся императорскими конституциями, существовали четырех видов: эдикты, т.е. решения императора, всенародно публикуемые наподобие магистратских эдиктов; мандаты, т.е. инструкции, которые давались провинциальным чиновникам и республиканским магистратам; декреты, т.е. судебные решения, которые были вынесены императором по делам, поступившим на его рассмотрение; рескрипты, т.е. ответы императора на юридические вопросы частных лиц и магистратов, запрашивающим консультации. Эдикты и мандаты не теряли силу со смертью издавшего их императора, пока их не отменял кто-либо из его преемников, тогда как декреты и рескрипты рассматривались как толкование законов и изначально сохраняли силу независимо от смены императоров.

Важным событием для истории римского права стал эдикт Каракаллы 212 г. Он распространил римское гражданство на все свободное население Империи. Практически всем стали доступны институты и формы цивильного права, а это означало преодоление дуализма права, исчезновение его деления на гражданское и преторское.

Растущее самовластие императоров не могло уживаться с активным правотворчеством преторов. Последним пришлось уступить. Преторы перестали создавать новые исковые формы, а при вступлении в должность просто копировали эдикты предшественников. Содержание эдикта стабилизировалось, что позволило юристу Юлиану, выполняя поручение Адриана, выработать в 130 г. его окончательный вариант. Одобренный сенатом он получил название "вечного эдикта". Впредь его запрещалось менять без согласия императора, а разрешалось только изучать и комментировать.

Политические перемены, вызванные  становлением  домината, обусловили черты постклассического периода (IV - VI вв.). Правовое развитие отвечает усилению бюрократизма и упадку автономии личности.

Основным источником позитивного права становятся императорские конституции. В форме эдиктов они носят имена императоров и не упоминают имен юристов, участвовавших в их составлении. Над новыми поколениями юристов довлеет авторитет их классических предшественников. Теряется творческая самостоятельность, а научная работа ограничивается изучением и унификацией правового наследия. Последнее рассматривается избирательно в объеме трудов одних и тех же авторов, распространяя среди властей и судей представление о том, что суждения лишь ограниченного числа выдающихся представителей римской юриспруденции следует учитывать при вынесении судебных решений.

Закон о цитировании 426 г. признал юридическую силу только за высказываниями Гая, Павла, Папиниана, Модестина и Ульпиана, а также других юристов, на которых ссылались в своих трудах перечисленные авторы. При расхождении суждений пяти юристов предписывалось руководствоваться мнением большинства из них, а при равенстве голосов - придерживаться точки зрения Папиниана.

Утрата римским правом былого динамизма способствовала проведению кодификационных работ.

С конца III в. предпринимались попытки систематизации обильного и разнохарактерного нормативного материала. Это вызывалось стремлением судебных чиновников при вынесении решения опираться на единые законодательные правила. Первые кодификационные работы, например кодексы Грегориана и Гермогениана, составленные частными лицами в начале VI в., имели существенные недостатки: объединяли конституции, изданные разными императорами, без учета того, что их содержание носило противоречивый характер, а некоторые из них уже считались отмененными. Этого постарались избежать при императоре Феодосии, но и кодекс 438 г., названный его именем, не использовал богатого наследия римских юристов.

Наиболее законченную форму кодификация римского права получила в Восточной империи при правлении византийского императора Юстиниана в 30-х годах VI в. Она имела несколько редакций и в средневековой Западной Европе получила название "Свод гражданского права". Юстиниановская кодификация обнимала три основные и одну дополнительную части:

1) Институции - компилированный учебный курс римского права, получивший официальную юридическую силу. В основе его лежало одноименное сочинение Гая, которое построено по принципу деления права на относящееся к лицам, к вещам (включая обязательства как бестелесные вещи) и к искам. Сам порядок изложения материала по названным разделам получил название институционного;

2) Дигесты - антология сочинений классиков в 50 книгах, объединяющая в определенном порядке произведения римских юристов, подвергшихся редакционной обработке с целью устранения устаревших понятий и противоречий. 1 - 4-я книги посвящены общим вопросам права и правам лиц; 5 - 11-я - вещному праву; 12 - 27-я - обязательственному праву; 28 - 36-я - наследственному праву; 37 - 46-я - разным вопросам, относящимся к судейскому усмотрению; 47 - 48-я - уголовному праву; 49-я - апелляциям, фискальному и военному праву; 50-я - административному праву, юридическим дефинициям и правилам. В Дигестах цитируются фрагменты из 275 произведений 39 юристов. Из общего числа 9132 фрагментов 1/3 взята из сочинений Ульпиана, а 1/6 - из сочинений Павла. Юстиниан строго запретил любые комментарии к Дигестам, имеющие полемический или критический характер;

3) Кодекс - собрание действующих императорских конституций, начиная с императора Адриана и до Юстиниана (по 534 г. включительно). Он делился на 12 книг, систематизировавших нормы, относящиеся к государственному и церковному управлению, финансам. Кроме того, в книгах со 2-й по 8-ю кодифицировались акты императоров о гражданских правах и судопроизводстве, в 9-й - по уголовному праву;

4) Новеллы (Новые конституции) - примыкающая к основной кодификации часть, объединяющая конституции Юстиниана, изданные после 534 г.

Первые две части "Свода" иллюстрируют юридическую доктрину в качестве источника права, а две последних - императорские конституции как разновидность нормативного правового акта, имеющего статус закона.

3. Развитие римского права по его разделам восходит к характерному для римской юриспруденции институционному порядку изучения права.

3.1. Право лиц. Лицо - это человек, являющийся субъектом права, носителем юридических прав и обязанностей.

В древнейший период такими качествами обладали немногие жители Рима. Основой юридического быта был институт большой семьи - фамилии. Древнюю римскую фамилию составляли не только родственники по крови или вследствие брачных связей, но и лица, связанные родством по мужской линии. В состав семьи входили вольноотпущенники, в тесных отношениях с ней были рабы и клиенты. Носителем юридических полномочий внутри фамилии и единственно правомочным лицом из всех ее членов перед общиной был глава семьи - "отец семейства". Исключительно он один должен был отвечать за правонарушения, совершенные членами его фамилии: от него зависело, выдать ли виновного головой обиженному или, взяв вину на себя, возместить ущерб. Но и власть главы семейства в отношении своих домочадцев была значительной: он мог лишить жизни младенца-урода, мог троекратно продавать сына в кабалу, мог изгнать из дома жену. В старину субъектами права являлись только члены римских родов. Со временем гражданского состояния добились плебеи. Но еще долго всякий чужестранец принципиально считался врагом, который в любой момент мог быть обращен в рабство.

Разложение родовых и общинных связей, включение римлян в международную торговлю привело к важным последствиям: личность подвластных домовладыке членов семьи получает признание в частном праве, чужеземцы становятся субъектами преторского права, рабство сменяет патриархальные черты на классические. Изменения правового положения групп населения были проработаны римскими юристами, которые установили,  что правоспособность не есть прирожденное свойство человека, а складывается из трех состояний или статусов: свободы, гражданства и положения в семье.

С точки зрения состояния свободы различались свободные и рабы. Только свободный человек безусловно наделялся правоспособностью. Если в ранние времена рабы еще признавались деликтоспособными, т.е. сами отвечали за совершенные правонарушения - в чем можно усмотреть отголосок патриархального рабства - то позднее рабы были не субъектами, а объектами права. Варрон в I в. до н.э. делил орудия на немые (например, повозки), издающие нечленораздельные звуки (скот) и одаренные речью (рабы). Господин властвует над рабом беспредельно: может продать, отдать внаймы, даже убить. Союз раба и рабыни - это не законный брак, а только фактическое отношение, разрешенное рабовладельцем. Рабство устанавливалось по рождению от матери-рабыни, в результате плена, продажи в рабство за долги (долговое рабство существовало до III в. до н.э.), лишения свободы в связи с присуждением к смертной казни или к работам в рудниках. По общему правилу действия и поступки раба никакой юридической силы не имели; за его проступки в частноправовой сфере так называемую ноксальную ответственность нес хозяин: возмещал вред или выдавал раба потерпевшему для отработки суммы причиненного ущерба. Раб, совершивший преступление, был беззащитен и подлежал наказанию без суда на основе империума магистрата или власти господина.

 С развитием торговли, усложнением хозяйственных связей стало выгодным отдавать в ведение раба часть хозяйского имущества. Однако управлять таким имуществом, называвшимся пекулием, невозможно без совершения различных сделок: купли-продажи, найма и др. Поэтому, не признавая раба правоспособным лицом, допускали юридическую силу за совершаемыми им сделками в объеме пекулия. Правда, такие сделки могли лишь улучшать положение господина, но не ухудшать; ответственность за них хозяин не нес. Раб же, не имея своих приобретений по сделкам, считался обязанным по ним. Вместе с тем контрагент фактически ничего не мог взыскать с раба по сделке, т.е. получить с раба до момента его освобождения. Чтобы лица, с которыми вступал в деловые отношения раб, могли рассчитывать на возможность удовлетворения своих прав, претор ввел ряд дополнительных исков против рабовладельцев: последние стали отвечать в пределах пекулия по обязательствам своих рабов-управляющих.

 Прекращалось рабство отпущением на свободу. Однако вольноотпущенники не совсем приравнивались к свободнорожденным. Они не могли занимать выборные должности, долгое время им запрещалось вступать в брак с лицом свободнорожденным. Вольноотпущенники находились под патронатом бывшего хозяина: не могли вызывать его в суд, обязывались выполнять в его пользу ряд услуг. Патрону в известной мере принадлежало право на наследование после вольноотпущенника.

 С точки зрения состояния гражданства различались римские граждане и другие свободные лица: латины, перегрины. Все они были субъектами права, но отличались объемом предоставленных юридических возможностей.

 Римское право не знало четкого подразделения правоспособности и дееспособности; за каждым гражданином признавалась способность совершать действия с юридическими последствиями. Эта способность зависела от возраста, душевного состояния и некоторых других обстоятельств. Несовершеннолетние до 7 лет считались вполне недееспособными, впрочем, как и душевнобольные и слабоумные взрослые. Мальчики от 7 до 14 лет, девочки от 7 до 12 лет, т.е. до наступления брачного возраста, признавались способными самостоятельно совершать только такие сделки, которые ведут к одному лишь приобретению, но не к прекращению права несовершеннолетнего или к установлению его обязанности. Последнего характера сделки были возможны только с согласия опекуна. Подобные же ограничения дееспособности устанавливались для расточителей,  слабовольных лиц, которым назначались попечители. Совершеннолетние до 25 лет были дееспособными, но считались еще недостаточно опытными в делах. По просьбе таких лиц претор стал давать им возможность отказаться от заключенной сделки (формально законной, но не выгодной для стороны) и восстановить то имущественное положение, которое было до совершения сделки (такое восстановление называется реституцией).

 Латинами первоначально называли жителей Италии к югу от нижнего течения реки Тибр, не включенных в состав римского народа. Они не обладали всей полнотой прав римских граждан, но могли от своего имени заключать на территории Рима сделки, выступать в суде, а в некоторых случаях им предоставлялось даже право голоса в народных собраниях и право вступать в брак с римлянами. Позже латинами стали называть жителей всей Италии, подвластной Риму.

 Перегринами назывались чужеземцы как не состоящие в подданстве Рима (например, иностранные купцы), так и римские подданные, но не получившие ни римской, ни латинской правоспособности (например, свободные жители захваченных вне Италии территорий). Такие "чужаки" в древнейшую эпоху считались бесправными. С развитием хозяйственной жизни это бесправие стало нетерпимым, и перегрины были признаны правоспособными по праву народов, однако объем правоспособности оставался уже, чем по цивильному праву. Так для перегринов было недоступно право квиритской собственности: например, на землю.

 С точки зрения семейного состояния различались отцы семейств и подвластные домовладыке лица, объем правоспособности которых также отличался.

 В древнейшее время власть домовладыки была безгранична и потому сопровождалась полным бесправием подвластных. Домовладыка первоначально имел одинаковую власть над женой, детьми, рабами, вещами. Постепенно, однако, эта власть стала принимать более определенные границы, одновременно личность подвластных стала получать признание в частном праве.

 Значительной была власть мужа над женой. Лишь со временем у него отпало право убить жену, продать в кабалу. Да и в позднее время женщина в традиционном браке оставалась бесправной. Наибольшую правоспособность замужняя женщина получила в случаях заключения особого брака - сине ману. При этом браке жена по-прежнему находилась под властью своего отца, т.е. состояла в родительской семье, а если до брака жена была самостоятельна, она сохраняла самостоятельность и по вступлении в брак. При браке сине ману имущество супругов считалось раздельным. Даже простое управление имуществом жены принадлежало мужу только тогда, когда жена сама передаст ему имущество для этой цели на основаниях договора поручения. Приобретения жены, состоящей в рассматриваемой разновидности брака, также поступают в ее имущество.

 Почти беспредельной оставалась отцовская власть. Так, подвластный сын мог совершать имущественные сделки. Однако все его приобретения поступали в имущество отца. Вместе с тем, обязанным по такого рода сделкам признавался сам подвластный, хотя никакого собственного имущества он в республиканский период не имел. В случае совершения подвластным правонарушения, потерпевшему давался ноксальный иск, предъявляемый отцу как обладателю власти. Тот по собственному выбору либо уплачивал компенсацию пострадавшему, либо выдавал сына в кабалу потерпевшему на срок, необходимый для отработки суммы причиненного ущерба. Со временем в Риме вошло в обычай выделять подвластному сыну имущество в самостоятельное управление. На этой почве складываются такие же отношения, о которых уже говорилось по поводу пекулия раба (отец отвечал в пределах объема этого имущества по обязательствам сына-управляющего).

 Соответственно трем статусам в римском праве были предусмотрены следующие виды потери правоспособности:

 - полная потеря правоспособности имела место в результате утраты свободы, если римлянин попадал в плен или был продан в рабство;

 - частичная или средняя утрата правоспособности наступала в случае, когда сохранялась свобода, но лицо лишалось прав римского гражданства, например, при изгнании;

 - минимальная утрата правоспособности являлась результатом изменения семейного статуса, например, усыновления, замужества.

 3.2. Вещное право. Вещное право закрепляло принадлежность вещи определенному лицу и позволяло ему господствовать над ней.

 Длительное время такое господство не получало общего определения, а складывалось из различных проявлений властного отношения к вещи: лицо могло беспрепятственно ее удерживать у себя, употреблять, отчуждать и т.д. Древние юридические нормы закрепляли не столько подобные правомочия, сколько способы приобретения вещей, позволяющие обладать ими на законных основаниях. Надо заметить, что не всякая вещь могла находиться в индивидуальном или семейном обладании, быть предметом коммерческого оборота. Нельзя было иметь в своей исключительной власти и совершать сделки с предметами всеобщего пользования (например, с атмосферным воздухом, проточной водой рек), религиозного культа, входящими в состав государственного имущества.

Пока в римском обществе сохранялись патриархальные черты, господство отдельных лиц над вещами, значимыми для хозяйственной сферы, сдерживалось интересами гражданской общины. Земля считалась ее достоянием и делилась между семьями, находилась в их пользовании как особо огороженное место. Законы XII таблиц защищали неприкосновенность границ таких участков, запрещали то, что могло снизить их ценность. Например, предписывалось сохранять в неприкосновенности межи, подрезать ветви деревьев, чтобы они не затеняли соседского участка. Вместе с тем, обладатель участка обязан был как бы оказывать услуги (сервитуты) соседям, проявлявшиеся в том, что он не препятствовал проводить воду через свою землю или провозить повозки, прогонять скот.

Земельные участки вместе со служащими для их обработки рабами, тягловым скотом были основными средствами производства. Названные наиболее ценные для ведения хозяйства вещи, наряду с домом, являлись фамильным достоянием, управлялись главами семей и носили наименование манципируемых. Их отчуждение долгое время находилось под общественным контролем и осуществлялось особо сложным порядком. Он состоял в следующем: на торговой площади приобретатель находящейся здесь же вещи (в натуре или символически, например, горсть земли олицетворяла земельный участок, щепа от стропил символизировала дом) в присутствии пяти свидетелей перед лицом весодержателя (весовщика) произносил определенные слова и совершал обрядовые действия. Он говорил: "Я утверждаю, что эта вещь моя по праву квиритов, она куплена за эту медь, взвешенную на этих весах". Затем он ударял куском меди по чашке весов и передавал этот металл вместо покупной цены. После введения медных монет с IV в. до н.э. взвешивание стало чисто символическим актом, а соответствующее действие - воображаемым.

Приобретать манципируемые вещи можно было и не прибегая к сложному обряду, а посредством мнимого судебного спора. Приобретатель перед претором заявлял, что эта вещь принадлежит ему по праву квиритов, а отчуждатель молчал, т.е. не возражал против такого притязания. Тогда вещь присуждалась приобретателю.

Все прочие вещи назывались неманципируемыми, например, предметы домашнего обихода, и переходили от одного лица к другому посредством неформальной передачи вещи - традиции.

Существовал еще один способ приобретения господства над вещами. Если кто-либо осваивал бесхозяйственное имущество, например, пустующий участок земли, то по истечении известного времени такая вещь считалась его, ему принадлежащей. Здесь имело место приобретения права на вещь по давности, которая по Законам XII таблиц возникало после пользования землей в течение двух лет, а прочими вещами - одного года.

Манципация, традиция, мнимый спор о праве на вещь, приобретательская давность - основные способы отчуждения и приобретения вещей в архаический период, когда юридическое признание и судебную защиту имела только квиритская "собственность" полноправных граждан. О их собственности в строгом значении слова говорить еще рано. Это было особое обладание; оно не имело вполне вещного характера и было неразрывно с положением обладателя как главы семьи.

С разложением родо-семейного быта оживлением торговли, в которую втягиваются разные категории жителей Римского государства, узость и пробельность квиритского права постепенно преодолевается преторским правом. Последнее выступило на охрану любых добросовестных приобретений, совершенных путем простой передачи вещей без всяких формальностей. Судебный магистрат начал давать покупателю, причем не только из числа граждан, особые иски против притязаний со стороны кого бы то ни было на приобретенную таким способом вещь. Так, претор предлагал судье оставить вещь у приобретателя, если окажется, что провладей он установленный давностный срок, то стал бы полновластным обладателем данной вещи по квиритскому праву. Гражданин, как отчуждатель проданной (помимо указанного порядка) вещи, по-прежнему сохранял право на ее возврат с оставлением у себя покупной цены. Однако такая возможность становится "голым правом", так как не может быть реализована из-за того, что претор отказывается предоставить исковую защиту.

Со временем, благодаря творчеству юристов, римское право начало все более четко различать характер связи лица с вещью, учитывая степень возможного воздействия на нее. К III в. н.э. сложилось понимание собственности как предоставленной правом возможности неограниченного господства лица над вещью, отличного от фактического обладания ею в виде владения или держания. В новом качестве оно (господство) могло продолжаться без реального осуществления как голое право.

Собственностью признается общее правовое господство лица над материальной вещью. Собственность - это господство: прямое, т.е. непосредственное правовое отношение лица к вещи; полное, т.е. самое широко мыслимое право на вещь, которой собственник может распоряжаться как угодно; правовое, т.е. идейное, умозрительное, никак не связанное с фактическим господством; над материальной вещью, так как римлянам была чужда идея литературной, художественной собственности.

Владение определялось как фактическое господство над телесной вещью, обязательно соединенное с намерением относиться к вещи как к своей. Для владения в юридическом смысле была необходима воля обладать вещью самостоятельно, не признавая над собой власти другого лица (т.е. независимо от воли другого лица). Такая воля есть у подлинного собственника; у лица, который в силу добросовестного заблуждения считает себя за собственника, хотя на самом деле таковым не является; наконец, у незаконного захватчика чужой вещи, прекрасно знающего, что он не имеет права собственности на данную вещь, и все-таки проявляющего волю владеть вещью как своей.

Собственник имеет право владеть вещью, и в этом смысле он является законным владельцем. Лица, фактически обладающие вещью с намерением относиться к ней как к своей, но не имеющие такого права, признаются незаконными владельцами. В свою очередь незаконное владение может быть добросовестным и недобросовестным. Владение признается незаконным добросовестным в тех случаях, когда владелец не знает и не должен знать, что он не имеет права господствовать над вещью (например, лицо приобрело вещь от несобственника, выдавшего себя за собственника). Добросовестный владелец может стать собственником вещи по давности владения. Примером незаконного недобросовестного владения является владение вора, который знает, что вещь не его, и тем не менее ведет себя так, как будто вещь принадлежит ему. При изъятии вещи у незаконного владельца недобросовестный владелец отвечал строже, чем добросовестный. Издержки, связанные с обладанием вещью, понесенные добросовестным владельцем, возмещались ему собственником. Вору же не возмещались никакие расходы на вещь.

От владения отличалось держание как фактическое обладание вещью без намерения относиться к ней как к собственной. Такой воли нет у лица, обладающего вещью на основе договора с другим человеком, например, у арендатора. Арендатор обладает вещью, но самим фактом платежа арендной платы он уже признает над собой юридическое господство собственника. Практическое значение различия владения и держания выражалось в том, что в то время как владельцы защищались от всяких незаконных посягательств на вещь непосредственно сами, арендатор как "держатель от чужого имени" мог получить защиту только через посредство собственника, от которого получена вещь.

Классическая юриспруденция понимала собственность как предоставленную правом возможность абсолютного и исключительного господства над вещью. Собственнику дозволялось все, что не запрещено законом. Он мог исключать все третьи лица из воздействия на вещь. Среди авторитетных юристов отсутствовало единство мнений по вопросу о разложении содержания собственности на составные части. Так, Павел считал, что ими являются право пользования и извлечения плодов. Напротив, его современник Ульпиан отбрасывал всякие попытки перечисления состава собственности. И только средневековая романистика выделила у собственника три важнейших правомочия: право владения - держать вещь в своих руках, обладать ею, устранять всякое иное лицо от своей вещи; право пользования - извлекать хозяйственную выгоду из самой вещи и ее продуктов, эксплуатировать полезные свойства вещи; право распоряжения - решать судьбу вещи, вплоть до ее уничтожения.

Право собственности защищалось виндикационным и негаторным исками. Названные иски являлись абсолютными в том смысле, что предъявлялись собственником против любого нарушителя права.

Виндикационный иск предоставлялся собственнику для истребования вещи, владение которой им утрачено. В качестве ответчика здесь выступал фактический обладатель вещи, как держатель, так и владелец ее, причем владелец, как недобросовестный, так и добросовестный. Виндикационный иск - это иск невладеющего собственника к неправомерно владеющему несобственнику на предмет признания права собственности истца и возврата ему вещи. Истец обязан доказать свое право собственности на определенную вещь.

Негаторным иском защищаются интересы собственника тогда, когда вещь остается в его фактическом владении, но кто-то незаконным образом стесняет осуществление им своего права. Истец доказывает свое право собственности и нарушение этого права ответчиком, в то время как ответчик должен доказывать свое право на ограничение полноты прав истца. Негаторный иск - это иск владеющего собственника к любому лицу, мешающему ему нормально господствовать над вещью.

Способы защиты владения были иные, чем собственности. Владельцем считалось лицо, осуществляющее реальную власть над вещью, собственник которой не заявлял протеста, безвестно отсутствовал либо не был известен. Защита его интересов происходила при игнорировании правового основания, на котором владение зиждилось. Претор не спрашивал о праве, на основании которого вещь находилась у данного лица. Способом защиты владения были так называемые "преторские интердикты" двоякого рода: а) предупреждающие - претор ими парализует чье-либо посягательство на владение данного лица; б) восстанавливающие - претор восстанавливает нарушенное кем-либо владение, возвращает вещь владельцу.

 В классическом римском праве различалось первоначальное приобретение вещных или собственнических прав от производного.

 Первоначальное приобретение возникало независимо от другого права, происходило без правопредшественника и было основано на самостоятельных действиях приобретателя. Кроме уже упомянутого ранее завладения, когда право собственности приобреталось по давности владения вещью, к этому виду приобретения относились:

 - оккупация или захват бесхозных вещей: собственником являлся первый, кто завладел бесхозной вещью, например, добычей во время охоты или рыбной ловли, кладом. Первоначально клад принадлежал собственнику земельного участка. Со II в. н.э. найденный клад следовало делить пополам между тем, кто нашел его, и владельцем участка;

 - приращение, т.е. превращение прежде самостоятельной вещи в существенную часть другой вещи. Например, к приращению относились наносы, произведенные рекой и увеличившие размеры земельных участков;

 - соединение вещей: когда движимая вещь соединялась с землею, она становилась собственностью того, кому принадлежала земля. Это относилось к дому, построенному из чужого материала, посаженным деревьям, посеянному хлебу и т.п.;

 - приобретение плодов, т.е. вещей, которые получаются от другой вещи либо путем ее эксплуатации, либо вследствие естественного рождения (приплод скота и т.д.);

 - спецификация или переработка вещи. Существовал спор о том, кому принадлежит вещь, сделанная из чужого материала. Сабиньянцы признавали собственником вещи того, чей был материал. Прокульянцы считали, что вещь должна принадлежать тому, кто ее сделал, с обязательством оплатить собственнику материала его стоимость. По законодательству же Юстиниана новая вещь должна принадлежать собственнику материала, если она может быть приведена в первоначальный вид. Если этого сделать нельзя: то вещь остается у изготовителя, который обязан вознаградить хозяина материала.

 Производным называлось приобретение на основе права предшественника, полученное от лица, которое до передачи вещи владело ею, путем передачи его права на вещь приобретателю. Основаниями производного приобретения, помимо отходящей в прошлое манципации, часто являлись:

 - традиция, когда вещь просто фактически передавалась от одного лица к другому без особых формальностей. Одновременно происходила и передача права собственности на вещь;

 - распоряжение на случай смерти, ибо завещатель мог прямо завещать свою вещь любому лицу;

 - присуждение, когда по решению суда вещь переходила от одной стороны процесса к другой.

 Несмотря на всемерную защиту интересов собственника, в римском праве имелись такие институты, которые в известной мере ограничивали его юридические возможности и допускали право на чужие вещи.

 Самыми ранними видами таких прав были сервитуты. Их назначение заключалось в том, чтобы не ущемляя в главном господство лица над вещью, предоставить и другим людям право пользоваться его собственностью. Личные сервитуты предоставляли право пользования вещью (рабом, животным, проживать в чужом доме) конкретным лицам, а реальные сервитуты предоставляли такое право всякому лицу. Сельские сервитуты давали право жителям брать воду из колодца соседа, право проходить или прогонять скот через чужую территорию и т.д. В городе это означало возможность беспрепятственно опереть свое сооружение на стенку соседа, запретить соседу загораживать свет и т.п. Сервитуты устанавливались путем договоров, в силу давности пользования, по завещанию или судебному решению.

 Позднее, в период империи, появились новые понятия долгосрочного наследственного права на чужую вещь: эмфитевсис и суперфиций. Под первым понималось наследственная аренда участка сельской земли за плату; под вторым - пользование строением, сооруженным на чужом участке, собственнику которого платилось определенное годовое вознаграждение.

 Наконец, издавна в Риме использовалось залоговое право. Залоговое право устанавливалось в обеспечение платежа по какому-нибудь обязательству. Оно состояло в праве лица, не получившего платежа по обязательству, обеспеченному залоговым правом, обратить взыскание на заложенную вещь. В ранний период должник передавал в обеспечение долга вещь на праве собственности, а позднее на праве особого держания, пользовавшегося владельческой защитой, с условием в обоих случаях, что при удовлетворении по обязательству вещь должна быть возвращена обратно. В классический период по преторскому праву сложилась ипотека, при которой предмет залога оставался и в собственности, и во владении должника, а субъекту залогового права давалось право в случае неисполнения обязательства истребовать заложенную вещь, у кого бы она к тому времени ни оказалась, продать ее и из вырученной суммы покрыть свое требование к должнику (предпочтительно перед всеми другими взыскателями).

 3.3. Обязательственное право. Если вещное право закрепляло принадлежность имущества данному лицу, то обязательственное право обязывало его к совершению определенных действий или воздержанию от них. Павел писал: "Сущность обязательства не в том состоит, чтобы сделать нашим какой-нибудь телесный предмет или сервитут, но чтобы связать перед нами другого в том отношении, чтобы он нам что-нибудь дал, сделал или предоставил" (Дигесты. 44, 7, 3 pr). В случаях перехода вещи от одного лица к другому непосредственно из обязательства возникает не собственность на эту вещь, а только право требования передачи ее. Поэтому лицо после уплаты покупной цены еще не становится собственником купленной вещи; это лицо имеет лишь право требовать передачи вещи; собственником же этой вещи оно станет только после фактической передачи вещи.

 При установлении обязательства обязанной стороне еще предстоит выполнить что-либо, обусловленное соглашением, в будущем. Отсюда, обязательство по своей природе является отношением, основанном на доверии или кредитным (от credo - верю). Поэтому сторона в обязательстве, имеющая право требования, именуется кредитором; сторона, на которой лежит обязанность исполнить требование кредитора, называется должником. Обязательство означает в первую очередь связанность должника, которая, однако, не была самоцелью: главную роль играло исполнение. Исполнение не должно быть невозможным, недозволенным или безнравственным, а также слишком неопределенным, оно должно поддаваться оценке в деньгах.

 Важнейшее деление обязательств по признаку основания их возникновения римскими юристами сводится к противопоставлению обязательств из договоров ( так называемых, контрактов) обязательствам из правонарушений (деликтов). Первые обязательства вытекали из взаимного и согласного проявления воли сторон относительно одной и той же цели, а вторые - из причинения вреда лицу, его семье или имуществу в результате нарушения правового установления или запрета.

 3.3.1. Обязательства из договоров. В древнем Риме не существовало общего правила, согласно которому все обязательственные соглашения, не противоречащие закону, обеспечивались правом на иск. Судебной защите подлежал строго ограниченный перечень таких договоров, которые именовались контрактами. Не имевшие исковой защиты обязательственные соглашения назывались пактами. Эти последние соглашения не были, однако, вовсе безразличны праву, и если должник добровольно уплатил по такому соглашению, то полученная сумма возврату не подлежала. Пакты стали широко применяться под действием преторов, которые обеспечивали защиту всем таким соглашениям, если они не противоречили праву и другим условиям действительности сделок.

 В каждом договоре выражена воля двух сторон. Но, будучи всегда двусторонними сделками, договоры делятся на односторонние и двусторонние, в зависимости от того, устанавливается ли обязанность на одной только стороне или же на обеих сторонах.

 В раннеримском праве преобладали односторонние обязательства, по которым кредитор наделялся только правами, а должник - только обязанностями. Характерным примером здесь является договор займа: обязанная сторона здесь заемщик, а заимодатель имеет право требовать от заемщика возврата занятой суммы, не неся никакой обязанности. Договор займа совершался в форме особо сложного обряда с помощью меди и весов, называемом “нексум”, подробности которого нам неизвестны. Важно отметить, что отрицательные последствия неисполнения обязательства в таком договоре выражались в установлении кредитором своей власти не над имуществом должника, а над его личностью. Кредитор мог 60 дней держать неисполнительного должника в своем подвале закованным в цепи. В течение этого времени должник трижды выводился на городскую площадь в расчете на уплату долга кем-либо из его друзей и близких, а в третий базарный день предавался смертной казни или поступал в продажу за границу. Должника, имевшего несколько кредиторов, по Законам XII таблиц, следовало разрубать на части пропорционально величине долга каждому из них. Только с IV в. до н.э. кредиторам запрещалось убивать или продавать в рабство должников: за долги те стали отвечать своим имуществом.

 Другим древним видом договорных обязательств, отягченным строгими формальными правилами, личным характером ответственности должника,  считается стипуляция. Стипуляционное обязательство вступало в силу лишь с момента произнесения сторонами строго определенной словесной формулы, причем требовалось буквальное совпадение вопроса будущего кредитора с ответом должника. Например: "обязуешься? - обязуюсь", "даешь? - даю", "обещаешь? - обещаю". Пока сделки носили единичный, случайный характер, сложности формальных требований не затрудняли существенно товарооборот. К тому же формализм имел и положительные стороны - четкость и определенность устанавливаемых отношений, относительная легкость доказывания спорных фактов.

 По мере развития товарно-денежных отношений расширяется количество договоров, снабженных исковой защитой, развиваются двусторонние соглашения, при которых обязанности лежат на обеих сторонах (например, по договору найма вещи наймодатель обязан предоставить вещь для пользования, а наниматель обязан вносить наемную плату и по окончании договора возвратить вещь в исправном состоянии), устанавливается имущественная ответственность должника взамен его личной ответственности.

 В классическом обязательственном праве условиями действительности договора стали признаваться следующие:

 - свободное согласие сторон, когда воля той и другой стороны должны соответствовать одна другой. Считался недействительным договор, заключенный под влиянием обмана, угроз или насилия;

 - законность содержания договора; он не должен иметь своим предметом действие, нарушающие нормы права. Недопустимыми признаются не только противозаконные соглашения (например, повышающие ростовщические проценты), но и противоречащие морали или "добрым нравам" (например, недействительно обязательство не вступать в брак);

- достаточная определенность содержания договора. Если должник принимает на себя обязанность предоставить кредитору что-либо по своему усмотрению, то отношение принимает неделовой характер, так как должник может предоставить нечто, не имеющее никакого значения, и этим прекратить свое обязательство. Если же должник обязуется предоставить что-либо по усмотрению кредитора, он ставит себя в положение полной зависимости от кредитора, что противоречит морали;

- возможность совершить действие, составляющее предмет обязательства. Невозможность действия может быть физическая (например, обязательство вычерпать воду из моря), юридическая (продажа вещи, изъятой из оборота), моральная (обязательство исполнить роль сводни).

Должник нес ответственность перед кредитором в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником своего обязательства. Ответственность строилась на принципе вины: должник отвечал только тогда, когда он в той или иной степени виновен в возникшем для кредитора ущербе. За умышленное причинение вреда, равным образом за грубую неосторожность (грубую небрежность допускает тот, кто не предусматривает того, что предусматривает всякий средний человек) должник отвечал по каждому договору. Ответственность за легкую небрежность (т.е. такое поведение, какого бы не допустил хороший, заботливый хозяин) возлагалась на должника лишь в тех договорах, которые заключались прежде всего в его интересах, например, когда ему передавались вещи в бесплатное пользование.

Если вред наступал вследствие случая, то никто не отвечал. Практически это означало, что случайно наступивший ущерб приходится терпеть собственнику уничтоженного, испорченного имущества.

При взыскании вреда римские юристы учитывали как положительные потери, т.е. лишение того, что уже входило в состав имущества данного лица, а также упущенную выгоду, т.е. не поступление в имущество данного лица тех ценностей, которые должны были бы поступить при нормальном течении обстоятельств.

Со временем римские юристы стали более четко классифицировать контракты. Обязательства из договоров Гай делил на четыре основных вида: возникающие путем произнесения слов, совершением определенной надписи, посредством передачи вещи или только соглашения сторон. Соответственно имелись четыре основных вида договоров: вербальные (verbum - слово) и литтеральные (littera - письмо, запись), относящиеся к формальным; реальные (res - вещь) и консенсуальные (consensus - соглашения), составившие неформальные договоры. Суть классификации состоит в различии обстоятельств, с которыми право связывает момент приобретения договором юридической                                         силы. Юридическая сила означает собою возможность защиты притязаний сторон исковым порядком в суде.

 Вербальным контрактом назывался договор, получающий юридическую силу посредством и с момента произнесения определенных фраз. Основным вербальным контрактом была известная уже стипуляция. В классическом римском праве сохранялись ее черты как формального договора: присутствие договаривающихся сторон в одном месте, устный вопрос кредитора и такой же устный ответ должника, совпадающий по смыслу с вопросом. Во второй половине V в. н.э. был издан закон, признававший обязательную силу за всякой стипуляцией, не противозаконной по содержанию, независимо от соблюдения формы вопроса и ответа, другими словами, закон допустил совершение устного договора в каких угодно выражениях. Упрощение формы вербальных контрактов, возможность облечь в нее любое обязательственное отношение: и заемное обязательство, и обязательство уплатить цену за купленную вещь и т.д., значительно расширили использование стипуляции.

 Через стипуляцию осуществлялось обеспечение исполнения соглашения посредством поручительства. Поручительством назывался договор, которым устанавливалась добавочная ответственность третьего лица (поручителя) за исполнение должником данного обязательства. Кредитору, не получившему что-либо в срок по обязательству, предоставлялось на его усмотрение обратить взыскание на должника или на поручителя. Если расходы нес поручитель, то он затем мог уплаченную кредитору сумму переложить на должника в порядке регрессного иска. В более широком смысле регрессный иск или обратное требование - это всякое требование кредитора о возврате суммы, которую он уплатил третьему лицу по вине должника.

 Литтеральным контрактом назывался договор, по которому обязательство возникало посредством записи, письма. В более древней форме такой контракт представлял собой записи в приходно-расходных книгах, которые велись римскими гражданами (самый порядок ведения этих книг в точности не известен). В классический период приходно-расходные книги были вытеснены более простыми и удобными формами записи долгов. Пришедшие им на смену долговые документы назывались синграфами и хирографами. Синграфы излагались в третьем лице (такой-то должен такому-то столько-то). Такой документ составлялся в присутствии свидетелей, которые подписывали его вслед за тем, от чьего имени он составлялся, т.е. расписывались вслед за должником. В императорский период на первый план выступили более простые по форме хирографы. Хирографы излагались в первом лице (я, такой-то, должен такому-то столько-то) и подписывались должником.

 Реальные контракты приобретали юридическую силу с момента фактической передачи вещи от одного лица к другому. Наиболее важными из них были договоры займа, ссуды, поклажи или хранения, заклада.

 Заём - это вручение обязанной стороне известного количества заменяемых вещей в собственность с обязательством вернуть в определенный срок такое же количество вещей и того же качества. Объект займа - заменяемые вещи, определяемые родовыми признаками: мерой, весом и счетом, например, деньги, зерно, вино и т.д. Эти вещи передаются заимодавцем в собственность заемщика; поэтому риск случайной гибели полученных вещей лежит на последнем. Другими словами, если в силу случайной причины взятые взаймы вещи погибали, и заемщик не имел возможности ими воспользоваться, он не освобождался от обязанности вернуть полученную сумму (количество). Заем был договором безвозмездным, но нередко наряду с ним заключалось особое соглашение о выплате процентов: 1% в месяц в классический период.

 Ссуда - это безвозмездная передача во временное пользование индивидуально определенной вещи, с условием возврата той же самой вещи в целости и сохранности в определенный срок. Из безвозмездного характера договора ссуды получает хозяйственную выгоду только ссудополучатель. Поэтому у него возникает повышенная ответственность за сохранность вещи; он отвечал даже за проявленную незначительную небрежность. И только тогда, когда вред для ссудодателя возник вследствие простой случайности, ссудополучатель не нес перед ним ответственности. Напомним еще раз, что случайно возникший вред для вещи относился за счет ее собственника, каковым в рассматриваемом договоре выступал ссудодатель.

 Поклажа - это безвозмездная отдача вещи на хранение в течение определенного срока или до востребования с условием возврата ее в целости и сохранности. Предметом договора хранения была вещь индивидуально определенная, которая и должна быть возвращена поклажедателю. Поклажеприниматель (депозитарий) становится только держателем вещи, не имеющим права пользоваться ею. У него отсутствует какой-либо хозяйственный интерес в договоре; он не извлекает из договора никакой для себя выгоды; поэтому при хранении мог ограничиться обычными мерами защиты сохранности вещи и нес ответственность за гибель этой вещи только вследствие проявления со своей стороны умысла или особо грубой небрежности. Риск случайной гибели лежал на поклажедателе как собственнике вещи.

 Ненормальной поклажей или специальной ее разновидностью со времен позднеклассического права являлась отдача на хранение вещей, определяемых родовыми признаками и никак не обособленных (например, деньги передавались на хранение не в шкатулке, зерно - не в мешках). Результатом становилось смешение переданных вещей с однородными вещами поклажепринимателя: они становились предметом его права собственности. Он обязывался вернуть не те же самые вещи, а вещи того же рода и качества. Поэтому на нем же лежит риск случайной гибели таких вещей.

 Закладной договор обеспечивал возвращение заложенной вещи залогодателю в случае уплаты долга. Этот договор двусторонний. Залогодатель отвечал за возможный вред, понесенный залогопринимателем от заложенной вещи (например, передано больное животное, заразившее скот получателя). Залогополучатель обязан был относиться к вещи с заботливостью хорошего хозяина и после погашения обеспеченного залогом обязательства вернуть вещь.

 Договоры, основанные на простом и неформальном соглашении сторон, назывались консенсуальными контрактами. К наиболее распространенным относились купля-продажа, наем, поручительство, товарищество.

 Купля-продажа - двусторонний контракт, обязывающий продавца передать вещь в собственность покупателю, а последнего – уплатить установленную цену в деньгах. Такой консенсуальный контракт вступает в силу с момента, когда стороны обговорили все существенные элементы сделки: ее предмет, цену, время передачи вещи и денег (так, предметом сделки могла стать еще не изготовленная вещь), даже если одна из сторон или обе еще не приступили к исполнению. Из договора купли-продажи возникает два взаимных обязательства: продавец обязан предоставить покупателю проданный предмет, гарантировать беспрепятственное обладание им, возмещать убытки, если вещь не принадлежала ему и была отнята у покупателя настоящим собственником в порядке виндикационного иска, отвечать за скрытые недостатки вещи или при обнаружении ее новых пороков; а покупатель обязан уплатить условленную цену, возместить издержки, сделанные продавцом после заключения договора до передачи вещи покупателю.

 Если по заключению договора купли-продажи проданная вещь погибала по случайной причине, то неблагоприятные последствия ложились на покупателя. Это значит, что покупатель обязан платить покупную цену (а если уплатил, не имеет права требовать ее обратно), несмотря на то, что продавец вследствие случайной причины не может исполнить лежащей на нем обязанности предоставления вещи. Правило о том, что риск случайной гибели проданной вещи лежит на покупателе, резко расходилось с общим принципом римского права, по которому последствия случайностей приходится ощущать собственнику данной вещи. То, что покупатель нес риск независимо от того, стал ли он уже собственником купленной вещи (а этот результат достигался с фактической передачей товара) или еще нет, юристы объясняют историей развития договора купли-продажи. Первоначальной формой продажи была манципация, сразу переносившая право собственности на покупателя. При стипуляции возникало два юридически самостоятельных обязательства: передать определенную вещь и уплатить оговоренную сумму денег. Фактическая невозможность исполнения продавцом первого обязательства из-за гибели или утраты вещи не прекращала его права требования уплаты денег покупателем.

Договор найма - это соглашение о предоставлении одной стороной во временное пользование другой стороне вещи или труда за определенное вознаграждение, которое была обязана уплатить другая сторона (возмездный характер услуги отличал наём от ссуды). Существовал наем вещей, наем рабочей силы и заказ или подряд, т.е. наем рабочей силы для изготовления конкретной вещи. Здесь уточним только некоторые моменты договора найма вещей как наиболее распространенного (к нему же приравнивался наем труда рабов). Наймодатель в течение всего срока найма был обязан обеспечить нанимателю возможность спокойного пользования вещью. Для этого, в частности, наймодатель должен производить необходимый ремонт отданной в наем вещи. Он отвечал за всякую вину и риск. Наниматель был обязан платить установленную наемную плату пропорционально времени пользования; он нес ответственность за всякого рода повреждения нанятой вещи, если они произошли по его вине.

При договоре поручения одно лицо поручало другому безвозмездное исполнение какого-либо дела или ряда дел. Безвозмездность поручения являлась существенным признаком этого договора. Если за исполнение действия назначалась плата, тем самым договор превращался в договор найма. Вместе с тем, признавалось допустимым получение поверенным подарка за оказанную услугу - гонорара, ставшего впоследствии разновидностью почетного вознаграждения для лиц свободных профессий.

Поверенный обязывался точно исполнить возложенное на него поручение; отвечал за всякую вину, в том числе незначительную, обязан был возместить все убытки, причиненные при исполнении поручения. Если видел, что не может исполнить порученного дела, обязан был немедленно сообщить об этом доверителю, чтобы тот мог заменить его другим лицом. Доверитель, в свою очередь, обязан был возместить поверенному издержки, понесенные им при исполнении поручения; поручитель терпел убытки, причиненные случайным ущербом, наступившим лишь попутно при исполнении поручения, мог в любое время односторонне расторгнуть договор.

При договоре товарищества несколько лиц соединили свое имущество (или труд) для достижения дозволенной законом пользы. Прибыль и убытки от ведения общего дела распределялись между всеми товарищами в предусмотренных договором долях, а при отсутствии в договоре указаний - поровну. Каждый из товарищей должен относиться к общему делу и общему имуществу не хуже, чем к своим делам и имуществу. Небрежный товарищ не отвечал перед другими товарищами, если к общему делу он относился с обычной для него беззаботностью. Риск случайной гибели вещей, вносимых в качестве вкладов по рассматриваемому договору, ложился на всех товарищей: в отношении индивидуальных вещей - с момента заключения договора, а в отношении вещей, определяемых родовыми признаками, с момента их передачи.

Римское право знало исчерпывающий перечень договоров, защищенных исками и представленных в изложенной классификации. Если два лица договаривались о чем-либо, что не подходило ни под один из реальных или консенсуальных контрактов, то вся юридическая сила такого договора первоначально состояла лишь в следующем: если одна из сторон соглашение исполняла, а другая сторона уклонялась от его исполнения, то первой стороне давали специальный иск для истребования обратно того, что было предоставлено другой стороне. Но на этом развитие не остановилось. Под напором требований хозяйственной жизни сторона, исполнившая обязательство, установленное договором, выходящим за рамки замкнутого перечня контрактов, получила иск для понуждения другой стороны к исполнению ее обязательств.

Новые контракты, не охваченные классификацией цивильных договоров, уже средневековыми юристами были названы безымёнными контрактами. К ним относились договоры мены, дарения и др. Разнообразные случаи безыменных контрактов в Дигестах Юстиниана сведены к четырем основным типам, так называемым квази-контрактам, т.е. обязательствам, возникающим из подобия договоров: "даю, чтобы ты дал", т.е. обмен ценностями; "даю, чтобы ты сделал", т.е. обмен ценности за услугу со стороны контрагента; "делаю для того, чтобы ты дал", т.е. обмен услуги на ценность от контрагента; "делаю, чтобы ты сделал", т.е. обмен услугами (Дигесты. 19, 5, 5 pr).

3.3.2. Основанием обязательств из правонарушений являлся деликт, как причинение вреда охраняемым правом интересам отдельных лиц, а не интересам государства. Такие обязательства возникают независимо от воли правонарушителя. Вследствие частноправового характера деликта, виновного преследует сам пострадавший, которому дается деликтный иск.

В глубокой древности причинение вреда влекло месть со стороны потерпевшего и его родичей. По мере укрепления государства право стало санкционировать соглашения между правонарушителем и потерпевшим о замене мести денежным штрафом (система добровольных композиций). Дальнейшее развитие привело к тому, что применение мести было запрещено, и было установлено, что единственно допустимым последствием являются штраф и вознаграждение потерпевшего за вред и обиду.

Если в древнейшем праве использовалось объективное вменение (ответственность без вины по конкретному результату), то в дальнейшем наличие субъективной вины правонарушителя стало необходимым условием для признания деяния деликтом. Другими элементами деликта являлись дееспособность правонарушителя и совершенное объективное беззаконие (поэтому не наказуется тот, кто действует в порядке необходимой обороны или крайней необходимости).

Существенными отличиями деликтных обязательств от договорных являлись следующие:

- наследники должника по деликтному обязательству вообще не отвечали;

- в деликтных обязательствах при групповых правонарушениях штрафная ответственность возлагалась на каждого из виновных по принципу коммуляции (умножения взыскания), а не долевой или солидарной ответственности. Так, штраф взимался с каждого из воров в полном размере;

- деликтоспособность наступала и при ограниченной дееспособности. Например, несовершеннолетние были не способны заключать договоры без участия опекуна, а за деликты ответственность несли;

- в области деликтов подвластных детей и рабов сложилась не известная договорному праву ноксальная ответственность, о которой уже упоминалось в разделе "Право лиц" настоящей лекции.

Важнейшими видами частных деликтов были:

а) причинение личной обиды, включая телесные повреждения, неуважительное отношение. Талион разрешалось применять, если между потерпевшим и обидчиком не состоялось соглашение об уплате штрафа. За перелом кости у свободного человека уплачивался штраф в размере 300 ассов. Если была сломана кость у раба, то штраф в размере 150 ассов шел в пользу господина раба;

б) кража, к которой помимо хищения относили растрату, присвоение и другое корыстное посягательство на чужие вещи. По Законам XII таблиц вор, застигнутый с поличным, карался бичеванием, после чего отдавался во власть потерпевшего; в случае ночной или вооруженной кражи вора можно было даже убить на месте; вор, не застигнутый с поличным, карался штрафом в размере двойной стоимости украденной вещи. В более позднем праве саморасправа потерпевшего с вором не допускалась. Потерпевшему возвращалось похищенное; он же взыскивал с виновного штраф в двойном размере стоимости похищенного, а при захвате вора с поличным - в четверном размере;

в) неправомерное уничтожение или повреждение чужих вещей. Если Законы XII таблиц знали только некоторые случаи причинения имущественного вреда (порубка деревьев, поджог дома и др.), то в III в. до н.э. законом Аквилия (287 г.) был установлен общий деликт такого рода. За повреждение любых чужих вещей виновный выплачивал высшую цену уничтоженной или поврежденной вещи, в том числе, раба. Виновный мог быть присужден к уплате двойной стоимости вещи, если он неосновательно отрицал факт причинения им вреда.

В некоторых случаях по римскому праву обязательство возникало из недозволенного поведения лица, однако, при таких обстоятельствах, когда нет ни одного из предусмотренных в нормах права деликтов. Такие обязательства получили название обязательств как бы из деликтов. По квази-деликтам наступали, например, требования об ответственности за что-либо выброшенное или вылитое из окна, причинившее ущерб кому-либо (за причинение смерти свободному человеку взыскивался штраф в 50 тыс. сестерциев, а за ранение – по оценке судьи). Другой пример: если на подоконнике здания что-либо положено или на здании подвешено так, что угрожает падением и причинением вреда, то любой гражданин мог предъявить иск против хозяина дома, не ожидая факта причинения вреда (по такому иску штраф был 10 тыс. сестерциев).

До тех пор, пока правонарушения рассматривались не как деяния, представляющие общественную опасность, а только как причиняющие вред интересам личности, уголовно-правовая сфера в римском праве не выделялась. Область неправомерных деяний против государственного и общественного устройства, преследуемых публичным обвинением, стала обособляться в III в. до н.э. вместе с делением деликтов на частные и публичные. К последним относились измена, сопротивление власти, поджог, лжесвидетельствование.

В конце республики и особенно в период монархии расширяется круг действий, попадающих под понятие "публичные деликты". Они стали наименоваться "crimina", т.е. преступлениями в собственном смысле. К сожалению, в Риме так и не было создано исчерпывающего перечня преступлений и наказаний, что позволяло привлекать к уголовной ответственности и применять карательные меры по усмотрению должностных лиц. Формально все определения криминальных деяний основывались на специальных законах, поэтому и для каждого расширения уже узаконенного состава преступления необходим был новый закон. Например, законами Корнелия Суллы (82 г. до н.э.) были установлены бесчестие и штрафы за избиение, причинение телесных повреждений и насильственное вторжение в чужой дом; введена смертная казнь за ношение оружия и применение ядов в преступных целях, за организацию разбойничьих банд, за попытку убийства, отравления и поджигательства. Он же ввел "запрет воды и огня", т.е. совместного проживания со своими согражданами (удаленного в изгнание лишали гражданства и имущества, а самовольно возвратившегося любой мог безнаказанно убить), за умаление достоинства римского государства магистратом, оскорбление магистрата, государственную измену, заговор. Однако со временем юридическая практика, поощряемая императорами, стала подводить новые случаи под старые законы.

Римская юриспруденция сравнительно мало занималась разработкой уголовно-правовых конструкций, но ряд достижений юристов заслуживает внимания. В период принципата они требовали при определении наказания уделять внимание субъективной стороне преступления. Павел и Ульпиан различали действия предумышленные, т.е. совершенные с заранее обдуманным намерением; умышленные, т.е. совершенные вследствие гнева или внезапного порыва; и случайные. "Преступления совершаются,- говорится в Дигестах,- или обдуманно, или в порыве, или случайно. Обдуманно совершает преступление разбойник, который составляет шайку, в порыве - когда в пьяном состоянии дело доходит до драки или до оружия, случайно же – когда во время охоты стрела, пущенная в зверя, убивает человека" (Дигесты. 14, 19, 11, 2.). При привлечении к уголовной ответственности более важным является выявление намерения преступника, нежели характера его действия, считали юристы. Согласно Ульпиану, "кто убил человека, должен быть освобожден, если он совершил это не с намерением убить, а тот, кто не убил, но хотел убить, осуждается как человекоубийца" (Дигесты. 48, 19, 1, 8.).

Обстоятельствами, освобождающими от ответственности, все чаще стали признавать следующие:

- состояние невменяемости или совершение преступления безумцем;

- добровольный отказ от совершения преступления в стадии покушения;

- необходимая оборона, которая допускалась только в том случае, когда оборонявшемуся угрожало насилие.

С расширением круга публичных деликтов они делятся на четыре категории: против государства, против религии, против нравов (например, супружеская неверность) и против частных лиц. К последним относились преступления против личности (убийства, насилия, похищения свободных людей) и имущественные (все кражи, лихоимство, поджог, подлог).

Наказания делились на две категории:

а) тяжелые - смертная казнь, изгнание, ссылка в рудники. Казнили разными изощренными способами: мечом, сжиганием, закапыванием, повешением, распятием на кресте и др. Рабов сбрасывали с Тарпейской скалы. В период республики практиковалось добровольное удаление в изгнание, а в период империи изгнание было заменено ссылкой и высылкой пожизненно или на срок. Высланный не лишался гражданства, а сосланный утрачивал его. К работам в рудниках присуждались с наложением оков и без оного;

б) прочие - денежные штрафы, воздействие на тело, конфискации, бесчестие. Телесные наказания - битье розгами, палками, бичевание - в период империи применялись только к рабам и лицам низших сословий. Лица, подвергшиеся бесчестию, не могли занимать почетных должностей, выступать в суде по чужим делам и т.п.

3.4. Виды процесса претерпевали изменения по мере развития политической организации римского общества и правового регулирования в нем.

В догосударственном обществе каждый расправлялся с обидчиком собственными силами и силами своей семьи. Переход от саморасправы к государственному суду происходил постепенно: вначале внедрением системы регламентации частной расправы путем установления определенного порядка применения насилия к обидчику; далее - системы добровольных, а затем обязательных выкупов; наконец, - передачей дела защиты прав органам государства.

В развитом римском обществе только самозащита, т.е. самоуправное отражение насилия, угрожающего нарушением права, являлась дозволенной. Таким образом предупреждалось будущее нарушение. А вот уже при нарушенном праве запрещалось применять силу для его восстановления. За недозволенное самоуправство применялись неблагоприятные последствия: по декрету Марка Аврелия, кредитор, самочинно захвативший вещи должника для удовлетворения своего права требования, должен эти вещи вернуть: вместе с тем он утрачивает свое право требования. Законом конца IV в. н.э. установлено, что лицо, насильственно захватившее свою вещь у фактического владельца, лишается права собственности на эту вещь и должно ее вернуть тому, у кого она находилась во владении.

Древнейшим процессом был легисакционный, доступный только гражданам и удовлетворяющий их притязания, основанные на квиритском праве. Этот процесс состоял из двух этапов. На первой стадии стороны являлись к судебному магистрату, причем явка ответчика обеспечивалась истцом, и здесь они выполняли требуемые по ритуалу обряды и произносили установленные фразы, в которых истец выражал свою претензию, а ответчик - свои возражения. Другими словами, на этом этапе в строго установленных формах уточнялся предмет спора, взаимные претензии сторон, принимались меры к обеспечению иска (в частности, сторонами вносились определенные суммы денег в качестве залога, предпринимались меры по сохранению спорной вещи). Все завершалось тем, что претор назначал третейского судью для решения спора. На втором этапе назначенный магистратом по согласованию со сторонами судья проверял представленные последними доказательства и выносил решение.

Например, в споре о принадлежности вещи обе стороны являлись к судебному магистрату вместе со спорной вещью (недвижимость была символически представлена ее частью). Истец, держа в руке прут, брался за вещь и произносил торжественную формулу, в которой утверждал, что вещь принадлежит ему по квиритскому праву, и касался ее прутом. Если ответчик делал то же, магистрат повелевал обоим отпустить вещь (отвести свои прутья). Затем стороны предлагали друг другу внести процессуальный денежный залог, а магистрат, в свою очередь присуждал владение вещью одной из сторон, которая, однако, должна была дать другой стороне гарантию, что в случае проигрыша процесса выдаст вещь. После всех этих строго формальных действий магистрат назначал судью для решения спора по существу. Залог проигравшей стороны поступал в пользу государства.

Со второй половины III в. до н.э. преторы распространили судебную защиту на неграждан и своею деятельностью повлияли на упрощение процесса. Претензии истца и возражения ответчика стали заявляться без каких-либо обрядностей. Неформальное производство первого этапа заканчивалось вручением претором истцу записки, адресованной судье, в которой указывались те предположения или условия, при наличии которых судье предписывалось удовлетворить иск, а при отсутствии этих условий - отказать в иске. Эта записка, содержащая условный приказ судье, называлась формулой. Отсюда весь процесс, приобретший законодательную базу в третьей четверти II в. до н.э., получил название формулярного.

Важное значение нового процесса состояло в усилении активности судебного магистрата. Претор, давая исковую защиту, не был связан старым правилом об изложении иска в точных словах закона. Он получил возможность признавать новые отношения развивавшейся жизни или, наоборот, оставлять порой без защиты отношения, формально отвечающие закону, но уже устаревшие вместе с ним, отказывая в подобного рода случаях в выдаче истцу формулы иска.

Сама формула могла состоять из нескольких частей, обязательными из которых были следующие:

- формула начиналась с назначения посредника для рассмотрения по существу искового требования, т.е. судьи ("Пусть будет судьей Октавий..." (Дигесты. 4, 2, 10, 1). Эта часть формулы называлась номинацией;

- затем шла интенция, в которой определялось содержание претензий истца ("...Если окажется, что вещь, относительно которой идет спор, принадлежит по квиритскому праву Авлу Агерию (условное обозначение истца), то ты, судья..." (Дигесты. 4, 2, 10, 1);

- формула завершалась кондемнацией: в ней судье предлагалось удовлетворить иск, если претензии истца подтвердятся, и отказать в иске в противном случае ("... присуди Нумерия Негидия (условное обозначение ответчика), а если этого не окажется, оправдай". (Дигесты. 4, 2, 10, 1).

Иногда формула расширялась за счет уточнения отношения между спорящими сторонами, установления для одной из них нового права, включения специальных оговорок юридического характера.

В суде первоначальные жесткие правила доказывания уступили место принципу свободной оценки доказательств. Бремя доказывания ложилось на того, кто что-либо утверждал; все доказательства должны были предоставлять сами стороны. Основным доказательством являлись клятвенно подтвержденные свидетельства сторон и свидетелей, но прочие доказательства тоже имели вес. Для судей авторитетный характер имели заявления риторов о том, что свидетельствующие лица заслуживают доверия.

Как в легисакционном, так и в формулярном процессе судебное решение обжалованию не подлежало; оно сразу вступало в силу. Разрешенный судом вопрос не мог быть вторично предметом спора между теми же сторонами. Две формы процесса сосуществовали до 17 г. до н.э., когда Август отменил легисакционный порядок рассмотрения дел.

Принцепсы, дабы как-то компенсировать ограничение реальной власти республиканских магистратов, стали наделять консулов, специальных преторов, а позже провинциальных наместников и императорских чиновников правом вершить суд помимо обычного формулярного производства. Так появился экстраординарный (когниционный) процесс, позволивший распространить судебную защиту на притязания, которые до тех пор не считались исковыми, например, об алиментах, о взыскании гонораров. Формулярное производство с III в. неудержимо приходило в упадок, а в конце века фактически прекратилось, хотя официально формулы были упразднены в 342 г.

Наиболее важный момент когниционного процесса заключался в том, что все производство вплоть до вынесения решения держал в руках один человек, занимающий государственный пост, уполномоченный принцепсом и опирающийся на его волю. Истец обращался к судебному чиновнику, который рассматривал дело по существу сразу, после того как выступят стороны и их адвокаты. Чиновник принимал заявление от истца и, назначив день суда, от своего имени вызывал ответчика. Если истец не являлся к слушанию дела, оно прекращалось; при неявке ответчика дело рассматривалось заочно. После установления предмета разбирательства стороны представляли доказательства. Вопрос о допустимости доказательств также решал чиновник. При их оценке он не был стеснен, за редкими исключениями, никакими правилами. Доказательствами по делу являлись всякого рода документы и свидетельские показания. Но показания единственного свидетеля во внимание не принимались согласно установившемуся правилу: "один свидетель значения не имеет" (Кодекс. 4, 20, 9, 1). Процесс стал проводиться устно, в совершенно свободной от всяких формальностей процедуре; вводятся судебные пошлины, заявления сторон фиксируются в письменной форме, допускается апелляционное обжалование вынесенного решения в более высокую инстанцию вплоть до императора. По просьбе истца решение приводилось в исполнение органами государственной власти.

В Древнем Риме производство по публичным деликтам было менее упорядоченным.

С учреждением республики судебные полномочия по ним от царей перешли к консулам. Последние обычно сами не отправляли правосудие, а поручали его назначенным по своему выбору судьям. К ним, например, принадлежали два судьи по делам об убийствах. Но принять обвинение от гражданина о совершенном преступлении и дать ход делу консулы были обязаны лично. Они поручали судьям произвести предварительную подготовку дела, включая некоторые следственные действия по обеспечению доказательств. Судьи решали дело по существу, а вынесенный ими приговор считался приговором консула, который уже не мог его изменить или отменить. Осужденный имел право апеллировать к народному собранию на всякий приговор, обрекающий гражданина на смертную казнь, телесные наказания или штраф. Юрисдикцию консулов контролировали народные трибуны, которые, в силу принадлежащего им права вето, могли не допустить или прекратить преследование лиц по публичным делам. Наряду с магистратами судебная власть принадлежала сенату. Он разбирал все дела о преступлениях по должности в полном составе или образуя комиссию из своих членов.

В конце республики появились судебные комиссии для рассмотрения отдельных категорий дел: об убийствах, об отравлениях, о подлогах, о преступлениях против величия римского народа и др. Места в них распределялись между сенаторами и всадниками. Деятельность комиссий положила начало регулярному уголовному процессу обвинительного характера. Он делился на две части: перед магистратом (предварительное производство) и перед судом присяжных (рассмотрение дела по существу).

Дело возбуждалось претором по частной жалобе обвинителя, которым выступал любой полноправный гражданин. Предварительное производство состояло в том, что претор выслушивал заявителя, сообщал обвиняемому сущность обвинения и опрашивал его. При признании вины магистрат сам постановлял приговор. При отрицании вины претор объявлял о том, что обвинение принято, повелевал записать его в список уголовных дел, и назначал день судоговорения перед присяжными. За это время стороны собирали доказательства. Обвиняемый, если он не отцеубийца или отравитель, ждал суда на свободе. При неявке в суд без уважительных причин ему выносился заочный обвинительный приговор. Производство в суде начиналось составлением по жребию списка присяжных, которых стороны имели право отводить. Каждый член суда присяжных произносили клятву верности в правосудии. Затем дело рассматривалось по существу. По каждому вопросу выслушивались обе стороны, наделенные равными процессуальными возможностями: "не должно быть позволено обвинителю то, что не разрешается обвиняемому" (Дигесты. 50, 17, 41 pr). Обвиняемые пользовались услугами защитников. Потом судьи в лице присяжных приступали к проверке доказательств. В первую очередь допрашивали свидетелей, количество которых не могло быть меньше двух. Свидетели из числа свободных людей перед допросом давали клятву, а рабов пытали. В последнюю очередь рассматривали письменные доказательства. Присяжные оценивали доказательства свободно, не связанные какими-либо правилами.

По окончании проверки всех доказательств, члены комиссии совещались и отдавали голоса за оправдание, за осуждение или о недостаточности доказательств. Председательствующий подсчитывал голоса и объявлял приговор. При равенстве голосов обвиняемый считался оправданным. Во всех случаях оправдания подсудимого обвинитель мог быть привлечен им к ответственности за клевету. Если более трети присяжных заявляли о воздержании от суждений ввиду сомнительности дела, процесс повторялся, а при необходимости, даже несколько раз. В случае объявления обвинительного вердикта осужденный сразу передавался в руки исполнителей приговора, так как обжалование не допускалось.

При принципате для рассмотрения криминальных деяний возникают экстраординарные суды. Из отдельных поручений императоров по делам, подлежащих их личному разбирательству, развилась юрисдикция префекта Рима, начальника полиции, наместников в провинциях. В делах о преступлениях, затрагивающих интересы принцепса, заявителями могли быть лица, лишенные гражданских прав, рабы. Поддерживали обвинение специально назначенные люди. Они же собирали доказательства виновности. Юристы выработали схему из семи пунктов, которые следовало выяснить: кто совершил преступление, какое именно,  где, когда, с какой целью, каким способом и с чьей помощью.

Во время домината обвинительное производство вытесняется инквизиционной (розыскной) формой суда. Преследование любых преступлений во имя общественного интереса вменяется в обязанность всех должностных лиц. Обвинение перестало быть частным и перешло в руки государственных властей. Возбуждение дела производится как по доносам (за которые платили из части конфискованного имущества осужденного), так и по слухам. Один и тот же чиновник выступает и следователем, опираясь на содействие своей канцелярии, и обвинителем, и единоличным судьей, оценивающим доказательства и выносящим приговор.

При производстве расследования все чаще применяются пытки, причем не только к обвиняемым, но и к колеблющимся свидетелям. Хотя показания, добытые под пыткой, еще не принимаются в качестве безусловно достоверных, имеют место другие элементы формализации доказательств: их ценность дифференцируется, например, предпочтение отдается документам, свидетельским показаниям представителей высших сословий. Производство становится тайным, ибо практикуется частичное или полное удаление публики, а также письменным. Подсудимый лишается права на юридическую помощь. Судья назначает наказание по своему усмотрению, с учетом вины, социального положения подсудимого, но не обязательно в размере, признанном законом.