А. Предмет авторского права.

Особые свойства авторского права обнаруживаются, когда приходится останавливаться на вопросе о том, что в каждом отдельном случае служит объектом и кто является субъектом авторского права. Если видеть в праве автора господство лица над продуктами своего духовного замысла, то предмет и субъект этого права должны совпадать в личности автора, подобно тому, как субъект и объект права на жизнь, честь, являются в сущности различными сторонами одного и того же понятия. В особенности это касается тех случаев, когда произведение не получило еще внешнего выражения, когда оно существует, так сказать, в психике автора.

Однако предмет духовного замысла, чтобы не оставаться односторонним достоянием автора a превратиться в благо, способное сообщаться другим лицам и стать приобретением общества, должен вылиться во внешнюю, осязательную форму. Только в отдельных случаях ограждаются права на нереализованный продукт интеллектуального творчества. (В мире физическом закон считается с родившимся, но во многих отношениях признает так же существование nasciturus'a и юридические последствия такого существования). Положение об авторском праве связывает некоторые специальные права с нереализованным произведением, постановляя как мы видели, что публичное изложение непоявившегося в свет литературного произведения, стало быть такого, которое живет даже только в уме автора, или опубликование содержания подобного произведения не допускаются без согласия автора[1]. Но, ограждая произведение в его внешнем выражении, закон этим не говорит, что объектом служит форма. В качестве объекта авторского права может фигурировать по закону не форма сама по себе, точно так же, как и не идеи сами по себе, a образы и идеи, настолько слитые с данной формой, что одного от другого отделить нельзя. Идеи в конкретном творческом выражении—это предмет охраны и заботы закона, как нечто, отождествляемое с личностью автора во-первых, могущее дать автору доход во-вторых и являющееся условным общественным достоянием—в третьих[2]. Законодатель не в состоянии перечислить все отдельные предметы авторского права: он дает общие указания. Дело судебной практики и литературы развить эти указания, наметить более индивидуальные признаки относящихся сюда категорий, но окончательное суждение об этих признаках может дать только суд в каждом отдельном случае.

Так, если под литературным произведением, о котором говорит ст. 1 Положения, разуметь конкретизированные в словесной форме идеи и образы, то под это понятие подойдут и величайшие творения поэтов и мыслителей, служащие маяками в поступательном движении человечества, и толковые словари, точно так же, как предметом имущественных прав являются наряду с крупнейшими имущественными благами ничтожные и мало ценные блага и вещи. Даже самое заглавие произведения может в исключительных случаях фигурировать, как предмет авторского права, a именно, когда оно не является лишь простым названием для отличие данного сочинения от других, a выражает какую-нибудь идею, воплощая в себе таким образом самостоятельный продукт духовного творчества, что случается очень редко, но все же может быть[3]. По особенностям авторского права, предметом его нельзя считать лишь тех созданий фантазии, в которых, хотя и есть элемент творчества, но настолько ничтожный по содержанию, что невозможно ставить их в ряды произведений искусства. Таковы разного рода рекламные листки, мелкие стишки и пр.[4] Не подходят под понятие объекта авторского права такие «произведения», как различного рода справочные книги, прейскуранты, торговые циркуляры, затем календари с перечислением имен и цифр, законы и законодательные акты, правительственные распоряжения и пр. и пр. Словом не подойдет все то, что служит удовлетворению не умственных, эстетических или даже технических запросов, a непосредственных и повседневных требований оборота официального, гражданского или торгового. Все перечисленные предметы имеют с «литературным произведением» сходство чисто внешнее.

Заметки, справочные книги могут подлежать охране по другим основаниям, напр. по началам недобросовестной конкуренции, но не по принципам авторского права.

Между календарями, которые дают на практике большую пищу для судебных споров и о которых нелишне здесь упомянуть между прочим, следует различать такие, в которых заключаются очерки, наставления, разъяснения, от таких, в которых содержатся лишь сводки имени цифр: только первые можно считать объектами авторского права. Это, опять-таки, не значит, что второго рода календари не достойны вовсе защиты от незаконной эксплуатации, но ничего специфически авторского, даже в минимальной степени, в них нет. Уголовный Департамент Сената в решении 1871 г. № 1491 высказался, что календарь, как справочный указатель известного рода сведений, состоящий преимущественно из чисел и собственных имен, есть литературное произведение. Но и в этом старом решении речь шла о календаре, заключавшем такие статьи, как «Медицинские наставления», «Товарный тариф железных дорог», и собственно о незаконном заимствовании этих статей, шел спор. Но как бы то ни было, если по прежней практике и можно было рассуждать о положенном в составление календаря труде, то в настоящее время нужно считаться с совершенно иными началами и принципами. Рассуждения на тему о том, что «только внешние форма может составлять предмет государственной охраны», что дело литературной критики, a не суда — произносит приговор, насколько произведение должно считаться ученым или художественным, ныне убедительными более не представляются.

С другой стороны, действительно интеллектуальное словесное произведение может заключаться, по мысли закона (ст. I, ч. I), не только в обычных литературных работах, но и в речах, лекциях, сообщениях, рефератах, a также в письмах.

В виду специального характера речей и писем, как объектов авторского права, на них необходимо остановиться особо.

Предметом авторского права может быть речь только тогда, если ее позволительно причислить к литературным произведениям, понимая это в том смысле, что в ней должно заключаться выражение идей и мыслей, a не в том, что ей необходимо примыкать к «литературному обороту», представление о котором вообще чуждо закону. Поэтому и речами, произнесенными в Государственной Думе, Государственном Совете, земстве, суде и т. д., т. е. для литературного оборота совершенно не предназначенными, можно располагать свободно только в определенных границах, обусловливаемых общественным интересом и общественным правом,— во всем прочем эти речи пользуются защитой именно, как устные литературные произведения, Законодатель из круга речей, подлежащих общей защите, выделил только определенную категорию, публичные речи в законодательных и общественных учреждениях,— дозволив печатах их без разрешения автора в газетных и других отчетах. По за пределами этих ограничений самая незначительная речь, произнесенная где бы то ни было, хотя бы перед определенным кругом лиц, если только она отражает мысли и чувства и может иметь значение вне этого круга лиц (юбилейная или застольная речь), будет составлять, объект авторского права. Лишь те речи, которые представляют собою сочетание слов для практических целей обихода, исключаются из действия Положения.

В докладах законодательных Комиссий относительно перечня I п. I ст. Положения указывалось, что «отнюдь не нося исчерпывающего характера, этот перечень должен помочь практике выяснить пределы авторского права на словесные произведения, так как само собою разумеется, что юридическая защита распространяется не на каждую речь человека, при каких бы условиях она ни была произнесена» См. Коптев, Закон об авторском праве, стр. III.

В широком понимании объекта авторского права в отношении речей и сообщений нет ничего нового, если принять во внимание, что и действовавший ранее закон (п. 3 ст. 13 прил. к 420 ст. X. т. I ч.) признавал «самовольным изданием», «напечатание без согласия сочинителя произнесенной или читанной им публичной речи или иного сочинения». Прежний закон считал предметом авторского права всякое устное произведение ума, с тем отличием, что правомочия автора не встречали никакого противовеса в общественном праве, которое в отношении речей, умышленно или неумышленно, совершенно игнорировалось законом. Даже помещение в газетном отчете речи гласного в думе, адвоката и прокурора на суде могли считаться контрафакцией, на что в свое время жаловались многие, и в том числе г. Шершеневич. «Конечно, замечал г. Шершеневич, — никто не решится преследовать периодическое издание на напечатание его речи (общественного характера), которое, таким образом, придается большая известность и мы ежедневно видим на страницах газет самые подробные судебные отчеты. Но не следует забывать, что это обстоятельство только факт, не имеющий под собой юридической основы». (Авторское право etc. стр. 200).

Из иностранных законодательств английское право, не делая принципиального различия между письменными и устными произведениями ума (an intelleclual creation embodied in written or openen language), разграничивает речи частные и публичные. Репортер, воспроизводящий в газете произнесенную на общественном митинге речь, имеет авторское право на свой отчет (report), но сама речь не может стать предметом исключительного права кого бы то ни было, как достояние общественное. В процессе газеты «Times» с лицом, напечатавшим 4 речи лорда Резбери, помещенные первоначально в «Times», суд признал буквальное перепечатание неправомерным, однако добавил, что цитаты из этих речей могут быть приведены совершенно свободно, так как очевидно, что эти речи составляют общественное достояние, хотя отчет принадлежал газете «Times» — for obviously the speech was public property, though the report belonged to the «Times». (Заключение суда станет понятным, если принять во внимание, что цитаты из произведения, на которое простирается право автора, как это ни странно, не допускались до последнего времени совершенно английским правом). См. Copinger, The Law of Copyright, 1904, p. 30, 55, 58, 158, Renouard, Traite des droits d'auteur, II, p. 146. Новый авторский закон Англии не внес в данный предмет существенных изменений, установив лишь специальное разрешение на помещение в газетах отчета о всяком обращении политического свойства на публичном собрании—an address of a political nature delivered at a publique meeting. Copyright Act, 1911, 20. См. также Ollfield, The Law of Copyright, p. 122. Германский закон 1901 г. к предметам авторского права причисляет Schriftwerke und solche Vortrage oder Reden, welche dem Zwecke der Erbaung, der Belehrung oder der Unterhaltung dienen. Разрешается воспроизведение в газетах и журналах сообщений и речей, насколько последние составляют лишь часть публичного заседания (Verhandlung), т. е. при таких условиях, как объясняет Allfeld, Kommentar etc, 153, когда перед собранием лиц подвергается устно обсуждению определенный вопрос, так что не один только имеет слово, но другие ему возразить, могут (дебаты). Дозволяется воспроизведение речей, произнесенных в судебных, политических коммунальных и церковных заседаниях, причем здесь под политическими учреждениями разумеются, по объяснению того же Allfeld’a, S. 156, рейхстаг, ландтаг, провинциальные округа, a под коммунальными — общественные коллегии, советы, магистраты. Воспроизведение незакономерно, если оно последовало в собрании речей, заключающем в себе преимущественно речи данного оратора. Правила эти, сами по себе сложные и не совсем ясные, способны вызвать много недоумений ввиду отсутствия в законе принципиального взгляда на речь, как объект авторского права, и ввиду того, что кроме указанных в законе категорий речей есть целый ряд других, судьба которых остается неопределенной. Прямое противопоставление литературных произведений (Schirftwerke) речам (Vortrage oder Reden) заставляет некоторые речи весьма важного характера, не предусмотренные законом, теряться в пространстве, где их совершенно не может постигнуть право и за ними будет бесплодно гоняться суд.

Обозрение всех этих законодательств, даже беглое, в связи с Положением об авторском праве, приводит к заключению, что едва ли не самым рациональным является наш закон с его основным взглядом на юридическую природу устной речи и точным разграничением областей общественных и частных прав. Будем надеяться, что суды используют должным образом эти постановления, принимая во внимание с одной стороны права оратора, не всегда могущего терпеть, чтобы публично печаталась всякая его речь. и с другой— права общества, всегда заинтересованного в том, чтобы дебаты по государственным и общественным вопросам стали по возможности скорей достоянием общества. При согласовании этих противоположных интересов суды сумеют найти опору не только в самом законе и в общем духе изложения, но также в справедливых обычаях и добрых правах литературной, общественной и журнальной жизни.

Речам, заключающим в себе интеллектуальное творчество, уподобляются, как предмет письменной литературы, письма, если только они преследуют высшие задачи творческого выражения мыслей и чувств автора-корреспондента. Между тем, поставив на должную высоту вопрос о речах—объектах авторского права, закон в отношении писем не дает прочных руководящих указаний, и смысл закона приходится восполнять и реставрировать. Постановив, что частные письма, не предназначавшиеся автором к напечатанию, могут быть изданы лишь с обоюдного согласия автора и лица, которому они были написаны (ст. 28), закон считался не с произведением, как таковым, a с субъективным намерением автора, в момент появления на свет произведения, едва ли даже постижимым в отдельных случаях. Но автор может возыметь намерение напечатать письмо лишь впоследствии, когда оно находится уже в руках дестинатара (адресата), приобрев необходимые для напечатания средства, уверовав в творческое значение этого письма. Закон требует согласия дестинатара по отношению к письмам, о которых говорится в отделе «Авторское право на литературные произведения» и которые, значит, обладают свойствами литературных произведений!

Для того, чтобы разобраться в недоумениях, вызываемых ст. 28, необходимо принять во внимание между прочим следующее.

Благодаря позднему развитию авторского права и лежащих в его основе принципов, многие отдельные вопросы этого права еще не нашли освещения и блуждают без должного приюта. К таким вопросам относится проблема частных писем, вокруг которой создалась целая атмосфера разнообразных юридических течений и взглядов. По мнению некоторых, всякое частное письмо, как продукт ума, подлежит равной охране с литературными произведения вообще. Другие считают, что эта охрана должна распространяться только на письма, имеющие связь с историей науки, литературы и общественных движений (письма писателей, как материал для биографий и переписка общественных деятелей). Третьи исходят из интимного характера переписки и ставят известные пределы печатанию частного письма независимо от его содержания. Наконец, большая группа юристов совершенно отрицает за письмами способность быть объектами авторского права в виду того, что творчество частных писем не предназначено для литературного оборота. «Даже если форма и содержание делают частное письмо пригодным для распространения в отдаленных кругах — замечает старый немецкий автор Jolly, — то письмам «действительным, a не «фиктивным» (под последними автор, очевидно, разумеет литературное произведение в форме переписки вымышленных лиц), недостает необходимого для понятия литературного произведения намерения автора—создать работу, которая на основании присущего ей облика должна стать особым объектом литературного оборота». Правда, Jolly признает, что своим утверждением он становится в противоречие с нравами новой книжной торговли, широко эксплуатирующей переписку выдающихся лиц, но, при всем своем желании идти навстречу вопросам практической жизни, Jolly ее может видеть в письмах следов литературных произведений. «Письма не имеют такого свойства при возникновении и не могут получить его впоследствии»[5].

Несомненно, однако, что не сваливание всех писем, так сказать, в одну кучу, a именно точное разграничение между ними на основании объективного признака единственно соответствует задачам нового авторского права. В кабинете умершего писателя, там, где неопытный человек увидит лишь груду письменного материала, умелая рука найдет и положит отдельно: а) литературные работы оконченные и наброски, отражающие только замысел, в) письма, составляющие прямую принадлежность оставшегося литературного наследия, с) письма, относящиеся к частной жизни писателя, выражающие обыкновенные распоряжения, извещения, сообщения, мысли по поводу частных интересов и даже важнейших предметов личной жизни (объяснения в любви). Не только целые письма разнятся между собою в этом отношении, но в одном и том же письме наряду с обыкновенными сообщениями может заключаться творческое выражение идей, т. е. литературное содержание. Задача в том и заключается, чтобы определить, какой элемент преобладает в письме и эту задачу приходится разрешать, не смотря на всю ее трудность в каждом отдельном случае.

Письмо содержания нелитературного, может, также быть объектом права, но это не авторское право. Адресат здесь является собственником письма, как физической вещи, a так как содержание такого письма не имеет самостоятельного юридического значения, то не может быть права на это содержание, отдельного от права на самое письмо. Однако, опубликование содержания подобного письма является иногда посягательством наличные интересы корреспондента и может нанести ему глубокий нравственный ущерб, не говоря уже об ином вреде, связанном с публичной передачей сведений, предназначенных для одного лица или определенной категории лиц. Поэтому опубликование писем частного содержания допускается лишь с обоюдного согласия как пишущего, так и получателя. Такой принцип способствует ограждению правил корреспондентов между собою взаимно и по отношению к третьим лицам. При этом только что изложенное правило терпит много исключений в том смысле, что нередко за получателем признается право публиковать письмо без согласия автора, когда это требуется в интересах ограждения чести владельца письма или в общественных и государственных интересах, правильно понятых. В этой области уместны точные правила, направленные к охране интимных сторон частной жизни и частных интересов. Сколько-нибудь серьезных шагов на этом пути ни одно законодательство, однако, не сделало, что следует объяснить недостаточной внимательностью положительного права к так называемым правам человека, правам личности, и отсутствием в юридической литературе сложившихся устойчивых взглядов на этот предмет. Но как бы то ни было, связь между авторским правом и правом на письма частного содержания только формальная: по существу авторское право стоит на довольно почтительном расстоянии от затронутого вопроса...

Поскольку письмо носит в себе отпечаток индивидуального творчества, оно подходит под понятие литературного произведения, не нуждаясь в особом упоминании, заботиться же о письмах нелитературного содержания должны другие отделы права. Именно этим, a не чем либо другим, следует объяснить, что большинство законодательств об авторском праве не содержит никаких специальных постановлений о письмах. Хотя товарищ министра юстиции (г. Гасман) в Государственном Совете ссылался в подкрепление постановлений о частных письмах на «иностранные законодательства», но в действительности упомянул только, кроме Австрии, о Португалии, Колумбии, Мексике и еще некоторых сравнительно мелких государствах.

В Германии ни в ранее действовавшем законе 11 июня 1870 г., ни в ныне действующем нет указания на письма, судебная же практика в каждом отдельном случае неизменно отличает от писем частного содержания письма содержания литературного, подводя последние под Schriftwerke. Так, в деле наследников Рихарда Вагнера Reichsgericht в решении 28 февраля 1898 г. отказался признать за литературное произведение письмо Вагнера, содержавшее в себе личные сообщения о его приватной жизни и об участии его в Дрезденской революции 1849 г.[6] Напротив в споре о переписке Фридриха Ницше с одним профессором, содержащей философские мысли и изречения, Reichsgericht нашел что «в деле имеется достаточно данных для суждения о чисто литературном значении писем Ницше, известного, как искусный корреспондент (Briefkunster)»[7]. Прямолинейный взгляд германских судов по данному предмету отразился и на судебной практике Австрии. Австрийский закон говорит не о письмах, a o сборнике писем («Die Herausgabe einer Briefsammlung ohne Zustimmung des Urhebers oder seiner Erben ist ein Eingriff in das Urheberecht»), видя в издании такого сборника особое посягательство вообще на личные права корреспондентов, что вытекает из мотивов к закону. Не смотря на то, что из тех же мотивов следует, что отдельное письмо какого бы то ни было содержания не должно служить предметом авторского права, австрийская судебная практика дает защиту автору литературного письма, проводя различие между литературными и нелитературными письмами и притом на основании каких-либо внешних данных, как намерение составителя, a именно по внутреннему содержанию письма[8].

У нас ст. 9 прил. к 420 ст., X. т. I ч. говоря о разрешении издавать в свет частные письма только с совокупного согласия как того лица, коим они писаны, так и того, к коему писаны (а после смерти их обоих или одного из них — с согласия наследников), имела в виду, очевидно, именно письма частного содержания Тольки в этом смысле можно было понимать слова «не предназначавшиеся к продаже частные письма». Новый закон прибавил к слонам «не предназначавшиеся к напечатанию» слово «автором», едва ли улучшив этим дело толкования. Какой выход найдет наша судебная практика из созданных законом затруднений? Пожелает ли она толковать ст. 28 в смысле правила, касающегося исключительно писем, которые автором не предназначались и не могли предназначаться к напечатанию?

Иное толкование приводило бы к целому ряду самых несообразных выводов относительно тех писем с литературным содержанием (встречаются письма со стихами, бывают с художественными рисунками и даже музыкальным содержанием—письма Мендельсона), которые автор первоначально не предполагал печатать, но затем вздумал опубликовать.

При напечатании таких писем необходимо было бы испрашивать согласия адресата, даже при наличности у автора копии; с адресатом автор должен был бы делить все выгоды. Кроме того в отношении этих писем совершенно изменила бы физиономия авторского права после смерти автора, так как по истечении 50 лет со времени смерти последнего из лиц, ведших между собою переписку, для издания писем, о которых говорит 28 статья, требуется еще согласие переживших супругов и детей названных лиц. Вряд ли могло придти в голову составителям закона такое стеснение общественного права на продукты духовного творчества, когда обычный 50-летнии срок растягивается до периода совершенно неопределенного. Надо думать поэтому, что ст. 28 касается именно писем частного содержания» интимного свойства: по отношению к ним может иногда сохраниться интерес много лет после смерти корреспондентов (письма выдающихся лиц), но именно, в виду их интимного характера, не дозволяется опубликовать эти письма, пока существуют лица, которых они могут прямо или косвенно касаться,— жена, и дети. Для писем—произведений искусства — остаются, можно полагать, в силе общие правила о продуктах духовного творчества, проявленных в письменной форме (ст. I)[9].

Если произведение искусства выражено не в словах, a в звуках (музыкальное произведение), определение объекта авторского нрава не представляет большого труда: всякая даже самая незначительная самостоятельная песенка может составлять предмет авторского права, поскольку в ней воплощены идеи данного композитора. Закон считает нужным упомянуть наряду с музыкальными произведениями о музыкальных импровизациях, как о музыкальных мыслях и образах, еще не переложенных на ноты (2 п. 1 ст).

Не служат объектом авторского права диски, пластинки и вообще механические ноты, в которых центр тяжести в артистическом исполнении. Конечно фабрикант, записывающий арию на матрице для граммофона, заручается разрешением композитора на механическое воспроизведение, без чего воспроизведение было бы незакономерным — но этому придается второстепенное значение в составе права на механические ноты. Главное право граммофонного фабриканта — это промышленное право на напетые матрицы, пластинки, на запись пот («граммофонная собственность», как называют это право комментаторы.— См. гл. X дополнительных и переходных постановлений). С одной стороны такое право вечно, с другой - нарушение его, т. е. самовольная копировка механических пластинок, в виду отсутствия у фабриканта не только авторских, но и издательских прав, не совпадает с понятием контрафакции. Словом, постановления об авторском праве к «граммофонной собственности», в общем, применения не имеют. Поэтому не прав А. А. Пиленко, замечающий: «почему защита дисков и пластинок выделена из общей системы закона — сказать трудно» (Новый закон об авторском праве, вступление, VIII). Другой комментатор закона, Л. А. Канторович, правильно и согласно с законодательными мотивами указывает, что «авторского права на механические ноты не признается «ни за фабрикантами, ни за теми лицами, исполнение которых воспроизведено на этих нотах» (Авторское право etc. стр. 155, см. также Доклад Ком. Госуд. Совета, Коптев, стр. 101), хотя в другом месте, a именно в отделе «Содержание авторского права» г. Канторович прибавляет недостаточно предусмотрительно: «В связи с авторским правом композиторов защищается также право фабрикантов на воспроизведение механических нот» (стр. 196). Закон лишь удобства ради и временно поместил главу о граммофонной собственности в переходных правилах закона об авторском праве, находя нужным охранить права этой особой отрасли промышленности параллельно с охраной авторских (и издательских) прав, но не отождествил первых со вторыми ни в каком отношении.

Напротив, гораздо труднее обстоит дело, когда речь заходит о художественном произведении, как объекте авторского права. Ни закон, ни даже теория не могут дать сколько-нибудь удовлетворительного определения художественного произведения. Здесь на помощь приходит все то же соображение о творческом выражении мыслей и настроений. Во всяком случае, художественное творчество будет только там, где имеется изображение не просто предметов внешнего мира, a представления о них, как они отпечатлелись в воображении художника.

Сами составители закона сочли нужными ограничиться указанием, что художественное произведение для признания его таковыми должно удовлетворять эстетическому чувству. В этом и заключается «различие между произведением художественным и произведением, являющимся результатом ремесленной, фабричной или заводской деятельности»[10]. Впрочем, закон понимает художественное произведение, по-видимому, довольно широко, упоминая (ст. 57) об архитектурных. инженерных и других технических планах, чертежах и рисунках в отделе о художественных произведениях.

По планам и рисункам, если автор при опубликовании не оговорит противоположного, каждый может производить постройки и сооружения, но воспроизводить и печатать рисунки и чертежи вне пределов своих надобностей никто не вправе без разрешения автора. До опубликования рисунков ими нельзя пользоваться также и для сооружений, вне согласия автора. Можно ли построить дом не по чужому рисунку, a по осуществленному уже плану, т. е. по архитектуре построенного дома? На этом вопрос архитектурного права прямого ответа закон не даст, но в виду того, что архитектура построенного дома, как объект исключительных прав, представляет собою нечто, весьма удаляющееся от понятия авторского права на произведение искусства, правильнее будет отрицательное разрешение вопроса на почве Положения.

Далее архитектурных планов и рисунков идти, конечно, нельзя, и художественное произведение следует строго отличать от всего того, что носит на себе печать экономической ценности, без серьезных личного и общественного элементов, истинных спутников всякого творчества. Подобно тому, как авторское право на литературное произведение не охватывает композиции житейского обихода или делового оборота, объектом права на художественное произведение не служат изображения утилитарного свойства, как рисунки на торговых марках, на материях, фигуры и орнаменты на магазинах и домах. То же следует сказать о моделях предметов, преимущественно домашней обстановки, предназначенных для удовлетворения вкусов любителей изящных вещей, каковы: особой формы чернильницы; лампы с изображениями маяка, части моря и парохода; стул, составленный из отдельных вещей таким образом, что в целом получается иллюзия какою-нибудь общеизвестного предмета (спинка—дуга, сиденье—облучек и т. д.). Какое бы значение ни имели в обиходе подобные предметы, несомненно красящие нашу внешнюю жизнь, их нельзя считать объектами авторского права в виду исключительно промышленного характера этих моделей. Положение 20 марта 1911 г. o них не упомянуло и тем исключило их из сферы действий авторского права.

Что касается фотографии, то последняя примыкает к области производства скорее механического, и потому продукты ее, строго говоря, не должны были бы отождествляться с объектами авторского права Требуемое от фотографа уменье не дает еще основания ставить фотографию наряду с художественной деятельностью, сущность которой заключается не в уменье и навыке, a в выражении идей и образов в линиях, очертаниях и красках[11]. Хорошая отделка фотографического снимка столь же мало приближает его к предметам искусства, сколь «художественно» сработанная мебель на фабрике способна превратить фабриканта в действительного художника. Снимки лица или предмета, сделанные профессионалом-фотографом по заказу, т. е. обычные продукты фотографической деятельности, составляют объекты обязательственных отношений между заказчиком с одной стороны, исполнителем с другой и, можно добавить, создают необходимость оградить фотографа от недобросовестных посягательств на его труды и способности со стороны других фотографов (последнее особенно при снимках различных видов, процессий). Если Проект Гражд. Улож., видевший в авторском праве главным образом предмет имущественного оборота, еще мог склониться к отождествлению фотографии с художеством, то на эту точку зрения, казалось бы, не должны были стать составители нового закона, руководившиеся другими взглядами на произведение искусства. По отношению к фотографии — указывал докладчик комиссии в Госуд. Совете (Гримм)— не говоря уже о том, что элемент личного творчества здесь, вообще, значительно меньший... — авторское право предоставляется в 99 случаях из 100 не тому, кто сам воспроизводит..., a предпринимателю, который в качестве своих сотрудников, оплачиваемых им, содержит и того, кто расставляет, рассаживает, одним словом всех тех лиц, которые участвуют, поскольку здесь вообще может быть речь о творчестве, в этом процессе творчества. Не они будут пользоваться выгодами и льготами авторского права, a предприниматель, который даже может быть юридическим лицом, какой-нибудь акционерной компанией[12]. Отсюда — отказ от мысли об авторском праве фотографа? Однако, законодатель в окончательном счете пришел к выводу, что отличительные свойства фотографии требуют лишь формулировки объема авторского права на фотографические произведения более тесно[13]. Составители нового закона не выпустили отдела о фотографических произведениях, вошедшего таким образом преемственно из Проекта Гражд. Улож. при посредстве министерского проекта в действующий закон.

Приравнение фотографических произведений к произведениям искусства, в отношении юридической охраны едва ли всегда выгодно самим фотографам, промышленные интересы которых, быть может, более гарантированы были бы если бы закон о произведениях фотографии был издан отдельно. Именно беззащитность фотографических произведений заставляла сторонников фотографии держаться за закон об авторском праве, искать в нем убежища для своих, законных по существу, притязаний. В прежнее время при отсутствии в законе особых постановлений права фотографов охранялись министерскими циркулярами. Циркуляр Прусского министра от 9 апреля 1863 г. дозволил внесение фотографических произведений в официальный список предметов, неправомерное воспроизведение которых не допускается, с тем однако, что разрешение вопроса, насколько данному произведению фотографии может быть присвоена защита наравне с произведением искусства, принадлежит в каждом отдельном случае суду (Klosterman, Das geistige Eigenthum, В. I, S 190).Права фотографов поддерживались некоторыми учеными и в числе, последних таким корифеем в данной области, как Клостерман, который находил, между прочим, безразличным то обстоятельство, «будут ли в законе произведения фотографии отнесены к художественным произведениям или составлять особый класс предметов умственной собственности или наконец их подчинят правилам о защите моделей и знаков». Напротив, судебная практика, как в большинстве германских государств, с Пруссией во главе, так особенно во Франции и Австрии, не смотря на все петиции фотографов, обращенные в центральные учреждения, неизменно отказывалась признавать какую-либо связь между фотографией и художественным произведением. Иногда в Германии обсуждался проект будущего закона об авторском праве 1870 г., предложение включить в проект правила о фотографии было единогласно отвергнуто. При этом было высказано пожелание об издании особого закона. касающегося фотографии, как сильно развившейся отрасли индустрий, См. по этому поводу Wachter, Das Autorrecht, 291.

Настоятельная необходимость в защите прав фотографов вообще и то обстоятельство, что законодатель не спешил с изданием специальных правил для фотографии, в дальнейшем привели к тому, что фотографии уделено было место, хотя и временное, в авторском праве. О фотографии упоминалось наряду с произведениями художества (der malenden, zeichnenden und plastischen Kunst), торговыми знаками и моделями — Muster oder Modelle. Закон 9 июня 1907 г. говорит o про-изведениях der bildende Kьnste und der Pnotographie. Бернс.чая конвенция в настоящее время (пересмотр 13 ноября 1908 г.), подчинившись движению в пользу прав фотографов, включила правило «о фотографических произведениях и им подобных» (cт. 3), хотя в 1 ст. Конвенции определенно устанавливается авторское право на «произведения литературы и художества». Новый английский закон в одной из статей упоминает, что авторское право фотографа длится в течение 50 лет со времени изготовления негатива, «от которого произведен снимок непосредственно или посредственно». Copyright Bill, § 21.

В наших гражданских законах, как известно, упоминалось о фотографии в связи с произведениями художества — гравирования, живописи — по поводу особого порядка перехода права художественной собственности на наследников, в приложении же к ст. 420 т. X. ч. I ничего о фотографии не упоминалось. Новый закон об авторском праве идет в данном вопросе по стопам европейских законодательств, но закон не в состоянии удовлетворить и сторонников фотографии. Это видно из тех жалоб и упреков, которые сыпались ими на проект закона как по поводу пожелания закона считаться с техническими особенностями фотографического искусства, так и по поводу целого ряда стеснений и ограничений, созданных для фотографии. См. Записку об авторском праве фотографа Государственной Думе от (II) русских фотографических обществ. Насколько не может быть выдержано уподобление фотографии объектам авторского нрава, видно хотя бы из ограничения срока защиты произведений фотографии десятью годами «со времени появления в свет произведения» (ст. 61). На чем основано такое ограничение? Ёсли право на произведение искусства существует только определенный период после смерти автора, то это объясняется особа личными свойствами этого права с одной стороны и общественным характером его — с другой. Ни того, ни другого не существует, когда речь идет о фотографии. Отсутствие в фотографии действительных элементов авторского права дает, по мнению составителей закона, основание для наибольшего сокращения срока защиты. Но не основательней ли было рассуждать, что такое свойство фотографии не дает вовсе повода считать право на фотографические произведения срочным? Почему это право не может быть «вечным», как «вечны» другие материальные права? То, что произведение фотографии иногда через промежуток времени теряет интерес, не должно вовсе заботить законодателя, как не заботит его скорая потеря своей ценности многими предметами, напр., цветами, по отношению к которым думает ли кто-нибудь устанавливать особые сроки защиты? Если же на произведение фотографии обнаружится с чьей-либо стороны спрос по истечении 10 лет, отчего фотограф должен поступаться своим правом в пользу других фотографов? Ведь отношение фотографа к своему произведению охраняется не как привилегия, ограничивающая сферу свободы других и потому поневоле всегда срочная (изобретения), a как самостоятельное право на продукты. Не является ли в данном случае «срочность» результатом недоразумения подведения под один ранжир различных категорий, юридических явлений?

Несомненно, что связь фотографии с художеством в законе чисто формальная, внешняя, так сказать, механическая, обусловленная наружным сходством предметов, a не тождеством их по существу. Подобно Постановлениям о частных письмах правила о фотографических произведениях, свидетельствуют лишь о желании составителей закона внести в сферу влияния нового закона все, что имеет к нему не только прямое, но и косвенное, отдаленное отношение, Если бы судья стал применять последовательно общие принципы авторского права к произведениям фотографии, он оказал бы плохую услугу правосудию. Такое отношение судьи не соответствовало бы настроению составителей закона, которые находили нужным трактовать особо вопрос об «авторском праве» на фотографические произведения и отметить, что мы здесь имеем дело с некоторым явлением sui generis. Это противоречило бы, наконец, смыслу самого закона, поставившего охрану фотографических произведений в довольно узкие рамки,[14] не распространившего на фотографию многих постановлений общей части Положения и в том числе исключившего для нее применение такого характерного и важного принципа авторского права, как правило о невозможности кредиторских взысканий, в котором находит свое отражение мысль о неотъемлемости и неприкосновенности авторского права, как личного достояния автора.

Сказанное касается фотографии, как таковой, и не относится к тем случаям, когда налицо имеется научный или художественный фотографический снимок и когда фотография является лишь средством для достижения иных, Интеллектуальных или эстетических целей. В этих случаях центр тяжести но в фотографической искусности, a в интеллектуальной работе, в творчестве, проявляемом путем фотографического снимка. В каждом конкретном деле такое разграничение может, конечно, представлять большие трудности. Но сам закон видит необходимость в разграничении. Обособлены, напр., научные снимки из области астрономии, медицины или микрофизики, вполне уподобляемые литературным произведениям[15]. Закон прямо выделяет фотографические произведения, изданные в виде сборников или серий снимков, «представляющих самостоятельный художественный, исторический или научный интерес» (2 ч. ст. 61). Последние издания охраняются законом в течение двадцати пяти — вместо десяти — лет, и стало быть, при возникновении спора относительно характера серий фотографических снимков суду придется решать, имеет ли серия художественный интерес или не имеет.

Точно также в кинематографии, фотография является лишь средством для образной передачи человеческих действий, настроений и идей. Хотя закон ничего не говорит о произведениях кинематографии, но в виду того, что задачи кинематографии, в большинстве случаев, именно творческие, она должна быть поставлена, в качестве объекта авторского права, в ряд с литературными и художественными произведениями. Закон не исчерпал всех видов произведений искусства, могущих быть предметами авторского права. При наличности в произведении элементов творчества суд не может отказывать в защите, на том только основании, что именно тот или другой вид специально не упомянут в законе.

Вопрос о защите произведений кинематографии был поднят впервые при пересмотре Бернской конвенции, завершенном 13 ноября 1908 г. Повсеместное развитие кинематографии, воспитательное ее значение для общества, и отсутствие твердых правил об ее охране, подали участникам конвенции повод к установлению следующего правила:

«Авторы литературных, научных или художественных произведений имеют исключительное право разрешать воспроизведение или публичное представление их произведений посредством кинематографии. Защищаются, как литературные или художественные труды, кинематографические произведения в том случае, когда планами постановки или комбинациями изображаемых событий автор придает произведению характер личный и оригинальный. Без нарушения прав автора оригинального произведения, воспроизведение кинематографий литературного, научного или художественного произведения защищается, как оригинальное произведение. Предшествующие постановления применяются к воспроизведению или произведению, получаемому всяким другим способом, подобными, кинематографии» (перевод по С. Г. Займовскому).

В виду такого постановления Бернской конвенции Германский закон об авторском праве на литературные и музыкальные произведения был дополнен правилом о том, что к исключительным полномочием автора относится также: die Benutzung eines Schriftwerkes zu einer bildlichen Darstellung, welche das Originalwerk seinem Inhalt nach im Wege der Kinematographie oder eines ahnlichen Uerfahrens wiedergibt (§ 12, abs 6). О кинематографии по той же причине упоминает и новый английский закон (The Law of Copyright 1911, § l (3). Несомненно, что и у нас с присоединением к Бернской конвенции, если бы таковое имело место, пришлось бы издать закон о кинематографии. Относительно же нынешнего закона нужно сказать, что насколько речь идет о приспособлении литературного произведения к проявлению на кинематографической ленте, такое приспособление незакономерно, без разрешения автора. См. по этому поводу аналогическое мнение Daudo, Die Keichsgеsetze uber das Urheberecht etc, 1910, S 224 Что касается самого автора, приспособившего к кинематографу произведение литературы с разрешения литератора или создавшего самостоятельно ту или иную картину по воображению, наблюдению над природой и людьми, то это право может найти подобие в праве на сценические произведения, в которых отсутствует декламация (пантомима, балет), но которые, без сомнения, подлежат защите по закону наряду с драматическими и музыкально-драматическими произведениями, как создания искусства, выражающие идеи и мысли.

Сводя во едино то, что касается понятия объекта авторского права, следует заметить, что хотя это понятие не совсем выдержано в законе, a в некоторых отношениях расширено до несвойственных ему пределов, но в общем и в главном составители не отступили от мысли о том, что в предмете авторского права следует видеть отражение индивидуальной личности автора в идеях и образах, направленных к обществу. Другими словами, предмет авторского права может быть определен, на почве закона, как выразившееся внешним образом в конкретной и постижимой форме творческое произведение ума, способное удовлетворить эстетическим и умственным запросам.

Поэтому, все то, в чем есть печать оригинального духовного творчества, подходит под Положение об авторском праве, независимо от вида этого творчества.

Оригинальность произведения понимается в юриспруденции так же, как и в жизни: что не оригинально в литературе, художестве, не может считаться оригинальным и по закону, вопреки утверждениям юристов, стремящихся провести здесь какую-то разницу, на самом деле не существующую. Конечно, оригинальность обсуждается не с точки зрения высшей критики. Притязательный критик весьма мало произведения отнесет к разряду оригинальных, право имеет дело со средними взглядами и средними понятиями. Добросовестный судья не склонен будет усматривать плагиат в каждом совпадении, вольном или невольном, данного произведения с другим по идеям и формам. по, ведь, и художественный или ученый критик, серьезно относящийся к делу, не отождествляет плагиата с любым позаимствованием. С точки зрения и судьи и критика плагиат будет там, где кончается творчество личности и начинается механическая передача чужих идей и чужой формы, так что плагиатор выступает перед обществом не как автор известного духовного замысла, хотя бы и основанного на творчестве другого, a в качестве простого передатчика чужих идей, чужой формы под видом своих.

Закон признает произведение объектом авторского права, если оно существенно отличается от другого, уже существующего произведения[16]. Стало быть, несущественное позаимствование не вредит самостоятельности произведения. Закон сходится в этом отношении с общим взглядом на искусство, допускающим возможность вдохновения чужим произведением, претворения чужой мысли и чужой формы в кровь и плоть собственного творения, в котором сходство с первоначальным образцом является уже частностью, a не главным пунктом духовного замысла[17]. Из мотивов к закону вытекает, что установление понятия нового или самостоятельного произведения предоставляется усмотрению суда. «Отличительной и выгодной чертой нового законопроекта — заявлялось Комиссией Государственной Думы — является именно это начало предоставления суду самой широкой свободы суждения... все механические и арифметические признаки действующего законодательства осуждены бесповоротно»[18]. Судье, желающему стоять на высоте закона, придется самостоятельно справиться с возлагаемой на него здесь тяжелой, но выполнимой, задачей. В помощь судье послужат сам закон, законодательные мотивы, художественные обычаи, литературные мнения, история русской литературы, свидетельствующая, между прочим, что Жуковский подражал древним поэтам, Пушкин и Лермонтов — Байрону, в основе многих басен Крылова лежали поэтические рассказы Лафонтэна, и, тем не менее, произведения этих корифеев русской литературы, даже подражательные, признавались и признаются образцами гениального творчества. В виду этого одна ссылка на то, что в данном произведении отражена идея или даже форма другого произведения, не будет иметь решающего значения. Пусть творчество автора выразится в работе над готовым произведением, пусть это напр., только сокращенное изложение содержания, с разрешения автора, a иногда даже и без разрешения[19]: на лицо имеется объект авторского права, коль скоро суд найдет в работе личное вдохновение автора, самостоятельное идейное обращение к обществу. С творчеством закон считается, как и следовало ожидать, также при сочетании чужих произведений (учебные хрестоматии, собрание стихов разных поэтов на определенную тему, соединение писем)[20]. Таким образом слово в слово переданные произведения могут быть объектом нового авторского права в известном их соединении. Именно в молчаливом сопоставлении и группировки чужих произведении выражается оригинальное личное творчество компилятора точно так же, как в знаках и мимике передает свои мысли человек, не желающий говорить или лишенный дара слова.

[1] Можно ли говорить в связи с предметом авторского права о непоявившемся в свет другом произведении, кроме литературного, напр. художественном? Допустимо ли воспрещение публичного изложения содержания готового появиться художественного произведения? С теоретической точки зрения нет для этого препятствий, но специальный характер ст. 27 вынуждает разрешить вопрос на почве закона скоре отрицательно. Поскольку, однако, замысел художника получил какое 6ы то ни было осуществление, хотя бы несовершенное, в виде набросков, контур, есть возможность трактовать об объекте авторского права.

[2] При этом доходность или даже возможность дохода не суть по закону неизбежные спутники объекта авторского права, закон об этом нигде не упоминает.

[3] Ср. Dahn, Zur neuesten deutschen Gesetzgebung etc. 3. f. G. и R. 1871, S. 30.

[4] Напр. стишок «Папиросы меланж, Наилучшие, мон анж». Klosterman (Das Glistige Eigenthum, B. l, 1867, s. 147) приводит случай, когда издателю инкриминировалось пользование, как текстом для музыки (польки), следующими словами: Komme doch, komme doch, komm'du Schоne, Komme doch, komme doch, tanz'mit mir». Эксперты-литераторы на предложенный им вопрос, насколько пользование этим текстом заключает в себе те фактические обстоятельства, наличность которых требуется для понятия контрафакции, ответили, что стишки не имеют ценности новизны и красоты и что они могут лишь als der dunne Faden betracthet Verden, um den der kaufmann die Rosinen, die Korallen reiht, der Lichtzieher die Kerzen zieht.

[5] Jolly, Die Lehre von Nachdruck, S. 121.

[6] Jardel, La lettre missive, 1911, p 290, Mitteis. Zur Kenntnis des Literarisch-artistichetn Urheberechts nach dem Oesterreichischen Gesetz, 1898, S. 51 f.

[7] Entscheidungen des RG. Zivilsachen 7. November 1908, B. 19, S. 405.

[8] Английская судебная практика довольствуется старинным правилом обычного права о том, что владелец «бумаги» является хозяином и распорядителем содержания. Это тот принцип, который в прежнее время, до появления статутного права, построившего на новых началах учение о природе и сущности авторского права, приводил иногда к признанию субъектом авторских прав владельца манускрипта. Принцип этот крепко держится в настоящее время в отношении писем. Принимаются во внимание и права автора письма, согласие которого на напечатание письма во многих случаях необходимо. Само собою разумеется, что широко охраняются в Англии и личные интересы участников переписки, но в общем вопрос до чрезвычайности запутан, именно в виду отсутствия точного разграничения между отдельными категориями писем.

[9] Горячие речи, произнесенные в Государ. Совете по вопросу о частных письмах (и дневниках), доказывают животрепещущий интерес законодателей к этому предмету. С другой стороны, в этих речах допущено было несомненно, некоторое смешение понятий. В своих блестящих замечаниях чл. Гос. Сов. Кони справедливо указывал, между прочим, что «письма жениха к невесте, ставшей затем его женою, матери к дочери, сына к отцу очень часто содержат в себе своего рода исповедь, раскрытие тайны которой можно допустить лишь тогда, когда это не может задеть, уязвить или возмутить ничьих личных чувств» (Отчеты, стр. 162). Но когда г. Кони утверждал, что «письма вовсе не литературные произведения, так как подходя в некоторых случаях к таковым по форме, они не подходят к ним ни по цели, ни по источникам», то почтенный представитель Государственного Совета находился, по-видимому, под влиянием чересчур сильного увлечения интимным характером частной переписки. Поэтому слова г. Кони, что «понятие об авторском праве не может быть применимо всецело к письмам», следует принимать cum grano salis. Вчитываясь в речи членов Госуд. Совета об отражении в переписке личной жизни, семейных радостей и горестей, о «мечтательной лжи» в частных письмах, невольно думаешь: Прекрасно, что и говорить! Но все же не следовало как будто забывать, что вырабатывался закон о защите не личных прав вообще, a прав автора, правильная охрана которых требует именно отмежевания их от других категорий правовых явлений. Так в возникшем неожиданно стремлении оградить личную и семейную сферу человека претерпевал опасности крушения один из коренных принципов авторского права. При этом составители закона упустили из виду и то, что авторское право не исчерпывается интересами данных лиц. что за спиною автора стоит все общество, для которого опубликование продуктов духовного творчества, хотя бы они выражались в письме, есть также предмет интереса и права.

[10] Доклад думской ком., Приложения к Ст. отч., стр. 5.

[11] «Для успеха фотографических снимков весьма важна предварительная подготовка пластинок, выбор места для постановки аппарата. уменье воспользоваться надлежащим освещением, приданье снимаемому предмету или лицу верного положения, группировка их, отделка негатива и ретушевка». Эти рассуждения принадлежат Giеrke, Deutsches Privatrecht, S. 826 который, однако, сам отнюдь не может быть причислен к принципиальным сторонникам «авторского права» на произведения фотографии. Gierke объясняет факт помещения правил о фотографических произведениях в отделах об авторском праве посторонними причинами и, между прочим, затруднениями при разграничении между фотографическими снимками «художественного» и «нехудожественного» свойства.

[12] Госуд. Сов. засед. 3, стр. 36 и след.

[13] Ibid, 37.

[14] Между прочим, воспрещается только самовольное воспроизведение ф. п. такими способами, как «светописный, механический, химический, или подобный», но не всякий другой, ст. 59.

[15] Ср. 3 ч. 61 ст. В качестве законного критерия здесь могут служить «главная цель и назначение» произведения (как о том говорится в другом месте, a именно в ст. 41 по поводу различия между картами и рисунками литературного и художественного значения).

[16] He считается нарушением авторского права пользование чужим произведением для создания нового произведения, существенно от него отличающегося (ст. 3).

[17] Относительно музыкальных произведений закон «оригиналу» противопоставляет, как самобытные предметы авторского права, — вариации, транскрипции, фантазии, этюды на целое или часть чужого музыкального произведения или вообще заимствование, если все эти сочинения должны быть рассматриваемы как новое и самостоятельное музыкальное произведение» l ч. 43 ст.

[18] Доклад Комиссии по судебным реформам Госуд. Думы по внесенному М. Ю. Законопроекту об авторском праве на лит. муз. худ. и фот. произведения. См. Коптев, 79.

[19] Передача в популярной форме философского учения, где вся сила именно в популярности изложения.

[20] «К компиляциям» закон относит, в числе прочего, газеты, журналы и другие повременные издания.

В виду меньшей степени творчества в компилятивных работах и громадного общественного значения, многих из них закон ограничивает для них срок авторского господства, превращая все эти работы в общественное достояние уже после двадцати пяти лет со времени появления их на свет (ст. 14).