§ 1. Надзор прокурора за законностью и обоснованностью проведения следственных действий.

Функция прокурора в уголовном судопроизводстве, определяющая его отношения со следователем и формы контроля за законностью и обоснованностью следственных действий, на протяжении длительного времени была предметом острой научной полемики. Не завершилась она с принятием УПК РФ, уделившего внимание этой проблеме. Согласно ст. 37 УПК, прокурор является должностным лицом, уполномоченным осуществлять от имени государства уголовное преследование в ходе уголовного судопроизводства, а также надзор за процессуальной деятельностью органов дознания и предварительного следствия. Уголовное преследование это, как сказано в п. 55 ст.  5 УПК, процессуальная деятельность, осуществляемая стороной обвинения в целях изобличения подозреваемого, обвиняемого в совершении преступления. Но как оно соотносится с надзором за органами расследования? Позиции исследователей по этому вопросу весьма различны. Некоторые считают, что надзор есть самостоятельная функция прокурора, не совпадающая с функцией уголовного преследования, ибо оба направления деятельности  прокурора имеют разные цели: обеспечение законности процессуальной деятельности и изобличение виновных лиц. По мнению других, надзорную деятельность прокурора, невозможно оторвать от уголовного преследования, так как оно осуществляется именно путем реализации надзорных полномочий. Используя их, прокурор направляет деятельность органов расследования к изобличению виновных лиц, обеспечивая при этом объективность конечных выводов и предотвращая возможные ошибки и нарушения закона. Не вдаваясь в детальный анализ этих позиций (хотя вторая из них представляется более логичной, последовательной и соответствующей принципу состязательности), заметим, что при любой трактовке процессуальной функции прокурора, она, несомненно, включает в себя в стадии расследования его надзорную деятельность, призванную обеспечить эффективную работу следователей и органов дознания, соблюдение ими и всеми другими участниками предварительного расследования требований закона.

Вряд ли можно согласиться с позицией тех исследователей, которые полагают, что с учреждением судебного контроля на предварительном следствии, надзорная деятельность прокурора становится излишней. Представляется, что речь должна идти не о замене прокурорского надзора судебным контролем (в силу принципа состязательности эти два вида деятельности являются проявлением различных, несовпадающих процессуальных функций), а о разграничении предмета контроля и, в то же время, о взаимодействии различных видов контрольной деятельности.

Сказанное относится и к надзору прокурора за законностью и обоснованностью следственных действий.

Формы прокурорского надзора. Закон устанавливает три различных формы деятельности прокурора по осуществлению надзора: а) при получении разрешения суда на получение следственных действий, б) при осуществлении последующего судебного контроля за следственными действиями, проведенными, в виду неотложности, без получения разрешения суда, в) при производстве следственных действий, не требующих  судебного контроля.

Рассмотрим каждую форму отдельно.

Установив, что ряд следственных действий могут производится только с предварительным судебным контролем, то есть, с разрешения суда, закон (ч. 2 ст. 29, ч 1-4 ст. 165 УПК) не отстранил прокурора от надзора за их законностью и обоснованностью. Эту задачу прокурор решает, участвуя в получении согласия суда, а после того, как оно получено -  следя за соблюдением закона при реализации разрешения, то есть, при непосредственном проведении следственного действия.

При необходимости получить разрешение суда на проведение осмотра жилища, обыска и выемки в жилище, личного обыска, выемки почтово-телеграфной корреспонденции и некоторых других действий, следователь возбуждает перед судом ходатайство, облекая его в форму постановления (ч. 1 ст. 165). Закон не раскрывает содержания этого постановления, ограничиваясь принципиальным общим требованием – любые постановления следователя должны быть законными, обоснованными и мотивированными (ч. 4 ст. 7 УПК). Отметим, что применительно к ходатайству о заключении под стражу подозреваемого, обвиняемого, это общее требование конкретизируется: согласно ч. 3 ст. 108 УПК в постановлении должны быть изложены мотивы и основания, в силу которых возникла необходимость в применении этой меры, а материалы, обосновывающие ходатайство, должны быть приложены к постановлению. Из суммы означенных выше предписаний следует, что и ходатайство о даче разрешения судом на проведение обыска, выемки и т.д. должно быть обоснованным, т.е. что в постановлении должны быть изложены фактические данные, указывающие на возможность обнаружить искомые доказательства. Кроме того, четкое требование о необходимости указания оснований проведения следственного действия содержится в нормах, регламентирующих наложение ареста на почтово-телеграфные отправления их осмотр и выемку (п. 2 ч. 3 ст. 185), контроль и запись переговоров (п. 2 ч. 3 ст. 186). Было бы трудно объяснить отказ от этого требования при проведении других процессуальных действий, также сопряженных с ограничением конституционных прав граждан.

Проверяя законность и обоснованность постановления, прокурор либо дает согласие на направление ходатайства в суд, либо отказывает в согласии, чем осуществляет надзорную деятельность. Отказ в поддержании ходатайства означает, что прокурор не усмотрел фактических оснований для постановки вопроса об ограничении конституционных требований о неприкосновенности личности, жилища, частной жизни, либо пришел к выводу, что у следователя, по тем или иным причинам нет формальных оснований на проведение следственного действия. Возвращая постановление следователю без согласия  с ходатайством, он вправе дать ему указания о сборе дополнительных материалов для обоснования ходатайства. Это указание следователь обязан выполнить, после чего вправе вновь поставить вопрос перед прокурором о возбуждении ходатайства. Если же дополнительные материалы не получены, намеченные следственные действия следователь произвести не сможет. Закон (п. 5 ч. 3 ст. 38) оставляет, однако, следователю возможность обжаловать отказ прокурора в согласии вышестоящему прокурору, который, либо соглашается с отказом и передает дело другому следователю, либо, признав его необоснованным, сам дает согласие на возбуждение ходатайства перед судом ("отмена" отказа нижестоящего прокурора в ходатайстве с возвращением ему дела для устранения ошибки, в данной ситуации лишена смысла).

Согласованное с прокурором ходатайство направляется для рассмотрения в суд. Согласно ч. 3 ст. 165, в судебном заседании вправе участвовать прокурор и следователь. Оба эти должностные лица, будучи стороной обвинения, имеют возможность устно поддержать свое ходатайство, представить суду дополнительные материалы, подтверждающие необходимость проведения соответствующего следственного действия. Практика показывает, что в суде, чаще всего, участвует следователь, как лицо, вынесшее постановление. Однако, желательно, и участие в заседании прокурора, как лица, имеющего опыт обвинительной деятельности, каковой фактически в этом случае является его роль в суде. Хотя в разбирательстве не принимает участия сторона защиты (иное разрушало бы следственную тайну, чем поставило под вопрос эффективность предстоящего обыска, выемки и др.), активная роль прокурора будет способствовать принятию судьей правильного решения, а при отказе в даче согласия на проведение следственного действия – обжалованию отказа в кассационном порядке.

Согласно ч. 5 ст. 165 УПК, следователь, в случае, когда проведение осмотра жилища, обыска и выемки в жилище, а также личного обыска, не терпит отлагательства, вправе произвести эти действия на основе своего постановления, без получения судебного решения. Однако, контроль суда сохраняется и в этой ситуации в виде проверки судом законности уже проведенного следственного действия, то есть, в форме последующего судебного контроля. В связи с этим закон возлагает на следователя обязанность не позднее двадцати четырех часов с момента начала производства следственного действия, то есть, практически, после его окончания, уведомить о проведении действия судью и прокурора.

Смысл уведомления прокурора не вполне ясен, поскольку он оказывается перед фактом, что следственное действие уже проведено, и проверка его законности будет осуществляться в суде. Если следственное действие было проведено незаконно, то прокурор уже не имеет возможности предотвратить нарушение. Какова же цель такого «запоздалого» уведомления? Стремясь устранить этот фактор промедления неясность, законодатель представляет все же прокурору возможность проконтролировать законность принятого решения не после проведения следственного действия, а до его начала. Представляется, что именно с этой целью, в бланке постановления следователя о проведении без разрешения суда личного обыска, выемки в жилище, осмотра жилища, не терпящих отлагательства (приложения 29, 79, 84 к УПК), предусмотрена обязанность следователя, не упоминаемая в нормах о соответствующих следственных действиях, уведомить о принятом решении прокурора и суд. Но наряду с этим, необходимость уведомления прокурора, суда о том, что эти действия уже произведены, закреплены в другом документе (приложение 35, 38 к УПК). Возникает вопрос – в чем смысл этих двух сходных по содержанию уведомлений. Объяснение, полагаем, состоит в том, что цель этих уведомлений различна. В первом случае  прокурор, будучи поставлен в известность о предстоящем проведении следственного действия, изучив постановление, может сразу же проконтролировать его законность и обоснованность. Рассмотрев имеющиеся материалы он сможет, предложить следователю собрать дополнительные материалы, указывающие на необходимость проведения следственного действия, либо признать решение следователя незаконным и необоснованным и отменить постановление, запретив этим проведение следственного действия. Кроме того, прокурор получает возможность принять участие в предстоящем следственном действии и лично проследить за соблюдением закона при его проведении. Было бы целесообразно закрепить в нормах УПК обязанность следователя уведомлять прокурора о вынесении им постановления с ходатайством о проведении соответствующих следственных действий.

Что же касается уведомления о уже состоявшемся следственном действии – то прокурор, если он не участвовал в его проведении, по протоколу и по личному докладу следователя, сможет проконтролировать законность его проведения. Предвидя последующий судебный контроль, он вправе уже в этот момент своим постановлением признать результаты следственного действия недопустимым доказательством. Помимо этого, получив уведомление, прокурор сможет вместе со следователем подготовиться к выступлению перед судьей с тем, чтобы при наличии оснований отстоять законность и обоснованность проведенного следственного действия. Заметим, что хотя ч. 5 ст. 165 УПК и не упоминает об участии следователя и прокурора при рассмотрении этого вопроса в суде, они, как представляется, не могут быть от него отстранены, ибо именно их решение предстоит проконтролировать судье. Подтверждение этой мысли находим в ст. 125 УПК. Согласно этой норме, в случае рассмотрения судьей жалобы участника процесса на незаконность и необоснованность следственного действия (то есть, при осуществлении процедуры, близкой по предмету контроля процедуре, предусмотренной ч. 5 ст. 165), в судебном разбирательстве участвует заявитель (его защитник и представитель), а также прокурор. Поэтому вряд ли было бы правильным в сходной ситуации отстранять прокурора от участия  в судебном разбирательстве. 

3) Согласно закону, ряд следственных действий не требует судебного контроля, то есть, при наличии фактических оснований, может проводиться без разрешения суда. Таковы допросы, очные ставки, предъявление для опознания, следственный эксперимент, проверка показаний на месте. Но для проведения некоторых, свободных от судебного контроля следственных действий, закон требует вынесения постановлений следователя. Таковы эксгумация (в случае, когда против нее возражают родственники покойного нужно и разрешение суда), освидетельствование, обыск и выемка из нежилых помещений. Эти действия в значительно меньшей степени ограничивают права и свободы граждан и поэтому не нуждаются в таких охранительных мерах, как предварительный и последующий судебный контроль. Но в то же время они не свободны от принудительности, особенно обыск и выемка. Поэтому, следователь, принимая решение об их проведении, должен не только иметь убеждение в наличии достаточных фактических данных, но и указать на них в выносимом постановлении. Возникает вопрос – должен ли и в какой мере распространяться на эти решения прокурорский надзор? Ранее УПК РСФСР предусматривал, что обыск и некоторые виды выемки могут проводиться лишь с санкции прокурора. Заменив санкцию прокурора на ряд следственных действий согласием суда, УПК РФ оставляет решение вопроса о проведении других следственных действий целиком в компетенции следователя. И только выемка документов, содержащих государственную или иную, охраняемую федеральным законом тайну, производится следователем с санкции прокурора (ч. 3 ст. 183 УПК).

Между тем, дополнительный контроль за проведением некоторых следственных действий, представляется вполне целесообразным и даже необходимым. Так, обыски, производимые в производственных помещениях и офисах различных организаций и предприятий, сопровождаемые порой существенными ограничениями производственной деятельности, изъятием компьютерной и иной информации, равно как и выемки большого количества документации, принадлежащей юридическим лицам и частным предпринимателям, нередко вызывают жалобы и нарекания со стороны граждан, подвергнутых этим мерам. Однако, формально прокурор не осуществляет предварительный контроль за принятием решений об их проведении, а лишь рассматривает поступившие после этого жалобы на нарушения закона. По видимому, восстановление санкции прокурора на постановление о проведении следственных действий такого рода, могло бы способствовать более обоснованному решению об их осуществлении и снижению весьма значительного числа жалоб по этому поводу.

С другой стороны, небезосновательны предложения о некотором ограничении предварительного судебного контроля за счет передачи контрольной функции в сферу деятельности прокурора. Так, не вызывается особой необходимостью истребование разрешения суда на проведение эксгумации в случаях, когда против нее возражают родственники покойного (ч. 3 ст. 178). Вряд ли здесь можно говорить о нарушении конституционных прав, на предотвращение которых направлен судебный контроль. Представляется достаточным санкционирование прокурором постановления следователя об эксгумации.