§ 1. Гражданское право в западной правовой системе

Гражданское право занимает центральное место в правовых системах стран Запада. Вплоть до настоящего времени оно остается наиболее разработанной отраслью буржуазного права в целом. Главным образом на почве гражданского права происходило и происходит формирование новых отраслей, разделов правовых систем западных государств. Так, в трудовом праве, праве социального обеспечения, природоохранительном, патентном и др. использовались понятийный аппарат, юридические конструкции и теории, разработанные в гражданском праве. Трудно переоценить и ту роль, которую продолжает играть цивилистика в развитии буржуазного правоведения.

Естественно, нельзя игнорировать стремительное развитие других отраслей правовой надстройки, в частности административного права, а также их воздействие на содержание и методы гражданско-правового регулирования общественных отношений. Тем не менее гражданское право продолжает выступать как центральный раздел права. Наиболее отчетливо это проявляется в странах, юридическая надстройка которых может быть отнесена к романо-германской общности правовых систем. Подчеркивая исключительную роль гражданского права в этих государствах, Рене Давид отмечал, что «настоящим правом остается частное право», что «формирование юриста может быть обеспечено... только изучением гражданского права»'.

Перед рассмотрением общих проблем гражданского права западных стран следует уточнить содержание самого этого понятия. При этом необходимо сделать некоторые замечания терминологического

' Динио Р. Основные правовые системы современности.М., 1967.С. 102. 186

порядка. В странах так называемого англо-американского, или общего, права отсутствует его деление на привычные для юриста нашей страны отрасли: гражданское, трудовое, административное, уголовное и т. д. Нормы, которые в других странах обычно включаются в сферу гражданского права, составляют здесь самостоятельные разделы, такие, например, как договорное право, деликтное право, право собственности и т. д.

Но в странах романо-германского права термин «гражданское право» используется в нескольких значениях: нередко западные юристы отождествляют гражданское право и право частное; иногда гражданскому праву дается более узкое толкование — гражданским признается лишь один из разделов (точнее, общий раздел) частного права.

К проблеме дуализма буржуазного права, т. е. его деления на публичное и частное, обратимся позднее. Сейчас же отметим, что в различных западных странах деление правовой материи по границе между публичным и частным правом весьма различно. Так, во Франции к частному праву традиционно относят, помимо собственно гражданского права, также право торговое, гражданско-процессуальное и даже уголовное, поскольку большая часть предписаний последнего направлена на защиту частноправовых отношений. Кроме того, признаются частноправовыми и такие отрасли правовой надстройки, в которых нормы частного и публичного характера теснейшим образом переплетены: трудовое право, сельскохозяйственное право, право промышленной собственности, авторское, транспортное, лесное, горное, страховое, а равно международное частное право. Некоторые французские исследователи считают указанные отрасли, как, впрочем, и уголовное, а также гражданско-процессуальное право, особой разновидностью «комплексных отраслей» права'. А по мнению Мореля, правовые предписания, относящиеся к гражданскому процессу, скорее публичное, чем частное право2.

В ФРГ процессуальное право всегда признавалось отраслью публичного права. Что касается трудового права, то, согласно преобладающей в западногерманской юридической литературе точке зрения, его следует рассматривать в качестве отрасли sui generis, которую нельзя трактовать однозначно как входящую или в публичное, или в частное право.

Право Швейцарии, Италии, Испании и Австрии придерживается в этом вопросе немецкой модели, а в Бельгии и Нидерландах воспринят французский образец.

' Roubjer. Теопе general du droit.2 éd.P., 1951.P. 304-316; Marty Raynoud. Droit civil.Т. I.P., 1956.

P.67-72.

2 Morel. Treaite élémentaire de procedure civile.2 éd.P., 1949. N 9.

187

Сфера действия частного права (гражданского права — в широком смысле) отдельных стран не совпадает также из-за различий в содержании частноправовых отраслей. Так, во Франции несостоятельность считается разделом торгового, т. е. частного, права, тогда как в ФРГ и Швейцарии она относится к процессуальному, т. е. публичному,праву.

Имеются существенные отличия и в определении предмета гражданского права в узком значении. Во многих государствах континентальной Западной Европы и в странах Латинской Америки исторически сложилась система дуализма частного права, когда наряду с нормами общего гражданского права имеются специальные нормы, регламентирующие организацию и ведение торговой или предпринимательской деятельности. Совокупность последних образует особую самостоятельную отрасль — торговое право.

Указанный дуализм проявляется в наличии двух относительно самостоятельных систем источников права, прежде всего в одновременном существовании гражданских и торговых кодексов. В ряде стран имеются и особые торговые суды, рассматривающие споры с участием коммерсантов.

Некоторые государства Западной Европы (Швейцария, Италия, Нидерланды) отказались от системы двух автономных кодексов и приняли единые гражданские кодификации. В тех государствах, где торговое право продолжает сохраняться как самостоятельная отрасль, весьма сложной практической проблемой является разграничение между этой отраслью и гражданским правом.

По-разному решается и вопрос о содержании торгового права. В частности, во Франции правовое регулирование отношений, возникающих в связи с созданием и использованием продуктов творческой деятельности (так называемая интеллектуальная собственность), признается разделом торгового права, а в ФРГ и Швейцарии оно рассматривается как часть права гражданского. В Италии и Швейцарии трудовые отношения регламентируются нормами гражданских кодексов, в то время как в большинстве других западных стран приняты специальные трудовые кодексы.

В настоящей главе под гражданским правом понимается тот раздел права, который включает в себя нормы, регулирующие имущественные отношения и связанные с ними личные неимущественные отношения, возникающие в обществе под действием закона стоимости.

Следовательно, гражданское право в нашей трактовке будет охватывать кроме собственно гражданского также и право торговое. Необходимо заметить, что семейные отношения в западных странах традиционно включаются в предмет гражданского права. Напротив, правовые нормы, регулирующие отношения в сфере найма и

188

использования рабочей силы, обособились в самостоятельную отрасль трудового права.

Предмет гражданского права обуславливает использование особого метода. Регламентация отношений этой отраслью осуществляется на началах формального юридического равенства их участников.

В западной юридической литературе гражданское право определяется через выяснение его места в юридической надстройке. Основная проблема, которая при этом возникает, заключается в разграничении права на гражданское (частное) и публичное. Указанное деление во всех странах романо-германского права рассматривается как основополагающее'.

Деление права на публичное и частное впервые встречается в трудах юристов Древнего Рима. Ульпиану приписывается формулировка этого деления, включенная в Дигесты: «Изучение права распадается на две части: публичное и частное (право). Публичное право, которое (относится) к положению Римского государства, частное, которое (относится) к пользе отдельных лиц; существует полезное в общественном отношении и полезное в частном отношении»2.

Идея дуализма права была воспринята глоссаторами и постглоссаторами. Она получила теоретическое обоснование в работе Монтескье «О духе законов». Философ настаивал на необходимости четкого разграничения законодательной, исполнительной и судебной властей. Великая французская революция законодательно закрепила указанный принцип3. Рассмотрение споров в сфере государственного управления поручалось органам административной юрисдикции (Декрет от 6-11 сентября 1790 г.). Был учрежден и высший административный суд — Государственный совет (ст. 52 Конституции VIII года). Таким образом, деление права на публичное и частное приобрело не только -теоретическое, но и практическое значение, ибо разрешение административных споров передавалось самостоятельной системе судебных органов.

Вслед за Францией дуализм права был воспринят в Германии, в других странах континентальной Европы и в странах Латинской Америки. Он стал основой специализации юристов, в том числе и в процессе их профессиональной подготовки.

Буржуазная юридическая наука постаралась выявить критерии разграничения публичного и частного права, попыталась объяснить необходимость существования этого дуализма. Было предложено

International Encyclopedia of Comparative Law.1975.V Il.Ch.2; Structure and the Divisions of the LawTubmgen. 1975.P.15

(Д. 1.1, 1.2). Цит по: Дигесты Юспшпитш. Избранные фрагменты в переводе и с примечаниями И. С. Перетерского. M., I984. С.23. ;Закон от 16-24 августа 1790 г. Титул II. Ст. 13.

189

огромное число теоретических конструкций по данной проблеме'. Условно все доктринальные концепции в рассматриваемой области можно разделить на три основные разновидности: теории интереса, теории метода и, наконец, теории предмета правового регулирования, в зависимости от того, какой критерий брался за основу классификации правовой материи в качестве публичной или частной.

Наиболее старой, безусловно, является теория интереса. Ее истоки без труда можно обнаружить в приведенной выше формуле Ульпиана. Суть теории сводится к тому, что частное право отвечает частной пользе, а публичное служит общественной пользе. Поэтому усилия многих западных исследователей (прежде всего германских) сосредоточивались на расшифровке понятия «польза». Согласно утверждениям основоположника исторической школы права — Савиньи, различие между публичным и частным правом следует проводить по целевому признаку. Если в публичном праве человек лишь средство для достижения общей цели, то в частном — целью является он сам, а средством является правоотношение2. Иеринг, Нойнер, Меркель, Гарейс-Фенгер и некоторые другие немецкие юристы во главу угла ставили характер интереса, который преследует или охраняет та или иная норма права. Если предписание направлено на защиту интересов частной жизни, то оно должно быть отнесено к частному праву, если же норма имеет в виду общий интерес, то ее следует классифицировать как публично-правовую.

Названные теории были подвергнуты резкой критике. Противники теории интереса обращали внимание на ее явный разлад с реальной жизнью. Они отмечали, что многие публичные службы используют институты частного права. Нередко публичный и частный интерес связаны неразрывно. Наконец, они утверждали, что все нормы права в той или иной степени служат одновременно и частному, и публичному интересу.

В конце XIX — начале XX века теории интереса были вытеснены конструкциями, которые в качестве критерия разграничения публичного и частного права предложили использовать метод правового регулирования. На первый план выдвигался вопрос не что защищается правом, а как защищается. Если охрана предоставляется только по требованию лица, чье право нарушено, то и само это право следует признать частным. Если же нарушенное право охраняется только по инициативе государства, в том числе и помимо воли потерпевшего лица,

' Один из немецких юристов уже в начале нашего века смог насчитать семнадцать теорий дуализма права. См.: International Encyclopedia of Comparative Law. 1975. V. II.Ch. 2. P. 22. 2 Savigm: System des Heutingen ramischen Rechts. 1840. S. 23.

190

то перед нами область публичного права. Эта теория впервые была сформулирована немецким юристом Августом Тоном'.

Другой немецкий ученый — Еллинек — различал правоотношения, в которых стороны равны, и правоотношения, где одна сторона зависит от другой. В первых — присутствует элемент координации, а во вторых — элемент подчинения, или субординации2 Этой же позиции придерживался известный русский юрист, профессор И. А. Покровский. Он подчеркивал, что «если публичное право есть система юридической централизации отношений, то гражданское право, наоборот, есть система юридической децентрализации; оно по самому своему существу предполагает для своего бытия наличность множества самоопределяющихся центров. Если публичное право есть область власти и подчинения, то второе есть область свободы и частной инициативы»3. К сходным выводам при разработке общих теорий права пришли Л. Б. Петражицкий4 и Г. Кельзен5. Разновидностью данной теории явилась также концепция, предложенная В. Буркхардтом. По его мнению, деление права на публичное и частное совпадает с делением правовых предписаний соответственно на императивные и диспозитивные. Частноправовые нормы действуют, только если стороны не договорились о другом, тогда как публично-правовые подлежат применению независимо от усмотрения участников правоотношения6.

Однако и теории метода уязвимы как с теоретической, так и с практической точки зрения. Некоторые отношения и в сфере гражданского права возникают независимо от воли участников, и, напротив, в публичном праве имеются нормы, которые применяются по добровольному согласию сторон. Точно так же координационные отношения не составляют монополии частного права, а отношения субординации — монополии публичного права. Например, отношения между несовершеннолетними детьми и родителями являются отношениями субординации. Отношения между органами местного самоуправления одного и того же уровня, хотя они и регламентируются предписаниями публичного права, выступают как отношения координации.

' Thon A. Rechtnorm und Subjectives Rechts. 1878. S. 110-111. В дореволюционной России эта

точка зрения разделялась профессорами Дювернуа, Муромцевым и Гамбаровым.

2 Ellinek. Algemeine Stastlehre.3 éd.Berlin, 1921. P. 384. Аналогичных взглядов

придерживается юрист из ФРГ К. Беллау (Below К. Burgerliches Recht, Allgemeiner. Teil.

Wiesbaden, 1960. S. 12),

' Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. Пг., 1917. С. 10.

См.: Петражицкий Л. Б. Теория права и государства в связи с теорией нравственности СПб., 1909. С. 688.

' Kelsen G. Rein Rechtslehre.2 éd. Vienna, 1960. P 284. " Burckhardt W. Die Organisation der Rechtsgemeinschaft. 2 ed.Zurich.l944. S. 22.

191

Очевидные недостатки теорий интереса и метода правового регулирования побудили юристов сосредоточить усилия на поисках критерия разграничения публичного и частного права в области предмета правового регулирования. Известный русский юрист К. Д. Кавелин утверждал, что для гражданского права «вещественная ценность служит самым верным, безошибочным и наглядным показателем...»'. Отсюда делался следующий вывод: предметом этого права являются исключительно имущественные отношения. Поскольку такое заключение явно противоречило позитивному праву, русский ученый предлагал в угоду предложенной теоретической схеме изменить структуру действующего права, в частности исключить из гражданского права регламентацию семейных отношений, отношений по опеке, попечительству и одновременно включить в него институты налогового и ряда иных отраслей права2.

В последнее время многие западные юристы, учитывая безрезультатность теоретических попыток их предшественников объяснить правовой дуализм, ограничиваются простой констатацией существования двух разделов в праве, а разграничение между ними проводят по формальному критерию — по субъектному составу соответствующих отношений. «Публичное право, — подчеркивает П. Вуарен, — регулирует отношения индивида с государством... Частное право определяет отношения индивидов между собой»3.

Нередко западные исследователи предлагают использовать с теми или иными оговорками при разграничении права на публичное и частное не один, а два или несколько критериев: субъектный состав отношений и метод правового регулирования4; субъектный состав

' kcihl'.wii К. Д. Что есть гражданское право и где его пределы. 1864. С. 158.

2 Кияелии К. Д. Что есть гражданское право и где его пределы. 1864. С. 121-136.

3 l'oinn P. Manuel de droit civil. P., 1958. P. I.

4 «Частное право, - отмечает германский юрист Л. Эниекцерус, - регулирует правоотношения отдельных лиц как таковых на основе равенства. Оно представляет собой противоположность публичному праву, которое регулирует правоотношения публичных организаций (государства, общин, церкви и т. д.) как таковых, а также этих организаций друг с другом, а равно отношения организаций со своими членами. В публичном праве, поскольку речь идет об отношениях между обществом и его членами, преобладает принцип господства и подчинения, или, по меньшей мере, охраны и подчинения...» (Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права.Т. I. Полутом I. M., 1950. С. 22). Близкую позицию по рассматриваемой проблеме занимают японские авторы Сакиэ Ви?ицу.\ш и Тору Арииочуми. В учебнике по японскому гражданскому праву они пишут:

«Все человеческие отношения можно разделить на две группы: на социальные отношения людей как частных лиц... и как граждан государства... В первом случае это будут частные правоотношения, во втором - публичные. Вплоть до настоящего времени в частном праве главным образом превалируют принципы свободы и равенства, а в публичном праве -приказа и подчинения» (Сикиз Вигацулш, Тору Арииозулш. Гражданское право Японии. Книга первая. M., 1983. С. 36). См. также: Waline. Influence du droit public sur le droit privé. // Travaux association H. Capitant. V. 2, P., 1947. P. 229.

192

соответствующих отношений и категорию интереса'; метод регулирования или способ охраны и критерий интереса2 и т. п.

Развитие хозяйственной функции государства, расширение его предпринимательской деятельности, разнообразные ограничения права частной собственности и свободы договора — все те явления, которые присущи западной экономике во второй половине XX в., — безмерно усложнили и без того неразрешимую для западного правоведения проблему разграничения публичного и частного права. Различные теории права, претендовавшие на адекватное отражение указанных изменений в социально-экономической жизни стран Запада, включая теории «юридического социализма», теорию социальных функций, буржуазную концепцию хозяйственного права, либо вообще отбрасывали деление права на публичное и частное, либо отмечали бесполезность этого деления с точки зрения общей систематизации права, как это делал создатель нормативистской школы в праве Г. Кельзен.

Австрийский исследователь А. Менгер, развивавший идеи так называемого юридического социализма, утверждал, что с усилением вмешательства государства в хозяйственную жизнь грань между публичным и частным, т. е. гражданским, правом все более стирается, происходит публицизация частного права и таким образом социализм без каких-либо революционных потрясений мирно развивается в рамках

' «Публичное право, - подчеркивает французский профессор M. Плиниоль, - регулирует отношения лиц, которые действуют в общем интересе, в силу прямой или косвенной делегации суверенной власти: частное право регулирует деятельность, которую частные лица осуществляют от своего собственного имени и в своих индивидуальных интересах» (Planiol M. Traité élémentaire de droit civil. 10 éd.T. 1. P., 1925. P. 9). Очень четко суть этих воззрений выразил талантливый русский юрист Г. Ф. Шершечеяич. Он отмечал, что «область гражданского права определяется двумя данными: 1) частные лица как субъекты отношений: 2) частный интерес как содержание отношения» {Шершенеяич Г. Ф. Учебник русского гражданского права.7-е изд. СПб., 1909. С.5). См.также: Brethe de la Gressaye, Labord-Lacoste. Introduction générale à l'étude du droit. P., 1947. P.107-108. " Даже сам родоначальник теории интереса немецкий юрист Р. Иеринг подчеркивал недостаточность одной лишь категории интереса для отграничения частного права от публичного. Исходя из того, что в субъектном праве, по его мнению, следует различать содержательный момент (интерес, пользование) и формальный момент (защиту, иск), само право должно делиться на публичное и частное с учетом обоих этих аспектов. Отсюда частное право Иеринг определял как «самозащиту интереса», а публичное — как защиту интереса по инициативе органов государственной власти ( Ihermg Geist des romischen Rechts. III.S. 339).

Согласно представлениям другого немецкого юриста — Дернбурга, основным критерием деления права на публичное и частное должен служить способ защиты, охраны соответствующего права. Если для осуществления и защиты права используется гражданский процесс, то. стало быть, речь идет о частноправовой норме. Но если вызывает сомнение сама возможность осуществить притязание с помощью гражданского процесса, судья должен уяснить, какой интерес в данном случае (отдельного лица или общества) стоит на первом месте ( Dernburg. Pandekten I. 1902. S 45).

193

капиталистического строя'. Согласно теории социальных функций права, наиболее обстоятельно разработанной в трудах француза Л. Дюги, у индивидов, как, впрочем, и у коллективов, нет субъективных прав, ибо отношения между людьми стали настолько сложными, а общественная взаимозависимость настолько тесной, что если кто-нибудь не выполнит своего дела, то это окажет воздействие на всех остальных участников общества. Отсюда вытекает, что «все индивиды обязаны повиноваться социальной норме, так как они суть существа социальные»2. Все лица выступают в качестве носителей функций, осуществляемых в общеполезных целях. Но из этих положений, отстаиваемых Дюги и его сторонниками (в том числе Вебером, Зинцгеймером и другими), следует, что коль скоро субъективные права уступают место социальным функциям, то и «индивидуалистическая» правовая система с ее делением права на публичное и частное должна быть заменена новым единым «социальным правом».

Активное проникновение публичных начал в сферу цивильного права, ставшее особенно заметным в годы первой мировой войны, явилось причиной появления буржуазных конструкций хозяйственного права. Основоположниками этой теории явились немецкие юристы Гедеман, Гольдшмидт, Румпф, Нассбаум и другие3. Впоследствии идеи хозяйственного, или экономического, права были восприняты юридической доктриной Франции, Италии, Бельгии, Нидерландов. Следует подчеркнуть: то, что называется теориями хозяйственного права, лишено характера единой, стройной конструкции. Существуют разнообразные взгляды на существо хозяйственного права среди западных исследователей. Единственная объединяющая их черта заключается в негативном отношении к дуализму права. Сторонники хозяйственного права, при всем различии их представлений, считают деление права на публичное и частное (по крайней мере, в области предпринимательской деятельности) отжившим явлением.

К настоящему времени сложилось два основных направления в западном правоведении относительно толкования природы хозяйственного права. Согласно первому - хозяйственное право не признается отраслью права или отраслью законодательства. Это лишь новый прием, техника разработки, применения, истолкования или изучения норм права. По словам А. Жакомэна и Г. Шранца, «это право,

' См.: Гражданское и торговое право капиталистических стран. М., 1949. С. 14.

2 Дюги Л. Социальное право. Индивидуальное право. Преобразование государства. СПб.,

1909. С. 5.

^Hedemann. GrundzUge des Wirtschaftsrecht.Iena,1923; Go/iAc/iftinA.Reichwirtschaftsrecht. Berlin,

1923, Rumpf. Der Sinn des Wirtschaftsrecht. Archiv fur das civilrechtliche Praxis. Berlin; 1922;

Nassbaum. Das neue deutsche Wirtschaftsrecht. Leipzig, 1922.

194

рассматриваемое с точки зрения его экономических последствий»'. В соответствии со вторым подходом — хозяйственное право представляет собой новую отрасль права. Однако и среди приверженцев такого понимания хозяйственного права нет единства. Имеются сторонники как узкой трактовки, так и широкого понимания хозяйственного права.

Первые считают, что хозяйственное право включает в себя нормы, регулирующие деятельность государства в экономике, в том числе правила, относящиеся к национализации, статусу государственных предприятий, планированию, контролю за ценами, экономическим соглашениям и торговой практике. Сюда же нередко относят нормы налогового, валютного, таможенного права, предписания, касающиеся производства публичных работ и оборота ценных бумаг2. Иначе говоря, хозяйственное право рассматривается как раздел публичного права, регламентирующий различные аспекты государственного управления экономикой. Эта точка зрения преобладает в настоящее время в юридической практике ФРГ и Нидерландов3. Ряд французских и бельгийских юристов отстаивает взгляд на хозяйственное право как на несколько расширенное традиционное торговое право, к которому добавляются нормы, регулирующие создание и деятельность различных профессиональных организаций, связанных с хозяйственной жизнью, а также правила, ограничивающие свободу предпринимательских действий.

Наконец, некоторые авторы настаивают на широком понимании хозяйственного права. Развернутая аргументация такой позиции была впервые дана немецким юристом Гольдшмидтом в монографии «Имперское хозяйственное право». Автор противопоставлял частное хозяйство, в котором свобода усмотрения участников экономических отношений ничем не ограничена, общественному хозяйству. Частное хозяйство, регламентированное законодательством, является переходным этапом к общественному. Эта переходная форма хозяйственной жизни, равно как и общественное хозяйство, отличается от частного тем, что она выступает как организованная хозяйственная система. Любые юридические нормы, относящиеся к этому организованному хозяйству, и составляют особое хозяйственное право. В нем сочетаются публично-правовые и частноправовые элементы.

Jacquemin A., Schrans G. Le droit économique. P., 1970. Эту позицию разделяют и некоторые другие современные западные юристы, в частности Р. Савитье, который в соответствующем ключе рассмотрел в одной из своих книг основные положения французского обязательственного права ( см.: Саватье Р. Теория обязательств. М., 1972). 2 Chenal В. Organisation économique d'Etat, 2 éd. P., 1965.

В Бельгии хозяйственное право нередко определяют как «совокупность норм, ограничивающих свободу торговли и промышленности, равно как и автономию воли в целях содействия осуществлению экономической политики страны» ( Jacquemin A., Schrans G. Op. cit. P. 60),

195

Гольдшмидт различал также общую и особенную части хозяйственного права. По словам французских юристов Ж. Амеля и Ж. Лагарда, «экономическое право призвано регулировать хозяйственную жизнь и, в частности, производство и обращение богатств»'. Сторонники широкой трактовки хозяйственного права считают, что оно должно включать нормы многих традиционных отраслей права: гражданского, торгового, административного, финансового, трудового и даже уголовного — лишь бы они прямо или косвенно регламентировали организацию и функционирование экономического механизма.

Экономическая и политическая организация общества в западных странах относительно самостоятельны, автономны, подобно тому как имеется определенное разграничение между экономическим и политическим принуждением. «Дуализм экономического и политического принуждения в современном праве проявляется также в разграничении частного и публичного права, точнее говоря, в еще более подчеркнутом разграничении частноправовых и публично-правовых отношений, чем это делало когда-то римское право. В то же время эти отношения правовые, а это значит, что за ними стоит политическое принуждение; тем не менее способ, каким экономическое принуждение влияет на возникновение частноправовых, а политическое — публично-правовых отношений, является существенным фактором, определяющим различие между этими двумя видами общественных отношений»2.

Отсутствие указанного дуализма в странах общего права объясняется историческими особенностями становления его системы в Англии, точнее, спецификой революции в этой стране, которая закончилась компромиссом между лендлордами и промышленниками. В результате английское право сохранило множество феодальных элементов, включая структуру правовой надстройки. Это привело, помимо всего прочего, к тому, что разграничение гражданского и политического общества не было четко обозначено и не получило такого доктринального и законодательного отражения, как в ходе Великой французской революции.

Следует заметить, что использование категорий публичного и частного права не является совершенно чуждым и для стран общего права. Нередко суды в этих государствах оперируют понятиями публичного и частного интереса, частного права и т. п. Например, в решении Верховного суда США по делу «Carner v. Teamsters Union» (1953 г.) говорилось: «Часто представляется удобным характеризовать определенные иски путем использования категорий публичных и

' HamelJ.. Lagarde G. Traité de droit commercial.T. 1. P., 1954. P. 14. 2 Сиоо И.мре. Общая теория права. М., 1974. С. 46.

196

частных прав. Данная привычная классификация, несомненно, становится обоснованной для определенных целей»'.

Деление права на публичное и частное, как мы уже отмечали, имеет практическое значение, поскольку споры по поводу публичных прав рассматриваются не в судах общей юрисдикции, а в административных судебных органах. В странах общего права отсутствует единая система административных судов. Однако в этих государствах в последние десятилетия отмечается непрерывный рост специальных юрисдикционных органов, которые создаются в основном для разрешения конфликтов с участием государства или его органов. Например, в Англии были созданы особые трибуналы по делам о принудительном выкупе имущества у собственников, по вопросам, относящимся к налогообложениям, и др. В США существует Претензионный суд, рассматривающий иски к правительству США, Апелляционный суд по таможенным и патентным делам. Временный апелляционный суд, созданный на основе статута об экономической стабилизации, Таможенный суд, Налоговый суд. Кроме того, действуют многочисленные административные трибуналы, наделенные правомочиями рассматривать определенные категории споров, главным образом между органами государственного управления и частными лицами. Такими правами, например, обладают Федеральная комиссия по продаже и обращению ценных бумаг. Федеральная торговая комиссия и др. И хотя, в принципе, за деятельностью подобных административных судебных органов наблюдают общегражданские суды, надзор последних носит ограниченный, поверхностный характер2. Практически и в странах общего права административная юстиция в значительной мере стала автономной судебной системой со своими процедурными правилами, нередко существенно отличающимися от норм процессуального права, которым следуют общегражданские суды.

Фактически деление права на публичное и частное существует и в странах англо-американской семьи правовых систем.

Расширение использования публично-правовых начал в сфере регулирования отношений собственности, договорных связей, с одной стороны, и одновременное применение частноправовых институтов для реализации публичных целей, с другой стороны, усложнили проблему разграничения публичного и частного права. Названные процессы, однако, неравнозначны. Расширение, «захват» территории частного права публичным является преобладающей тенденцией. Ее именуют «публицизацией» частного права (Р. Саватье). Она оценивается

Цит по: Гражданское и торговое право капиталистических стран. М., 1980. С. 8-9. 2 См.: Никеро» Г. И. Административное право США. М., 1977. С. 93; Пучинскии В. К. Английский гражданский процесс. М.. 1974. С.12-14: Он же. Гражданский процесс США. М.. 1979. С. 16; Нарышкина Р. Л. США: государство и частный сектор. М., 1976. С. 23-26.

197

некоторыми юристами как проявление трансформации всего массива права в публичное (Ж. Рипер). В работах западных авторов говорится об «аннексии», «вторжении», «покорении», «поглощении» частного права публичным. Делается вывод, что частное право утрачивает свою ведущую роль и оригинальность; оно изменилось под действием публичного права, дух которого отличен и даже враждебен духу частного права'.

Тем не менее дуализм буржуазного права продолжает существовать. Конечно, в настоящее время нельзя провести четкую границу между публичным и частным правом, расположив по ту или иную ее сторону отрасли позитивного права. Во многих традиционных отраслях присутствуют нормы и той, и другой юридической природы. Однако, несмотря на возросшую сложность определения характера правовых предписаний, все же всегда можно установить, о какой норме — публично-правовой или частноправовой — идет речь. Деление права на публичное и частное нельзя понимать упрощенно, как деление только на уровне отраслей права. Оно может проводиться и на уровне отдельных институтов и даже конкретных правовых норм.

Выявление места гражданского права в системе современного западного права предполагает анализ проблемы дуализма права и в ином его смысле, как проблемы дуализма на этот раз только частного права. Под дуализмом частного права обычно понимают существование в рамках частного права, наряду с гражданским правом, самостоятельной отрасли — торгового права. Автономный характер торгового права выражается, прежде всего, в наличии особого торгового кодекса и в функционировании специальных торговых судов.

Дуализм частного права, в отличие от дуализма права вообще, объясняется чисто историческими причинами. Он возник в Западной Европе в связи с появлением в средние века особого купеческого, или торгового, права, регулировавшего коммерческие отношения между членами купеческих гильдий. Революции во Франции и в других странах Западной Европы уничтожили сословный характер общества, провозгласили свободу промысла, т. е. право формально каждого лица заниматься предпринимательской деятельностью. В результате отпала одна из основных причин существования обособленного купеческого права. Однако дуализм частного права был сохранен. Во Франции, Германии, Испании, Португалии, Японии, в государствах Латинской Америки и в других странах романо-германской семьи правовых систем были приняты торговые кодексы, а в большинстве из них также были учреждены и особые торговые суды.

В Англии торговое право постепенно растворилось в общем праве и к началу XIX столетия было окончательно им поглощено. Аргументы,

' Eisenman. Droit publie, Droit privé // Revue de droit public. 1952. P. 903, 905. 198

на которые ссылаются для обоснования дуализма частного права в западной юридической литературе, как правило, сводятся к следующему. Некоторые правовые предписания касаются исключительно коммерсантов (в частности, правила о торговой регистрации, торговой фирме, торговой отчетности и т. п.). Торговое право, по сравнению с правом гражданским, базируется на иных началах: ему чужд формализм, оно интернационально по своей природе, торговое право быстро приспосабливается к изменениям хозяйственной жизни общества. Наконец, имеются существенные различия в регулировании этими отраслями и некоторых отдельных институтов права. Например, в торговом праве шире применяется безвиновная, «строгая» ответственность. Относительно норм гражданского права нормы права торгового рассматриваются как специальные. Это означает, что в случае коллизии между ними в первую очередь должны применяться предписания торгового права и лишь при их отсутствии — гражданско-правовые нормы.

Существование дуализма частного права порождает проблему разграничения сферы действия гражданского и торгового права. В законодательстве западных стран эта проблема решается путем определения лиц, признаваемых коммерсантами, а также установления круга сделок, которые считаются торговыми.

Развитие товарно-денежных отношений, включение в торговый оборот практически любых материальных и нематериальных ценностей влечет за собой расширение сферы применения торгового права. Многие принципы, конструкции и нормы торгового права распространяются в настоящее время и на область традиционного гражданского права. Указанный процесс получил название «коммерциализация» гражданского права. Эти изменения приводят к перемещению границы между гражданским и торговым правом, а сегодня в ряде случаев ее вообще бывает трудно установить.

С учетом названных обстоятельств некоторые западноевропейские государства сочли целесообразным объединить (унифицировать) гражданское и торговое право. Так, Швейцария и Италия упразднили свои торговые кодексы. Швейцарское гражданское уложение 1907 г., Швейцарский обязательственный закон 1911 г.. Гражданский кодекс Италии 1942 г., а также новый Гражданский кодекс Нидерландов, который вводится в действие с 1970 г. по частям, регламентируют не только гражданские, но и торговые отношения. В большинстве западноевропейских стран торговые кодификации продолжают действовать, но их роль в системе источников торгового права -значительно уменьшилась. В ряде государств ликвидированы торговые суды (Нидерланды) или ограничена их компетенция (ФРГ). В Японии торговые суды вообще никогда не создавались.

199

Вместе с тем принятие единых гражданских кодексов не устранило дуализма в правовом регулировании имущественных отношений, построенных на началах юридического равенства. По существу, во всех странах Запада, включая Англию, США и другие государства общего права, имеются специальные нормы, призванные регулировать исключительно коммерческие или торговые отношения.

Сохранение самостоятельности торгового права в полной мере отвечает тенденции современного права к дифференцированному регулированию однородных общественных отношений в зависимости от их субъектного состава.