1. Обеспечение допустимости материалов доследственной проверки.

В теории и практике весьма актуальным является вопрос о возможности использования в процессе доказывания материалов доследственной проверки, проводимой в порядке ст.109 УПК. А поскольку основой таких материалов, как правило, являются объяснения пострадавших, очевидцев, заподозренных, то возникает справедливый вопрос о процессуальном соотношении протокола допроса с объяснением. Единого мнения среди процессуалистов на этот счет нет.

М.Селезнев, например, допускает возможность использовать в процессе доказывания такого рода материалы, если отсутствуют сомнения в их достоверности по существу.

Противоположной точки зрения придерживается Н.В.Сибилева, отрицающая наличие доказывания в стадии возбуждения уголовного дела.

Предпочтительнее нам представляется позиция Н.М.Кипниса, в соответствии с которой объяснения и иные документы, исходящие от заявителя могут иметь значение допустимых доказательств, равно как и документы справочно-удостоверительного характера и некоторые другие. Однако недопустимо, пишет Кипнис Н.М., под видом “иных документов” протаскивать в уголовный процесс выгодно подтверждающие позицию обвинения объяснения потенциальных обвиняемых и свидетелей и всевозможные “чистосердечные признания”, которые получают вне процессуальных правоотношений и при отсутствии процессуальных гарантий, подменяя при этом требуемые по закону показания свидетеля, подозреваемого, обвиняемого.

Нельзя также использовать в доказывании также заключения экспертиз, назначенных до возбуждения уголовного дела.

В той же связи следует отметить, что в случаях, не терпящих отлагательства осмотр места происшествия до возбуждения уголовного дела возможен, однако протокол этого следственного действия можно использовать в доказывании лишь при условии немедленного возбуждения дела (ст.178 УПК).

В свете изменений подходов к освещению критериев допустимости доказательств представляется не отвечающим современным требованиям мнение авторов монографии Теория доказательств в советском уголовном процессе о том, что “если само следственное действие проведено и его результаты закреплены с соблюдением всех правил, предусмотренных законом, то полученные таким путем фактические данные могут быть иногда использованы при доказывании, но с отнесением к другому виду доказательств (по источнику). Так, по мысли авторов, показания лица, допрошенного до возбуждения уголовного дела, могут рассматриваться как заявление (ст. 110 УПК РСФСР) или объяснение (ст. 109 УПК РСФСР); показания “обвиняемого”, полученные лицом, производящим дознание по делу, по которому обязательно предварительное следствие, могут рассматриваться как показания подозреваемого.

По нашему мнению, использование в процессуальном доказывании объяснений, заявления и объяснения пострадавшего, документов справочного характера, собранных в процессе доследственной проверки, в ряде случаев вполне оправданно, так как эти материалы можно рассматривать в качестве названных в ст.69 УПК “иных документов”. Основаниями использования в доказывании объяснений могут являться ситуации, когда допрос лица, ранее давшего объяснение, в силу каких-либо причин невозможен в связи с необходимостью устранения противоречий между объяснением и данными в процессе следствия показаниями и др.

Кроме того мы считаем допустимым использование в системе доказательств по делу материалов ревизии, аудиторской проверки, оперативно-розыскные материалы, подготовленные и направленные в органы предварительного расследования в соответствии с требованиями Закона "Об оперативно-розыскной деятельности в Российской Федерации".

У практических работников, проходящих обучение в Институте повышения квалификации руководящих кадров часто возникают вопросы: как должна быть оформлена явка с повинной? Следует ли разрешать адвокату присутствовать при получении объяснения? Следует ли признавать допустимыми так называемые протоколы изъятия оружия, наркотических веществ, финансовых документов, оформленные органом дознания или органом осуществляющим оперативно-розыскную деятельность до возбуждения уголовного дела.

Представляется, что решение этих и других вопросов находится в прямой зависимости от складывающейся в судебной практике тенденции по ужесточению требований к допустимости доказательств.

Так, по вопросу надлежащего оформления явки с повинной следует сказать, что во всех случаях должен оформляться протокол в строгом соответствии со ст.111 УПК. Представляется, что правильно поступают прокуроры, разрабатывая совместно с представителями других правоохранительных органов формализованные бланки таких протоколов.

На стадии доследственной проверки, проводимой лицом не указанном в ст.111 УПК в качестве субъекта правомочного на составление протокола, например оперуполномоченным уголовного розыска, возможно оформление признания в совершении преступления в форме заявления на имя начальника службы криминальной милиции. Представляется, однако, что в качестве явки с повинной такое признание будет выступать лишь после составления протокола надлежащим лицом после возбуждения уголовного дела.

Что касается вопроса о возможности для адвоката присутствовать при получении объяснения, то лицо, производящее доследственную проверку, как представляется, должно удовлетворять такие просьбы, так как в соответствии со ст.48 Конституции РФ каждому гарантировано право на получение квалифицированной юридической помощи (независимо от его процессуального положения- прим. авт.).

Представляется, однако, что такому адвокату перед началом опроса следует разъяснить его право лишь присутствовать при получении объяснения, так как другими правами, например правом задавать опрашиваемому вопросы, уголовно-процессуальным законодательством он не наделен.

По вопросу допустимости так называемых протоколов изъятия, следует отметить, что за последние годы принято достаточно много законодательных актов регламентирующих деятельность отдельно взятых правоохранительных органов, в которых содержатся нормы позволяющие производить у граждан изъятие тех или иных предметов и документов.

Таковы, например, положения п.24, 27, 27 ст.11 Закона РСФСР о милиции от 18.04.91г. в соответствии с которыми милиция вправе изымать у граждан оружие, боеприпасы и взрывчатые материалы, при наличии данных о влекущем уголовную ответственность нарушении законодательства, регулирующего финансовую, хозяйственную, предпринимательскую и торговую деятельность изымать необходимые документы на материальные ценности, денежные средства, кредитные и финансовые операции, а также образцы сырья и продукции; изымать у граждан и должностных лиц документы, имеющие признаки подделки.

Поэтому прокурор должен обязательно изучать соответствующие нормативные акты на предмет возможного превышения полномочий тем или иным правоохранительным органом при производстве непроцессуального изъятия каких-либо предметов.

Во всяком случае при производстве каких-либо изъятий, как представляется, прокурор должен исходить из приоритета их процессуальных форм (обыск, выемка) и нацеливать оперативные службы на принятие мер к закреплению доказательств в рамках уже возбужденного уголовного дела.

К сказанному следует добавить, что во всех случаях прокурор должен выяснять - проводится ли доследственная проверка уполномоченным на то лицом.