1.1. История процессуального права

Процессуальное право как совокупность правовых норм, регулирующих юрисдикционную и иную охранительную деятельность специально уполномоченных государством органов, появляется лишь на сравнительно поздних этапах жизни человеческого общества, отражением степени цивилизованности которого в определенной мере и являются процессуальное право и уровень его развития1.

Однако сама деятельность по разрешению правовых споров (процедура) возникла уже на ранних этапах развития общества и права. Так, Г. В. Мальцев пишет: «Зарождение примитивных процессуальных форм, упорядочивающих конфликтную ситуацию спора или наложения наказаний за действия, близкие к преступлению или являющиеся таковыми, относится к весьма ранним стадиям человеческого общества»2.

Процедура разрешения споров при ряде существенных общих черт различна у разных народов и в

1  См.: Кашанина Т. В. Происхождение государства и права. М., 1999. С. 298.

2  Мальцев Г. В. Происхождение и ранние формы права и государства // Проблемы общей теории права и государства. М., 1999. С. 111.

g                                                                                                                                                                             Глава 1. История процессуального права и его науки

разные периоды развития общества, и она видоизменяется в соответствии с исторически обусловленными представлениями о ее оптимальности. Рассмотрим, как появляется это правовое явление, каковы закономерности его развития и этапы применительно к этому общеевропейскому процессу. Различают следующие этапы в этом развитии: а) архаичное право (? — IX—XI вв.); б) сословное или корпоративное право (IX—XI вв. — XIII—XIV вв.); в) развитое или общегосударственное право (XIV—XVII вв. — ...). В качестве этапа перехода к развитому праву выделяют королевское право1.

Особенности архаичного права: устный характер норм, их казуистичность, несистематизированность, неструктурированность и необязательность предопределили и соответствующие особенности процедур разрешения споров. В древнем обществе не существовало специальных юридических учреждений, разрешавших правовые споры2. Дела о правонарушениях рассматривались у различных народов различными органами: народными собраниями, вождем, старейшинами, официальными и неформальными лидерами. Целью архаичного права было примирение сторон3. В соответствии с этим задача органов, рассматривающих правовой спор, состояла не столько в том, чтобы выявить факты, сформулировать правовые нормы и применить их с учетом этих фактов, сколько в том, чтобы устранить причиненное зло и восстановить гармонию во встревоженной общине.

Примирения можно достигнуть, лишь если все вовлеченные в конфликт стороны будут уверены в том, что справедливость восторжествовала. Обижен-

1  См.: Кашанина Т. В. Указ. соч. С. 217.

2 См.: Алексеев В. П., Першиц А. И. История первобытного общества. М., 1990. С. 306.

3  См.:  Аннерс Э. История европейского права. М.,  1996. С. 10—20.

1.1. История процессуального права

ная сторона должна увериться, что ей определена подобающая компенсация за причиненный вред. Виновника следовало убедить, что арбитр принял правильное решение, и дать ему гарантии, что, осознав содеянное и возместив ущерб, он вновь сможет влиться в общину. Именно это предопределило материальное возмещение за содеянное как основное наказание.

Доказательства, используемые в примирительном праве, при разрешении дел о правонарушениях отличались символичностью, демонстративнос-тью, церемониальностъю и красочностью, а в качестве их служили свидетельские показания, клятвы1. Суд руководствовался «доброй славой» сторон, довольствовался ритуальной присягой, широко практиковал судебные поединки сторон и ордалии2. Фор-мализованность и зрелищность доказательств обусловливались тем, что архаичное право было почти целиком устным, и, чтобы применение его норм не прошло незамеченным, надо было использовать такую процедуру осуществления архаичных норм, которая отпечатывалась бы в памяти людей. Это своего рода зачатки процедурной формы.

Вместе с тем примитивные народы не знают процесса как установленного государством порядка разрешения споров и иных конфликтных проявлений общественных отношений. Неразвившаяся и неокрепшая государственная власть еще не ставит в число своих задач разрешение социальных конфликтов. Инициатива разрешения споров всегда принадлежит потерпевшему3, имеют место самосуд, обычай частной мести. Однако отсутствие четко определенного  порядка  разрешения  социальных  спо-

1  См.: Всеобщая история государства и права / Под ред. К. И. Батыра. М., 1998. С. 26, 36, 47.

2  См.: Алексеев В. П., Першиц А. И. Указ. соч. С. 312.

3 Там же. С. 26.

8                                                                                                                                                                              Глава 1. История процессуального права и его науки

ров ведет к ослаблению общины, и поэтому еще в период архаичного права возникающее и крепнущее государство постепенно начинает брать на себя функцию разрешения социальных противоречий.

Историческое развитие не всегда и не везде происходит прямолинейно и поступательно. Не составляет исключения и правовое развитие. Среди систем архаичного права особое внимание необходимо уделить римскому праву. Римское право занимает в истории человечества совершенно исключительное место — оно пережило создавший его народ и дважды покорило мир1. Мастерски разработанное в деталях римское частное право явилось синтезом всего юридического творчества античного мира, а затем легло в качестве фундамента правового развития новых народов. Глубокое развитие римского частного права обусловило и соответствующее развитие гражданского процесса — «совместной деятельности сторон и органов судебной власти, направленной на разрешение споров о гражданских правах»2.

Рассмотрим историю римского процесса. История гражданского процесса в Риме делит его на три периода: в древнем праве существовал легисакцион-ный процесс, в классическом праве был введен формулярный процесс, а в постклассическом праве стал функционировать экстраординарный процесс3.

Легисакционный и формулярный процессы делились на две стадии: производство in jure и производство apud judicem. Производство in jure совершалось перед римскими магистратами, которые должны были установить правильный способ осуществления

1  См.:  Покровский И. А. История римского права. СПб., 1998. С. 13.

2  Хвостов В. М. Система римского права. М., 1996. С. 212.

3  См.:   Салогубова Е. В. Римский гражданский процесс. М., 1997. С. 36.

1.1. История процессуального права

процессуальных действий и наличие предусмотренного правом требования.

Производство apud judicem совершалось перед избранным судьей или арбитром, который в ходе расследования проверял фактические показания сторон и после рассмотрения доказательств выносил приговор.

Черты легисакционного процесса. Это самый древний вид процесса, который характеризуется ле-гисакциями — исками, обладающими несколькими основными признаками.

1.  Все легисакции учреждались и регулировались законом — per legem, и почти все они были введены Законами XII таблиц.

2.  Легисакции отличались неукоснительным формализмом и обставлялись ритуальными формулами и жестами, так что малейшее отступление от ритуала приводило к проигрышу спора.

3.  Легисакции основывались на строгом цивильном праве. Поэтому исковое требование (petitio) отклонялось, если хоть в малейшей мере расходилось с тем, что был должен ответчик (plus petitiore)1.

Итак, уже в древнейшем римском праве можно говорить о становлении процессуального права (гражданского процессуального права) в собственном смысле — совокупности правовых норм, регулирующих порядок разрешения споров.

Чрезмерный формализм легисакции, а также пассивное положение магистрата в производстве in jure привели к тому, что древнее судопроизводство стало тормозом в развитии римской торговли. С внедрением принципа Ъопа fide легисакции стали непопулярны, а сам процесс сменился формулярным процессом, основной характеристикой которого являлась    неформальность:    стороны    теперь    свободно

1 См.: Пухан И., Поленак-Акимовская М. Римское право. М., 1999. С. 333.

10                                                                                                                                                   Глава 1. История процессуального права и его науки

выражали свои исковые требования. Потом претор давал правовую квалификацию спора и в конце процесса in jure составлял краткую запись, называемую формулой. Формула передавалась судье, который после расследования содержащихся в ней фактов выносил решение.

Существенной чертой формулярного процесса явилось также увеличение роли магистрата, который стал активным создателем формулы и тем самым творцом новых правовых отношений1.

Экстраординарный процесс представляет собой последний этап в развитии римского гражданского процесса. Первоначально он возник как исключение, а в период империи, когда вся власть сконцентрировалась в руках императора и высшей бюрократии, он стал обычным и единственным видом гражданского процесса. Его основные черты.

1.   Единый  принцип  совершения  всех  процессуальных действий — все они велись перед государственными чиновниками.

2.  Наличие иерархии ступеней процесса — решения чиновников низшего ранга стороны могли опро-тестовавать подачей жалобы высшим должностным лицам и даже самому императору2.

3.   Вместо прежней публичности,  когда процесс велся перед форумом, был введен принцип тайности судопроизводства,   выражавшийся   в   том,   что   все процессуальные действия совершались письменным путем и проходили в закрытом помещении, а государственные   служащие   работали   в   специальных канцеляриях.

4.   Введение  теории  оценки  доказательственной силы отдельных доказательств означало,  что были предписаны правила, по которым считалось, что какой-либо факт доказан. Таким образом, был отменен

1  См.: Пухан И., Поленак-Акимовская М. Указ. соч. С. 340.

2  См.: Новицкий И. Б. Римское право. М., 1995. С. 41.

1.1. История процессуального права

11

принцип свободного убеждения и принцип материальной истины.

5. Были установлены правила компенсации расходов по процессу1.

Таким образом, можно констатировать достаточно высокую степепь развития римского гражданского процесса. Поэтому о римском гражданском процессуальном праве мы можем говорить как о самостоятельном правовом явлении, имеющем специфический предмет и сферу регулирования, отличные от материального права. И уже здесь можно проследить важную закономерность. Чем более развито материальное право, тем детальнее в законодательстве прорисовывается деятельность, связанная с осуществлением правосудия.

В сравнении с гражданским процессом уголовный процесс не получил глубокой разработки, характеризуясь даже в начале республиканского периода полной неопределенностью. Магистрат привлекал к ответственности за любое деяние, которое ему казалось преступным, и судил по своему усмотрению. Позже собственно органами уголовного суда становятся народные собрания, а производство магистрата приобретает характер предварительного следствия.

Во второй половине республики появляются постоянные судебные комиссии. Существенную особенность производства в судебных комиссиях составляет то, что инициатива обвинения принадлежит только отдельным гражданам, частным лицам. На обвинителе лежала обязанность собирать доказательства, вести обвинение в суде2. В более поздние периоды развития римского государства частная инициатива перестает быть исключительной, но не отменяется. Повсеместно утверждается уголовная юрисдикция императорских чиновников.

1  См.: Пухан И., ПоленакАкимовская М. Указ. соч. С. 352.

2  См.: Покровский И. А. Указ. соч. С. 169.

12                                                                                                                                                    Глава 1. История процессуального права и его науки

В развитии как римского гражданского, так и уголовно-процессуального права можно проследить специфическую правовую особенность (наряду с общей правовой закономерностью, отмеченной выше). Не только материальное право обусловливает развитие процессуального права, но в римском праве отчетливо прослеживается и обратное влияние. Особенно это характерно для уголовного и формулярного гражданского процессов, когда магистрат, удовлетворяя те или иные исковые требования, ставил под защиту новые общественные отношения, создавая тем самым новые нормы материального права.

На некоторое время ход общечеловеческого культурного развития как будто приостанавливается, недавно влившийся большой массой человеческий материал нуждается в предварительной обработке. Несколько веков проходит в беспрерывных передвижениях народов, в их взаимных столкновениях. Много ценного, конечно, погибает при этом из античной культуры. И лишь после того, как смутное время переселения и обустройства проходит, наступает возрождение античной культуры. Римское право начинает изучаться, оно переходит в законодательство — совершается так называемая рецепция римского права, но в области процессуального права (публичного права) его широкомасштабного принятия не произошло. Имели место лишь незначительные заимствования1. Поэтому история римского процесса — это особый этап в развитии процессуального права. Но вернемся к процессу общего правового развития.

Система корпоративного права, хотя и обогатилась новыми свойствами, причем явно отличающими его от архаичного права явно в выгодную сторону, все же не достигла должного развития. В этот период правосудие как вид социальной деятельнос-

1 См.: Салогубова Е. В. Указ. соч. С. 36.

1.1. История процессуального права                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                              13

ти еще далеко не полностью отделилось от управленческой деятельности. Сплошь и рядом эти виды активности сливались воедино. Отчетливо бросается в глаза отсутствие профессиональных судей, вершивших правосудие. Судебные функции выполняют люди, выделяющиеся по своим личностным качествам, главное из которых — врожденное чувство справедливости или, по крайней мере, их способность учитывать многие и многие параметры спорной ситуации и не бояться принимать решение, которое, возможно, устроит не каждую из сторон спора.

В сословном обществе не было и системы судов1, а суды торговые, гильдейские, церковные, помещичьи, городские не были взаимосвязаны и действовали самостоятельно. В этом обществе действовал принцип персонального права — каждого судили «по его закону»2. Внутри одной корпорации какой-либо судебной системы также не наблюдалось. Непременно присущий развитому обществу порядок обжалования вынесенных судебных решений во многом был еще не знаком. Однако в некоторых корпорациях начинается зарождаться иерархия судебных органов. Например, решения феодального суда можно было обжаловать в суд сеньориальный. Складывалась и относительно стройная система церковных судов. Однако на общем фоне это не было пока правилом.

Судебные заседания отличались неформальным характером и более походили на собрания. Каких-либо специальных процедур ведения судебных разбирательств не было. Однако постепенно в городском праве начинает фиксироваться и определяться порядок вызова в суд, расследования, вынесения приговора и его исполнения. Внедряется необходи-

1  См.: Аннерс Э. Указ. соч. С. 194.

2  См.: Гуревич А. Я. Проблемы генезиса феодализма в Западной Европе. М., 1970. С. 194.

2-1307

14                                                                                                                                                     Глава 1. История процессуального права и его науки

мость правильного и грамотного оформления всех бумаг для точной информации, памяти и проверки1. Все это вполне укладывается в следующую закономерность: сначала развитие получает материальное право, а затем право процессуальное.

Система доказательств, используемая в правосудии, приобретает рациональный характер, но все же нехватка рациональных подтверждений часто возмещалась доказательствами эмоционального свойства, такими как испытание, клятва и др.2

Среди нормативных систем корпоративного права особо следует выделить каноническое (церковное) право. Правосудию по церковным делам человечество обязано не только тем, что оно разработало стройную систему судов, но и тем, что оно сделало определенное продвижение в области процессуальной техники, а именно:

• правосудие   стало   носить    писаный   характер, т. е.   гражданский   или  уголовный   процесс  можно было начать только предъявлением письменной жалобы или обвинения с кратким изложением фактов, на  которые  противной  стороной  должен  быть  дан письменный ответ. Стал вестись и протокол слушаний. Судебное решение также облекалось в письменную форму;

• показания стали даваться под присягой, под угрозой ответственности за лжесвидетельство;

• появился институт представительства, которое выполняли адвокаты;

• поддержание обвинения поручалось особому человеку (обвинителю);

1  См.:   Тушина Г. М. Правовые нормы поведения в европейском городе XIII века (по городским статутам Прованса) // Право в средневековом мире. М., 1996. С. 9.

2  См.: История государства и права зарубежных стран / Под ред.  О. А. Жидкова, Н. А. Крашенинниковой. М., 1988. Т. 1. С. 227, 228, 238, 247.

1.1. История процессуального права

15

• целью доказывания стало выяснение истины по делу и создание у судей убежденности в справедливости и обоснованности приговора;

• правосудие стало более дешевым в том смысле, что судебные издержки стали возлагаться на проигравшую сторону1.

В период корпоративного права происходит, следовательно, зарождение и развитие процедурной формы.

Если корпоративное право еще практически не знало процессуальных норм и сословное правосудие носило неформальный характер, то на переходном этапе зарождения и развития королевского права отчетливо начинают просматриваться в общем массиве правовых норм нормы процессуальные. Это выражается в следующем.

1.  Разработаны формы исков для определения правонарушений.

2.   Устанавливается  определенное   процедурное единство. Так, в частности, дело начинается с вызова ответчика повесткой, в которой указывается суть дела. Одним словом, происходит рост определенности в судейском деле — аналогичные дела рассматриваются аналогично.

3.  Вводится следственная процедура, а все следствие осуществляет судья.  Одной из весьма любопытных форм дознания по спорному случаю был опрос соседей под присягой.

4.   Вводится фигура обвинителя по уголовным делам, в качестве которого от имени короны выступает юстициарий — должностное лицо королевского двора, руководящее системой правосудия.

5. Дается перечень доказательств, которые принимаются во внимание по делу. К ним относились присяги, письменные доказательства, свидетельские показания, протоколы суда и др. Среди них наибо-

1 См.: Аннерс Э. Указ. соч. С. 187, 188.

16

Глава 1. История процессуального права и его науки

лее важными были показания свидетелей. В целом же система доказательств носит рациональный характер.

6.  Изменяется и процессуальное положение судей— они должны занимать «срединную сторону», т. е. быть объективными и не принимать заранее позицию ни одной из соперничающих в деле сторон. Процесс ставится на почву законности.

7.  Постепенно происходит демократизация процесса, вводится принцип состязательности, презумпции невиновности, разбирательство дела становится публичным и устным1.

Как видим, наработки по процедурным вопросам были сделаны довольно значительные. Все это дает основание говорить о том, что в праве возникла новая структура — процессуальное право. Окончательное становление и развитие этой правовой структуры приходится на период развитого права. Укажем на следующие основные положения.

1.  С помощью норм процессуального права осуществляется    обеспечение    интересов    управомоченной стороны, что необходимым образом связано с наложением санкций на сторону, нарушившую эти интересы. Для выполнения столь специфической деятельности, которая осуществляется от имени общества, создается   целая   сеть   специальных   государственных органов:  суды,  милиция (полиция),  прокуратура и др. Поскольку задача у этих органов одна — защита прав и свобод, то их называют органами правоохранительными.   Целью процессуального права в большей мере и является упорядочение деятельности правоохранительных органов по применению санкций.

2.    Если    ранее    процессуальные    нормы    лишь вкрапливались в нормативные акты, в которых в ос-

1 См.: Жидков О. А. История буржуазного права. М., 1971. С. 76, 77, 128, 130, 135.

1.1. История процессуального права                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                              17

новном содержались материально-правовые предписания, то на стадии развитого права количество процессуальных норм значительно увеличивается. Они становятся не подсобными или вторичными по отношению к материально-правовым, а полноправными видами правовых норм. Справедливо утверждение, что объем и значимость процессуального права есть показатель развитости, цивилизованности общества в целом. Дело в том, что какими бы гуманными и справедливыми ни были нормы материального права, их эффективность может быть сведена к нулю, если они будут применяться неверно. Процессуальное же право как раз и призвано не допустить этого.

3.  Формулированию процессуально-правовых норм теперь    уже    посвящаются    целые    нормативные акты, например российские Закон об оперативно-розыскной деятельности, Закон об исполнительном производстве. В сфере процессуального права встречаются и такие массивные нормативные акты, которые относятся к разряду кодексов.

4.   Идет  специализация самих  процессуальных нормативных актов. Так, в частности, выделяются российские Уголовно-процессуальный, Гражданский процессуальный, Арбитражный процессуальный кодексы.

5.  Процессуальные акты имеют сложную структуру. Так, многие из них содержат раздел, который выполняет роль Общей части и называется «Общие положения». Другие разделы в основном привязываются к стадиям процесса (возбуждение дела, производство в  суде первой  инстанции,  производство  в кассационной инстанции, исполнение судебного решения, их пересмотр в порядке надзора).

6.  В законодательстве детальнейшим образом регулируется каждое действие участников процесса.   Столь   пристальное   внимание   законодателя   к каждому    процессуальному    действию    участников вызвано тем,  что  целью  и яя.чдячвнирм  нпрм  ПРР~

18                                                                                                                                                    Глава 1. История процессуального права и его науки

цессуального права является упорядочение защиты прав и свобод субъектов права, которое всегда связано с наступлением каких-либо неблагоприятных последствий для обязанной стороны в правоотношении. Таким образом, в обществе укореняется мнение, что применение репрессивных мер, если это вдруг окажется необходимым, должно осуществляться в определенных рамках. Задача процессуальных законов одна — поставить в рамки и проконтролировать каждый связанный с применением репрессии шаг правоохранительных органов.

7. Развитое право основано на принципе индивидуализации ответственности. Но для того чтобы индивидуализировать санкцию, нужны очень надежные способы доказывания. В процессуальных нормах развитого права дается не просто перечень видов доказательств, пригодных для использования, но и формулируются правила оценки доказательств, такие как относимость и допустимость доказательств. Кроме того, и сам перечень используемых доказательств получает дополнение новыми видами. В частности, доказательством признается и заключение эксперта1.

Современное развитие процессуального права характеризуется значительным усложнением процедуры. Во многом это объясняется тем, что одной из задач современного государства становится забота о правах личности. Существенно повлиял на процессуальную форму, вызвав ее дальнейшее усложнение, научно-технический прогресс (экспертиза, освидетельствование, участие в деле специалиста, применение магнитофона и других технических средств для фиксации и воспроизводства доказательств)2. Можно сделать вывод, что тенденцией развития процесса является усложнение и дифференциация процессуальной формы, направленность ее на всемерное обеспечение прав личности.

Таковыми представляются основные закономерности возникновения и развития процессуального права1. Теперь рассмотрим, как развивались знания об этой правовой структуре или ее теория.