§ 1. Способы восполнения

Пробел в действующем праве имеется, как было показано, тогда, когда для какой-либо категории случаев: или 1) вовсе нет нормы, или 2) существуете норма, но совершенно темная и непонятная; или 3) существует несколько норм, находящихся между собою в непримиримом противореча, или 4) установлена норма, страдающая неполнотой (частичный пробел).

Спрашивается, как же быть в таких случаях?

Этот вопрос разрешается различно по отношению к разным категориям дел и разным органам государственной власти.

I. Согласно основному началу уголовного права, преступлениями считаются только те действия, которые запрещены законом под страхом наказания (nullum crimen sine lege). Все остальные являются непреступными, дозволенными, а потому и не подлежащими уголовному преследование и наказание. Отсюда следует, что нормы уголовного права не допускают логического развития, т.е., что они должны быть применяемы только к тем случаям, которые ими прямо предусмотрены, и что пробелы в них не могут быть восполняемы судами. Это положение признано и нашими действующими законами. Так, ст.12 Устава уголовного судопроизводства, воспроизводя правило 9 статьи Устава гражданского судопроизводства и предписывая "в случае неполноты, неясности или противоречия законов основывать решение на общем смысле законов", опускает слова "и недостатка" и таким образом не дозволяет уголовным судам разрушать дела, при отсутствии закона, по общему смыслу законов. В соответствии с этим ст.771 угол. суд. предписывает судам оправдывать обвиняемого, когда приписываемое ему деяние "признается не воспрещенным законами под страхом наказания". Этим постановлениям не противоречит и сохранившееся в Уложении о наказаниях, разрешение судам в случае, если в законе не установлено определенного наказания за данное преступление, приговаривать виновного "к одному из наказаний, предназначенных за преступления, по важности и роду своему наиболее с ним сходные" (ст.151), так как это правило расширяет власть суда лишь при определении наказания за преступления, но не дает ему права признавать преступными такие деяния, которые прямо законами не предусмотрены. Другими словами, ст.151 имеет в виду аналогию наказания, но не аналогию преступления. Да если бы ст.151 и противоречила 12 и 771 ст. Устава уголовного судопроизводства, то ее нужно было бы считать отмененной ими, как законами позднейшими.

Несмотря, однако, на ясный смысл приведенных постановлений и на полное соответствие их самому существу карательной деятельности государства, уголовный кассационный департамент Сената допускает распространение норм Уложения о наказаниях на прямо не предусмотренные, но сходные с предусмотренными случаи.

Пример. "Помещение в повременном издании, вопреки ст. 11 прил. к 114 ст. Устава о цензуре и печати, официального от правительства опровержения с изменениями, либо примечаниями их текст, или с приведенными в том же самом номере возражениями является деянием, которое, хотя и не предусмотрено статьей 1033 Уложения о наказаниях, по буквальному ее содержанию, но по значению своему и свойству заключающихся в оном признаков преступности, может быть приравнено, как вполне; сходное, к деянию, указанному в сей статье, а потому, согласно с точным смыслом 161 ст. Уложения о наказаниях, и должно быть подведено под действие означенного выше карательного закона" (1910 N 21). Другие примеры см. в издании Уложения о наказаниях проф. Таганцева под 151 статьей.

Новое Уголовное уложение (1903 г.) устраняет возможность логического развития своих постановлений, определяя в ст.1 понятие преступления как "деяния, воспрещенного, во время его учинения законом под страхом наказания".

2. Административные учреждения и должностные лица, встретясь при исполнении законов с пробелом в них, обязаны, как и в случае неясности закона, обращаться за указанием к своему начальству, которое либо разъясняет их недоумение, либо, при наличности действительного пробела, в свою очередь, обращается к высшему начальству. Таким путем дело доходит до министров или Сената, которые также не вправе заполнить собственной властью обнаружившийся пробел, а обязаны возбудить вопрос о дополнении или изменении закона в законодательных учреждениях (ст.468 и 474 общ. губ. учр.; ст.154 и сл., 160 и сл., 171 и сл., 176 учр. мин.; ст.199 и сл. учр. сен.).

3. Гражданские суды не имеют права прибегать в случае затруднений при применении законов к помощи высших инстанций. Этот путь для них закрыт; они обязаны самостоятельно находить выход из затруднений, как при неясности законов, так и при недостаточности их. Но восполнение пробелов в законодательстве может быть совершаемо ими различными способами.

А. Первый из них состоит в том, чтобы, не найдя нужной для разрешения данного случая нормы в системе действующего права, заимствовать ее из какого-либо другого права, которое имело бы значение вспомогательного (субсидиарного) источника права. Этот способ употребляется при применении норм местных законов, именно Прибалтийского края и Бесарабии.

В Прибалтийском крае действуют разные земские и городские права (лифляндское, курляндское, эстляндское и др.), причем для каждого отведена особая территория. В случае пробела в праве какой-либо территории применяются соответствующие постановления вспомогательных прав: местного земского и общерусского.

Свод гражданских узаконений губ. Прибалтийской, т.1, введ., ст. XIII. В каждой из вышепоименованных территорий применяются прежде всего действующие в ней особенные узаконения, потом, где сие постановлено, местное земское право, служащее в виде вспомогательного. Лишь в том случае, когда ни особенное право, ни вспомогательное не разрешают вопроса, принимаются в соображение Общие гражданские узаконения.

В Бесарабии (кроме Аккерманского и Измаильского уездов 7) "В Аккерманском уезде действуют общерусские законы, а в Измаильском применяются румынские (гр. 95 N 78), хотя в отношении Измаильского уезда сенатская практика неустойчива (реш. 1912 г. по делу Свидиды). См. статью Бугаевского в "Праве", 1912 г., N 8." имеет силу действовавшее в ней до присоединения к России право (шестикнижие Арменопуло, сборник Донича и Соборная грамота Маврокордато 1785 г.). Пробелы в нем восполняются постановлениями общерусского законодательства.

Т.Х ч.2 Св. за к., изд. 1857 г. Гл. УП. О гражданском судопроизводстве в Бесарабской области.

Ст.1606: "В тяжебных делах принимаются в основание законы края, а в тех случаях, где оные окажутся недостаточными, принимаются и законы русские..." То же: 130 ст. т.II ч.2 Св. зак. 1867 г.

Реш. гражд. касс. деп. 1902 г. N 9: "Вопрос о том, в каких случаях подлежат применению местные законы Бесарабской губернии и в каких - общие законы, подробно разобран в решении гражд. касс. департ. 1900 г. .N 72, разъяснившем, что хотя ныне в Своде законов ст. 1606 Х т. 2 ч. и 130 т. II ч. 2 изд. 1857 г. уже не имеются, но что статьи эти исключены из Свода законов лишь кодификационным порядком, самые же законоположения, изложенные в этих статьях, никакими новыми законами не отменены, что потому в бессарабской губернии общие законы, изложенные в 1 ч. Х т., подлежат, применению только тогда, когда местные законы оказываются недостаточными". Так же: 1910 N 65 и 74.

1909 N 35: "Под недостаточностью закона следует понимать совершенное отсутствие законодательного, определения на данный случай, как, например, по совершенно неизвестному законодательству Бесарабии начала XIX в. вопросу о перевозке по железным дорогам".

Б. Возможен и другой выход из затруднения; придать значение вспомогательного источника права юридическим обычаям. Это и сделано с нашим законодательством в известной мере по отношению мировым и заменяющим их низшим судам.

Устав гражданского судопроизводства, ст.130. При постановлении решения мировой судья может, по ссылке одной или обеих сторон, руководствоваться общеизвестными местными обычаями, но лишь в том случае, когда применение местных обычаев дозволяется именно законом, или в случаях, положительно не разрешаемых законами.

Ст.1501. Гминный суд при постановлении решения может, по ссылке одной или обеих сторон, руководствоваться общеизвестными местными обычаями...

Правила уст р. суд. ч. 1889 г., разд.2, ст.88. ...По ссылке одной или обеих сторон, ему (земскому начальнику или городскому судье) предоставляется руководствоваться общеизвестными местными обычаями, но лишь в том случае, когда применение местных обычаев дозволяется именно законом или в случаях, положительно не разрешаемых законами.

В 130 ст. Устава гражданского судопроизводства два слова возбуждают сомнение: "положительно" и "могут".

Выражение "случаи, положительно не разрешаемые законом" страдает двусмысленностью вследствие двусмысленности слова "положительно". Если это слово понимать в смысле "прямо", то "случаями, положительно не разрешаемыми законом", будут такие, которые прямо не предусмотрены законодателем, т.е., для которых он не установил нормы. Если же слову "положительно" придать значение "совершенно", то смысл разбираемой фразы будет иной: она станет означать случаи, не разрешаемые ни прямым законом, ни по общему духу законодательства, т.е., такие случаи, для которых нельзя не найти нормы в наличном законодательстве, не извлечь ее из других норм посредством логического развития их.

Второе толкование приводит к следующим результатам. С одной стороны, согласно ему оказывается, что сам законодатель признал существование случаев, абсолютно неразрешимых на основании закона. Между тем ст.10 Устава гражданского судопроизводства грозит общим гражданским судам наказанием, если они уклонятся от разрешения какого-либо дела "под предлогом неполноты, неясности, недостатка или противоречия законов". Это значит, что тот же законодатель не допускает возможности таких случаев, которые нельзя было бы разрешить на основании действующего законодательства. С другой стороны, если бы мировым и заменяющим их судам дозволялось применять обычаи только тогда, когда данное дело абсолютно неразрешимо на основании закона, то этим судам не пришлось бы обращаться к обычаям никогда, ибо всякое дело они могли бы разрешить если не по точному разуму, то по общему смыслу законов, подобно тому, как это делают общие суды. Ввиду несостоятельности второго толкования нужно принять первое и под "случаями, положительно не разрешаемыми законом" разуметь те, которые не предусматриваются прямо наличными нормами законодательства и не могут быть разрешены путем одного толкования этих норм, без помощи логического развития. Так толкует 130 ст. и Сенат.

"По точному смыслу приведенной статьи закона, для допустимости применения обычая необходимо, чтобы или в самом законе содержалось дозволение руководствоваться в данном деле обычаем, несмотря на существование в законе таких постановлений, на основании которых дело также могло бы быть разрешено, или же, напротив, в случае отсутствия в законе всякого постановления, на основании которого могло бы быть разрешено дело" (гражд. 1904 N 16).

"Никакое дело не может быть разрешаемо на основании обычая в том случае, когда для разрешения спора имеется положительный закон" (70 N 39). Так же: 78 N 225; 84 N 105; 1905 N 15 и др.

Другая двусмысленность заключается в слове "могут". Его можно понимать двояко: "имеют право" или "обязаны".

Второе мнение является более правильным и согласным как с целью 130 ст. Устава гражданского судопроизводства, так и с существом судейской власти. Дозволяя низшим судам применять, "по ссылке одной или обеих сторон, общеизвестные местные обычаи", законодатель, очевидно, хотел дать гражданам право устраивать свои отношения согласно выработавшимся в их среде обычаям и требовать применения этих обычаев, если они не парализуются прямыми предписаниями закона. С другой стороны, всегда, когда закон постановляет, что судьи имеют право что-либо делать при наличности известных условий, они обязаны осуществлять это право, раз имеются налицо необходимые условия. Если, например, в ст.4 Устава гражданского судопроизводства сказано, что суды "могут приступать к производству гражданских дел не иначе, как вследствие просьбы о том лиц, до коих дела эти касаются", то отсюда вовсе не следует, что, получив такую просьбу, суды вольны приступить к производству, но вольны и не приступать: нет, они имеют право и в то же время обязаны начать дело.

Такому пониманию 130 ст. не препятствуют употребленные в 88 ст. Правил о производстве судебных дел и в мотивах к 130 ст. выражения "судье предоставляется" и "ему предоставлено", так как эти выражения, толкуемые в связи с предписанием 9 ст. Устава гражданского судопроизводства ("все судебные установления обязаны решать дела по точному разуму действующих законов" и т.д.), означают, что низшим судам дано право, при отсутствии прямого закона для данного случая и по просьбе сторон, применять обычаи. Но это право, как и все прочие свои процессуальные права, суд обязан осуществлять, когда имеются налицо установленные для этого законодателем условия. 7) "См. мой Курс гражданского процесса, 1913. Т.1. С.25 и сл."

К такому заключению пришел и Сенат, отказавшись от противоположного взгляда, которого первоначально придерживался.

"Местные обычаи в указанных в ст.130 Устава гражданского судопроизводства случаях заменяют собой законы. Вследствие сего должно прийти к тому заключению, что применение местного обычая в тех случаях, в коих оно дозволено законом, столь же обязательно для мирового судьи , как и применение самого закона" (1878 N 225).

Но для применения обычаев мировыми судьями необходимы еще два условия: чтобы тяжущиеся стороны или хотя бы одна из них сослалась на местный обычай, и, кроме того, чтобы она удостоверила существование этого обычая (76 N 25, 80 N 174, 85 N 3, 91 N 86, 96 N 116 и др.). Если же этих условий нет налицо, то мировые судьи обязаны руководствоваться законами, т. е. восполнять встречаемые в законодательстве пробелы на основании "общего смысла законов" (ст.9 Устава гражданского судопроизводства).

В. Законодатель может дозволить применение нескольких вспомогательных источников права в известной последовательности. Так, коммерческие суды должны разрешать дела прежде всего на основании торговых законов: в случае недостаточности этих законов, они должны обращаться к гражданским законам; при невозможности же разрешить дело и на основании гражданских законов, им дозволено руководствоваться торговыми обычаями и своими решениями по однородным делам.

Устав торговый. Ст.1. Права и обязанности, проистекающие из сделок и отношений, торговле свойственных, определяются законами торговыми. В случае недостатка этих законов применяются законы гражданские и принятые в торговле обычаи 7) "Это постановление, отсутствовавшее в Своде законов 1857 г., внесено в Устав торговый при новом издании его в 1887 г. Так как это сделано кодификационным учреждением, без участия законодательной власти и так как новое правило не вытекает из тех узаконений, которые указаны в качестве его источников, то за ним нельзя было бы признать силы закона (Шершеневич. Курс торгового права,1908 Т.1. С. 69, прим.), если бы по существу оно не совпадало со ст.327 Устава судопроизводства торгового, которым все равно суды должны руководствоваться. В самом деле, ст.327 Устава судопроизводства торгового предписывает коммерческим судам основывать свои решения прежде всего на законах, не определяя на каких, на гражданских или торговых, и, имея в виду, следовательно, все вообще законы, ибо они, будучи специально установлены для торговых отношений, устраняют действие общих гражданских законов (ltx specialis derogat generali). Только при недостаточности торговых законов суды могут обращаться к гражданским, а затем уже к обычаям и судебным прецедентам, согласно той же 327 ст. Устава судопроизводства торгового."

Устав судопроизводства торгового. Ст.327. Решении коммерческого суда утверждаются на законах; в тех же случаях, на кои нет точных и ясных законов, дозволяется принимать в основание торговые обычаи и примеры решений, в том же суде последовавших и вступивших окончательно в законную их силу.

Таким же образом должны поступать и окружные суды в тех случаях, когда они разрешают торговые дела за отсутствием в данной местности коммерческого суда.

"Хотя по 28 ст. Устава гражданского судопроизводства в тех местностях, на которые не простирается ведомство суда коммерческого, спорные дела, относящиеся к торговой подсудности, выдаются общими судами на основании Устава гражданского судопроизводства, но приведенная статья относится к формам и обрядам судопроизводства и потому не освобождает гражданские суды от обязанности при разрешении торговых дел руководствоваться торговыми обычаями в пределах, указанных в 1714 (327) ст. Уст. суд. торг." (80 N 63).

По отношению к окружным судам Прибалтийских губерний это положение установлено самим законом (прил. к 1805 ст. Устава гражданского судопроизводства, п.18).

Г. Судам может быть указан и такой путь: восполнять пробелы с помощью наличного материала законодательства, т.е., извлекая из существующих норм другие, явно не выраженные, но логически вытекающие из них. Это - наиболее правильный и целесообразный способ. В самом деле, применяя его, суды, во-первых, остаются в пределах действующего, т.е. надлежащим порядком санкционированного и обнародованного законодательства и, во-вторых, руководствуются приемами общечеловеческой логики, всеми людьми сознательно или бессознательно применяемыми. Следовательно, они пользуются материалом, знание которого для каждого гражданина обязательно, и средствами, которые всем известны и доступны. Благодаря этому, решения судов могут быть проверены как высшими судебными инстанциями, так и специалистами-юристами. Возможность такого контроля служит гарантией против судейского произвола.

Извлечение новых норм из существующих представляет собой логическое развитие их.

Наше законодательство предписывает этот способ восполнения пробелов в праве общим гражданским судом (ст.9 Устава гражданского судопроизводства), обязывая их "в случае неполноты и недостатка закона" основывать решения "на общем смысле законов". Как мы видели, общий смысл законов обнаруживается из всей совокупности его постановлений и из лежащих в их основе общих принципов, которые иногда, прямо выражены в виде особых норм, но гораздо чаще могут быть добыты из них посредством логических выводов, т. е., посредством логического развития наличных норм.

Д. Существует еще один способ восполнения пробелов в законах: предоставить судам и вообще подчиненным органам право создавать недостающие нормы самостоятельно, по своему усмотрению и разумению. Такое дозволение давалось различными законодателями в разных формах: одни дозволяли судьям разрешать не предусмотренные в законе случаи по справедливости, другие - по общим принципам права, третьи - на основании принципов естественного права. Новое швейцарское гражданское уложение разрешает суду, при отсутствии подходящих к разбираемым делам постановлений в законах, применять обычное право, а за недостатком обычаев разрешать дела согласно таким нормам, какие он сам установил бы, если бы был законодателем, следуя при этом мнениям, освященным теорией и судебной практикой (§ 1).

Но давать судам такое право весьма опасно. Объективного, всеми признанного критерия справедливости не существует, а принципы права вообще и естественного права в частности являются спорными, так что дело сведется к полному и бесконтрольному судейскому усмотрению, от которого недалеко и до произвола. Судья может, прикрываясь личиной справедливости или сомнительными юридическими принципами, безнаказанно злоупотреблять своей властью в угоду одной из тяжущихся сторон или под давлением начальства.

Но даже если судьи будут действовать вполне добросовестно, то и в таком случае, исполнение ими законодательной функции не может принести хороших результатов и прежде всего потому, что они недостаточно подготовлены для роли законодателей. В самом деле, законы составляются в настоящее время не одним лицом, а целым рядом лиц: проекты вырабатываются комиссиями при участии специалистов и подвергаются обсуждению в законодательных учреждениях. Зачастую закон представляет собой компромисс, на который соглашаются после продолжительных дебатов представители разных парий. Не подлежит сомнению, что отдельные судьи или даже судебные коллегии, обремененные текущей работой, не в состоянии исполнять с успехом роли законодателей.

С другой стороны, если каждый суд и каждый единоличный судья станут законодательствовать, то в разных судебных округах может установиться различная практика: однородные дела, прямо не предусмотренные в законах, будут разрешаться различно, в зависимости от научной подготовки судей, служебного опыта, принадлежности к политической партии или социальной группе. В результате, будут подорвано единство правового порядка и равенство всех граждан пред законом. Предотвратить этого пагубного результата не может даже существование одной, общей для всего государства кассационной инстанции, потому что она не рассматривает дела по существу, а без такого рассмотрения нельзя судить о справедливости и целесообразности решений, постановляемых низшими инстанциями по внутреннему убеждению.

Что касается науки права и судебной практики, то они, несомненно, служат могущественным подспорьем при толковании действующих законов: наука права является путеводной звездой, указывающей правильный выход из затруднений, которые вызываются неясностью, неполнотой или отсутствием закона, а практика представляет богатый казуистический материал, обозрение которого чрезвычайно полезно для той же цели. Но, пользуясь этими двумя вспомогательными источниками, судьи не должны впадать в противоречие с общим смыслом действующего права. Как наука права, так и судебная практика относятся при толковании к числу внешних источников, при посредстве которых нормы действующего права не могут быть не дополняемы, не изменяемы.

Это положение ясно сформулировано в решении Сената (69 N 1292) и подтверждено реш. 1907 г. N 18:

"Чтобы договор конкурента противен был действующему у нас закону, на это никто из сторон не указывает, и Сенат не усматривает, ввиду же того, что, по разъяснением Сената в решениях 1869 г. N 1292 и 1893 г. N 50, судебные места могут при толковании законов руководствоваться общими началами права, приняв эти начала в основание своих решений, то Сенат считает уместным, при определении присущих договору конкурента свойств, обратиться к тому определению, которое этому договору дает наука". Ср. 1911 N 16. 26.