Примечания

Общая часть

Книга первая. Уголовно-судебная достоверность

(1) Миттермайер (Die Bewеislehre, p. 72) дает почти такое же определение достоверности: "То состояние убеждения, когда кто-нибудь на основании совокупности оснований, исключающих противоположное предположение, признает факт истинным". Вероятность Миттермайер ставит ниже достоверности исторической, что совершенно произвольно с его стороны, тем более что сам же он говорит: "Друг истины признает, что достоверность (историческая), которою он довольствуется, не свободна от человеческого несовершенства; что противоположность тому, что он считает верным, всегда остается мыслимою, и скептик со смелою фантазией может выставить против достоверности в области возможностей, тысячу сомнений, ибо в каждом случае можно представить себе необыкновенную комбинацию обстоятельств, разрушающую то, что мы считаем достоверным". Цахариэ (Handbuch des deutschen Strafprozesse, II, p. 338), трактуя об уголовно-судебной достоверности, между прочим говорит: "Она (историческая достоверность) не исключает возможности или мыслимости противоположного заключения. В этом отношении, мы имеем полное основание сказать, что всякая эмпирическая достоверность есть только высокая степень вероятности". Дальше Цахариэ замечает: "Достоверность представляет всегда нечто субъективное уже потому, что она обусловлена убеждением субъекта, познающего истину". Гейер (Holtzendorf's Handbuch des deutschen Strafprozesses, p. 191) определяет юридическую достоверность как такую "высокую вероятность, что было бы неразумно следовать противоположному заключению, так как правильность этого последнего предполагала бы весьма невероятное исключение из обыкновенного, опытoм (посредством индукции) констатированного хода вещей". Называя уголовно-судебную достоверность только высокою степенью вероятности, мы, конечно, считаем достоверностью только такое положение, когда противоположное реально, даже немыслимо. Preuss. Grim. Ordnung признавал тогда достоверность, "когда в пользу истинности известного обстоятельства существуют вполне убедительные основания и по обыкновенному ходу вещей не представляется важного основания в пользу противоположного". Но всякий согласится, что это есть определение не достоверности, а только высокой степени вероятности. Вероятность, в том же кодексе, принималась тогда, "когда существуют важные основания в пользу истинности какого-либо положения, но, однако же, есть и основания против него, не уничтожаемые первыми". Для каждого ясно, что здесь дано только определение известной степени вероятности. Vargha (Die Vertheidigung in Strafsachen, p. 459): "В деле познания фактов человек ограничен пределами так называемой эмпирической или исторической достоверности, которая представляет только высокую степень вероятности" (probability the judge's science). Вюртембергский устав уголовного судопроизводства 1843 года, содержащий одну из наиболее удачно выработанных формальных теорий доказательств, так определяет достоверность факта, art. 285: "При pешении вопроса о том, следует ли считать факт доказанным, не принимается во вниманиe остающаяся возможность противоположного". Кодекс, таким образом, считает судебно-уголовную достоверность только высшею степенью вероятности.

(2) Нужно признаться, что в этом направлении немецкая юриспруденция сделала очень мало. Попытки построить учение о судебной достоверности на прочных основаниях логики сделаны впервые в Англии, юридическая литература которой представляет богатейший отдел, посвященный разработке law of evidence. Сочинения эти нелегко поддаются пониманию континентального читателя, вследствие многих особенностей английской юриспруденции. Но в последнее десятилетие появилось уже несколько работ по учению law of evidence, в которых авторы стремятся свести материал к основным принципам. Не говоря уже о превосходной работе Бэста, более или менее известной на континенте по переделке Марквардзена, нельзя не обратить особенного внимания на попытку кодификации law of evidence, сделанную с большим умением Стивеном в его "A digest of the law of evidence". Сам автор заявляет, что его опыт основан на логике Милля так точно, как сочинение Джильберта было основано на логике Локка. Правда, Бентам и другие делали подобные же попытки, но не с такою полнотою, как это удалось Стивену в предисловии к его "Indian Evidence Act.". Считаем, однако, долгом заявить, что попытка Стивена как первая далеко не отличается, в свою очередь, тою обстоятельностью, которая могла бы вполне удовлетворить. Недостаточно обращаться к логике для разъяснения учения о судебной достоверности, необходимо обратить еще внимание на психологию и риторику. Только при таких пособиях можно всесторонне оценить истинное значение судебной достоверности как убеждения судьи. Для отчетливого понимания элементов человеческого убеждения, условий, при которых образуется это последнее, недостаточно знать логические методы, нужно еще принять во внимание влияние, оказываемое на наш интеллект другими психологическими моментами.

(3) Вain, Logic, v. I, p. 32; Korcher (Die Straferkenntniss, eine Begrunn-dung des Strafbeweises in der Denklehre, 1856, B/L S. 123) в следующих тезизах установляет учение о достоверности вообще: Die Uebereinstimmungder Vorstellung mit dem vorgestellten Sinn heisst die Wahrheit. Die Begrundung der Wahrheit der Vorstellungen, durch welche eine Erkenntniss begrundet wird aus der Anschauung, heisst der Anschauungsbeweis. Die Begrundung der Wahrheit der Vorstellungen, durch welche eine Erkenntniss begrundet wird aus der Vernunft, heisst der Vernunftsbeweis. Die Begrundung der Wahrheit der Vorstellungen. Durch welche eine Erkenntniss begrundet wird aus der Erfahrung, heisst der Erfahrungsbeweis. Таким образом, Кэрхер различает три вида достоверности: 1) чувственную очевидность; 2) логическую достоверность и 3) эмпирическую достоверность.

(4) Слово "факт" употребляется в различных значениях. Для нашей цели следует заметить, что необходимо различать факт как известное обобщение, как результат сравнения целого ряда отдельных наблюдений и факт как индивидуальное событие. Естественнонаучные факты представляют часто примеры, когда фактом называется результат целого ряда наблюдений; исторические события представляют пример индивидуальных фактов. Фактом индивидуальным представляется также преступление, совершенное А. над В. Конечно, из целого ряда отдельных преступлений, имевших место, можно вывести общее заключение; но задача уголовного процесса - установление индивидуального преступного события, имевшего место в прошлом. Но так как непосредственное наблюдение прошлого факта невозможно, то судья может иметь о нем только посредственное знание, т. е. знание при помощи целого ряда источников познания.

(5) Вain, Logic, V. II, р. 90: "Вероятность выражает состояние ума, а также положение объективных фактов. Как состояние ума вероятность есть степень силы убеждения. Высшая степень убеждения есть достоверность (certainty); низшая степень есть суть степени вероятности (probability) . Психологический критерий силы убеждения есть готовность действовать (readiness to act). Как положение объективных фактов вероятность указывает на наш опыт, свидетельствующий о повторении известных явлений, с большим или меньшим однообразием. Что совершается при известных условиях постоянно, например, восход солнца, смерть, то считается достоверным: наше убеждение в этом случае достигает высшей силы. Что совершается, но не всегда, а только иногда, то недостоверно. Как появление факта, так и непоявление его в этом случае недостоверно. Такому именно положению соответствует понятие вероятности". Мы привели эту цитату из логики Бэна для того, чтобы больше осветить высказанную мысль о том, что уголовные доказательства дают только вероятность. Глобит (Theorie der Wahrscheinlichkeit, 1806, т. I, p. 5) так определяет вероятность: "Она есть такое положение, которому больше верят, чем противоположному, хотя это последнее все-таки мыслимо и ничего противоречащего в себе не содержит". Савиньи в своем интересном мемуаре "Ueber Schwurgerichte und Beweistheorie im Strafprozesse", напечатанном в Goltdammer's Archiv, 1858 (p. 485), замечает, что наука не может дать законодателю всеобщих и исчерпывающих правил о силе доказательств, так как большею частью дело идет только о вероятности.

(6) Нам необходимо заметить, что, говоря о "фактической достоверности", мы не противополагаем ее математической как отличную по методу исследования. Различие - в степени нашей уверенности. Всякое доказательство, основывающееся на аксиоме или на непреложном законе природы, дает несомненную очевидность. Напротив, доказательство, имеющее в своем основании эмпирический закон или же только приблизительное обобщение, дает одну вероятность, т. е. положение, не исключающее возможности противоположного. Но и фактическая достоверность иногда достигает такой несомненности, что равняется аксиоме. Например, можно не быть лично в Америке и безусловно верить в ее существование. Достоверность ее существования равняется аксиоме. Что Наполеон I существовал на свете, это так же достоверно, как и то, что прямая есть кратчайшее расстояние между двумя точками. Таким образом, фактическая достоверность явления или события бывает иногда такою же очевидностью, как и математическая аксиома. Вглядываясь в эти случаи фактической достоверности, видим, что они констатируются таким бесконечным числом вполне согласных свидетельств, такою массою вещественных доказательств, что для нас, не бывших в Америке или не видевших лично Наполеона, не представляется ни одного противоположного довода, ни одного противоположного свидетельства. Вероятность несуществования Америки или Наполеона равняется нулю. Hужно вспомнить, что и математическая аксиома есть просто фактическая достоверность, основывающаяся на непосредственном восприятии, подтвержденном всеобщим и нераздельным признанием человечества. Вероятность в области фактов существует тогда, когда возможны шансы для положения, противного тому, которое нами признается достоверным. Говоря о фактической достоверности, Э. Навиль (Seances et travaux de l'Academie des sciences morales et politiques, 1873, p. 578) замечает: "Существование Лондона так же достоверно для француза, никогда не переезжавшего канала, как и существование Парижа, который он видел собственными глазами. Исторической критике приходится контролировать многие сведения в наиболее распространенных рассказах даже о самых новейших событиях; но человек, который бы сомневался в достоверности осады Парижа пруссаками, должен бы сомневаться во всем без всякого исключения. Судебные доказательства часто крайне недостоверны; но юристы, разрабатывавшие учение о судебной достоверности до мельчайших подробностей, обыкновенно начинают с признания некоторых фактов общеизвестными (notoriete), не требующими никаких доказательств, так как эти факты основываются на единогласном и всеобщем свидетельстве, которое само по себе составляет абсолютное доказательство. Эта достоверность свидетельства в известных случаях равняется очевидности аксиом математических и непосредственных восприятий наших чувств и сознания. Достоверность факта, достоверность демонстрации разума и достоверность веры (la certitude de fait, la certitude de raison et la certitude de foi, en entend ant par foi la confiance, accordee au temoignage) различаются по своим объектам, а не по силе нашего убеждения. Достоверность применяется к различным родам утверждений, но нет различных видов достоверности, так точно, как зрение наше распространяется на различные предметы, а между тем нет различных родов зрения для различных предметов.

(7) Cohn, Voraussetzungen und Ziele des Erkennens, 1908, s. 301, дает xopoший термин: "Erlebnisswirklichkeit". Этим термином желательно, по возможности, исключить из человеческого знания то, что принадлежит индивиду, его особенностям и, кроме того, его времени, идеям и предрассудкам последнего. Кокк хорошо говорит: "Добытая переживанием действительность" (Erlebnisswirklichkeit) содержит в себе всегда и части, зависящие от особенностей индивида переживающего. Это сделается вполне ясным, когда обратим внимание на перемены, совершающиеся с "пережитою действительностью" в разные эпохи истории. Привидения и ангелы, колдуны и ведьмы, черти и чудеса всегда принадлежали к "пережитой действительности средневекового человека". Понятно, что житейский опыт человека, применяемый при оценке доказательств, на суде всегда вносит в дело индивидуальные особенности человека, накопляющего этот опыт. Но в суде, в оценке доказательств участвуют многиe, поэтому получается многосторонний житейский опыт. Тем не менее эпоха с ее идеями, предрассудками, мировоззрением, с ее типами понимания человеческой судьбы отдельного лицa или целого народа всегда окажутся субъективными элементами в оценках доказательств судьями, сколько бы число этих не было в деле. Вот это-то обстоятельство и делает из человеческого правосудия нечто условное, очень далекое от той абсолютной достоверности, о которой мечтает человечество в возвышенных своих грезах.

(8) Термин "внутреннее убеждение" (intime conviction) мы удерживаем, потому что он кажется нам довольно выразительным. Он, по-нашему, довольно удачно выражает характер нравственной достоверности. Внутреннее убеждение вовсе не значит безотчетное убеждение, инстинктивное убеждение, оно убеждение по крайнему разумению, данное по совести в том смысле, что никакие посторонние побуждения и соображения не влияли на судью свободно, без всяких формальных мерок, оценившего силу доказательств.

(9) Уильз ("Теория косвенных улик". С. 14): "Умам людей точно так же невозможно навязать общую мерку, как привести их тела в одинаковые размеры; одни и те же, как в том, так и в другом, между людьми есть общее сходство, значительные отклонения от которого мгновенно бросаются в глаза, как странности и нелепости. Вопрос не в том, каково будет возможное действие доказательства на умы, особенным образом устроенные, а в том, какое впечатление произведет оно на таких лиц, из которых состоит большинство обрaзованных людей.

(10) Бентам (Rationale of judicial evidence, v. III, p. 385, глава "Incredibility of atrocity"), рассматривая вопрос о том, насколько жестокость преступления может служить причиною признания события нестоющим веры, как будто не желает понять, в чем заключается причина недоверия к доказательствам, в тех случаях, когда мы встречаемся с крайне необычною противочеловеческою жестокостью. Никто нe утверждает, что крайняя жестокость должна быть причиною для признания события невозможным. Но каждый согласится, что крайняя необычайность преступления естественно возбуждает в нас желаниe иметь, по возможности, более убедительные и более сильные доказательства утверждаемого факта. Из заключительных слов Бентама, впрочем, видно только одно, именно, что он не желает, чтобы соображения о необычайности преступления подавали повод к созданию какого-нибудь стеснительного формального правила, о силе доказательств. "The essential practical consideration, the essential warning, is this: not to think of employing it, as the foundation for any inflexible rule, requiring, as necessary to conviction, this or that particular dose of evidence: such as the testimony of two witnesses, the confession of a defendant, or in a word, any other determinate mass of criminative evidence". В настоящее время, когда всеми признано, что формальные правила о силе доказательств нисколько не обеспечивают от ошибок, предостережения Бентама потеряли свое значение.

(11) La Logique de L'hypothese. Paris, 1880, p. I и след. См. Gohn, Voranssetzungen und Ziele des Erkennens, 1908, s. 233: "Каждый опыт содержит в себе нечто гипотетическое, и каждая гипотеза стремится достигнуть верности опыта".

(12) Савиньи в своем мемуаре о законной теории доказательств (Golt-dammer's Archiv, 1858, p. 486) замечает: "То, что мы называем достоверностью (Gewissheit) факта, опирается на таком множестве отдельных, в своей совокупности только индивидуальному случаю принадлежащих элементов, что для нее вовсе нельзя установить общих научных законов". Для правильного понимания сущности уголовно-судебной достоверности нужно помнить постоянно, что дело идет о восстановлении достоверности индивидуального события, которое может быть доказано только теми данными, которые благодаря случаю сохранились и тем или другим путем доставлены суду. Словом, при исследовании прошлого события не разыскивается какое-нибудь общее правило на основании целого ряда тождественных явлений, а только восстанавливается единичный факт в том виде, в каком он имел место в действительности. Конечно, данный факт был последствием определенной причины, но причина эта является в том виде, как ее исследуют, индивидуальною. Единичный факт, имевший место в прошлом, оставил отпечаток в памяти людей или вещественные следы в мире внешнем. Восстановить на основании этих данных прошедшее - задача исторического или уголовно-судебного исследования. Конечно, отдельные установленные исторические факты, равно как и уголовные случаи, могут послужить материалом для выводов, обобщений. Но эта индуктивная деятельность имеет уже цель, лежащую вне процессуальной задачи,восстановить прошлое событие в его конкретной форме. Уильз ("Теория улик"): "Бесчисленное множество истин, знание которых необходимо для человеческого счастья, если не для самого существования, познаются посредством очевидности другого рода (не математической) и не допускают иных руководителей, кроме нашего собственного сознания и свидетельства подобных нам людей. Предметы, подлежащие очевидности этого рода, суть фактические вопросы или вопросы о действительности таких предметов и событий, которые, не будучи безусловно необходимы, могут и не быть действительными, не внося этим в жизнь никаких противоречий; в отношении таких событий наши суждения могут быть ошибочны. Такая очевидность называется нравственною (moral evidence)".

(13) Стэрки (A practical treatise of the law of evidence, p. 841) находит, что процесс исключения различных гипотез напоминает rеductio ad absurdum, применяемое в геометрии. Различие, по его мнению, замечается в одном существенном пункте: "В геометрическом доказательстве исключение одной какой-нибудь гипотезы влечет за собою исключение всех других; напротив, при установлении нравственной достоверности, при необходимом исключении разных гипотез особыми процессами рассуждения все-таки может остаться сомнение, нет ли еще какой-нибудь гипотезы, на которую не дано ответа. Вследствие этой возможности существования гипотезы, на которую не обращено внимания, в уголовных делах не следует упускать из виду ни малейшего признака, могущего вызвать новую гипотезу". Стэрки обращает внимание на необходимость старательного обследования таких гипотез, которые даже отчасти только совместны с обстоятельствами дела. Чем больше мы будем проверять обстоятельства различными гипотезами, тем старательнее обследованы будут эти обстоятельства, тем внимательнее изучено дело.

"Дела человеческие,- замечает этот писатель,- отличаются такою сложностью, стечение обстоятельств бывает так необозримо разнообразно, что самая верная гипотеза, могущая вполне объяснить и примирить все на вид противоречащие обстоятельства, может ускользнуть от самого проницательного взгляда. Ни одно самое ничтожное обстоятельство не должно остаться в деле не объясненным: оно может быть указанием на совсем не предположенный, а между тем действительный ход события. Судебная практика показывает, что бывают события, истинный ход которых был так странен, так отклонялся от всевозможных предположений, построенных свидетелями на основании обыкновенного течения человеческих дел, что люди, совершенно невинные, несли голову на плаху, благодаря только тому, что на возможность другого предположения, кроме кажущейся виновности этих несчастных, не было обращено должного внимания. Будем постоянно помнить, что бывает на свете игра обстоятельств, в которую не верится, пока не встретимся с примерами ее в жизни".

(14) Миттермайер (Beweislehre, р. 7): "Вопрос о силе доказательства возникает в процессе не только в конце производства, где обсуждаются основательность обвинения и существование виновности, но и в течение всего следствия и в различных стадиях процесса, по мере того, как следователю нужно решить: существует ли достаточная вероятность совершенного преступления или виновности подсудимого, чтобы судья имел право предпринять те или другие процессуальные действия. Подобные вопросы возникают: a) когда нужно решить вопрос, начать ли следствие против известного лица; б) следует ли арестовать данное лицо; с) существуют ли необходимые условия для того, чтобы поставить человека в положение подсудимого, предать его суду?" Cт. 534 Уложения уголовного судопроизводства требует для предания суду признания следствия достаточно полным, что, конечно, касается доказательств, так как член - докладчик, по ст. 531, прочитывает в подлиннике протоколы, имеющие существенное в деле значение. По ст. 536, Палата поступает по правилу, поставленному в ст. 515, 516, если она признает, что лицо, навлекающее на себя подозрение, не было привлечено к делу. Во всех этих случаях Палата обсуждает вопросы о силе доказательств.

(15) Бентам (Rationale of Evidence, v. I, p. 74, 96). На одной стороне градусника предполагалось выразить градусы положительного убеждения; на другой - градусы отрицательного. Cвидетелю стоило, таким образом, только указать градус, которого достигла сила его убеждения. Cамое, конечно, странное в идее Бентама то, что он сам признает, что лучшая шкала - бесконечная, но, к несчастью, такая шкала не может быть применена. Нападая на различные термины для выражения степени убеждения, Бентам сам создает какую-то чудовищную цифровую теорию доказательств. Между тем разделение убеждения на степени, встречающееся в старой английской школе, далеко не так нелепо, как термометр Бентама. У Блэкстона степени убеждения так выражены: a) Positive proof (положительное доказательство); b) violent presumption (исторгнутое предположение); c) ргоbabIe presumption (вероятное предположение); d) light or rash presumption (подозрение). Это же деление степеней убеждения находим и у судьи Кокка.

(16) Вот веское мнение, высказанное одним английским судьею, об условиях, при которых доказательства по делу могут быть признаны вполне убедительными (см. Glaser, Anklage, Vahrspruch u. s. w. p. 341). Председатель, обращаясь к присяжным, в своем charge заметил: "В случаях, когда никто не был свидетелем деяния, в котором обвиняется подсудимый, все обстоятельства дела должны быть совместны с предположением о виновности подсудимого. Но этого одного недостаточно. В деле должно быть, по крайней мере, одно такое обстоятельство, которое было бы несовместно ни с одним из предположений, какие только могут быть сделаны касательно виновности подсудимого". В этом мнении поучительно требование такого обстоятельства, которое было бы несогласно со всякою возможною гипотезою о невиновности подсудимого.

(17) Интересные мысли встречаются в сочинении Lipps, Vom Pulen, Wollen und Dеnken, s. 180 ff., Leipzig, 1907. "Если роза красна... то от меня категорически требуется, чтобы я ее мыслил именно как таковую..."

(18) Что убеждения наши находятся под влиянием нашей индивидуальности, между прочим, видно будет, если обратить внимание на те ошибочные тенденции нашего духа, которые вычислены у Бэна (Logic, II, 376) под названием "fallacius tendencies of the mind". Изложим здесь существенное содержание этой главы знаменитого психолога. Cостояние убеждения (belief) есть форма, или проявление активности. Cила убеждения измеряется готовностью действовать в направлении, указанном убеждениeм.

Есть три источника человеческого убеждения:

1) присущая нам активность - наклонность действовать в смысле проявления энергии (spontaneous vigor);

2) влияние чувства, эмоций и страстей и

3) интеллектуальные ассоциации, или привычные, связанные ряды мыслей.

Эти три источника влекут за собою ошибки при формировании убеждения тем более, что только третий источник, по выражению Бэна, обеспечивает достоверность убеждения, т. е. согласие нашего представления с его предметом. Обращаясь к первому источнику ошибок психологических, к активности, мы должны заметить, что присущая нам энергия побуждает нас к действию, к переходу от пассивного состояния к активному, побуждает нас к постоянной активности, доколе наша энергия не истощена и пока есть свобода от препятствия. Препятствия нами не предполагаются, пока действительно не встретятся. Путь, открытый в настоящий момент, кажется нам, будет всегда открыт; мы не предусматриваем будущего препятствия. Слепое доверие есть первоначальное состояние нашей души. Только путем опыта мы научаемся предполагать известные пределы и препятствие нашей активности. Cостояние доверия характеризует наши ранние убеждения; нам представляется, что то, что действительно теперь, будет действительно всегда и везде. Мы полагаем, что, как чувствуем теперь, будем всегда чувствовать. Опыт показывает нам, что это не так. Мы начинаем свою жизнь убеждением, что, как мы чувствуем, так чувствуют все. Cудить о других по себе составляет нашу наклонность, и только опыт избавляет людей, впрочем не всех, от этого предположения. В этом же критерии, если не единственная, то одна из главных причин нетерпимости. C трудом освобождаемся мы от наклонности судить людей во всех обстоятельствах по мерке, взятой из собственной личности и наших личных обстоятельств. Из одного факта мы готовы вывести закон. Дети собственно делают пародию на индукцию; а самые невежественные люди проявляют наибольшую наклонность к широким и смелым обобщениям. Наша уверенность не находится в надлежащей пропорции с объективными доказательствами. Ошибки молодости в мышлении объясняются только что описанным источником заблуждений. Но, заметим, молодость разума не есть принадлежность молодого только возраста. Многие остаются долго, а некоторые навсегда умственными младенцами. Во всяком случае, не все научаются одному и тому же в жизни, и не всех жизнь учит с одинаковым рвением и успехом. Ясно, сколько ошибок должно проистекать из первого источника человеческого убеждения.

Что касается до второго источника ошибок, до влияния чувств, душевных волнений и страстей, то извращающее влияние этого источника на правильность убеждений слишком общеизвестно, чтобы могло об этом распространяться. Что личный интерес, страх, любовь, антипатия, симпатия, поэтические идеалы и религиозные чувства влияют на нашу умственную деятельность, это одно из самых распространенных и наименее спорных положений о человеческой природе. Бэконова idola большею частью составлена из предрассудков и страстей. Влияние чувств на наше убеждение совершается отчасти через волю, отчасти через интеллект. Все, что доставляет нам удовольствие, побуждает волю к преследованию какой-либо цели; а наша активность, в каком бы направлении она ни стремилась, влечет за собою и убеждение. То, что любим, мы считаем хорошим, по крайней мере, недурным. Результат симпатии заключается в том, что наша активность стремится в известном направлении, а это дает силу убеждению, способную преодолеть противоречащее доказательство. Другой способ влияния чувства есть влияние через интеллект. Сильное чувство возбуждает нас, мы обращаем внимание только на то, что согласно с нашим чувством. Удовольствия, нами испытываемые, направляют наше внимание только на факты, для нас приятные; страх указывает нам только те обстоятельства, которые угрожают опасностью. Мы не будем представлять здесь примеров влияния того или другого чувства на образование убеждения; заметим только, что чувства сильно видоизменяют ход наших логических операций, наш взгляд на силу доказательств. Не говоря уже о сильных страстях, извращающих наше мнение, обратим внимание на то, что даже такое чувство, как чувство личного достоинства, видоизменяет в значительной степени наши мнения и убеждения.

Третий источник ошибок в наших убеждениях заключается в привычных связях идей, в привычных умственных ассоциациях. Умственные привычки оказывают громадное влияние на наши мнения и убеждения. Если две вещи долго связаны были в нашем представлении, то приобретенная быстрота перехода от одной вещи к другой дает силу известному убеждению. Повторение одной и той же идеи, сентенции вызывает, наконец, веру в них. Влияние повторения есть одно из важных оснований человеческого убеждения. Как трудно сохранить самостоятельное мнение, когда все кругом хором утверждают что-либо. Сила "модных идей", охвативших общество, для средних людей непреодолима! Обыкновенный человек влиянием всеобщего "внушения" какой-либо идеи как бы гипнотизируется! Значительная доля влияния воспитания и господствующих мнений объясняется интеллектуальными ассоциациями, которые могут быть уничтожены только продолжительным повторением противоположных идей. Выражение "человек, состарившийся в своих убеждениях" указывает на трудность перемены убеждений, долгое время руководивших человеком, и такая трудность может быть объяснена только влиянием продолжительной привычки верить известным положениям. Замечено было, что теория кровообращения Гарвея не была принята ни одним медиком старше сорока лет.

(19) Насколько вообще судьи должны быть осторожны в провозглашении доказательств "вполне достоверными", видно, между прочим, из следующего случая, приводимого знаменитым английским адвокатом Баллантайном в изданных им записках (Ballantine, Some experiences of a barrister's life, 1882, VII, p. 16). 26 декабря 1863 года в Лондоне произошла драка в питейном заведении, на Cаффрон-Гилле, в Клеркенцелле, между итальянцами, живущими в этой местности, и англичанами. Результатом драки была смерть одного англичанина, Гаррингтона, смертельно раненного, и повреждения, полученные другим субъектом, по имени Реббек. В обоих случаях раны нанесены были острым орудием и, по-видимому, одной и той же рукою. Итальянец, по имени Пеллициони, был найден лежащим на убитом и схвачен полицией, которая, конечно, и сделала вывод, что убийцей был Пеллициони. Последний, однако, объявил, что он не виновен, что напротив он вошел с единственною целью - остановить драку, но в давке был брошен на Гаррингтона, который еще не был мертв. На месте преступления никакого орудия не найдено. Пеллициони был предан суду, осужден присяжными, и барон Мартин произнес смертный приговор, сказав при этом, что "он ни в одном случае не встречал более прямых и сильных доказательств виновности". Приговор этот вызвал сенсацию в околодке; никто не верил в виновность Пеллициони; подозревалось другое лицо. Результатом общественной агитации было то, что некто Моньи сознался, что он был виновником преступления и что оно совершено было им в крайней обороне. Моньи был, действительно, осужден, Пеллициони - освобожден.

(20) На основании помещенных в упомянутом сборнике пословиц можно составить довольно полную теорию доказательств. Меткость многих пословиц поразительна. Чувственная очевидность, как ясно из множества пословиц, считается лучшим доказательством; это выражено, например, в следующем двустишии: "Die Wahrheit darf Beweises nicht, die man hort, greift und sieht", т. е. что можно слышать, осязать и видеть, не нуждается в доказательствах. Лучшие свидетели поведения человека окольные люди: "Wer will wissen, wer er sei, Frag' der Nachbarn zwei bis drei, Sollten's ihm die drei vertragen, Wird es der vierte sagen", т. е. не один, так другой сосед скажет правду. Можно пожалеть, что русские юридические пословицы еще не получили такой прекрасной обработки, как немецкие. Большинство встречающихся у Даля пословиц рисует безотрадное положение юстиции. "Тем только и дышим, что знать не знаем, ведать не ведаем". "На себя не наговаривай, а с друга сговаривай". "Попался да отмолчался". "В суд ногой - в карман рукой". "Ах судья, судья, четыре полы, восемь карманов". "Эта вина стоит полведра вина". "Наши правы, а сто рублей дали". "Знает и сила правду, да не любит сказывать". "Судья что плотник: что захочет, то и вырубит". "Суд прямой - да судья кривой". "Пути ясны, да очи слепы". "Судья праведный - ограда каменна".

(21) Настоящее правило выработано в Англии, где уравновешенный (благоразумный) человек есть правило, а не исключение, как во многих местах на континенте, но число 12 (присяжных) до известной степени все же гарантирует благоразумие.., по крайней мере, в спокойные времена, когда общество не охвачено аффектом.

(22) При этом дается следующее поэтическое сравнение: "The sky seems tobe a roof, and fire-fy appears to be a fire; yet there is no roof to the atmosphere, nor fire in fire-fly". "Небо кажется сводом, а светящаяся муха - огнем; но в атмосфере нет свода и нет огня в светящейся мухе".

(23) "Я всегда,- говорил один адвокат Cтивену (Indian Evidence Act, p. 43),- имею обыкновение смотреть на ноги свидетелю при перекрестном допросе. Я заметил, что, как только свидетели начинают врать, они всегда переминаются с ноги на ногу".

(24) В законе Хамураби также встречаются правила о доказательствах (ордалии, свидетели, присяга), ясно показывающие, что, наряду с ордалиями, уже действовали правила о доказательствах, основанных на опыте. (Cм. Hamurabi's Gcsetz, von I. Kohlеr und F. Peiser, 1904).

(25) Все вообще правила law of evidence могут быть названы правилами о допустимости (admissibillity) доказательств. Но в каждом уголовно-процессуальном кодексе имеются наставления о допустимости уголовных доказательств. О допустимости доказательств судят судьи, о силе допущенных доказательств - присяжные заседатели.

(26) В своем сочинении "Суд присяжных" мы доказывали очень подробно, что английский порядок ведения судебного следствия отличается целесообразностью. Речи сторон, предпосылаемые следствием обвинительному и защитительному, представляют как бы конспекты того, что должно воспоследовать на самом следствии. Понятно, что сторона в этой речи будет стараться о том, чтобы в кратком очерке приготовить присяжных к рассмотрению доказательств. Cтороне желательно будет возбудить внимание присяжных, наметить те пункты, которые она постарается сейчас доказать. Таким образом, поддерживается постоянная связь между эксплуатацией доказательств и прениями сторон. Заключительные прения сторон в русском уголовном суде, оторванные от разбора доказательств, легко уклоняются в сторону от фактов судебного следствия.

(27) Миттерман, Golddammеr's Archiv, Bd. VI, s. 157, между прочим замечает о прениях сторон в английском процессе: "На характер судебного следствия в Англии и прения сторон решающим образом влияет строго соблюдаемый принцип, что стороны должны приводить только то, что может считаться доказательством. Уверения обвинителя, что он "глубоко убежден" в виновности подсудимого и, vice versa, трогательные утверждения защиты о степени ее глубокой убежденности в невинности подсудимого не могут иметь места в английской судебной речи. Если и бывают такие случаи, то судья в своем заключительном слове непременно выскажет строгое порицание неуместной декламации ораторов.

(28) Общегерманское уголовное судопроизводство 1877 г., ст. 260 гласит: "Ueber das Ergebniss der Beweisaufnahme entscheidet das Gericht, nach seiner frein, aus dem Inbegritfe der Verhand lung geschopften Ueberzeugung", т. е. результат исследования доказательств суд определяет по своему свободному убеждению, вынесенному из всего судебного разбирательства.

(29) Cм. Тауlоr, A treatise on the Law of evidence, p. 37. Stephen, A digest of the law of evidence, Art 121. Приведенное предостережение против осуждения на основании ничем не подтвержденного оговора есть предостережение, освященное law of evidence.

(30) В превосходном своем заключении по делу Cаратовско-Симбирского банка обер-прокурор А. Ф. Кони поддерживает приведенный взгляд правового Cената: "Правильно понимающий свои обязанности председатель не только может, но в известных случаях, обусловленных составом присяжных, неравенством сил сторон или способом установки на суде того или другого доказательства обязан высказать присяжным свое мнение об относительной силе каждого из главнейших доказательств".

(31) Пользуясь тем, что уголовно-судебная достоверность есть достоверность историческая, лишь высокая степень вероятности, обвинители, делая какое-нибудь вероятное предположение, сваливают коварно onus probandi на подсудимого. Иногда защитники легкомысленно принимают на себя бремя доказания и тем ставят в опасное положение не только подсудимого, но и самое правосудие. Так, обвинитель часто не считает нужным доказать достоверно присутствие подсудимого на месте преступления, а защитник легкомысленно берет на себя доказательство alibi. Неудача в таком доказывании дает в глазах присяжных силу обвинения, между тем как это последнее пользуется только неудачею защиты. Иногда ложь невинного человека, попавшего под суд, делается предметом доказания защиты, конечно, неудачного, и все дело направляется по ложному пути. Логика уголовного процесса требует, чтобы обвинение было самостоятельно доказано, а не ограничивалось промахами бестактной, неопытной или легкомысленной защиты.

(32) Это прямо вытекает из того, что судьи постановляют приговор по внутреннему убеждению, основанному на обсуждении в совокупности всех обстоятельств дела (ст. 766 и др.). Внутреннее убеждение должно быть основано на обстоятельствах, добытых судебным разбирательством, а не иных каких-либо сведениях, см. кассационные решения 71/299 Митрофанова; 71/1187 Бухвостовых.

(33) (с. 141) Нет ничего неправильнее и противнее правилам адвокатской морали, как ссылки защитника на то, что у него составилось полное убеждение в достоверности того или другого пункта в деле. Cсылка на убеждение неуместна, потому что роль защитника - роль аргументатора на основании фактов, имевших место на суде. Всякая ссылка на убеждение без приведения оснований его выводит адвоката на дорогу "авторитета", которому верят. Защитник может пользоваться установленными на суде обстоятельствами со всею силою логического анализа; но он не имеет права ссылаться на свое "убеждение", на свою "совесть", на свой "опыт". Баллантайн (Some experiences of a barrister's life, v. I, p. 93) замечает, что защитник по самому существу своей обязанности ни при каких обстоятельствах не должен ссылаться на свое "собственное убеждение" (It is of the essence of advocacy that counsel should under no circumstances convey his оwn belief or use expressions to bo so). Priedmann (ib., p. 378) также замечает, что содержанием защитительной речи может служить только то, что имело место на суде. Конечно, сказанным мы не желали проводить мысли, что защитник - машина без убеждения. Но пусть, если у защитника имеется сильное и искреннее убеждение, оно выразится в точном анализе доказательств, в мощном слове, пусть оно объективно выразится в его речи.

(34) Здесь идет речь не только об общих соображениях касательно силы доказательств вообще, но и об особенностях доказательств различных видов преступлений. Мы, далее, не должны забывать, что существует масса остроумных соображений о достоверности, выработанных в судебной медицине и не имеющих специально-медицинского характера. Изнасилование, например, кроме медицинских доказательств (в особенности в случаях, связанных с растлением), имеет свои доказательства, носящие типический характер.

(35) Положение это принято и в нашем Врачебном уставе. Медицинское свидетельство, как известно, состоит из четырех частей: введения, исторической части, мнения и заключения. О мнении Врачебный устав говорит: "Мнение cиe должно быть подтверждаемо достаточными и ясными доказательствами, согласно правилам анатомии, физиологии, патологии и химии, не менее того и здравым суждением и заключением, основанным, если можно, на несомненных опытах и наблюдениях классических по сему предмету авторов" (ст. 1753). По учению английской теории доказательств, факт, вообще не находящийся в связи с обстоятельствами дела (irrelevant), почитается находящимся в таковой связи (relevant), если он поддерживает или опровергает заключение эксперта, представленное на суде (Stephen. A digest of the law of evidence, Art. 50). Например: вопрос заключается в том, был ли А. отравлен известным ядом? Факт, что другие лица, подвергшиеся отравлению тем ядом, представляли такие-то болезненные симптомы, признаваемые или не признаваемые экспертом по делу, считается находящимся в связи с обстоятельствами разбираемого случая (relevant).

Книга вторая

Общие условия представления доказательств

(1) Следует заметить, что по law of evidence правила об onus probandi почти одни и те же как для уголовного, так и для гражданского процесса.

(2) Dying declaration, т. е. неприсяжное показание умирающего, сознающего, что он умирает. Это сознание наступающей смерти заменяет гарантию присяги: предполагается, что сознающий наступающую смерть не будет лгать.

(3) Best: "Презумпция о невиновности покровительствуется в праве. Эта презумпция проходит через все уголовное право; но она имеет значение и в гражданском процессе".

(4) Странно, что Beling, Strafprozessrecht в Holzendorf's Encyklopedie, т. I, s. 370, 1904 г., совершенно отрицает onus probandi в уголовном процессе.

(5) В нашем Уставе уголовного судопроизводства чисто обвинительная форма процесса существует только для дел, которые могут быть прекращаемы примирением: Ст. 104: "В делах, которые дозволяется прекращать примирением, суд ограничивается рассмотрением тех только доказательств, которые сторонами представлены или указаны".

(6) Мы не можем отказать себе в удовольствии поместить здесь слова нашего знаменитого оратора A. Ф. Кони, характеризующие процессуальные и этические задачи прокурора. Слова эти имеют особенное значение в устах А. Ф. Кони, немало поработавшего со славою на трибуне обвинения и создавшего тип русского обвинителя. "Судебные Уставы,- говорит он (см. "Краткий конспект курса уголовного судопроизводства". СПб., 1907 г. С. 197),создавая прокурора-обвинителя и указав ему его задачу, начертали и нравственные требования, которые облегчают и возвышают эту задачу, отнимая у осуществления ее формальную черствость и бездушную исполнительность. Они вменяют в обязанность прокурору отказываться от обвинения в тех случаях, когда он найдет оправдание подсудимого уважительным, и заявляет о том суду по совести, внося таким образом в деятельность стороны элемент беспристрастия, которое должно быть свойственно судье... Судебные Уставы дают прокурору возвышенные наставления, указывая ему, что в речи своей он не должен ни представлять дело в одностороннем виде, извлекая из него только обстоятельства, уличающие подсудимого, ни преувеличивать значение доказательств и улик и важность преступления". Таким образом, в силу этих этических требований прокурор приглашается сказать свое слово в опровержение обстоятельств, казавшихся сложившимися против подсудимого, причем в оценке и взвешивании он вовсе не стеснен целями обвинения. Иными словами, он - говорящий публичный судья... На государстве лежит задача охранения общества и, между прочим, преследования нарушителей закона. Практическое служение этой важной задаче выпадает на судебном состязании на долю прокурора-обвинителя, и, исполняя свой тяжелый долг, он служит обществу. Но это служение тогда только будет полезно, когда в него будет внесена строгая нравственная дисциплина и когда интересы общества и человеческое достоинство личности будут ограждаться с одинаковою чуткостью и успехом. Знаменитый московский митрополит Филарет в своей речи "о назидании ссыльных" говорит, что относиться к преступнику надо "с христианскою любовью, с простотою и снисхождением и остерегаться всего, что унижает или оскорбляет: - низко преступление, а человек достоин сожаления". Вот как понимали обязанности прокурора-обвинителя в первый период Судебной реформы даровитые выполнители идей даровитых составителей незабвенных Судебных Уставов".

(7) Правительствующий Сенат в нескольких решениях объяснил, что председатель не обязан объяснять подсудимым о праве их не отвечать на вопросы (кассационные решения 72/763 Стрелкова и Сударева; 75/317 игуменьи Митрофании). Но если молчаниe есть право подсудимого, то почему же председатель не обязан сказать ему об этом его праве? Право молчания подсудимого относится к праву публичному.

(8) Старинная английская максима, выражающая почти то же самое "the law will not force а man to shew a thing which by intendment of law lies not within his knowledge (Best, 377).

(9) По нашему Уложению о наказаниях бремя доказания, впрочем, как право защиты, возлагается на подсудимого в некоторых случаях по делам об оскорблении в печати. Сюда относится ст. 1039, гласящая: "За всякое оглашение в печати о частном или должностном лице или обществе, или установлении такого обстоятельства, которое может повредить их чести, достоинству или доброму имени, виновный подвергается денежному взысканию не свыше 500 рублей и заключению в тюрьме на время от двух месяцев до одного года и четырех месяцев или же, по усмотрению суда, одному из сих наказаний. Если подсудимый посредством письменных доказательств докажет справедливость позорящего обстоятельства, касающегося служебной или общественной деятельности лица, занимающего должность по определению от правительства или по выборам, то он освобождается от наказания, налагаемого сею статьею". В этой статье устаревшим является требование письменных доказательств, совершенно несовместное с принципом внутреннего убеждения, дающим простор в выборе каких бы то ни было доказательств, лишь бы они могли убедить судью. Далее, onus probandi возлагается на подсудимого по делу об оскорблении в печати, ст. 1042, по которой призывается в суд сочинитель "во всех случаях, когда он не докажет, что публикация его сочинения произведена без его ведома и согласия". В первом из приведенных случаев наложение onus probandi на подсудимого имеет логическое основание, ибо, по существу дела, он является как бы обвинителем потерпевшего; во втором - наложение onus probandi на подсудимого противно началам учения о бремени доказания.

(10) С общеизвестностью не следует смешивать открытость совершения преступления, например, когда кем-либо совершается преступное действиe открыто, в заседании суда. Такая открытость совершения преступления не избавляет от необходимости для постановления приговора по этому преступлению расследовать его в порядке, указанном в Уставе уголовного судопроизводства.

(11) По нашему Уставу уголовного судопроизводства для собрания сведений об образе жизни, занятиях и связях подсудимого, существует особое дознание чрез остальных людей (ст. 454), причем подобное исследование предпринимается или по почину следователя, значит, ex officio, или по ссылке подсудимого на местных жителей.

(12) В нашей литературе имеется работа Стефановского "О пределах исследования в уголовном процессе. Очерки теории относимости доказательств". Ярославль, 1904.

(13) В целом ряде кассационных решений Правительствующим Сенатом признано, что преувеличение прокурором значения доказательств не может влечь за собою отмены приговора, ввиду права подсудимого опровергать неправильные выводы прокурора.

(14) Правительствующий Сенат (кассационное решение 71/1266 Мешкова) разъяснил, что суд в таком только случае обязан признать доказательство вновь открывшимся, если признает его относящимся к действительно новому обстоятельству, которое не было предметом предварительного и судебного следствия и не могло поэтому быть разъяснено на судебном следствии иным путем.

Особенная часть

Книга вторая

Заключение экспертов

(1) Этот взгляд, впервые мною высказанный в 1870 г., вызывал и вызывает против себя очень много возражений, но лишь в кругах юридических. Прошло много лет с тех пор, как я в судебном заседании по делу Андрусенко записал у себя в книжке и высказал мысль, что эксперт - судья по специальному вопросу; в течение этих лет в целом ряде судебных заседаний я только утверждался в жизненной и научной правильности своего взгляда. В судебном заседании по делу Андрусенко действовал состав таких блестящих деятелей, речи которых были только благоприятны для разработки самых трудных вопросов: председательствовал Э. Я. Фукс, обвинял А. Ф. Кони, а экспертом был Д. Ф. Ламбль, которого послушав раз, нельзя уже было забыть целую жизнь. Всякий, занимавшийся вопросом об экспертизе, понимает, что успех экспертизы в значительной степени зависит от положения эксперта в уголовном процессе. Особенно это ясно в делах с психопатологическими вопросами. Один из новейших психопатологов (Sommer, Kriminalpsychologie und strafrechtliche Psychopathologie, 1904, s. 4) тоже смотрит на экспертизу, как на решение (Urtheil) специальное.

(2) Смотрите не совсем основательные возражения против этого различения у Prof. Hoche, Handbuch der gerichtlichen Psychiatrie, Berlin, 1901 "Резкое различие между восприятием и заключением нельзя поддерживать ни в медицине, ни в юриспруденции".

(3) Интересно, что этот взгляд, ничего в сущности не выражающий, повторен, можно сказать, на днях при обсуждении вопросов о преобразовании немецкого уголовного процесса. При обсуждении вопроса о положении врача в уголовном процессе Dr. Leppmann, между прочим, сказал: "Нужно совершенно оставить пожелание, чтобы заключение врача-эксперта было в какой-либо форме обязательно для решающего суда. Принцип свободного обсуждения доказательств должен быть сохранен. Но в законе нужно отметить, что эксперт, особливо врач-эксперт, есть нечто бoльшее, чем обычное доказательственное средство, что он - помощник судьи. Для этой цели необходимо предоставить эксперту-врачу (добавляет докладчик) следующие права; а) образовать дело, б) право допрашивать свидетелей и обвиняемого, добывать другие доказательства и материалы для составления заключения. (Докладчик не говорит о том, где именно допрашивать свидетелей и обвиняемого) Взгляд, что врач-эксперт есть помощник судьи, есть один из самых неопределенных, не ведущий к точному выяснению положения врача-эксперта в процессе. Нужно только удивляться, что до сих пор положение врача-эксперта в уголовном процессе не выяснено ни врачами, ни судьями..."

(4) То же самое можно сказать и о присутствии судей, см. ст. 692 Устава уголовного судопроизводства, "чтобы эксперты производили свои действия в заседании суда, если это возможно, или, по крайней мере, представили в судебном заседании обстоятельный об оказавшемся при освидетельствовании или испытании отчет".

(5) В "Руководстве к судебной медицине", изданном Машка (Handbuch der gerichtlichen Medizin, herausg. von Maschka, Tubingen, 1881, B. I), вопрос об отношениях суда и эксперта совсем брошен без рассмотрения, и вполне разумно. Этот вопрос подлежит юристам.

(6) В особенности хорошо установляет это различие Ф. Эли (Traite, t. 4, и. 526). "Свидетели и эксперты,- говорит он,- отправляют две совершенно различные функции, которые ни в каком случае не должны быть смешиваемы. Свидетелей создает само преступление; они призываются в суд не по чьей-либо воле, произвольно, а самими обстоятельствами, приведшими их туда, где совершено было преступление, или поставившими их в какие-либо отношения с подсудимым. Их дело на суде - изложить только факты, виденные или вообще им известные. Напротив, эксперты выбираются судьею; призвание того или другого эксперта - дело произвольное, не обусловленное обстоятельствами дела. На суде они не излагают фактов, виденных или случайно узнанных, а дают суду специальные сведения, которыми обладают; исследуют и оценивают факты, получаемые им для этой цели правосудием, и объявляют свое мнение, суждение о них".

(7) Милль, "Логика": "Всякому известно, что в способе производить анализ, предшествующий наблюдению, один ум чрезвычайно разнится от другого. Анализ этот составляет сущность акта наблюдения. Наблюдателем следует назвать не того, кто только видит находящуюся пред его глазами вещь, а того, кто видит, из каких она частей состоит. Исполнить это хорошо - есть редкое дарование. Один человек от невнимания или от того, что надлежащим образом направляет свое внимание, не замечает половины того, что видит; другой отмечает более того, что видит, смешивая видимое с воображаемым или с выводимым; другой отмечает род всех обстоятельств, но, будучи неопытен в оценке их степени, оставляет количество каждого обстоятельства неопределенным и неизвестным; иной хотя и видит целое, но неловко делит его на части, соединяет в одну массу вещи, которые должны быть отделены, и разъединяет другие, которые удобнее было бы рассматривать как одну вещь, так что результат тот же, а иногда и хуже того, как если бы он и не пытался анализировать". Далее Милль говорит, что искусства наблюдать нет, что могут быть только правила наблюдения. "Но правила эти,- добавляет он,- научают не тому, как решить задачу, а тому, как приготовить себя к ее разрешению. Они суть искусство укреплять члены, а не искусство управлять ими".

(8) Конечно, с этим положением многие медики сочтут нужным не согласиться, едва ли, впрочем, люди, желающие и умеющие рассуждать беспристрастно. Мысль, что медицинское исследование может быть сделано совершенно объективно, Эстерлен называет иллюзиею (Mеd. Logik. 234 ff.). Серьезный специалист оценил по достоинству эту мысль авторитетного писателя. Что же касается большинства врачей, то между ними попадаются еще такие, которые так отзываются о наблюдениях: "On ne dit plus, je crois, je pense, mais j'ai vu". "Само небо,- восклицает Эстерлен,- знает, насколько это справедливо".

(9) Ср. Машкa, Handbuch, В. I, р. 88, где не советуют врагу знакомиться с актами допроса до исследования, так как обдуценты, вследствие такого ознакомления, могут дойти "zu einer vorgefassten Meinung".

(10) Например, исследование с целью решить вопрос - беременна ли женщина или нет. "Распознавание беременности,- говорит Сканцони (Шауэнштейн, с. 94),- представляет нередко трудности, которые могут быть обойдены только при самом заботливом употреблении всех вспомогательных средств, какими мы для этого располагаем. Что это действительно так, это доказывается частыми диагностическими ошибками, которые еще и в наше время случается делать даже опытным акушерам". При этом Шауэнштейн замечает: "Если такие ошибки случается делать акушеру, к которому беременная обращается за помощью, которому, следовательно, она откровенно и правдиво отвечает на все вопросы, касающиеся ее состояния, и в отношении к которому она не делает ничего такого, чтобы могло воспрепятствовать достижению цели его исследования,- то в судебных случаях, где исследуемые женщины так часто имеют причину желать обмануть врача, затруднения бесспорно будут еще больше". После этого вспомним слова Миттермайера: "Опытный глаз медика так же быстро отличает беременность, как свидетель цвета". А неопытный? Итак, результат будет тот или другой, смотря по тому, опытен эксперт или нет?

(11) Нужно заметить, что Устав уголовного судопроизводства нигде не приравнивает экспертов к свидетелям и говорит о них везде в особых статьях: ст. 112, 325-356, 690-695 Устава уголовного судопроизводства. Кассационное решение 1868, n 575: "Подсудимый ссылается на 699 ст. Устава уголовного судопроизводства, относящуюся к свидетелям, и упускает из виду, что, по словам закона, относящегося собственно к экспертам..." Кассационное решение 1869, n 298. "В совокупном допросе медиков... видит нарушение как ст. 645 и 699 ст. Устава уголовного судопроизводства, так и смысла решения Уголовного кассационного департамента по делу студента Данилова, распространяющего будто бы на сведущих лиц все определенные для свидетелей правила, но ошибочность такого взгляда явствует из следующих соображений: свидетелями, в юридическом значении сего слова, могут быть все лица, которые по случайному стечению обстоятельств или по особым их к обвиняемому отношениям в состоянии разъяснить перед судом фактическую сторону дела, решение коего в каждом данном случае почти исключительно и зависит от их показаний. Вот почему для охранения искренности и правдивости сих показаний Устав уголовного судопроизводства тщательно заботится о предупреждении всякой между свидетелями стачки, последствия коей неминуемо отзываются в ущерб правосудию (или подсудимому), на окончательном приговоре суда. Экспертами, напротив, являются люди науки или практики, обладающие специальными познаниями для определения свойств или вероятных последствий, обнаруженных предварительным и судебным следствиями фактов; а потому обмен между ними мыслей и совокупное с их стороны обсуждение предложенных им вопросов не только не затрудняет правильного их разрешения, а прямо способствует ему. Наконец, свидетели по каждому делу указываются обстоятельствами оного, тогда как эксперты выбираются сторонами или назначаются самим судом. Ввиду столь резких и существенных между свидетелями и экспертами различий Правительствующий Сенат в отношении порядка допроса последних никогда не приравнивал их к первым". Доказательством последнего служит кассационное решение по делу студента Данилова.

(12) Эта мысль находит свое подтверждение и в Уставе судебной медицины, которого ст. 1748 говорит: "Буде при вскрытии находился еще другой врач, то они обязаны дать свидетельство по общему суждению и согласию". Только в случае разногласия они дают заключения порознь.

(13) Это очень важный пункт при оценке ученых наблюдений. Как легко возможны здесь ошибки исследователей, видно из знаменитого английского процесса Смитгерета. В этом деле химическое исследование производил известный Тейлор, авторитет в отделе токсикологии. После исследования он объявил, что нашел мышьяк; но потом должен был сознаться, что сделал ошибку. В чем состояла (грубая) ошибка Тейлора, читатель может найти у Миттермайера (Gerichtssaal, 1860, р. 353), заканчивающего свое описание следующими словами: "Если такой знаменитый химик, как Тейлор, мог сделать такую ошибку, то чего же нужно ожидать от химиков, менее опытных и не с такими богатыми вспомогательными средствами".

(14) "Для решения вопроса о душевном состоянии подсудимого,- говорит кассационное решение 1869, n 135,- необходимо выслушать мнение экспертов о том, считают ли они засвидетельствованные факты достаточным доказательством, что обвиняемый находился в припадке умоисступления...". Таким образом, эксперты оценивают доказательства, обстоятельства дела.

(15) Бухнер (Lehrbuch, s. 53): "Напрасный труд! Уж кто вследствие чтения следственных актов может отклониться от беспристрастной критики и обсуждения; кто, вследствие такого чтения, подпадет влиянию предвзятого мнения, тот вообще не годится в эксперты!".

(16) Masсhkа, В. I, р. 85, "Прежние споры о том, следует ли эксперту предоставлять право читать следственные акты, давно кончены, в смысле положительном, конечно".

(17) В "Руководстве к изучению судебной медицины" профессора Штоля, Петербург, 1885, заслуживает особенного внимания изложение вопросов, которые должны быть предлагаемы эксперту юристом по всем отделам судебной медицины.

(18) Впоследствии Кассационным Сенатом признано (кассационные решения 71/1399, 75/416, 76/160 ), что когда допрос свидетеля касается специального предмета, то председатель может признать более удобным предложить самим экспертам формулировать вопросы и предлагать их свидетелям (кассационное решение 99/5 Шаринов и др.).

(19) Даже юристу, несколько знакомому с психиатрическими вопросами, трудно войти в мир идей естественника, врача, психиатра,- людей, привыкших прежде всего устанавливать факты, на которых они строят свои выводы. Юрист прежде всего привык к мысли о регулировании фактов (в его случае - человеческих действий). Основной, исходный наклон ума юриста состоит в предписании человеку образа действий: "должен"; основной исходный наклон ума естествоведа выражается в наблюдении и установлении факта: "так обстоит дело, таков факт". Это юридическое "должен", помимо воли юриста, пронизывает все его рассуждения и воззрения; "факт" проходит чрез все размышления естествоведа. Вот почему предрассудки и устарелые идеи наполняют юриспруденцию, и вот почему естественные науки быстро идут вперед, раскрывая пред нами мир, который еще несколько десятков лет тому назад назвали бы фантастическим.

Юрист дает всегда повеления, естествовед - факты. Юрист привык нормировать поведение людей; врач - выслушивать и выстукивать, чтобы раскрыть невидимое. Юристу трудно усвоить мировоззрение естествоведа. В особенности трудно неспециалисту войти в настоящее время в мир психиатра. Между психическим здоровьем и психическою болтовней при нынешнем состоянии европейской культуры такая лестница постепенностей, что неспециалисту, вооруженному лишь обывательским здравым смыслом, невозможно ориентироваться. Есть переходные состояния, есть психические немощи, психические недомогания. Масса полусумасшедших людей вращается в обществе (см. 1. Grasset, Demifous, Paris, 1907; Birnbaum, Ueber psychopathische Personlichkeiten, Wiesbaden, 1909; Corday, Les demifous, Paris, 1905). Разобраться в нынешнее время нервной напряженности между всеми видами душевной ненормальности очень трудно, и здесь, как и во всех областях жизни, единственный якорь спасения - наука.

(20) Представленный пример порождает еще некоторые соображения. Эксперты при даче заключений должны высказать, совершил ли подсудимый преступление или нет, а это - предрешение вопроса, могущее повлиять на присяжных заседателей. Выхода из этого затруднительного положения нет никакого. Можно только пожелать, чтобы председатели в таких случаях в заключительных речах обращали внимание присяжных на то, что мнение экспертов о том, совершил ли подсудимый преступление или нет, есть взгляд, не могущий иметь для них, присяжных, значения доказательства. И все-таки мнение нескольких экспертов, присутствовавших при производстве судебного следствия, может иметь известное влияние на присяжных. Чем почтеннее личность эксперта, тем опаснее она будет в этом отношении.

(21) Исключение должно быть сделано для обдуцента, вызываемого в суд для объяснения сделанного вскрытия или освидетельствования. Впрочем, его отчет не столько важен для присяжных (очень мало могущих понимать его содержание), сколько для экспертов, вызванных в судебное заседание. Экспертам нужно предоставить и право предлагать обдуценту вопросы для разъяснения тех или других пунктов его медицинского свидетельства или же изустного объяснения на суде.

(22) Но и в настоящее время во Франции экспертиза по уголовным делам, в противоположность гражданскому процессу, остается несостязательною, см. Vidal. Cours de droit. criminel et de science peitentiaire, troisieme edit., 1906, p. 818.

Книга третья

Собственное признание обвиняемого

(1) Правило, по которому подсудимый может быть допрошен как свидетель под присягою, действует и в Америке, почти во всех штатах, также в Австралии и Канаде. В английском уголовном процессе это правило не представляет тех опасностей, какие оно давало бы на континенте Европы. Но и в этом процессе оно часто влечет за собою последствия, которых не было бы, если бы подсудимый не солгал (См. Adolf Hartmann, Die Strafrechtspflege in Amerika, Berlin, 1906, s. 234).

Фридман (Was ich erlebte, B. II, 1896-1909, Berlin, 1909, s. 27), сам имевший несчастье подвергнуться уголовному преследованию по мошеннической над ним проделке знаменитого нашего Савина говорит об американской судебной процедуре пред присяжными следующее: "В американском судопроизводстве с присяжными подсудимый представляет, так сказать, совсем стороннюю фигуру (Nebensache). Закон не вынуждает его, подобно тискам европейского права, или высказываться по своему делу, или молчать, вызывая тем подозрение, что он боится всяких очных ставок или объяснений со свидетелями. В начале судебной процедуры в Америке обвинитель и защитник объясняют судье свою систему, т. е. объясняют судье свое понимание дела и то, что именно они намерены доказывать. Потом обе стороны допрашивают своих свидетелей под перекрестным допросом противной стороны. Если подсудимый желает дать свое объяснение об основаниях обвинения, то защитник вызывает его в качестве свидетеля. Он, подобно другим свидетелям, целует Библию, обещает показывать сущую правду и дает свое объяснение".

Институт, о котором здесь идет речь, не представляется столь опасным в странах свободных, например, в Америке, где вообще мягкость преобладает в уголовном правосудии. В Европе от уголовного правосудия до сих пор отдает мрачным застенком; в Америке заметно преобладает в уголовном правосудии защитительная тенденция. Вот что говорит Гартман (Die Strafrechspflege in Amerika, Berlin, 1906 г.), на основании личного изучения уголовной юстиции в Америке. "Защитительная тенденция в суде и значительная мягкость в материальном уголовном праве и тюремном быту идут в Америке рука об руку и достигли степени, поразительной для европейца... Даже при совершении тяжкого преступления, взгляд в обществе на дело мягок. Подозрению не придают большого значения, а когда имеется достоверность, люди заводят речь о снисхождении на основании прежней жизни подсудимого и обстоятельств дела. Американская жизнь полна радостных надежд... Жизнерадостность, обвевающая всю американскую жизнь, кажется, проникает и в судебный зал, и в тюрьму... Американский оптимизм поднимает настроение". Мы придаем большое значение личным наблюдениям Гартмана и не думаем, что примеры суда Линча над неграми, поражающие жестокостью и несправедливостью, опровергают сообщения Гартмана о мягкости американского правосудия. Зоологическая расовая вражда так ослепляет, что и культурный человек временами ожесточается до степени зверства.

(2) Из правила о прочтении на суде протокола о собственном признании подсудимого сделаны на практике некоторые исключения: I. подсудимые могут дать coгласиe или даже самим просить о прочтении их показаний (целый ряд кассационных решений 69/831 Андронникова, 70/1228 Третьякова, 70/1467 Глебова и др.). II. Могут быть прочтены, по требованию сторон, для разъяснения дела о других подсудимых: 1) показания умершего до рассмотрения о нем дела, если показание его заключает положительные или отрицательные сведения о наличных подсудимых (ряд кассационных решений 69/37 Сакулина, 70/1274 Житковой, 74/456 Хатитовских и др.); 2) показание обвиняемого заболевшего (кассационное решение 85/28); 3) доказание обвиняемого, скрывшегося от открытия судебного заседания (кассационное решение 75/513 Курмаева); 4) показания лиц, уже осужденных при вторичном слушании того же дела о других подсудимых (кассационное решение 72/965 Воронкова); 5) показания лиц, допрошенных на предварительном следствии в качестве обвиняемых, но не преданных суду и вызванных в качестве свидетелей (кассационное решение 68/743 Юдина и др.). Запрещение читать показания (в том числе и собственного признания обвиняемого) по нашему Уставу уголовного судопроизводства вытекает из того начала, что подсудимого, не признавшего своей виновности, допросу не подвергают, что такой способ изобличения (допросом) у нас не допускается.

(3) Во время следствия по громким уголовным процессам, облеченным таинственностью, всегда находятся душевнобольные или же психопаты, являющиеся с повинною в совершении преступления, которого они никогда не совершали.

Книга четвертая

Свидетельские показания

(1) Сенат разъяснил (кассационное решение 76/171 Столберта и др.), что если которая-либо сторона предложила вопрос о бывших в его местности слухах и свидетель дает ответ, то обстоятельство это не составляет нарушения в случае подлежащего выяснению оного присяжным председателем.

(2) Vidal, Gours, p. 820, справедливо говорит, что разделение свидетелей на присяжных и неприсяжных a titre de simple renseignement,остаток формальной теории доказательств.

(3) 387 ст. Устава уголовного судопроизводства: "Призываемый обязан явиться лично и в назначенный срок; если же он по законным причинам явиться не может, то должен представить о том удостоверение"; ст. 388: "Законными причинами неявки к следствию признаются: 1) лишение свободы; 2) прекращение сообщений во время заразы, нашествия неприятеля, необыкновенного разлития рек и тому подобных непреодолимых препятствий; 3) внезапное разорение от несчастного случая; 4) болезнь, лишающая возможности отлучиться из дому; 5) смерть родителей, мужа, жены или детей или же тяжкая, грозящая смертью болезнь их; 6) неполучение или несвоевременное получение повестки.

(4) Ст. 440 говорит о способе освобождения от наложенного штрафа.

(5) Интересно, что Бентам (Traite des preuves, в переводе Дюмона, Oeuvres de J. Bentham, Bruxelles, 1840, т. I, p. 290) очень внимательно отнесся к вопросу о памятных записках свидетелей. Он находит, что допущение памятных записок противоречит точному признаку правдивости свидетеля - быстрому, неподготовленному ответу, выливающемуся из памяти совершенно естественно. Но, с другой стороны, он находит странным лишать свидетеля помощи записок, помогающих ему дать точный и подробный ответ. Он находит, что судья лучше всего решит вопрос о значении памятной записки предложением предварительных вопросов: когда были составлены эти памятные записки? Вскоре ли после происшествия, о котором дают сведения эти памятные заметки? Чем вы руководствовались при составлении тех заметок? У вас подлинник или копия? Писаны ли они вашею рукою или чужою? Если чужою рукою, то как они попали к вам в руки? Эти вопросы, которые вкладывает Бентам в уста судьи, намечают условия достоверности и относимости памятных записок свидетеля.

Книга пятая

Письменные доказательства

(1) По ст. 320 понятыми к осмотру или освидетельствованию приглашаются из ближайших жителей: в городах - хозяева домов, лавок, промышленных и торговых заведений, а также управляющие и поверенные; в местечках и селениях, кроме вышеупомянутых лиц,- землевладельцы, волостные и сельские должностные лица и церковные старосты. В случаях, не терпящих отлагательства, могут быть призываемы и другие лица, пользующиеся доверием.

(2) Stephen, A digest of the Law of evidence, 7-th еdit., London, p. 63, Art. 51, так формулирует допущение свидетелей почерка:

Art. 51: "Opinions as to handwriting, when deemed to be relevant.

When there is a question as to the person by whom any document was written or signed, the opinion of any person acquainted with the handwriting of the supposed writer that it was or was not written or signed by him, is deemed to be a relevant fact.

A person who is deemed fo be acquainted with the handwriting of another person when he has at any time seen that person write, or when he has received documents purporting to be written by that person in answer to documents written by himself or underhis authority and addressed to that person, or when, in the ordinary course of business, documents purporting to be written by that person have been habitually submitted to him". Т. е. "Мнения о почерке считаются относящимися к делу. В случаях, когда возникает вопрос о лице, написавшем или подписавшем какой-либо документ, мнение свидетеля, знакомого с почерком лица, считается доказательством, относящимся к делу. Свидетель почитается знакомым с почерком лица, если он когда-либо видел лицо то пишущим, или же получал документы, писанные тем лицом в ответ на документы, писанные им, свидетелем, или по его приказу, или если он по делам своей службы или промысла обыкновенно обозревал документы того лица".

—————————————————————————————————————————————————————————————————————————

*(1) Выражение "фактическая достоверность" нами употребляется для выражения достоверности, не основывающейся на аксиоме математической. Авт.

*(2) Те же страсти искажают и мемуары, на которых строятся многие приговоры исторической науки. Авт.

*(3) Суд не производит дознания, а довольствуется теми доказательствами, которые представляются на суде согласно 710 ст. Устава уголовного судопроизводства; кассационное решение 68/577 Берта; 76/180 Банникова и др. Авт.

*(4) В этих статьях Австрийского кодекса вычислены улики, дающие право начать следствие. Несколько обстоятельств по этим статьям часто составляют одну улику (einen Verdachtsgrund). Авт.

*(5) Дело, производившееся между другими (inter alios), не имеет отношения к рассматриваемому, хотя бы оно и было подобно. Авт.

*(6) Cвидетель, показывающий на суде по слуху от других, передает чужое показание. На суде является, таким образом, показание лица, не вызванного в качестве свидетеля. Авт.

*(7) Cвидетели на суде дают только факты. Авт.

*(8) Сказанным не исключается, однако, психологическое значение общего впечатления при образовании убеждения присяжных. Авт.

*(9) Кассационные решения 1867 г. n 492; 1872 г. n 350. Авт.

*(10) Cюда, конечно, не относится справка о судимости как факт, судебным порядком установленный (res judicata). Авт.

*(11) Чего нет в документах, того нет на свете (лат.).

*(12) Тем самым (лат.).

*(13) Доказательства in causa это те, которые приводятся для доказывания quid probandum в деле; доказательства, extra causam те, которыми подтверждаются в свою очередь доказательства, приведенные по делу. Авт.

*(14) Доказательство prima facie такое доказательство, которое вызывает сильное предположение в пользу достоверности факта; например, владение есть доказательство prima facie права собственности. Авт.

*(15) См. мое "Психологическое исследование в уголовном суде". М., 1902 г. Авт.

*(16) Судебное решение должно приниматься за истину (лат.).

*(17) Ввиду того, что это прибавление к основаниям первого определения слишком велико, оно, для удобства читателя, выделено в особое приложение. Авт.

*(18) Благое пожелание (лат.).

*(19) Эксперты по Французскому уставу уголовного судопроизводства дают специальную присягу "дать заключение по чести и совести" (Vidal, Gours, 1906, р. 817). Авт.

*(20) Об этом еще будет речь при изложении теории улик. Авт.

*(21) В настоящее время и у нас эта мысль сделалась уже общим достоянием людей образованных. Авт.

*(22) Общегерманский устав уголовного судопроизводства в _ 74 говорит: "Эксперт может быть отводим по тем же причинам, что и судьи". Авт.

*(23) Ненаучные эксперты нами названы в тексте "справочными свидетелями". Авт.

*(24) См. между прочим Рfisteг, Strafrechtlich-Psychiatrische Gutachten, 1902, s. 2 ff. Авт.

*(25) Уложение о наказаниях говорит о наказании свидетелей за ложные показания. Эксперты же, по закону (Устав уголовного судопроизводства и кассационные решения), несвидетели. Авт.

*(26) Наука обширна (или искусство обширно), а жизнь коротка (лат.).

*(27) Не многое, но много, т. е. немного по количеству, но много по значению (лат.).

*(28) Так же точно должны поступать присяжные и в том случае, когда эксперты не дали никакого определенного заключения. Авт.

*(29) При сомнении более мягкое решение (лат.).

*(30) Человек, решающий вопрос, в котором он невежда, совершает как бы акт самоубийства вследствие помешательства; несведущий обязан обратиться к авторитету, как слепой должен положиться на поводыря. Авт.

*(31) Благое пожелание (лат.).

*(32) Итак, будьте совершенны, как совершенен Отец ваш небесный основание всякого идеализма. Авт.

*(33) Ст. 943 Уложения о наказаниях преследует за "ложное показание без присяги пред судом". Авт.

*(34) Имеется в виду статья А. Ф. Кони "Свидетели на суде". (Ред.).

*(35) См. мое сочинение "Психологическое исследование в уголовном суде". М., 1902. Авт.

*(36) Здесь имеется в виду лишь неправда бессознательная. Авт.

*(37) В нашей литературе имеется обширная работа об исследовании письменных документов: Буринский. Судебная экспертиза документов, СПб., 1903. Авт.

*(38) Судебное решение должно приниматься за истину (лат.).

*(39) Человек человеку волк (лат.).

*(40) Ум человеческий имеет ту особенность, что предполагает в мире больше порядка и единообразия, чем в действительности есть; и хотя в природе много явлений изолированных и несходных, ум человеческий все же создает между ним и аналогии, и соответствия, и соотношения, которых вовсе нет на деле. Авт.

*(41) Конечно, нужно принять во внимание, как говорит Соллиэ, что верим мы тому, чему нам верить приятно, что наиболее отвечает нашим физическим, умственным и нравственным тяготениям. В этом отношении мы только подчиняемся общему закону, в силу которого мы всегда идем лишь по линии наименьшего сопротивления или наименьшего напряжения. Авт.