§ 2. Источники гражданского права западных стран

В послевоенный период произошли значительные изменения в системе источников гражданского права. Именно в сфере правового регулирования имущественных отношений наиболее отчетливо проявляются общие тенденции, присущие развитию указанных источников на современном этапе: падение роли закона;

беспрецедентный рост административного нормотворчества;

расширение свободы судебного толкования, фактическое превращение судьи в законодателя; присвоение крупными компаниями власти по нормативному регулированию в сфере гражданского оборота;

интернационализация гражданского и особенно торгового права.

Огромное увеличение правового материала, постоянное изменение имущественных отношений в результате развития производительных сил и, как следствие этого, необходимость непрерывного приспособления правового механизма со всей остротой поставили перед законодателем вопрос оптимального сочетания стабильности правового регулирования и его гибкости. С целью решения этой проблемы в западных странах ведутся поиски адекватных форм систематизации права.

Законодательные акты издаются исключительно представительными органами власти; исполнительные органы должны выполнять указания первых, а суды — рассматривать правовые конфликты — эта теоретическая схема никогда и нигде не применялась безоговорочно на практике. Правительство для надлежащего выполнения функций по управлению государственными делами должно было располагать возможностью издания соответствующих юридических актов, включая нормативные. Не удалось полностью изгнать из системы источников права и обычай, хотя первоначально буржуазия относилась к нему резко отрицательно, опасаясь сохранения в форме обычного права чуждых ей феодальных пережитков.

В Англии в силу исторических причин важнейшим источником действующего права являлась судебная практика. Колониальная

200

экспансия Англии привела к распространению прецедентного права по всему миру.

Сравнение системы источников современного гражданского права западных стран с той системой источников, которая существовала здесь в эпоху промышленного капитализма, позволяет выявить происшедшие в ней существенные изменения. Одним из самых главных среди них является падение роли закона, утрата им верховенства, что проявляется в различных формах.

Во-первых, в ряде стран Запада конституции ограничивают законодательную власть парламента определенными предметными рамками. В силу ст. 34 Конституции Франции 1958 г. «Закон устанавливает правила, касающиеся... гражданства, состояния и правоспособности лиц, семейных отношений, наследования и дарения. Закон определяет основные принципы... режима собственности, вещных прав, гражданских и торговых обязательств». А в соответствии со ст. 37 этой Конституции «вопросы, не входящие в область законодательства, решаются в административном порядке».

Во-вторых, во всех западных государствах получила распространение практика делегированного законодательства. В Англии парламент может поручить исполнительным органам власти издать нормативный акт по любому вопросу. Кроме того, здесь допускается переуступка нормотворческих полномочий вышестоящими органами государственного управления нижестоящим. Во Франции акты делегированного законодательства называются ордонансами. С помощью ордонансов осуществляются важные реформы в области гражданского права. Так, ордонанс от 23 сентября 1967 г. создал во Франции новую разновидность юридического лица — объединение с общей экономической целью. Посредством ордонанса правительство провело в 1986 г. денационализацию нескольких десятков государственных банков и промышленных компаний. Нередко акты делегированного законодательства изменяют, дополняют и даже отменяют законы, принятые парламентом. Считается, что по своей юридической силе они равны законам.

В-третьих, само содержание законодательных актов, изобилующих общими и туманными выражениями, таково, что требует издания конкретизирующих правил, инструкций, регламентов или истолкования их судебными органами. Подобные законы именуются в западной юридической литературе «законами-скелетами», «законами-рамками» и т. п. Во Франции во исполнение сколько-нибудь важного закона почти всегда принимается правительственный декрет, который уточняет, развивает, дополняет положения законодательного акта. Без такого декрета закон фактически не может применяться. Так, Закон о торговых товариществах от 24 июля 1966 г. содержал в первоначальной своей

201

редакции свыше 60 отсылок к декрету. Последний был принят 23 марта 1967г.

Падение роли закона, практическое выхолащивание принципа верховенства закона сопровождается невиданной по масштабам и интенсивности нормотворческой деятельностью органов исполнительной власти. В той же Франции в период с 1945 по 1978 г. только в области ценообразования было принято около 26,5 тысячи постановлений, не считая циркуляров и индивидуальных решений'.

В странах романо-германской семьи правовых систем центральное место среди источников гражданского и торгового права занимают кодексы. Вместе с тем их реальное значение и роль в отдельных странах далеко не равнозначны. Например, Французский гражданский кодекс (ФГК), принятый в 1804 г., продолжает оставаться важнейшим источником действующего гражданского права. Однако его содержание настолько сильно пересмотрено, что Рене Давид не без оснований считает современный текст Французского гражданского кодекса по существу новым кодексом. По мнению этого известного юриста, постоянное обновление содержания гражданского и торгового кодексов является единственным способом сохранения их в качестве действующих нормативных актов2. В настоящее время в первоначальной редакции продолжает действовать лишь половина статей ФГК; свыше ста статей было отменено, приблизительно девятьсот — пересмотрено. Кроме того, в текст кодекса было включено дополнительно около трехсот статей. По существу, полностью были пересмотрены многие положения книги первой «О лицах». В начальной редакции сохранилось немногим более одной десятой части статей этой книги. Важные новеллы внесены и в последнюю книгу кодекса. Около трети статей данной книги подверглись изменениям, были дополнены или отменены.

Наиболее интенсивно текст кодекса пересматривался после второй мировой войны. Так, в действующей ныне редакции ФГК количество изменений, внесенных за последние 40 лет, в 8 раз превосходит их число за первые 140 лет существования этого акта.

Совершенно по-иному сложилась судьба Французского торгового кодекса (ФТК). Уже в момент своего рождения ФТК страдал серьезными недостатками. Некоторые важные области торговой деятельности либо вообще не регулировались им (например, страховые, банковские операции), либо регламентировались явно неудовлетворительно. Так, важнейшему договору, опосредующему торговый оборот, — договору продажи была посвящена только одна статья. Да и она касалась исключительно способов доказывания существования этого договора.

' Jamy commercial. Droit de la concurrence. Droit de la distribution. Droit de la consomation. P.,

1982. P.25.

2 International Encyclopedia of Comparative Law. V. II. Ch. 3. Tubingen, 1984. P. 62.

202

Многие статьи кодекса являлись архаичными, устаревшими уже в момент принятия ФТК. Текст кодекса грешил нечеткими формулировками и прямыми противоречиями. Указанные причины заставили законодателя вскоре после принятия ФТК приступить к основательной ревизии его содержания. К настоящему времени в первоначальной редакции продолжает действовать лишь два десятка статей. Всего же ФТК насчитывает сейчас около 180 статей, или немногим более 20% от их исходного количества. Из всей второй книги кодекса, посвященной морской торговле, осталась неотмененной лишь одна статья и еще одна статья была включена в эту книгу законом от 14 июля 1971 г. Отменены также все положения третьей книги. В этой связи вполне справедливой представляется оценка ФТК со стороны некоторых французских юристов как «славных развалин». По мнению Д. Таллона, Французский торговый кодекс, а также Германское торговое уложение 1897 г. к настоящему времени пришли в упадок и представляют собой не более чем «пустую скорлупу»'.

Кодекс только тогда является «работающим актом», когда учитывает изменения социально-экономической жизни. Германские юристы, подобно своим французским коллегам, долгое время не могли преодолеть священного трепета перед текстом своего Гражданского уложения (ГГУ), старались сохранить его по возможности в неприкосновенности. Однако в 1949 г. в ФРГ было решено включать в ГГУ реформы гражданского права и даже ввести в него положения отдельных гражданских законов, промульгированных ранее. По этому вопросу 5 марта 1953 г. был принят специальный Закон о восстановлении законодательного единства в области гражданского права2.

Конечно, не следует переоценивать возможностей старых гражданских кодексов интегрировать в себя новые положения и институты. Имеются прежде всего чисто технические границы включения новых норм. Законодатель вынужден вводить статьи с дополнительными буквенными или цифровыми литерами. Например, в ГГУ между ст. 1600 и ст. 1601 помещены статьи с 1600а по 1600о, относящиеся к усыновлению. В Швейцарском обязательственном законе появились статьи 418а—418v, касающиеся агентского договора. Подобные добавления к нумерации статей осложняют пользование кодексами, разрушают их структуру, архитектонику, что, в конце

Talion D. Codification et reforme du droit // Legal theory' comparative law. Studies in honour of professor Imre Szabo. Budapest, 1984. P. 404.

В плане контрастирующего сравнения можно привести Кодекс Христиана V 1687 г., формально действующий до настоящего времени в Дании и Норвегии, ставший фактически музейным экспонатом.

203

концов, противоречит одной из основных целей кодификации — задаче упорядочения и упрощения права'.

Существуют и более серьезные ограничения в проведении частичных реформ гражданских кодексов. «Кодекс, — как отмечает Денис Таллон, — может «переварить» частные реформы, если только они совместимы с общим духом кодекса. Со временем этот результат становится все труднее достижимым. Тогда в повестку дня встает общая реформа»2.

Несмотря на значительные изменения в содержании ФГК и ГТУ, не говоря уже о ФТК и ГТУ, развитие хозяйственной функции государства, которое выражается и в быстром увеличении объема законодательства, регулирующего имущественные отношения, приводит к тому, что во многих сферах хозяйственной жизни некодифицированные правила по количеству и по своему реальному регулирующему воздействию на экономику превосходят нормы, охваченные кодексами. Например, Французский гражданский кодекс применительно к страховым отношениям ограничивается лишь указанием, что страховой договор является разновидностью рисковых договоров, и отсылает к морским законам, которые должны его регулировать (ст. 1964). В настоящее время законодательство, относящееся к страхованию, стало столь обширным и сложным, что потребовалась его собственная кодификация. Она была проведена декретом от 16 июля 1976 г. Что же касается торгового законодательства, то во многих странах оно развивается, главным образом, за пределами торговых кодексов. В частности, нормы, регламентирующие организацию и деятельность акционерных компаний, обычно содержатся не в тексте торговых кодексов, а в специальных законах о торговых товариществах или в законах об акционерных обществах.

Уменьшение роли кодексов в системе источников частного права, расширение сферы некодифицированного законодательства оценивается большинством западных юристов как признаки «эры декодификации», периода упадка значения кодификации, по крайней мере в странах, следующих романо-германской правовой традиции. Опыт проведения в ряде стран кодификационных работ в сфере гражданских отношений в послевоенный период подтверждает, насколько сложным и длительным является этот процесс. Например, осуществление программы реформы ГК в Нидерландах растянулось почти на сорок лет. Новый гражданский кодекс стал вводиться в действие по частям с 1970 г. Но и до сих пор

' Эту опасность можно значительно уменьшить, использовав метод нумерации статей кодекса по книгам или разделам, а не сплошную нумерацию. По такому пути пошли составители Единообразного торгового кодекса США и нового ГК Нидерландов. 2 Talion D. Op cit. P. 417.

204

некоторые из запланированных девяти его книг так и не приняты'. В 1966 г. вступил в силу новый ГК Португалии. Но он внес лишь частичные улучшения в правовое регулирование имущественных отношений и, в основном, незначительно отличается от предыдущей кодификации гражданского законодательства.

Несмотря на явные симптомы кризиса кодификации, государство все же не торопится отказываться от существующих частноправовых кодексов. И главная причина такого уважительного отношения к этим источникам права заключается в том, что указанные кодексы содержат основополагающие принципы функционирования существующего экономического строя. Они закрепляют право частной собственности, возможность вести предпринимательскую деятельность и применять наемный труд.

Страны Запада не отказываются от использования кодексов и по другой причине. Упорядочение правового регулирования, которое достигается в максимальной степени именно посредством кодификации, выступает как необходимое условие эффективной правовой регламентации общественных отношений. С помощью кодификации можно избавиться от препятствующего развитию общественных отношений партикуляризма, согласованно урегулировать в соответствии с новыми требованиями большую сферу общественной жизни. Не случайно, что к идее кодификации в последнее время стали обращаться страны «общего права», которые традиционно относились к ней враждебно2. В Соединенных Штатах Америки в 50-е годы был разработан Единообразный торговый кодекс (ЕТК), который сейчас действует на территории всех штатов, кроме Луизианы3. В самом тексте ЕТК закреплены основные цели этого кодекса: модернизация американского торгового права, обеспечение постоянного развития торговой практики на основе обычаев, обыкновений и соглашений сторон; унификация торгового права всех штатов. Следует подчеркнуть, что ЕТК не включает в себя многие институты торгового права, которые обычно содержатся в торговых кодификациях стран континентальной Западной Европы и Латинской Америки. Он ограничивается регламентацией отношений в сфере торгового оборота. При этом

Hartkamp A. Vers un nouveau code civil néerlandais // Revue internationale de droit comparé. 1982. N2 P 319-336.

2 Обычно американские и английские юристы подчеркивают, что принятие кодексов сделало бы их право менее гибким ( Lawson F. N. A. Common Lawyer looks and Codification. Many Laws - Selected Essays. V. I. P. 43). А по мнению одного из американских авторов, кодификация «означала бы закат общего права в мире» ( Hahio M. Rest in Peace // Mod, Law Ret". 1967. N30. P 241)

С 1974 г. большая часть разделов ЕТК (кроме разделов 2, 6 и 9) стала применяться и в этом штаге.

205

основное внимание уделяется договору продажи и банковским операциям.

В 1965 г. в Англии и Шотландии были образованы Комиссии по реформе права с задачами провести реформу права вплоть до его кодификации. Составлены и проекты четырех кодексов, три из которых относятся к сфере гражданского права (это кодификации договорного, семейного права и правового регулирования аренды недвижимости).

Во всех западных странах принимают законодательные акты, в которых систематизированы нормы, относящиеся к тому или иному институту частного права. Например, в большинстве западных государств существуют акционерные законы, в которых детальным образом регламентируется процедура создания акционерной компании, определяются права акционеров, директоров и управляющих акционерного общества, устанавливается порядок выпуска акций и облигаций, регулируются вопросы преобразования и ликвидации компаний и т. д. Эти законы насчитывают сотни статей. В частности, Закон о компаниях, принятый в Англии в 1985 г., содержит 747 статей и 25 приложений. Фактически эти законодательные акты являются кодексами акционерных обществ. Отличительной чертой этих кодификаций стал комплексный характер содержащихся в них предписаний. В некоторых странах акты, систематизирующие разнородные правовые нормы, относящиеся к определенной области общественных отношений, именуются кодексами. Например, во Франции действуют Сельский кодекс, Лесной кодекс, Кодекс урбанизации, Страховой кодекс и еще несколько десятков подобных обобщающих актов. Они содержат и гражданско-правовые нормы. В отличие от классических кодексов, они охватывают не отрасли права, а чаще всего какую-либо сферу хозяйственной деятельности. Как правило, они не имеют общей части.

Анализ кодификационных работ и их результатов в развитых странах в последние десятилетия показывает, что современные кодификации относятся к более узкому кругу общественных отношений по сравнению с кодексами частного права эпохи промышленного капитализма. Это скорее кодификации на уровне отдельных институтов. Большинство из них имеют комплексный характер.

Отказ от принципа верховенства закона связан также с новой ролью судебной практики в системе источников гражданского права стран Запада. В настоящее время судебная практика фактически признается источником частного права во всех западных государствах, независимо от официальной позиции по этому вопросу законодателя. За полтора столетия произошла коренная переоценка роли суда в обществе. Для идеологов революционной буржуазии судья был лишь устами, произносящими слова закона. Суду было прямо запрещено устанавливать правовые нормы (ст. 5 ФГК, С 12 ГК Австрии 1811 г.).

206

Однако постепенно судебные органы, используя свое право толковать положения законодательства, стали создавать новые юридические правила. Таким путем французские суды разработали конструкцию договоров в пользу третьего лица; создали правила о безвиновной ответственности причинителя вреда; о неосновательном обогащении;

заложили основы теории злоупотребления правом и т. д.'

В западном правоведении все большее признание получают концепции, стремящиеся освободить судью «из-под опеки закона», оправдать ничем не ограниченную свободу судебного усмотрения. В работах французских юристов Жени, Ламбера, Рипера и ряда других отстаивается взгляд на судебную практику как на разновидность обычного права2. Другие исследователи идут еще дальше, настаивая на признании судебной практики источником права «наряду с обычаем и законом». При этом делаются ссылки на необходимость обеспечить стабильность права, что, по их мнению, может быть достигнуто через ослабление зависимости судьи от нормотворческой деятельности парламента, который из-за происходящей в нем политической борьбы не в состоянии обеспечить столь нужной для права преемственности.

Наибольшую активность в оправдании самого широкого судебного правотворчества проявляют западногерманские юристы. Из толкования ст. 20 Конституции ФРГ, гласящей, что правосудие связано законом и правом, они выводят принципиальную возможность для суда формулировать нормы, не содержащиеся в законе. В указанных конструкциях ясно слышатся голоса основоположников школы свободного права (Кантаровича, Румера, Штамке, Штаммлера, Эрлиха). Последний считал самым эффективным средством правового регулирования опыт судьи, имеющего долголетнюю практику.

В ряде западных стран эти идеи нашли законодательное признание. «Если в законе, — говорится в § 1 Швейцарского гражданского уложения, — не может быть найдено соответствующее постановление, то судья должен решить дело на основании обычного права, а при отсутствии такового — по правилу, которое он установил бы в качестве законодателя. При этом он следует указаниям доктрины и практики». Поскольку в этой норме нет указания на то, что судья при отсутствии соответствующего предписания в законе или в обычае должен исходить из принципов права или законодательства, ее нельзя расценить как закрепляющую известный всем юридическим системам принцип аналогии права.

OtiasC'h Le droit civil. P.. 1984. P. 17-18.

Критический анализ теорий, оправдывающих превращение судебной практики в самостоятельный источник права, дается в монографин С. Л. Зчвса «Источники права» М.. 1981. С. 186-193.

207

Судебная практика в качестве особого источника права признана и в Испании. В декрете 1838 г: устанавливалось, что Верховный суд этой страны принимает апелляции, основанные на несоответствии обжалуемого судебного решения нормам закона или положениям правовой доктрины (doctrina legal). Верховный суд истолковал это неясное выражение как синоним судебной практики, прецедентного права. Прецедентом признавалось, однако, не каждое судебное решение, а лишь правило, сформулированное Верховным судом, которому этот последний сам следовал, по крайней мере, в двух своих решениях'.

Доктрина, упомянутая выше, была перенесена в конце XIX столетия в Мексику и получила здесь дальнейшее развитие и законодательное закрепление. В настоящее время прецедент назван в числе формальных источников действующего права в ч. 5 ст. 95 Федеральной Конституции Мексики 1968 г. В качестве прецедентов выступают решения отдельных палат Верховного суда Мексики, а также решения окружных судов2.

Следует уточнить, что в ряде стран Запада верховные суды могут не только разрешать конкретные споры, но и издавать определенные нормативные акты. Чаще всего это правила рассмотрения дел в суде (Англия, Япония). Согласно ст. 2 Гражданского кодекса Португалии, Верховный суд этой страны дает разъяснения по вопросам применения права, обязательные для нижестоящих судов. Эти правила и разъяснения верховных судов являются по своей правовой природе разновидностью нормативных актов, издаваемых и другими органами государства, и, стало быть, их нельзя рассматривать как прецеденты.

С целью достижения единообразного толкования и применения судами права во всех развитых странах организована публикация решений высших судебных инстанций.

Таким образом, в странах романо-германской семьи правовых систем судебная практика (в первую очередь практика верховных судов) превратилась в самостоятельный и очень важный источник гражданского и торгового права, несмотря на то, закреплена или нет в законе ее новая роль. Этот вывод разделяют и многие западные юристы3.

Что же касается положения прецедентного права в странах общего права, то оно продолжает сохранять здесь значение важнейшего источника правового регулирования гражданских отношений. Однако соотношение прецедента и закона изменилось и в этих государствах. Все

' Brutii Puig I-a junsprudencia como tuente del derecho Interpretation creadoro yarbitro judicial. Rarselona. 1952; Herzog. 1-е droit Jurisprudentiel et le Tribunal supreme en Espagne. Toulouse, 1942;

Tobenas Gaston. La formulation Judicial del derecho.2 éd. Madrid, 1954; Brown N. The Sources of

Spamch Law//С L Q 1956. N 5. P. 364-377.

' International Encyclopedia of Comparative Law.V П.СП 3. P 117-118.

'' Ibid P. 116.

208

более широкий круг общественных связей регулируется не судебными решениями, а законами или актами органов государственного управления. Указанный процесс нередко именуют вытеснением прецедентного права статутным. Но это выражение не вполне точно передает существо происходящих изменений. Необходимо учитывать, что в Англии и в других странах общего права новые законодательные нормы «обрастают» судебным толкованием, которое, в силу правила прецедента, становится обязательным для нижестоящих судов при применении этих норм в дальнейшем. В советской юридической литературе на основе изучения роли прецедентного права в юридической системе современных Англии и США был сделан вывод о том, что прецедент превращается здесь из самостоятельного источника права во вспомогательное средство толкования норм писаного права'. Правильность этой оценки не вызывает сомнений. Вместе с тем необходимо напомнить, что и до сих пор в ряде важнейших разделов гражданского права именно прецедент, а не закон определяет принципиальные положения правового регулирования. Так обстоит дело, скажем, в сфере агентских отношений, доверительной собственности и т. д. Английские и американские суды в своих решениях продолжают формулировать и новые, иногда очень важные правовые понятия и правила. Ярким подтверждением тому может послужить решение, вынесенное палатой лордов в 1932 г. по делу «Dalague v. Stevenson»2.

Суть дела сводилась к следующему. Две подруги заказали в кафе мороженое и бутылку имбирного напитка. В бокал одной из женщин попала разложившаяся улитка, оказавшаяся в бутылке из-за небрежности изготовителя этого напитка. Здоровью неудачливой посетительницы был причинен вред. Согласно положениям классического прецедентного права потерпевшая могла предъявить иск о возмещении вреда только владельцу кафе, нарушившему договор. Однако общее право не давало ей в этом случае средств правовой защиты, ибо хозяин кафе был лишь продавцом названного напитка. К тому же темное стекло бутылки не позволяло ему проверить ее содержимое. Потерпевшая предъявила тогда иск о взыскании компенсации к изготовителю некачественного напитка, с которым она не состояла в договорных отношениях. Суд сессий отверг исковое

См : Зивс С. Л. Развитие формы права в современных империалистических государствах М., 1960. С. 108.

Другой исследователь. В. К. Пучинский, на материалах английского гражданского процессуального права приходит к сходному -заключению. Он считает, что главной функцией прецедентов стало толкование законодательства (см.: Пучинскии В К. ahi.ihuckuh гражданский процесс. С. 40).

Детальный анализ этого дела даеюя в работе Р. Кросси «Прецеденг в английском нраве» (M., i985. С 48.49,59-61)

209

притязание к поставщику, но палата лордов приняла решение удовлетворить требование потерпевшей. В речи лорда Аткина по этому делу были сформулированы положения, которые, по словам английских юристов, произвели переворот в праве. Он заявил, что «изготовитель продукции, направляемой розничному покупателю в той упаковке, в какой она выпускается и 'которая исключает возможность промежуточной проверки, если ему известно, что при отсутствии надлежащей осторожности при изготовлении или отправке на продажу здоровью покупателя или его собственности может быть нанесен вред, обязан осуществить разумную заботу о покупателе». Закрепленный в этом решении принцип, получивший наименование «заботы о соседе», явился исходным пунктом для развития нового раздела в английском праве, направленного на защиту интересов потребителей.

Система прецедентного права предполагает обязательность для суда решений, вынесенных по аналогичным делам более высоким по положению судом (принцип stare decisis)'. У английских и американских судей имеются в распоряжении разнообразные приемы обхода этого правила, отступления от него. В последние годы и в Англии, и в США наблюдается ослабление этого принципа. В частности, с 1966 г. палата лордов не считает себя больше связанной своими собственными решениями. В США Верховный суд объявил о праве пересматривать свои решения еще в 1871 г.

Фактическое признание судебной практики в качестве источника права в странах романо-германской правовой традиции и одновременно происходящий процесс изменения роли прецедентов, ослабления принципа обязательности прецедента в странах общего права приводят к взаимному сближению этих двух ведущих западных правовых систем в вопросе, который всегда был главным критерием их разграничения. Английский юрист Гудхарт писал, что доктрина прецедента является «основным отличием между английским и континентальным правовым методом... отличительной принадлежностью системы общего права»2. Сегодня это различие, как отмечают западные исследователи, значительно уменьшилось3.

Радикальным образом изменилось отношение государства и к другому источнику гражданского права - обычаю. От полного отрицания обычая (ст. 7 ФГК) к признанию его в качестве субсидиарного, а в настоящее время основного источника права,

' В странах, право которых относится к смешанному виду, т. е. в их правовой надстройке сочетаются начала общего и романо-германского права (Шотландия, ЮАР, Шри-Ланка, Филиппины, Израиль, штат Луизиана в США, провинция Квебек в Канаде), правило прецедента составляет неотъемлемую часть их правовой системы.

2 Goodharl. Precedent in English and Continental Law // L. Q. R„ 1934. N 50. P. 42, 64.

3 Zweigert. Koltz. Einfuhrund in die Privatrechts. l.Tubingen, 1971. P. 311-328; Zweigert, Koltz. An Introduction to Comparative Law.V. 1. Amsterdam, 1977 P. 260-274

210

равного закону,— такова эволюция взглядов в западном правоведении на роль и место обычая.

В Англии и США обычные нормы могут устанавливать правила, отличные от диспозитивных положений законов и прецедентов. Что касается Франции и ФРГ, то здесь допускается существование и применение обычаев, противоречащих императивным предписаниям законодательства'. В § 2 Вводного закона к ГГУ устанавливалось, что нормой, в смысле ГГУ и настоящего Закона, является любая правовая норма. Отсюда, по мнению немецких юристов, следует, что норма обычного права приравнивается по юридической силе к норме закона и может не только дополнять, но также изменять закон2. Так, ссылкой на обычай германские суды обосновывали правомерность существования акционерных обществ или товариществ с ограниченной ответственностью с одним участником, хотя закон требовал наличия как минимум пяти или двух членов в товариществах соответствующего вида.

Обычай сохраняет свое значение в качестве источника права прежде всего в тех областях, где пока нет достаточного материала для законодательных обобщений. Правила обычая выступают здесь как «предвосхищение установленного законом права»3. Особенно заметна роль обычая в регулировании новых экономических институтов (например, договора лизинга, некоторых банковских, страховых операций, соглашений в сфере внешней торговли)4.

От обычая следует отличать торговое обыкновение. Под торговым обыкновением понимается правило, фактически установившееся между участниками договора, которое используется для определения воли сторон, не нашедшей прямого выражения в договоре. Если обычай является источником права, то обыкновение им не признается. Это лишь способ толкования договора исходя из предшествующего поведения участников договорных отношений5.

Огромное значение в регулировании имущественных отношений на современном этапе имеют типовые договоры, или так называемое формулярное право. На базе этих типовых договоров совершается большая часть гражданско-правовых сделок в сфере розничной торговли, перевозок, обслуживания населения и т. п. Условия таких типовых договоров разрабатываются крупной компанией или

fhiKun И. С Обычаи и обыкновения в международной торговле // Юридические аспекты осуществления внешнеэкономических связей. М.. 1979. С. 60. -'См : ЭииекцерусЛ. Цит. соч. С, 141, 149-150. '' Мирке К., Энгельс Ф. Соч.Т. 1. С. 127.

' Дичеии П. Търгоският обичай в съвремените правни системи // Правна мисъл.1975. № 2 С 40--41.

В праве ФРГ обыкновения именуются обычаями торгового оборота (Verkehrssitte), a в 1-ТК США - заведенным порядком. Сам же торговый обычай называется в ЕТК торговым обыкновением.

211

производственным объединением, которое господствует на рынке соответствующего товара или услуги, но непосредственно может и не выступать в качестве участника конкретного договора. Фактически в этих договорах благом свободы договора пользуется только одна сторона (компания, производственное объединение), а другая — совершенно лишена возможности повлиять на его содержание. По этой причине указанная группа договоров получила название договоров присоединения. «Условия этих договоров, — пишет Рене Давид, — ранее установлены одной из сторон, а другая сторона приглашается лишь присоединиться к этим предопределенным условиям. Она не может ни обсуждать, ни изменять эти условия; единственная возможность, остающаяся в ее распоряжении, состоит в том, чтобы вообще не заключать договора. Эта возможность является зачастую скорее теоретической, если в сфере, в которой жизненные потребности требуют заключения договора, существует фактическая или юридическая монополия»'.

Нередко в таких формулярах содержатся положения, значительно отличающиеся от норм законодательства. Для того чтобы избежать трудностей, связанных с возможной коллизией положений этих договоров с предписаниями закона, компании включают в них оговорки об особом порядке их исполнения и разрешения возникающих при этом споров. Распространение таких договоров приводит к тому, что в рамках торгового права создается самостоятельная отрасль хозяйственного права, создается не государственными органами, а крупными компаниями, которые присвоили себе таким образом нормотворческие правомочия.

В современном гражданском праве западных стран прослеживается тенденция придать типовым договорам или договорам присоединения нормативное значение. В ФРГ, например, судебная практика считает, что «конкретные сделки заключаются на условиях типового договора и в том случае, когда на них отсутствует ссылка и, более того, контрагенту в момент заключения договора не было известно не только о содержании, но и о существовании типового договора. На незнание условий типового договора нельзя сослаться, если только они где-либо были опубликованы и обычно применяются. Условия типовых договоров не применяются только в том случае, если в конкретном договоре действие их положительно выраженным образом исключено»2.

Таким образом, типовые договоры, навязываемые крупными компаниями своим контрагентам в силу повсеместного их распространения, становятся обычаями. Если же учесть отмеченный

' International Encyclopedia of Comparative Law.V. 11. Ch. 3. P. 77.

2 Зайцева В. В. Общая характеристика источников гражданского и торгового права

капиталистических государств. М,, 1973, С. 20-21.

212

нами процесс уравнивания юридической силы обычая и закона, то станет понятным тот механизм, с помощью которого крупные компании добиваются выгодной им правовой регламентации, не прибегая к пересмотру положений гражданского и торгового права. Последние фактически просто перестают действовать в соответствующей области, но без формальной их отмены. Как заметил один из французских юристов, многие нормы французского законодательства о договоре купли-продажи в настоящее время «не имеют никакого практического значения, по крайней мере, в торговых отношениях, они были заменены обычаем или условиями типовых контрактов, лучше приспособленными к современной торговой практике»'.

Сходным образом приобретают юридическое значение и некоторые правила, содержащиеся в актах, которые издаются частными организациями. Они признаются правовыми обычаями. Это могут быть общие условия ведения той или иной предпринимательской деятельности, правила, принимаемые торговыми палатами, кодексы поведения, регулирующие принципы действия представителей определенных профессий (в частности, деонтологические кодексы врачей и фармацевтов). С учетом норм, содержащихся в них, решаются иногда правовые вопросы, например нарушил или нет врач свои профессиональные обязанности. В случае положительного ответа врач может быть привлечен к дисциплинарной или к гражданской ответственности.

Как уже отмечалось, одной из основных тенденций развития гражданского и особенно торгового права на Западе является его интернационализация. Интернационализация, понимаемая в самом широком значении слова, — это усиление влияния внешнего фактора на развитие национальной правовой системы.

Интернационализация частного права выступает как юридическое отражение глубинного процесса — усиления взаимосвязи и взаимозависимости между различными странами в современную эпоху. Непосредственными же причинами названной метаморфозы гражданско-правового регулирования являются углубление международного разделения труда, развитие внешнеэкономических, научных, культурных связей, а также государственно-капиталистическая интеграция стран Запада.

Интернационализация частного права проявляется в следующем.

Во-первых, в расширении и усилении воздействия международного публичного права на гражданское и торговое право той или иной страны.

' Почт R. Sale of Goods in French Law // Some Comparative aspects of the Law Relating to Sale of Goods L..1964 P.17-18.

213

Во-вторых, в интенсивном развитии национального правового регулирования отношений с иностранным элементом.

В-третьих, в унификации гражданского и торгового права. В-четвертых, в сближении не только нормативного содержания частного права различных стран, но и систем источников права, используемого понятийного аппарата и т. п.

Процесс интернационализации выражается и в увеличении числа норм общего международного права, касающихся торговых и иных экономических отношений между государствами, что ведет к формированию международного экономического права, и в появлении новых форм и способов воздействия международного публичного права на внутреннее.

Особенностью международно-правовых' норм в сфере хозяйственной жизни является то, что они не могут быть реализованы только на уровне межгосударственных отношений. Их цели достигаются лишь с использованием механизма внутреннего гражданского права, иными словами, требуется их имплементация в качестве норм внутреннего права. Это достигается с помощью процесса трансформации международно-правовых норм во внутригосударственные. Трансформация осуществляется различными способами, в том числе посредством ратификации и официального опубликования соответствующего международного договора (Франция) либо посредством издания специального нормативного акта (Великобритания, Канада). Будучи включенными во внутреннее право, нормы международных договоров тем не менее сохраняют специфику своего происхождения. Конституции многих западных государств закрепляют принцип верховенства надлежащим образом ратифицированного или одобренного международного договора над внутренним законом (например, ст. 55 Конституции Франции 1958 г.). В настоящее время государства являются участниками многих международных конвенций, которые регламентируют продажу, морские, воздушные, железнодорожные и автомобильные перевозки, кредитно-расчетные отношения, вопросы авторского, патентного права и т. п. Во исполнение таких конвенций и договоров вносятся изменения во внутреннее гражданское право. Усиливающееся воздействие на гражданское право западных стран в последние годы оказывают решения международных экономических организаций, особенно Европейского экономического сообщества (ЕЭС).

Интернационализация хозяйственной жизни вызывает необходимость в унификации правового регулирования отношений в сфере экономики, и прежде всего тех ее областей, которые непосредственно связаны с международным сотрудничеством. Под унификацией понимают процесс выработки единообразных норм правового регулирования определенных общественных отношений.

214

Иногда под унификацией подразумевают саму единообразную регламентацию'. Следует отметить, что в современный период унификация не ограничивается лишь сферой внешнеэкономических связей. Она распространяется и на другие области имущественных отношений.

Унификация может быть глобальной (универсальной) и местной, или региональной. Процесс выработки единообразных норм может различаться также по своим масштабам — от разработки какой-либо одной нормы до единообразного урегулирования целых правовых институтов (например, купли-продажи в международном обороте), подотраслей и даже целых отраслей частного права, например патентного права. Унифицированные нормы имеют или обязательный, или рекомендательный характер. В практике западных стран используются разнообразные способы унификации. Но самой распространенной и одной из наиболее эффективных остается унификация посредством заключения международных договоров. Унифицированные правила включаются непосредственно в текст договора или же составляют специальное приложение к нему. В последнем случае государства — участники договора должны с помощью принятия особого законодательного акта внести унифицированные нормы в действие на своей территории. Пример договоров первого вида — международные транспортные конвенции. Так, в соответствии со ст. 1 Конвенции о договоре международной перевозки грузов автомобильным транспортом, подписанной в Женеве 19 мая 1956 г., единообразные, т. е. унифицированные, нормы перевозки, содержащиеся в Конвенции, применяются к договорам автомобильной перевозки грузов, если места принятия груза к перевозке либо выдачи груза находятся в двух различных государствах, из которых хотя бы одно является участником Конвенции. С помощью нескольких конвенций, принятых в 60-70-е годы, были унифицированы многие вопросы патентного права стран Западной Европы2. «В результате указанных соглашений и проведенного на их основе изменения национального законодательства патентное право Франции, ФРГ и Англии во многом утратило свою прежнюю специфику3.

См.: Луиц Л. А., Мирышеяи Н. И., Садиков О Н. Международное частное право. М., 1984, С. 39; Лебе<)ея С. Н. Унификация правового регулирования международных хозяйственных отношений // Юридические аспекты осуществления внешнеэкономических связей. М.. 1979 С. 17.

' В 1963 г. в Страсбурге было подписано Соглашение об унификации отдельных положений патентного права. В 1973 г. была заключена Мюнхенская конвенция. предусматривающая выдачу европейского патента, а Люксембургская конвенция 1975 г. ввела единый «патент Сообщества». ' См : Гражданское и торговое право капиталистических стран. М., 1980. С. 323.

215

В качестве примера международных договоров второго вида можно назвать Женевские вексельные и чековые конвенции. В приложениях к этим конвенциям были даны проекты единообразных законов о векселях и чеках. Страны, подписавшие или присоединившиеся к названным конвенциям, ввели у себя вексельные и чековые законы соответствующего содержания. Существуют и иные методы унификации, которые в основной своей массе имеют рекомендательный характер.

Включение унифицированных норм во внутреннее законодательство само по себе еще не гарантирует единообразия в правовом регулировании соответствующих общественных отношений, ибо одним и тем же правилам в различных странах может быть дано несовпадающее толкование. Для того чтобы избежать или, во всяком случае, уменьшить разночтения, которые могут возникнуть в процессе применения унифицированных норм национальными судами, в тексты некоторых из международных договоров включается оговорка, предписывающая при истолковании положений этого договора принимать во внимание международный характер соответствующих норм и необходимость единообразного их применения (ст. 71 Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи 1980 г.; ст. 3 Конвенции ООН по морской перевозке грузов 1978 г.). В Римском договоре о создании Общего рынка предусмотрен особый механизм, призванный обеспечить единообразное применение положений Договора и актов, принимаемых органами ЕЭС. В рамках Общего рынка был создан Суд Сообщества, который дает толкования Римскому договору и указанным актам, обязательные для национальных судов стран — членов ЕЭС. Следовательно, решения Суда Сообщества, содержащие подобные толкования, равно как и истолкование им конкретной нормы, произведенное по просьбе судов стран — членов ЕЭС, являются источниками права государств — участников Общего рынка.

Интернационализация содержания гражданского права западных стран не исчерпывается одной лишь'унификацией. И в настоящее время в этой области права очень широко используется одностороннее заимствование одним государством юридических конструкций, институтов и даже целых отраслевых кодификаций из права другого государства. Такое явление обычно называют рецепцией. Рецепция отличается от унификации по ряду моментов. Во-первых, унификация всегда предполагает согласование (в той или иной форме, на том или ином уровне) волеизъявления стран, участвующих в выработке единообразных норм. Рецепция — это односторонний акт государства, «импортирующего» элементы иной правовой системы. Во-вторых, рецепированным может быть право, созданное в предшествующие исторические эпохи и до сего времени не применявшееся. Примером может служить рецепция в средневековой Европе римского частного

216

права. В-третьих, побудительные причины и цели рецепции и унификации, как правило, существенно различаются. Рецепция германского гражданского права Японией в конце прошлого века была вызвана необходимостью обновления правовой регламентации хозяйственной жизни общества, в котором стали бурно развиваться капиталистические общественные отношения и которое не располагало собственным адекватным правовым материалом.

Для обозначения процесса сближения права различных государств, выходящего за рамки унификации, западные юристы используют такие термины, как «согласование», «гармонизация», «конвергенция» права.

Гражданское и, в еще большей степени, торговое право западных стран весьма быстро воспринимает юридические конструкции, хорошо себя зарекомендовавшие в деловой практике другого государства, Например, такая форма ведения предпринимательской деятельности, как товарищество с ограниченной ответственностью, в котором сочетаются преимущества акционерной компании (ограниченный риск участника по долгам товарищества) и достоинство товариществ — объединений лиц (упрощенный порядок создания, управления и отчетности), впервые была закреплена в германском законе 1892 г. Впоследствии она была заимствована всеми развитыми странами и рядом развивающихся государств'. Многие институты американского акционерного права в последние годы копируются Японией и странами Западной Европы. Из американского права были заимствованы институт конвертируемых облигаций, институт публичного предложения покупки ценных бумаг компании на рынке и т. п. С другой стороны, в современном американском праве о корпорациях можно обнаружить влияние акционерного права ФРГ. В настоящее время акционерное право в каждой отдельно взятой стране создается усилиями всех государств2. Этот вывод с полным основанием следует распространить и на многие другие области частного права.

В плане рассмотрения вопроса об интернационализации современного частного права необходимо особо упомянуть о механизме сближения права, который действует в рамках Общего рынка. Римский

В частности, товарищество с ограниченной ответе гвенностью получило законодаюльное пршнаиис в Австрии (1906 г.), Франции (1925 г.), Бельгии (1935 г.). Италии (1942 г,), Греции (1955 г.). Нидерландах (1971 г.). В Англии и США законодательство и практика пошли но пути приспособления существующих организационно-правовых форм ведения иредприцимагедьской деятельности. К настоящему времени правовой статус английских частных компаний с ограниченной ответственностью и американских закрытых корпораций в основных чертах совпадает со статусом товариществ с ограниченной ответственностью в странах континентальной Западной Европы. : Ripen G Traite élémentaire de droit commercial.10 éd. P . 1980 P 678

217

договор возложил на страны — члены ЕЭС обязанность гармонизировать свое законодательство в той мере, в какой этого

требует функционирование Общего рынка. Поскольку целью ЕЭС провозглашалось создание единого рынка товаров, капиталов, услуг и рабочей силы, то процесс унификации, сближения затронул прежде всего институты торгового права, в частности антитрестовского, акционерного, патентного права.

Унификация права в ЕЭС осуществляется в основном двумя путями. Во-первых, посредством заключения международных договоров и соглашений между странами-членами. Так, 29 февраля 1968 г. страны ЕЭС подписали Конвенцию о взаимном признании товариществ и иных юридических лиц; 15 декабря 1975 г. была заключена Конвенция о «патенте Сообщества». Следует отметить, что унифицированные нормы, относящиеся к частному праву, содержатся и в самом тексте Римского договора о создании Общего рынка. В частности, ст. 85, 86 этого Договора закрепили основные начала антитрестовского права Общего рынка. Во-вторых, Римский договор предусмотрел возможность принятия Советом ЕЭС специальных актов (регламентов и директив), направленных на гармонизацию правового регулирования отношений, непосредственно затрагивающих существование и функционирование Общего рынка. Регламенты являются обязательными во всей своей полноте и обладают прямым действием в отношении граждан и юридических лиц в каждом из государств — членов ЕЭС. Директивы же обязательны для государства в том, что касается результата, который должен быть достигнут, при оставлении выбора форм и методов, используемых для этой цели, на усмотрение национальных властей. Во исполнение директив страны — члены ЕЭС должны привести свое внутреннее право в соответствие с предписаниями этих директив.

С помощью директив, принимаемых Советом ЕЭС, начиная с 1968 г. происходит сближение, унификация акционерного права стран Общего рынка. Введенные в действие или разрабатываемые директивы в этой области охватывают практически все вопросы создания и деятельности акционерных обществ, в том числе относящиеся к учреждению акционерных компаний, образованию и оплате их основного капитала, бухгалтерской отчетности компаний, процедуре слияния и разделения акционерных обществ и т. д. Другая группа директив касается регулирования оборота ценных бумаг на фондовых биржах ЕЭС.

В связи с тем, что нормы, издаваемые органами ЕЭС, регламентируют не только межгосударственные отношения, но и

218

отношения с участием частных лиц, западные исследователи пишут о праве Сообщества как об особой правовой системе, которую нельзя свести к традиционному международному публичному праву. Следует также отметить, что нормы права Сообщества имеют преимущество в случае их коллизии с нормами внутригосударственного права стран — членов ЕЭС'.

' Zupliinen G. A European Business Law.L.. 1970. P. 11-15. 219