§2. Следственное действие как объект правового регулирования.

1. Анализ познавательной структуры следственного действия показывает его приспособленность к извлечению и закреплению информации определенного вида.

Но не менее важна вторая сторона - подчинение познавательной деятельности строгому правовому регулированию. Ведь участники следственного действия - это субъекты, реализующие свои права и обязанности, а их действия образуют правоотношения. В целом правовая регламентация следственных действия подчиняет действия следователя и других участников принципам уголовного процесса, задачам судопроизводства с тем, чтобы обеспечить применение эффективных и вместе с тем демократичных и гуманных способов установления истины.

2. Нормы о следственных действиях обособлены в главах 23-27 УПК РФ. К ним тесно примыкают многие другие главы и нормы УПК, в частности регламентирующие принципы российского уголовного процесса и процессуальный статус его участников.

Многогранность и в тоже время однотипность предписаний, охватываемых этими нормами, их обособленность в нормативных актах (Конституция и УПК) позволяют рассматривать систему правовых предписаний, регулирующих каждое следственное действие, как самостоятельный правовой институт (институт допроса, институт осмотра, обыска и т.д.). И для этого есть основания. Как известно в теории права правовой институт - это совокупность предписаний, самостоятельно регламентирующих сходную, родственную группу отношений. Признаками института права являются: а) специфическая область регулируемых отношений (в данном случае - это отношения, связанные с формированием доказательств), б) структурное обособление норм, образующих институт (это главы 23-27 УПК и некоторые другие), в) специфическая конструкция института. Хотя следственные действия существенно различаются между собой, нормы, их регламентирующие обладают определенным сходством: они объединены однотипной внутренней связью. Институты допроса, осмотра, обыска и т.д. можно назвать дифференцированными институтами.

3. Но теория права знает и генеральные институты, которые охватывают все наиболее существенные черты отдельных (дифференцированных) институтов. Проблема генерального института следственного действия имеет колоссальное не только теоретическое, но и практическое значение.

В процессуальной науке многие авторы давно уже предлагали ввести в закон норму, регламентирующую общие правила проведения следственных действий, присущие любому отдельному следственному действию и всем им в целом. Это крайне важно для уяснения наиболее важных черт следственных действий и предотвращения нарушений закона.

Комплекс норм закона о следственных действиях, связанных с собиранием доказательств, должен обеспечивать обоснованность следственного действия. Нужны и другие правила, ограждающие лиц, привлеченных к участию в следственных действиях, т.е. обвиняемого, подозреваемого, их защитника, потерпевшего, его представителя, свидетеля и др. от необоснованного вторжения органов расследования, прокурора, суда в сферу охраняемых Конституцией прав и свобод граждан, от причинения им неправомерного морального, имущественного ущерба и вреда здоровью. Помимо этого закон должен представлять участникам следственных действий, необходимые гарантии, обеспечивающие им реальную возможность осуществлять свои функции, реализовать свои права, выступать активными субъектами доказывания на его первоначальном этапе. Также необходимы и правила, обеспечивающие эффективность следственного действия, т.е. пригодность его к получению искомых доказательств, вопреки противодействию лиц, уклоняющихся от представления сведений, предметов, документов, либо прямо препятствующих этому. С другой стороны нормы УПК должны через надлежащую процедуру обеспечивать допустимость получаемых органами расследования, прокурором, судом, доказательств с тем, чтобы они впоследствии могли быть признаны достоверными и использованы для обоснования выводов субъектов доказывания.

Этому служит совокупность правовых предписаний, образующих новый, неизвестный прежнему законодательству, уголовно-процессуальный институт, именуемый в УПК РФ «Общие правила проведения следственных действий» (ст. 164 УПК). Он охватывает систему предписаний высокой степени общности, в равной мере регулирующих проведение каждого следственного действия, независимо от его специфики и отличия от других следственных действий. К общим правилам проведения следственных действий вплотную примыкают нормы, регламентирующие правовой статус участников следственных действий (главы 6-10 УПК), судебный порядок получения разрешения на их производство (ст. 165 УПК) порядок их протоколирования (ст. 166, 167), а также многие нормы доказательственного права (главы 10 и 11 УПК).

4. Если свести  в систему все предписания закона, так или иначе регламентирующие проведение как отдельного следственного действия, и всех их в совокупности (принципы процесса, правовой статус его участников, главы 23-27 УПК, ст. 164-167 и ряд других), оказывается возможным выявить структуру как дифференцированных, так и генерального института следственного действия. Она охватывает три группы правовых предписаний. Это: 1) Основания проведения следственного действия; 2) Правила, непосредственно регламентирующие поведение следователя и лиц, привлекаемых к участию в следственных действиях; 3) Меры принуждения, применяемые к участникам следственных действий.

Основания проведения следственного действия, т.е. условия, при которых возможно его проведение, подразделяются на фактические и формально-правовые.

Фактические основания ограничивают субъективизм при принятии решения о проведении следственного действия, что порой наблюдается на практике, когда решение принимается в расчете на «авось», т.е. на возможность случайного получения нужного доказательства. Ошибаются те следователи, которые полагают, что один лишь факт возбуждения уголовного дела дает право произвести любое следственное действие. Нельзя забывать, что каждому следственному действию присуща принудительность (порой весьма значимая) и, поэтому, необоснованно проведенное следственное действие может привести к неоправданному ущемлению прав личности. Значит, следственное действие должно предприниматься только тогда, когда необходимость его проведения имеет под собой достаточные основания.

Фактические основания следственного действия с наибольшей четкостью определены в норме об обыске (ст. 182) хотя термин "основание" законодатель употребляет и в других нормах: об осмотре (ст. 176) и выемке (ст. 183). В ст. 182 УПК, относящейся к обыску, сформулирована нормативная модель фактических оснований, применимая при проведении любых следственных действий. Согласно этой норме основанием для производства обыска является наличие достаточных данных полагать, что в каком либо месте или у какого-либо лица могут находиться орудия преступления, предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела. Из этого видно, что основания обыска определяются путем синтеза таких нормативно определенных элементов, как: а) цель обыска (обнаружение орудий преступления и других предметов, содержащих искомую информацию); б) допустимые источники, в которых может содержаться искомая информация и из которых можно ее почерпнуть (какое-либо место, какое-либо лицо); в) объем фактических данных, указывающих на возможность достижения цели следственного действия (наличие достаточных данных полагать). Другими словами говоря - фактические основания - это достаточные данные для предположения о том, что из указанных в законе источников может быть извлечена информация, составляющая цель данного следственного действия. Если такие данные имеются - проведение следственного действия обоснованно, если их нет - следственное действие проводить нельзя (оно проводилось бы "наобум").

Ясно, что выявление наличия или отсутствия оснований зависит от того, насколько четко в законе определена цель следственного действия и другие элементы основания. Нельзя не признать, что в этом отношении УПК РФ не безупречен (об этом подробнее при освещении фактических оснований отдельных следственных действий).

В науке нет полной ясности относительно того, какого рода фактические данные могут лечь в основание проведения следственных действий. Ясно что таковыми могут служить имеющиеся в деле доказательства. Но можно ли, к примеру, в основании обыска положить данные оперативно-розыскного происхождения? Этот вопрос в процессуальной литературе освещается весьма противоречиво. Учитывая, что оперативно-розыскные действия, ввиду конфиденциальности источника, проверке не поддаются и, поэтому допускают возможность различного их истолкования, к решению данного вопроса следует подходить с осторожностью. Представляется, что фактические данные, как основания проведения следственных действий, должны иметь форму доказательств, данные же оперативно розыскного характера, в отрыве от доказательств, основаниями служить не могут. Но они могут подкреплять имеющиеся доказательства и, во всяком случае, не должны противоречить им, имея, таким образом, факультативное значение в установлении оснований проведения следственных действий.

К формально-правовым основаниям проведения следственного действия относится прежде всего наличие у следователя (органа дознания) общих правомочий на производство расследования. Эти правомочия определяются следующими правилами:

А) Следственные действия могут производиться соответствующими должностными лицами а) только после возбуждения уголовного дела (согласно ч. 4 ст. 146 УПК освидетельствование и назначение судебной экспертизы могут производится в стадии возбуждения уголовного дела, а осмотр места происшествия в случаях, не терпящих отлагательства, согласно ч. 2 ст. 176 УПК и до возбуждения дела), б) в пределах определенной законом подследственности (ст. 151 УПК), в) лишь до окончания (либо приостановления) предварительного расследования (ст.ст. 158, 208 УПК), а также г) при расследовании новых и вновь открывшихся обстоятельств (п. 4 ст. 415 УПК).

Б) Право на проведение следственного действия возникает в случаях:

а) принятия дела к производству дознавателем, либо следователем (в т.ч. в составе группы следователей), либо прокурором, либо начальником следственного отдела;

б) осуществления функций по руководству расследованием прокурором или начальником следственного отдела (п. 3 ч. 2 ст. 37 и ч. 2 ст. 39 УПК);

в) исполнения отдельного поручения органа расследования, находящегося в другом районе;

г) проведение органом дознания, дознавателем и другими должностными лицами неотложных следственных действий по делам, по которым обязательно предварительное следствие, если следователь еще не принял дело к производству (ст. 157 УПК);

д) исполнения органом дознания поручений следователя о производстве отдельных следственных действий (п. ч. 1 ст. 38 УПК).

В) К формально-правовым основаниям проведения следственных действий относится и наличие процессуального акта (постановления) содержащего решение о проведении следственных действий.

Ч. 1 ст. 164 УПК устанавливает, что некоторые следственные действия могут быть произведены лишь при наличии формального основания - постановления следователя. Это: эксгумация трупа, освидетельствование, обыск и выемка (в случаях, когда не требуется разрешения суда).

Но в случаях, когда проведение следственного действия сопряжено с существенными ограничениями конституционных прав и свобод участвующих в нем лиц, закон предъявляет к принятию решения более строгое требование: получение разрешения суда. Оно, согласно ч. 2 ст. 164 УПК необходимо для: 1) осмотра жилища против воли проживающих в нем лиц, 2) обыска и выемки в жилище, 3) личного обыска (кроме 3-х исключений), 4) выемки предметов и документов, содержащих информацию о вкладах и счетах в банках и иных кредитных организациях, 5) наложения ареста на корреспонденцию и выемки ее в учреждениях связи, 6) контроля и записи телефонных и переговоров.

Ст. 165 УПК детально регламентирует порядок получения разрешения суда: следователь возбуждает перед судом ходатайство, облекая его в форму постановления, согласовывает его с прокурором, районный судья рассматривает ходатайство не позднее суток и разрешает его. Закон подчеркивает, что если осмотр жилища, обыск и выемка в жилище, личный обыск не терпят отлагательства - следователь проводит их на основании своего постановления, уведомляя судью об этом в течение суток. Судья затем контролирует законность проведения этих следственных действий путем рассмотрения уведомления и прилагаемых к постановления и протокола.

Таким образом, фактические и формально-правовые основания проведения следственных действий призваны предотвращать необоснованное вторжение органов расследования в сферу личных интересов граждан.

Вторым структурным элементом института следственного действия является многочисленная группа правил, непосредственно  регламентирующих поведение следователя и лиц, привлекаемых к собиранию доказательств. Таковы:

а) Предписания, определяющие круг лиц, участвующих в следственном действии. В разных следственных действиях согласно закону, кроме следователя (дознавателя), иногда прокурора, начальника следственного отдела, сотрудника органа дознания, могут участвовать обвиняемый, подозреваемый, их защитник, потерпевший, его представитель, гражданский истец, гражданский ответчик, их представители, свидетель, его адвокат, законные представители несовершеннолетних, эксперт, специалист, переводчик, педагог, понятой, вспомогательные участники. Закон определяет содержание их прав и обязанностей. Этим определяются правовой статус и функции этих лиц в деятельности по собиранию доказательств.

б) Предписания, устанавливающие гарантии прав и законных интересов участников следственных действий. Данные предписания обеспечивают реализацию правового статуса граждан, привлекаемых к собранию доказательств, ограждают их жизнь и здоровье, честь и достоинство и имущество от возможных угроз, создают условия для объективного отображения сообщаемых данных. Сюда относятся запрет применения в ходе следственного действия насилия, угроз и иных незаконных мер, равно создания опасности для жизни и здоровья участников, запрет проведения следственных действий в ночное время, (за исключением случаев, не терпящих отлагательства). Исходя из положений ст. 9 УПК в эту группу предписаний следует включить также запрет действий и решений, унижающих честь и достоинство участников.

Процессуальный статус участников (ст. 42, 44, 46, 47, 53 УПК) включает ряд прав, позволяющих им активно участвовать в доказывании, в т.ч. и на этапе собирания доказательств. Ст. 164 УПК требует от следователя при производстве следственного действия разъяснить им эти права и порядок, их проведения, а ст. 166 – разъяснить право делать подлежащие внесению в протокол следственного действия замечания о его дополнении и уточнении. Эти обязанности следователя порождают возникновение в ходе следственных действий двусторонних правообязывающих правоотношений и исключают возможность ограничения положения потерпевшего, подозреваемого, обвиняемого, защитника выполнением ими одних лишь распоряжений следователя, дознавателя, раскрывают роль этих участников процесса, как субъектов доказывания.

в) Предписания, определяющие содержание поисковых и познавательных операций, и условия, обеспечивающие их эффективность. Закон с большей или меньшей определенностью устанавливает форму познавательных мероприятий, а также место и время проведения следственных действий, меры, обеспечивающие доступ следователя к источникам информации и предотвращающие возможность ее искажения. Ст. 164 УПК устанавливает и другие правила, обеспечивающие эффективность следственного действия. Таковыми являются разъяснение обязанностей и ответственности участников, привлекаемых к проведению следственного действия, включая предупреждение потерпевшего, свидетеля, специалиста, эксперта, переводчика об ответственности за заведомо ложное искажение передаваемой ими информации и за разглашение данных предварительного следствия. Эффективности доказывание служит также предусмотренная законом возможность применения технических средств и способов обнаружения, фиксации и изъятия доказательств. Применение средств поискового (металлоискатели, геолакаторы, электронно-оптические преобразователи, газоанализатры и т.п.) и удостоверительного характера (фото-, киносъемка, звуко- и видеозапись, изготовление слепков и оттисков) может заметно повысить объем полезной информации, получаемой следователем. Этому же служит детальная регламентация такого средства удостоверения хода и результатов следственного действия, как протокол (ст. 166 УПК). Эффективность следственного действия может быть повышена учетом ориентирующей оперативно-розыскной информации, получаемой от оперативного работника, привлеченного следователем к его проведению (заметим, что осуществляя оперативное сопровождение следственного действия, сам оперативный работник процессуальных действий не выполняет). Все эти предписания создают необходимые условия для максимально полного получения фактических данных.

г) Предписания, определяющие содержание удостоверительных операций.

Необходимо, чтобы информация, полученная в ходе следственного действия, была зафиксирована надежным образом. Фиксация доказательств - завершающий элемент собирания доказательств. Доказательство может считаться полученным (собранным) лишь после фиксации добытой информации. Под фиксацией доказательств следует понимать систему осуществляемых в соответствии с уголовно-процессуальным законом действий следователя, направленных на преобразование воспринятой им доказательственной информации в форму, обеспечивающую максимально полное сохранение и использование полученных данных в целях доказывания. Соответственно той форме, которую имеет получаемая следователем доказательственная информация (словесное сообщение, признаки материальных объектов, динамические элементы), закон устанавливает способы фиксации результатов следственных действий. Среди них можно выделить различные формы фиксации.

В практике доказывания наиболее широкое применение находит знаковая форма, т.е. описание фактических данных с помощью слов и иных знаков. Она реализуется в протоколировании и звукозаписи. Каждый из этих приемов удостоверяет словесное сообщение.

Для закрепления информации, выраженной в физических признаках материальных объектов, применима предметная форма. Это: приобщение в натуре предмета - носителя информации, изготовление физически подобных моделей в виде слепков и оттисков. В отличие от первой, данная форма передает информацию не через описание признаков объекта, а через их непосредственное представление или воспроизведение.

Промежуточное положение занимает наглядно-образная форма, также применяемая для запечатления материальных объектов. Но, в отличие от предметной, изготавливается не физически подобная модель объекта, а его изображение. Эта форма получает реализацию в виде фото-, кино- и видеосъемки. Близки к ней изготовление рисунков, планов и схем. Последние представляют собой графическую форму фиксации, отличающуюся от наглядно-образной условным характером изображения.

Обязательным способом фиксации любого следственного действия является протоколирование. Все же остальные средства фиксации выступают в качестве факультативных, т.е. применяются по усмотрению следователя, а полученные результаты служат приложениями к протоколу следственного действия. Фотографирование, кино- и видеосъемка, звукозапись и другие факультативные средства фиксации не могут заменить собой протокола. Более того, протокол служит правовой основой применения факультативных средств: при отсутствии протокола приложения к нему утрачивают доказательственное значение.

Правила составления протоколов обозначены в ст. 166 и 167 УПК, а также в ряде норм об отдельных следственных действиях (ст. 174, 180, ч. 12 и 13 ст. 182, ч. 7 ст. 186, 190, ч. 5 ст. 192, ч. 9 ст. 193 УПК). Кроме того бланки-образцы протоколов следственных действий приведены в главе 57 УПК. Из смысла ст. 474 и 475 УПК видно, что структура бланков являются обязательной для должностного лица, а их содержание может быть при необходимости расширено, но не сужено.

Суммируя общие предписания закона и требования к протоколам, изложенные в конкретных нормах, можно сформулировать общие правила протоколирования. Таковы:

а). Безотлагательность. Протоколы следственных действий составляются либо в ходе действий, либо непосредственно после их окончания;

б). Изложение сведений о следователе, других участниках следственного действия, месте и точном времени его проведения;

в). Отражение факта разъяснения прав, обязанностей и ответственности участникам следственного действия;

г). Отражение факта предупреждения их о применении технических средств;

д). Отражение как содержания, так и результатов познавательной деятельности с сохранением ее хронологии;

е). Отражение мер по обеспечению безопасности участников следственного действия;

ж). Указание на условия, порядок и результаты применения технических средств;

з). Изложение заявлений, сделанных участниками следственных действий;

и). Удостоверение протоколов участниками, реализация права делать замечания, заявлять ходатайства и требовать их занесения в протокол, особенности удостоверения протокола при отказе или невозможности подписания протокола.

Ч. 2 ст. 474 устанавливает, что процессуальные документы (протоколы следственных действий относятся к их числу) могут быть выполнены типографским, электронным и иным способом, а при отсутствии бланков – написаны от руки. Судебная практика к рукописным протоколам предъявляет еще одно требование: они должны быть удобочитаемы. Так, Судебная Коллегия Верховного Суда РФ признала существенным нарушением уголовно-процессуального закона тот факт, что протоколы основных следственных действий выполнены таким почерком, «который фактически невозможно прочесть ввиду его своеобразия и значительных отступлений от правил каллиграфии», что препятствует проведению судебного заседания.

Третья группа правил определяет меры принуждения, которые следователь вправе применить, чтобы принудить участников следственных действий к выполнению своих обязанностей.

Такие следственные действия, как обыск, выемка, освидетельствование многие исследователи относят к мерам процессуального принуждения, обеспечивающим собирание доказательств. В действительности же не только они, но и каждое следственное действие, как и любое процессуальное действие вообще, носит принудительный характер, не может не опираться на государственное принуждение. Принудительный характер вышеперечисленных следственных действий лишь более очевиден, поскольку они сопровождаются активными поисковыми и организационно-распорядительными мерами, ограничивающими неприкосновенность личности и жилища. В других следственных действиях (допрос, следственный эксперимент, назначение экспертизы) принуждение не столь очевидно, но также имеет место и заключается в том, что по принятию следователем решения о проведении следственного действия обязанности его возможных участников, сформулированные в законе в общей форме, персонифицируются, становятся конкретными обязанностями конкретных лиц, независимо от того, хотят они того или нет. Следователь по собственной инициативе должен обеспечить получение необходимой доказательственной информации и потребовать от всех причастных лиц выполнения возложенных на них в связи с этим обязанностей, применяя в необходимых случаях принуждение. В тех же случаях, когда основу следственного действия составляют познавательные операции, выполняемые самим следователем (например, осмотр), его принудительный характер выражается в требовании, обращенном к причастным лицам, - оказывать содействие в проведении этих операций, по крайней мере, не препятствовать им. Напомним еще раз, что именно принудительный характер всех следственных действий обуславливает необходимость иметь фактические основания для принятия решения о проведении каждого из них.

В нормах УПК детально регламентирована ответственность переводчика, специалиста и эксперта за уклонение от явки к следователю и за отказ от выполнения других обязанностей.

Обстоятельно регламентированы в законе принудительные меры, применяемые к свидетелю и потерпевшему в связи с невыполнением обязанностей на допросе, очной ставке и предъявлении для опознания. Законом от 4 июля 2003 г. закреплена обязанность понятого участвовать в следственном действии (а, следовательно, и ответственность за уклонение от обязанности), чем устранен имевшийся ранее пробел в законодательстве. Но до сего времени в законе не определены меры, которым может быть подвергнут обвиняемый, подозреваемый за отказ подвергнуться освидетельствованию и экспертному обследованию. Закон также не указывает конкретных мер, которые можно было бы предпринять в случае отказа от представления образцов.

Установив обязанность должностных лиц и граждан представить по требованию следователя предметы и документы (при обыске, выемке, истребовании), закон не указывает, какие конкретно меры воздействия могут быть применены к лицам, уклоняющимся от представления искомого объекта.

Установленная законом ответственность за невыполнение процессуальных обязанностей реализуется путем применения к нарушителю процессуальных санкций. Они, как и все юридические санкции, могут быть подразделены на два вида: штрафные (карательные) и правовосстановительные.

При производстве следственных действий к штрафным уголовно-процессуальным санкциям относятся:

денежное взыскание, налагаемое судом на свидетеля, потерпевшего, эксперта, специалиста, переводчика и понятого за отказ или уклонение этих лиц от исполнения своих обязанностей (ст. 117 УПК);

применение к обвиняемому (подозреваемому), препятствующему установлению истины, более строгой меры пресечения (ст. 110 УПК).

К правовосстановительным санкциям следует отнести:

привод подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего и свидетеля в случае неявки по вызову без уважительных причин (ч. 1 ст. 113);

принудительное освидетельствование подозреваемого и обвиняемого (ч. 2 ст. 179);

принудительное экспертное обследование подозреваемого и обвиняемого в случаях, когда назначение экспертизы обязательно (ст. 186 и 203);

принудительное изъятие предметов и документов при обыске и выемке, когда лицо, ими обладающее, отказывается представить их следователю (ч. 5 ст. 182, ч. 5 ст. 183);

право следователя вскрывать запертые помещения и хранилища при обыске, если владелец отказывается добровольно их открыть (ч. 6 ст. 182);

пресечение попыток со стороны обыскиваемых лиц уничтожить или спрятать предмет или документ либо нарушить порядок (ч. 8 и 14 ст. 182).

Следует, однако, подчеркнуть, что в отношении свидетелей и потерпевших закон существенно ограничивает строгие пределы применения к ним принудительных мер. Так, свидетель не может быть принудительно подвергнут судебной экспертизе или освидетельствованию, кроме случая, когда освидетельствование необходимо для оценки достоверности его показаний (ч. 5 ст. 56; ч. 1 ст. 179). Также и потерпевший может быть подвергнут экспертизе лишь с его согласия, кроме случаев, когда экспертиза в отношении его является по закону обязательной (ч. 4 ст. 195). Эти ограничения продиктованы соображениями морали, не допускающими неоправданного применения принуждения к потерпевшему, который уже пострадал от преступления, и к свидетелю, который ни в чем перед государством не виноват.

Завершая данные рассуждения дадим нормативно-правовое определение следственного действия.

Институт следственного действия есть система правовых предписаний (дозволений, запретов), определяющих основания проведения, условия выполнения, содержание и форму познавательных и удостоверительных операций, а также мер принуждения, применяемых к недобросовестным участникам, направленных на получение доказательств определенного вида.

Такое представление о структуре института вместе с познавательной характеристикой следственных действий и места каждого их них в общей системе (глава 2-я), будет в дальнейшем использовано для детального анализа отдельных следственных действий.