§ 3. Реальные контракты

К этой группе договоров римское гражданское право относило четыре контракта: заем (mutuum), ссуду

(commodatum), поклажу (depositum), заклад.

Напомним, что реальные контракты возникли в момент фактической передачи вещи, без которой договора вообще не было. Предметом этих договоров была именно передача вещей одним лицом другому. Материальное основание могло быть различным: заем, временное пользование, хранение, залог. Разумеется, как и во всех договорах, фактической передаче предшествовало устное соглашение сторон о заключении договора, но без фактической передачи оно юридических последствий не порождало. Следовательно, для возникновения реального договора требовалось совершить два действия в совокупности — достигнуть соглашения и передать вещь. Совершение какого-либо одного из них к возникновению реального договора не приводило. Перечень реальных договоров был исчерпывающим и не мог быть изменен соглашением сторон.

Заем (mutuum) —древнейший вид реальных договоров, представлявший собой разновидность кредита. Кредиторами по договору займа, естественно, были люди самостоятель-

209

ные Должниками, напротив, почти всегда выступали представители беднейших слоев свободного населения, которые постоянно нуждались в кредите. Это накладывало своеобразный отпечаток на договор.

Договор займа (mutuurn) — это контракт, по которому одна сторона — заимодатель — передает другой стороне — заимополучателю (заемщику) — определенную сумму денег или какое-то количество родовых вещей в собственность. Заемщик обязан возвратить заимодателю такую же сумму денег или такое же количество родовых вещей.

Рассматриваемый договор является сравнительно поздней формой займа., которому предшествовали более ранние — nexum и стипуляция. Юридическая природа nexum в истории римского права не раскрыта- Однако известно, что этот договор был слишком обременен формальностями. Развитие оборота потребовало более упрощенной формы займа, которым и стал mutuum.

Предметом договора займа были деньги или иные вещи, определенные родовыми признаками (зерно, вино, масло и т.п.), которые назывались валютой займа. Поскольку это вещи потребляемые, возврату подлежали не те самые, что передавались в заем, а другие такие же, такого же количества и качества. Другого нельзя представить, ведь по договору займа должник получает вещи для того, чтобы их использовать, употребить, израсходовать, а не во временное пользование. Следовательно, предметом договора займа были вещи взаимнозаменимые, измеряемые числом, весом или иной мерой.

Вещи. составляющие предмет договора займа, переходили в собственность должника, он становился их неограниченным обладателем и распорядителем. Ведь деньги берут взаймы. чтобы ими можно было распорядиться. А это доступно только собственнику. Поэтому договор займа предусматривал переход вещей в собственность должника, что порождало еще одну особенность данного договора — поскольку должник становился собственником вещей, то по общему правилу он и нес риск их случайной гибели, т.е. убытки от гибели предмета договора падали на должника, если гибель наступала без его вины.

Договор займа— строго односторонний контракт. В нем кредитор-заимодатель имеет только право (требовать возврата

210

долга), не неся никаких обязанностей, а должник-займопо-лучатель несет только обязанность (вернуть долг), не имея никаких прав.

Определение срока в договоре не обязательно — он может быть указан, но может быть и не определен. Если договор займа срочный (т.е. срок исполнения указан), должник обязан вернуть долг по истечении срока, если бессрочный (без указания срока исполнения) — по первому требованию кредитора.

Договор займа мог быть как возмездным, так и безвозмездным контрактом, т.е. заем мог быть процентным и беспроцентным. Если за переданные в долг деньги должник обязан был уплачивать проценты — это возмездный договор. Уплата процентов в договоре займа — необязательное условие. Имел место и беспроцентный, т.е. безвозмездный, заем. В процентном займе их размер был разным — от 1% в месяц до 6-8% в год. Начисление процентов на проценты не допускалось.

Договор займа был не только правовым средством кредитования малоимущего свободного населения рабовладельческого Рима. Он часто служил надежным способом еще большего закабаления экономически зависимых слоев. Как известно, договор займа оформлялся долговой распиской — хирографом. Случалось так, что должник, выдав кредитору расписку в получении займа, в действительности денег не получал. Наличие расписки в руках кредитора облегчало его положение. Хирограф удостоверял факт заключения договора. Должнику же доказать безвалютность займа непросто. Очевидно, такие случаи имели место довольно часто, что приводило к нежелательным эксцессам среди малоимущих, которые в большинстве своем были должниками. Власти Рима вынуждены были принять определенные меры против массовых злоупотреблений кредиторов. Встал вопрос о предоставлении должнику правовых средств защиты против неосновательных притязаний. В случаях, когда кредитор, имея на руках долговую расписку, предъявлял к должнику иск о возврате денег, которых на самом деле ему не давал, последнему стали предоставлять exceptio doli — возражение против иска. Оно заключалось в том, что должник, опираясь на безвалютность займа, утверждал крайнюю недобросовестность кредитора, его dolus. Позднее должник мог, не

211

дожидаясь предъявления иска кредитора, сам возбудить иск о возврате расписки на основании ее безвалютности. С этой целью должнику стали предоставлять так называемый кон-дикционный иск об истребовании с ответчика неосновательного обогащения, полученного за счет должника.

Однако все это оказалось малоэффективным. Должник, по существу, был лишен возможности доказать безвалютность займа, если его расписка была на руках у кредитора, что сводило на нет защиту против его произвола. Примерно в III в. н.э. положение несколько облегчилось тем, что бремя доказывания (onus probandi) было все же перенесено на кредитора: при предъявлении иска кредитора к должнику о возврате долга последний заявлял возражение против иска на основании безвалютности займа (exceptio doli). Кредитор обязан был доказать обоснованность своих притязаний, т.е. факт платежа валюты.

Такой поворот в правоохранной политике рабовладельческого Рима можно объяснить только одним: произвол кредиторов в истребовании безвалютных займов достиг таких масштабов, что вызывал серьезные опасения за правопорядок в стране. Должники, которые в основном были представителями малоимущих слоев свободного населения, являлись взрывоопасной массой. Такие взрывы нужно было предотвратить введением вынужденной меры — переложением бремени доказывания притязаний на кредитора, что с правовой точки зрения вполне логично.

Сенатусконсульт Македония запретил заключать договоры займа подвластным в связи с чрезвычайным обстоятельством. Некий Мацедо заключил договор займа с ростовщиком, рассчитывая на скорую смерть отца, после которой он станет наследником и из полученного наследства сумеет вернуть долг. Поскольку смерть отца долго не наступала, Мацедо решил убить его, чтобы ускорить получение наследства.

Это вызвало бурное возмущение сенаторов, которые и приняли указанный сенатусконсульт, дабы выветрить из умов подвластных даже мысль о возможности заключения ими договоров займа. Сенатусконсульт признавал заключенный подвластным договор займа при непременном условии: что он заключен с согласия или ведома домовладыки. Если такого согласия или одобрения домовладыки не было, договор займа терял исковую защиту.

212

Договор ссуды (commodatum) в Риме представлял собой разновидность найма вещей, а современный договор ссуды является разновидностью займа, кредита. Это отличие следует иметь в виду при рассмотрении договора ссуды по римскому гражданскому праву.

Договор ссуды (commodatum) — реальный контракт, в котором одна сторона — ссудодатель — передает другой стороне — ссудополучателю — индивидуально-определенную вещь во временное и бесплатное пользование. Ссудополучатель обязуется возвратить по окончании пользования ту же самую вещь в целости и сохранности.

Как видно из приведенного определения, предметом договора ссуды может быть только индивидуально-определенная вещь — конкретная лошадь, определенный раб и т.п. Поскольку по истечении пользования возврату подлежит та же вещь, которая была передана ссудополучателю, то ясно, что она не может быть потребляемой и заменимой. Спорным был вопрос о том, может ли быть предметом договора недвижимая вещь (например, земля). Источники содержат различные сведения на этот счет — одни полагали, что недвижимые вещи также могут быть предметом договора ссуды, другие склонялись к противоположному мнению.

По договору ссуды вещь передавалась во временное и безвозмездное пользование, т.е. за пользование вещью ссудополучатель не обязан каким-либо образом вознаграждать ссудодателя. Эта особенность договора отличает его от других подобных, например договора найма вещей. Она же обусловливает другие специфические черты данного договора. Поскольку по договору ссудополучатель получает право безвозмездного пользования чужой вещью, это накладывает на него обязанность проявлять к вещи особое внимание, повышенную заботливость и осторожность. Он несет ответственность за всякую вину: если повреждение или гибель вещи произошли не только по умыслу или грубой небрежности, но и по легкой неосторожности, он обязан возместить причиненный вещи вред. Ссудополучатель обязан относиться к вещи внимательно, хранить ее тщательно и бережно, пользоваться надлежащим образом, в соответствии с ее хозяйственным назначением, проявлять о вещи заботливость хорошего хозяина. Ведь он получил ее в бесплатное пользование.

213

Если же повреждение или гибель вещи настанут без вины ссудополучателя, т.е. случайно, он освобождается от ответственности. Поскольку в договоре ссуды вещь передается только во временное пользование, право собственности на нее остается за ссудодателем, следовательно, ссудодатель и несет риск случайной гибели веши.

Договор ссуды не является столь строго односторонним, как заем. Он может быть односторонним (чаше) и двусторонним (хотя и реже).

Права и обязанности ссудодателя. Основное право ссудодателя — требовать возврата своей веши по окончании пользования. Кроме того, он имеет право требовать возмещения вреда, причиненного вещи по вине ссудополучателя. Договор ссуды приносит выгоду только одной стороне ~ ссудополучателю. Ссудодатель оказывает определенное благодеяние, любезность ссудополучателю. Этот договор обусловливается не хозяйственной потребностью ссудодателя, не какой-то его необходимостью, а, наоборот, желанием оказать помощь, сделать добро другому лицу. Поэтому ссудодатель, оказывая данную любезность, сам определяет и пределы доброй воли. т.е. пределы своих обязанностей. Однако, вступив в обязательство, он определенным образом связывает себя и не может требовать возврата вещи ранее определенного срока. Пределами этой любезности определяется и обязанность ссудодателя, которая может возникнуть, но может и не возникать. Если любезность подлинная, то, естественно, предоставляемая ссудодателем вешь остается исправной. В этом случае у него никакой обязанности не возникает. Однако если предоставленная в пользование вещь окажется неисправной, что причинит убытки ссудополучателю, у ссудодателя возникает обязанность возместить причиненные убытки (Д.13.6.17.3). Например, ссудодатель передал во временное пользование больную лошадь, которая заразила лошадь ссудополучателя и обе лошади погибли. В этом случае ссудодатель обязан возместить причиненные ссудополучателю предоставлением больной лошади убытки.

Права и обязанности ссудополучателя. В каждом договоре праву одной стороны соответствует обязанность другой стороны (корреспондирует соответствующая обязанность). Поэтому можно сказать, что в договоре ссуды права и обязанности ссудополучателя обусловлены правами и обязан-

214

ностями ссудодателя. Например, праву ссудодателя требовать возврата вещи корреспондирует обязанность ссудополучателя возвратить данную вещь. Это его основная обязанность. Кроме того, ссудополучатель должен бережно относиться к полученной вещи и возместить причиненный по его вине вред вещи.

Право у ссудополучателя может возникнуть, но его может и не быть. Если ссудодатель передал в пользование исправную вешь, у ссудополучателя никакого права не возникает. Это строго односторонний договор. Если же по вине ссудодателя в пользование будет передана неисправная вещь, у ссудополучателя возникает право потребовать возмещения причиненного вреда. В этом случае договор будет двусторонним. Не трудно заметить, что права и обязанности сторон в договоре ссуды не эквивалентны. Обязанность ссудодателя может наступить только случайно; чаще ее может и не быть. Следовательно, основное бремя лежит на ссудополучателе.

Договор ссуды нельзя рассматривать как форму благодеяния, оказываемую состоятельными рабовладельцами своим малоимущим клиентам. Отсутствие ближайшей хозяйственной цели у ссудодателя — еще не свидетельство его благородной бескорыстности, стремления оказать помощь ближнему. Такое, разумеется, тоже не исключалось, но гораздо чаще встречались договоры, преследовавшие именно корыстные цели.

Разновидностью договора ссуды был так называемый прекарий (precarium), по которому богатые рабовладельцы передавали какие-либо вещи из своего имущества в пользование своим малоимущим приближенным с целью заручиться их поддержкой при выборах или иных политических акциях. Отличался прекарий от ссуды только тем, что по договору ссуды вещь передавалась на определенный или неопределенный срок, а по прекарию —до востребования. Ульпиан определял: «Прекарий есть предоставление в пользование по просьбе лица на такой срок, на какой считает возможным собственник вещи» (Д.43.26.1). Прекарий был правовой формой политического, а также экономического закабаления малоимущих слоев свободного населения богатыми и знатными римлянами.

Ссуда и заем. Эти два реальных договора имеют много общего, но содержат также принципиальные расхождения, которые видны при сравнении.

215

Ссуда         Заем

Предмет договора — вещи.   Предмет договора — веши,

индивидуально-определен-    определенные родовыми

ные   признаками

Вещи передаются во времен- Вещи передаются в собствен-

ное пользование  ность заемщика

Риск случайной гибели веши Риск случайной гибели вещи

несет ссудодатель         несет заемщик

Ссудополучатель обязан воз-          Заемщик обязан возвратить

вратить ту же вещь в том же  такое же количество таких же

состоянии  вещей

Ссуда может быть односто-  Заем — договор строго одно-

ронней и двусторонней          сторонний

Ссуда всегда безвозмездна    Заем может быть возмездным

          и безвозмездным

Договор хранения, или поклажи (depositum) — широко распространенный реальный договор, тщательно разработанный римскими юристами, отшлифованный преторской и судебной практикой.

Договор хранения, или поклажи (depositum) — это реальный контракт, по которому одна сторона —поклажедатель, депозитарии — передает другой стороне — поклажеполучате-лю, хранителю, депоненту — индивидуально-определенную вещь на хранение.

Каких-либо особых требований к субъектам договора хранения не предъявлялось. Сторонами в нем могли быть обычные право- и дееспособные лица. Однако древнейший договор хранения характеризовался тем, что предмет поклажи переходил в собственность хранителя. Поэтому последний подбирался особенно тщательно, как правило, среди верных друзей. Высокие требования предъявлялись к хранителю и в развитом римском праве, например, при ненормальной поклаже. Поклажедателем могло быть любое лицо, в том числе и несобственник, т.е. на хранение можно было передавать как собственные, так и чужие вещи.

Предметом договора по общему правилу были индивидуально-определенные вещи. Однако допускались договоры, по которым на хранение передавались вещи, определенные р&д&выми признаками (деньги, зерно и т.п.).

Права и обязанности сторон. Договор хранения является безвозмездным, что налагает определенный отпечаток на права и обязанности сторон. Основное право поклажедате-ля заключалось в требовании возвратить по окончании хранения вещь в целости и сохранности со всеми приращениями. Ему же принадлежит право требовать возмещения причиненного вещи вреда. Однако поскольку хранение всегда заключается в интересах поклажедателя, хранитель отвечает только за умысел и грубую неосторожность. За вред, причиненный вещи по его вине в форме легкой неосторожности, хранитель ответственности не несет.

Так же как и в договоре ссуды, обязанность у поклажедателя может возникать, но ее может и не быть. Она возникает и возлагается на поклажедателя в случае, когда он передал на хранение вещь, причинившую вред имуществу хранителя (например, больную лошадь, заразившую лошадей хранителя). Тогда поклажедатель обязан возместить причиненный виновно вред. Кроме того, если хранение потребовало от хранителя определенных издержек, поклажедатель также обязан их возместить. Однако обязанности поклажедателя носят случайный характер.

Права хранителя не эквивалентны его обязанностям. Они значительно меньше и притом могут быть, но могут и не быть (право требовать возмещения причиненных хранителю убытков и понесенных издержек, которых может и не быть). Основная обязанность поклажеполучателя — бережно и надежно хранить переданные ему веши. Пользоваться ими он не имеет права, так как является только держателем, но не владельцем, и обязан по окончании хранения возвратить ту же вещь в таком же состоянии.

Хранитель должен осуществлять хранение лично. Только в исключительных случаях он может передать хранение другим лицам, однако под личную ответственность. Договор хранения может быть заключен на определенный и неопределенный срок.

Разновидности договора хранения. Договор хранения применялся очень широко, и это породило множественность его форм применительно к различным обстоятельствам. В некоторых случаях ограниченная ответственность хранителя не соответствовала интересам поклажедателя (например, на хранение передавалась особо ценная вещь). Поклажедатель

желал более надежного хранения, большей уверенности в получении вещи обратно по окончании хранения. В таком случае стороны могли заключить договор на платное хранение, устанавливающий более строгую ответственность (в том числе и за легкую небрежность), но это уже был другой договор.

В некоторых случаях договор хранения приходилось заключать при каких-либо чрезвычайных обстоятельствах (например, при пожаре, землетрясении, наводнении и других бедствиях). Заключая договор в обычных условиях, покла-жедатель имел возможность выбрать надежного хранителя, как правило, друга или родственника. Договор был безвозмездным и брать на себя хранения чужой вещи соглашались лишь лица, состоявшие в близких отношениях с поклажеда-телем, верные, пользующиеся его доверием. Если же при таких условиях хранитель все же допускал определенную небрежность в хранении, что приводило к повреждению или гибели вещи, в этом был повинен и сам поклажедатель, допустивший ошибку, небрежность в выборе хранителя и уже поэтому разделяющий его вину. В экстремальных условиях поклажедатель был лишен свободы выбора. Заключенный при этом договор получил название несчастной, или горестной, поклажи — depositum miserabiie. Преторская практика выделила такие договоры в отдельную группу и установила повышенную ответственность хранителя за сохранность вещей (в двойном размере). К этой группе относились договоры, заключенные при мятежах, кораблекрушениях, пожарах, землетрясениях и т.п.

Еще одну разновидность поклажи составляла необычная, ненормальная поклажа — depositum irreguläre. Предметом обычного договора хранения, как известно, были индивидуально-определенные вещи. Но иногда возникала необходимость передать на хранение вещи, определенные родовыми признаками (например, деньги, зерно). Если родовые вещи при этом были каким-либо образом индивидуализированы (например, деньги передавались в шкатулке, зерно в мешке), это был обычный договор хранения, если нет — depositum irreguläre. В таком случае вещи поклажедателя переходили в собственность хранителя, который по истечении срока договора был обязан возвратить не их же, а такое же количество таких же родовых вещей. Этот договор был подобен займу, но отличался каузой. В

218

договоре займа цель — удовлетворение потребностей заемщика, договора хранения — поклажедателя

Секвестр, или секвестрация, — особый вид поклажи Несколько лиц передавали на хранение какую-либо вещь с определенным условием. Известный юрист Павел оставил такое определение секвестра: «В собственном смысле в качестве секвестра передается на хранение вещь передаваемая несколькими лицами солидарно для хранения и возврата на определенных условиях» (Д.16.3.6). Наиболее распространенным видом секвестра была передача на хранение третьему лицу вещи, по поводу которой возник спор. Стороны не доверяющие друг другу, могли передать спорную вешь на хранение избранному ими нейтральному лицу до разрешения спора, чтобы затем передать ее лицу, признанному ее собственником.

Договор заклада заключался в случаях, когда залог сопровождался передачей вещи залогополучателю. Ранние формы римского залога (фидуциарная сделка и ручной заклад) заключались именно в передаче предмета залога другой стороне В таком случае залоговое право на вещь должника устанавливалось посредством договора заклада, определяющего правовое положение сторон. Так, при фидуциарной сделке обязанность залогополучаТеля вернуть залог должнику после погашения им обязательства носила первоначально только моральный характер. При ручном закладе залогополучатель нес и определенные обязанности. Он должен был относиться к предмету залога с заботливостью хорошего хозяина и вернуть вещь после погашения обязательства Обязанность у залогодателя возникла в случае, когда он передавал в залог вещь, причинявшую имущественный вред залогополучателю. Тогда он обязан был возместить причиненный вред.

В остальном правовое положение сторон по указанному договору обусловливалось залогом, который рассматривался выше.

Ипотека передачей залога не сопровождалась, и потому договор заклада в этом случае не заключался.