§ 4. Правила логического развития

Из сделанного в предыдущих параграфах обзора приемов логического развития норм и условий правильного их применения вытекают следующие общие правила, которыми нужно руководствоваться при восполнении пробелов в законах.

1. К логическому развитию норм можно и нужно прибегать только в случае наличности полного или частичного пробела в нормах действующего права.

В самом деле, логическое развитие, обнаруживая скрытое содержание права, извлекает из него не установленные прямо, а лишь подразумеваемые нормы. Но надобность в таких нормах может явиться и обязательную силу они могут приобрести только при отсутствии явных, специально разрешающих данный вопрос норм, ибо прямое веление законодателя относительно какого-либо случая важнее логических выводов из его велений, касающихся других случаев.

"Решение палаты... основано на толковании общего смысла законов. К таковому основанию 9 ст. Устава гражданского судопроизводства дозволяет прибегать лишь в случае недостатка закона на известный предмет" (гражд. 81 N 81; ср. 69 N 549, 90 N 40, 1909 N 35).

"38 ст. Положения о крестьянах, дозволяющая крестьянам в порядке наследования руководствоваться их местными обычаями, имеет в виду, конечно, обыденные случаи наследования в крестьянской среде, когда и наследователи и наследники одинаково принадлежат к крестьянству. На те исключительные случаи, когда наследователь либо наследники оказываются выбывшими из крестьянского сословия, закон особых постановлений не предустановил; поэтому такие случаи, согласно 9 ст. Устава гражданского судопроизводства, должны, быть разрешаемы логическими выводами из 38 ст. Положения" (гражд. 1902 N 37).

На том соображении, что явно выраженная норма важнее логического вывода из другой нормы основано и правило: специальный закон устраняет действие общего в тех случаях, для которых установлен (1ех sресiаlis derogat generali), именно потому, что в специальном законе прямо высказана воля законодателя относительно определенного частного случая, тогда как общий закон может быть применен к этому случаю только при помощи логического вывода.

"Высочайший указ, по частному делу последовавший, отменяет по сему делу действие законов общих" (гражд. 81 .N 135).

"Уставом ссудосберегательного товарищества как законом специальным, исключается действие общего закона" (гражд. 81 N 142). Ср. гр. 93 N 75.

"При существовании специального... законоположения, съезд обязан был рассмотреть дело на основании сего законоположения, а не Общих законов" (гр. 71 N 830). Ср. реш. 78 N 184, 77 N 320, 81 N 64,1900 N 56, угол. деп. 71 N 152, 749, 901.

2. Пробел в действующих нормах имеется тогда, когда посредством простого толкования (т.е. раскрытия ясного смысла норм) нельзя убедиться с полной достоверностью, что они должны относиться, по мысли законодателя, к данному случаю. Напротив, пробела в праве нет: 1) если для данной категории случаев установлена специальная норма, или 2) если толкование какой-либо общей нормы с несомненностью показало, что законодатель хотел подчинить ей все частные случаи, обладающие указанными в ней признаками, а, следовательно, и данный случай.

3. Для восполнения пробела необходимо прежде всего справиться, нет ли в существующем праве нормы, предусматривающей случай, совершенно тождественный с тем, который подлежит разрешению, и если такая норма найдется, то применить ее (заключение на основании реального тождества).

Эта форма вывода должна быть поставлена на первый план в качестве приема восполнения пробелов в праве потому, что норма, установленная для тождественного случая, в сущности, предусматривает данный случай, но только не называет его прямо, употребляя другой способ выражения.

При отсутствии в действующем праве нормы, предусматривающей тождественный случай, нужно подыскать норму или несколько норм, установленных для однородных или близких по содержанию случаев, так что из этих норм можно было бы сделать относительно данного случая один из следующих выводов: от целого к части, от частей к целому, от цели к средству и, наоборот, по аналогии, а fortiori или а contrario.

Если по отношению к данному случаю можно сделать несколько противоречащих друг другу выводов из одной и той же нормы или из разных норм, то предпочтение следует отдать тому выводу, который достоверен пред теми, которые только вероятны, а если все они только вероятны, то наиболее вероятному, применяя правила, служащие руководством при толковании двусмысленных норм.

В предыдущем параграфе было указано, что из нормы, касающейся одного вида предметов, или отношений, могут быть сделаны относительно других видов того же рода предметов или отношений два заключения: по аналогии а contrario. Это значит, говоря иными словами, что для непредусмотренных наличным правом случаев можно добыть две противоположные по смыслу нормы, так что приходится делать выбор и отдавать предпочтение одной из них. Подобное же столкновение между выводами из наличных норм встречается и при применении прочих приемов логического развития. Спрашивается, чем же следует руководствоваться при выборе одного из двух или нескольких противоречащих друг другу выводов?

Выводы, делаемые из норм, различаются между собой по степени своей вероятности: они могут быть либо вполне достоверными, либо только вероятными. Само собой понятно, что если приходится делать выбор между достоверным и вероятным выводами, то преимущество должно быть отдано первому, так как он обнаруживает скрытое содержание нормы с полною несомненностью. Но когда коллизия происходит между двумя вероятными выводами, то не остается ничего другого, как предпочесть наиболее вероятный, основываясь на тех же предположениях, которыми определяется выбор одного из возможных значений двусмысленной нормы.

Чаще всего встречаются случаи столкновения между дедукцией и заключением по аналогии. Они должны быть разрешаемы следующим образом.

Заключение по аналогии является вполне достоверным выводом при том условии, если оно опирается на достоверно известное основание нормы. Поэтому если в данном случае заключение по аналогии достоверно, то его и следует принять. Напротив, если оно, вследствие недостаточности сведений относительно основания нормы, только вероятно, то предпочтение следует отдать либо ему, либо дедукции из общего правила, в зависимости от того, какой из этих выводов более вероятен. А так как при оценке степени вероятности следует прежде всего обращать внимание на соответствие вывода общему духу, общему смыслу законодательства, который проявляется больше всего в принципах его, то коллизия между дедукцией из общих правил и заключениями по аналогии из частных норм обыкновенно должна разрешаться в пользу дедукции.

Инстинктивное понимание этого обстоятельства повело к установлению правила, что изъятые из общих законов, нормы особенного права и исправляющие законы не подлежат применению по аналогии (qujd contra rationem juris receptum est., non est producendum ad consequentias).

Сенат постоянно повторяет это традиционное правило.

Реш. гр. касс. деп. 1884 .N 59: "Специальный закон, устанавливающий для известного рода дел или случаев изъятия из Общего закона, должен быть исключительно применяем к тем делам и случаям, для которых он издан, и не может быть посему распространяем по аналогии на непредусмотренные им дела и случаи". Ср. реш. 79 N 380, 70 N 334, 74 N 51, 84 N 59, 85 .N 85, 88 N 70, 96 N 110, 97 N 27, 78, 1900 N 104, 1905 N 92, 1906 N 104 и др.; угол. 66 N 92, 68 N 503, 69 ,N 573, 71 N 1414, 86 N 23; о. с. 91 N 5, 99, N 27. В некоторых из своих решений сенат ошибочно употребляет вместо выражения "применение по аналогии" выражение "распространительное толкование", хотя повсюду имеет в виду применение по аналогии. См., напр., реш. 1911 N 33, 44, 71, 96, 97.

Но в такой общей форме это правило неверно. Исключительные законы всякого рода не могут быть распространяемы по аналогии при наличности одного из двух условий, первое, если законодатель прямо указал, либо если реальное толкование их обнаружило, что они установлены специально только для одного или нескольких случаев с тем, чтобы остальные случаи разрешались на основании общих законов, или, второе, если заключение по аналогии, делаемое из них, менее вероятно, чем дедукция из общих норм.

Например, из статьи 1482 Устава гражданского судопроизводства видно, что правила 1483-1798 того же устава представляют собой изъятые из Общих правил, подлежащие применению только в Царстве Польском. Точно также толкование статей I ч. Х т. Свода законов, устанавливающих особые, заимствованные из Литовского Статута, нормы для Черниговской и Полтавской губерний, показывает, что они не могут быть применяемы вне этих губерний с целью разрешения случаев, не предусмотренных Общими законами.

Сам Сенат очень часто (и вполне правильно) распространяет по аналогии такие постановления, которые, несомненно, имеют характер специальных постановлений и изъятий. Приведем пример.

Ст.1549 т.Х ч.I. Свод законов выставляет общее правило относительно погашения обязательств давностью:

"Договор прекращается, если от срока, назначенного для окончательного его действия, протекла десятилетняя давность, и договор не был представлен к взысканию, или когда не было по оному хождения в присутственных местах в течение десяти лет со времени предъявления к взысканию".

Ст.1550 устанавливает из этого общего правила исключение:

"В тех случаях, когда должник уплачивает часть долга, а контрагент выполняет часть принятой на себя обязанности и после назначенных сроков, подтверждая тем действительность выданных обязательств, началом давности считается первый день после того, в который сделана позднейшая уплата, или выполнение обязанности..."

Спрашивается, прерывается ли течение давности такими действиями должника, которые аналогичны уплате им части долга, каковы, например, признание своего долга, сделанное в письменном документе, просьба о рассрочке и т.п.? Дедукция из 1549 ст. дает отрицательный ответ на этот вопрос, а заключение по аналогии из 1550 ст. утвердительный ответ. Чтобы определить, какой из них заслуживает предпочтения, нужно раскрыть основание 1550 ст. Так и поступил Сенат, пришедший к следующему мнению:

"В 1550 ст. указано основание допущенного законом особого счета для начала давности, заключающееся именно в том, что каждым актом частичного исполнения обязательства, по словам закона, "подтверждается действительность обязательства"... Усматриваемое законом в частичном исполнении "подтверждение" самого обязательства сводится, очевидно, к сознанию долга с указанными последствиями... Ввиду же того, что таково именно основание для перерыва исковой давности, нельзя не прийти к заключению, что и каждое действие, в коем может быть усмотрено сознание должником лежащего на нем долга, должно вести к тому же последствию, каковое законом присвоено частичному исполнению обязательства" (гражд. 95 N 21).

Другие примеры см. в реш. 76. N 46, 90 N 78, 1904 N 21, 23.

Очень часто коллизия происходит не между двумя, а между несколькими выводами из разных норм, когда для разрешения какого-либо вопроса, непредусмотренного в законах, приходится делать логические выводы из целого ряда норм. Тогда необходимо подвергнуть тщательной оценке каждый из них и остановиться на том, который окажется наиболее вероятным. 7) "См., например, реш. Гражданского департамента, 1911 N 26. 95 N 82, 80 N. 97. Многочисленные примеры для упражнения в приемах применения законов можно найти в моих задачниках по гражданскому праву и процессу."