§ 4. Исключительные права субъектов смежных прав

А. Права исполнителей

Субъектам смежных прав принадлежат как имущественные, так и личные неимущественные права. Так, исполнители имеют следующие неимущественные права:

право на указание своего имени или псевдонима на экземплярах записи исполнения при трансляции в эфир или по кабелю и при воспроизведении записи исполнения;

право на защиту исполнения или постановки от искажения при его трансляции в эфир или по кабелю, при записи и воспроизведении записи (право на защиту исполнения от искажения).

К числу исключительных имущественных прав исполнителя относится право на результат исполнения, под которым понимается исключительное право на использование результата исполнения следующими способами, предусмотренными п. 2 ст. 37 Закона об авторском праве:

передача в эфир или сообщение для всеобщего сведения по кабелю исполнения или постановки, если используемые для такой передачи исполнение или постановка не были ранее переданы в эфир или не осуществляются с помощью записи (трансляция исполнения в эфир или по кабелю);

запись ранее не записанного исполнения или постановки;

воспроизведение записи исполнения или постановки;

передача в эфир или по кабелю записи исполнения или постановки, если первоначально эта запись была произведена не для коммерческих целей;

сдача в прокат опубликованных в коммерческих целях фонограмм, на которых записаны исполнение или постановка с участием исполнителя. Это право на фонограмму при заключении договора на запись исполнения или постановки переходит к производителю фонограммы; при этом исполнитель сохраняет право на вознаграждение за сдачу в прокат экземпляров такой фонограммы.

Право на передачу (трансляцию) исполнения в эфир или по кабелю может быть реализовано, если используемое для такой передачи исполнение не было ранее передано в эфир какой-либо телекомпанией и передача в эфир или по кабелю не осуществляется с использованием записи. Другими словами, речь идет о передаче в эфир или по кабелю в прямой трансляции первого живого исполнения, осуществляемого артистом-исполнителем на каком-либо концерте или в шоу. В данном случае телекомпания еще до начала передачи обязана заключить с артистом-исполнителем или организацией, управляющей его имущественными правами, договор, предоставляющий указанное право. При этом следует иметь в виду, что участие исполнителя в создании аудиовизуального произведения предполагает, что все его имущественные права переходят к изготовителю данного произведения.

Право на передачу в эфир или по кабелю записи исполнения реализуется в зависимости от того, производилась ли она для коммерческих целей или нет. В последнем случае при последующем коммерческом использовании необходимо получение согласия артиста-исполнителя.

Говоря об исключительном праве на запись исполнения, следует учитывать следующее. Под записью исполнения понимается фиксация звуков и (или) изображений с помощью технических средств в какой-либо материальной форме, позволяющей осуществлять их многократное восприятие, воспроизведение или сообщение (абзац 7 ст. 4 Закона об авторском праве). В данном случае речь идет о первой записи исполнения, которое до записи могло неоднократно передаваться в эфир в живом исполнении или сообщаться для всеобщего сведения по кабелю, но без фиксации исполнения на соответствующем носителе. Другими словами, исполнитель не имеет права на перезапись.

Под воспроизведением записи исполнения следует понимать изготовление одного или более экземпляров звукозаписи исполнения на любом материальном носителе (показ записи в кино, по телевидению, вывод записи на экран телевизора или компьютера не может рассматриваться как воспроизведение). Исключительное право исполнителя воспроизводить запись исполнения или постановки согласно п. 3 ст. 37 Закона об авторском праве не распространяется на случаи, когда:

первоначальная запись исполнения или постановка была произведена с согласия исполнителя. Имеются в виду случаи, когда артист-исполнитель, дав согласие на запись исполнения для определенных целей (например, для передачи записи в эфир), уже передал такое право другому лицу и получил за это соответствующее вознаграждение. Поэтому для воспроизведения такой записи для тех же целей получать согласие артиста-исполнителя необходимости нет. Если же запись исполнения предполагается использовать для других целей (например, для использования на видеокассетах), то согласие получать нужно. Если же запись исполнения была произведена без согласия исполнителя (например, в учебных целях), то право на воспроизведение сохраняется за артистом-исполнителем;

воспроизведение исполнения или постановки осуществляется в тех же целях, для которых было получено согласие исполнителя при записи исполнения или постановки.

Право на сдачу в прокат опубликованной в коммерческих целях фонограммы, на которой записано исполнение с участием артиста-исполнителя, при заключении договора на запись исполнения на фонограмму автоматически переходит к производителю фонограммы. При этом артист-исполнитель сохраняет право на вознаграждение за сдачу в прокат экземпляров такой фонограммы (размер гонорара определяется в договоре на запись исполнения).

Закон особо подчеркивает, что, с одной стороны, исполнители осуществляют свои права с соблюдением прав авторов исполняемых произведений, а с другой - права исполнителя действуют независимо от действия авторских прав на исполняемое произведение.

Права исполнителей охраняются, если исполнитель является гражданином Российской Федерации, если исполнение или постановка имели место на территории РФ, если исполнение или постановка записаны на фонограмму, охраняемую в соответствии с п. 2 ст. 35, если исполнение или постановка, не записанные на фонограмму, включены в передачу в эфир или по кабелю, охраняемую в соответствии с п. 3 ст. 35 Закона об авторском праве.

Любое исключительное право исполнителя может перейти по договору другим лицам. Различают исполнительский договор о передаче исключительного права и договор о предоставлении другой стороне права использовать этот результат в установленных договором пределах. Такие договоры могут заключать любые лица.

Исполнительские договоры о передаче исключительного права на результат исполнения и исполнительские договоры о передаче неисключительного права могут заключаться с исполнителем отдельно от договора, на основе которого осуществляется использование охраняемого авторским правом произведения, а могут быть частью последнего договора. По таким договорам исполнители передают право на использование исполнения или постановки в обусловленной форме, а пользователь уплачивает исполнителю вознаграждение за каждый вид использования (п. 1 ст. 37 Закона об авторском праве). Следует учитывать, что Постановлением Правительства РФ от 17 мая 1996 г. N 614 <*> установлены минимальные ставки вознаграждения исполнителям. В отличие от авторских прав права исполнителей при передаче другим лицам не ограничиваются какими-либо условиями (например, максимальным сроком передачи). Таким образом, возможна полная передача прав исполнителей.

--------------------------------

<*> СЗ РФ. 1996. N 21. Ст. 2529.

Исключительное право исполнителя на результат исполнения действует в течение пятидесяти лет, считая с первого дня года, следующего за годом, в котором имело место публичное исполнение (постановка), либо запись исполнения, либо первая передача исполнения в эфир или по кабелю.

Права на результат совместного исполнения принадлежат сообща всем членам коллектива, однако осуществляются эти права, по общему правилу, руководителем коллектива исполнителей, хотя соглашением между исполнителями может быть предусмотрено иное.

Для реализации указанных прав руководитель коллектива должен заключить письменный договор с пользователем. Следует отметить, что на практике этим занимаются антрепренеры, импресарио, коммерческие директора и другие лица, функции которых могут совпадать с обязанностями руководителя коллектива (если последний не занимается творческими вопросами, а выполняет только организационные функции). Взаимоотношения указанных лиц с исполнителями должны регулироваться нормами агентского договора. Таким образом, нормы о смежных правах применимы только к тем руководителям коллективов, которые выполняют творческие задачи.

Вознаграждение за использование исполнения распределяется между членами коллектива исполнителей в порядке, установленном Законом об авторском праве, если соглашением между исполнителями не предусмотрено иное.

Исполнение может быть результатом труда, осуществленного в порядке выполнения служебного задания. К таким результатам применяются положения Закона об авторском праве и смежных правах, регулирующего правовой режим произведений, охраняемых авторским правом, которые были созданы в порядке выполнения служебного задания.

Исполнители и другие правообладатели могут в соответствии с законами о смежных правах создавать некоммерческие организации, на которые возлагается управление правами исполнителей на основании полномочий, предоставляемых им правообладателями.

В качестве примера можно назвать Российское общество по управлению правами исполнителей (РОУПИ), Российское общество по смежным правам (РОСП), Российскую фонографическую ассоциацию (РФА).

Б. Права производителей фонограмм

Закон об авторском праве и смежных правах ничего не упоминает о наличии каких-либо неимущественных прав у производителей фонограмм. При этом можно говорить о таком личном неимущественном праве, как право на указание на экземплярах записи своего имени или наименования (избранного коммерческого обозначения).

Производитель фонограмм имеет следующие имущественные права, перечисленные в ст. 38 Закона об авторским праве:

- воспроизводить фонограмму;

- переделывать или любым способом перерабатывать фонограмму;

- распространять экземпляры фонограммы, т.е. продавать, сдавать их в прокат и т.д.;

- импортировать экземпляры фонограмм в целях распространения, включая экземпляры, изготовленные с разрешения производителя этой фонограммы.

Перечень указанных правомочий следует рассматривать как исчерпывающий. Изготовитель фонограммы (записи) осуществляет свои права с соблюдением прав авторов произведений и прав исполнителей.

Права изготовителей фонограмм охраняются в соответствии с Законом об авторском праве, если изготовитель фонограммы является гражданином Российской Федерации или юридическим лицом, имеющим официальное нахождение на территории Российской Федерации, или если фонограмма впервые опубликована на территории Российской Федерации.

Таким образом, производитель фонограммы имеет исключительное право на использование фонограммы любым способом, включающим право осуществлять или разрешать распространение экземпляров фонограммы. При этом согласно ст. 4 Закона об авторском праве экземпляр фонограммы - это копия фонограммы на любом материальном носителе, изготовленная непосредственно или косвенно с фонограммы и включающая все звуки или часть звуков, зафиксированных в этой фонограмме.

Если экземпляры правомерно опубликованной фонограммы введены в гражданский оборот, то допускается их дальнейшее распространение без согласия изготовителя фонограммы и без выплаты вознаграждения. Таким образом, выпущенный на законных основаниях тираж компакт-дисков и реализованный изготовителем фонограммы оптовым организациям может быть в последствии реализован в розничную торговлю без получения согласия изготовителя. Однако право на распространение экземпляров фонограммы путем сдачи в прокат принадлежит изготовителю фонограммы независимо от права собственности на ее экземпляры.

Воспроизведение фонограммы осуществляется с согласия производителя фонограммы независимо от того, используется при этом оригинал фонограммы или иной носитель. Под воспроизведением фонограммы понимается изготовление одного или более экземпляров фонограммы или ее части на любом материальном носителе. При этом под экземпляром фонограммы понимается ее копия на подобном носителе, изготовленная как непосредственно, так и косвенно с фонограммы и включающая все звуки или часть звуков, зафиксированных в этой фонограмме.

Право переделывать или перерабатывать фонограмму может быть реализовано в различных целях. Например, для изменения звукового фона фонограммы или для усиления одних звуков и уменьшения звучания других. Переработка может включать в себя изменение самого носителя фонограммы (например, из магнитной записи в цифровую и наоборот).

Распространение фонограммы может осуществляться путем любого правомерного использования в гражданском обороте. В том числе сдачей ее в прокат. Под сдачей в прокат согласно ст. 4 Закона об авторском праве понимается предоставление экземпляров произведения или фонограммы во временное пользование в целях извлечения прямой или косвенной коммерческой выгоды.

Импорт экземпляров фонограммы означает пересечение этими экземплярами Государственной границы РФ и их дальнейшее распространение. Причем распространение включает в себя как распространение на территории РФ, так и за ее пределами.

Изготовитель (фонограммы) записи вправе по договору передать исключительное право на запись другому лицу - новому правообладателю (договор о передаче исключительного права на запись) или предоставить другому лицу право использования записи в установленных договором пределах (лицензионный договор). Вознаграждение за использование опубликованной коммерческой фонограммы путем ее публичного исполнения (например, на дискотеке) собирается, распределяется и выплачивается одной из организаций, управляющей правами производителей фонограмм и исполнителей на коллективной основе (ст. 44 Закона об авторском праве) в соответствии с соглашениями между этими организациями.

Исключительное право на запись действует в течение пятидесяти лет, считая с первого года, следующего за годом, в котором осуществлена запись.

Лицо, правомерно осуществившее переработку записи, приобретает право на переработанную запись.

По истечении срока действия исключительного права запись переходит в общественное достояние.

В. Права организаций эфирного и кабельного вещания

Передачи эфирного и кабельного вещания могут включать в себя объекты авторских прав, а также смежных прав исполнителей и производителей фонограмм. Поэтому, осуществляя передачи, организации эфирного и кабельного вещания должны соблюдать указанные права.

Организациям эфирного вещания согласно п. 2 ст. 40 Закона об авторском праве принадлежит исключительное право разрешать осуществление следующих действий:

- разрешать другой организации эфирного вещания одновременно с ней передавать в эфир ее передачу;

- сообщать передачу для всеобщего сведения по кабелю;

- записывать передачу;

- воспроизводить запись передачи;

- сообщать передачу для всеобщего сведения в местах с платным входом.

Нельзя не обратить внимания на то обстоятельство, что в отличие от исключительных смежных прав исполнителей и производителей фонограмм законодатель в данном случае говорит о разрешении осуществлять указанные выше действия, а не о самостоятельном их осуществлении. Очевидно, речь идет о недоработке законодателя, поскольку несомненно, что организации эфирного вещания могут и сами осуществлять принадлежащие им права.

Таким образом, использованием передачи радио- или телевизионного сигнала организацией эфирного вещания считаются ретрансляция передачи радио- или телевизионного сигнала по кабелю и трансляция передачи телевизионного сигнала в эфир.

При этом организация эфирного или кабельного вещания может разрешить другой вещательной организации ретранслировать передачу в эфир или по кабелю одновременно с трансляцией этой передачи первой вещательной организацией, независимо от того, транслируется ли первая передача в эфир в живом исполнении или с записи.

Необходимо обратить внимание на слово "одновременно". Из этого следует, что на последующую ретрансляцию необходимо отдельное разрешение.

Право на запись передачи включает в себя любые виды записи независимо от типа носителя и назначения записи (исключение составляют так называемые записи краткосрочного пользования и записи для личного пользования). Запись передачи эфирного или кабельного вещания может привести к возникновению других объектов охраны (аудиовизуальные произведения или фонограммы). В связи с этим необходимо получить согласие правообладателей на такие произведения или объекты смежных прав.

Право публичной демонстрации передачи в местах с платным входом реализовать на практике довольно сложно, поскольку мест, где берут деньги за то, чтобы посмотреть телевизор, практически нет. Конечно, есть бары, где для того, чтобы привлечь посетителей, устанавливают телевизоры, однако специально за это деньги не берут.

Организации кабельного вещания имеют, по существу, те же правомочия, что и организации эфирного вещания.

Исключительное право организации эфирного и кабельного вещания на воспроизведение записи передачи не распространяется на случаи, когда:

- запись передачи была произведена с согласия организации эфирного или кабельного вещания;

- воспроизведение передачи осуществляется в виде исполнения небольших отрывков из постановки, фонограмм, передачи в эфир или по кабелю для включения в обзор о текущих событиях, исключительно в целях обучения или научного исследования, для цитирования при условии, что такое цитирование осуществляется в информационных целях.

Следует иметь в виду, что организации эфирного и кабельного вещания при съемке передач иногда используют исполнения, субъектами прав на которые являются артисты-исполнители. Соответственно, они должны урегулировать свои взаимоотношения.

Организация эфирного или кабельного вещания, осуществляющая или осуществившая передачу радио- или телевизионного сигнала, вправе по договору передать свое исключительное право на эту передачу другому лицу (договор о передаче исключительного права) или предоставить другому лицу право использования передачи радио- или телевизионного сигнала в установленных в договоре пределах (лицензионный договор).

Исключительное право на передачу радио- и телевизионных сигналов действует в течение пятидесяти лет, считая с первого дня года, следующего за годом, в котором имела место передача радио- или телевизионных сигналов в эфир или по кабелю.