§ 4. Консенсуальные контракты

Эта группа договоров сформировалась позже других, и формализм при их заключении был значительно смягчен. Заключение договора достигалось здесь простым соглаше-

219

нием сторон. В группу входили договоры купли-продажи, найма (вещей, услуг, работы), поручения, товарищества. Консенсуальные контракты также представляли собой замкнутую группу. Никакие иные соглашения, даже по признакам соответствовавшие консенсуальным контрактам, не могли быть сюда отнесены.

Основной признак консенсуальных договоров, объединяющих их, состоял в наступлении юридических последствий с момента достижения соглашения о предмете договора без исполнения каких-либо дополнительных формальностей. Следовательно, в отличие от реальных договоров, достижение соглашения приобретало здесь юридическое значение, становилось юридическим фактом, устанавливающим обязанности сторон исполнить определенные действия. Практическое значение этого момента заключалось в том, что после этого кредитор имел право требовать от должника исполнения договора.

Договор купли-продажи. Оборот вещей, происходящий в обществе, осуществляется в основном в форме купли-продажи. В эпоху натурального хозяйства он происходил в виде мены — товар на товар. С возникновением денег простая мена превращается в обмен товара на деньги. Юрист Павел так объясняет происхождение договора купли-продажи:

«Происхождение купли-продажи коренится в мене. Ибо некогда не было таких монет, когда не называли одно товаром, другое ценой, а каждый в зависимости от надобностей данного времени и от характера вещей обменивал ненужное на нужное» (Д. 18.1.1).

Договор купли-продажи (emptio-venditio) представляет собой контракт, по которому одна сторона —продавец — принимает на себя обязанность передать другой стороне — покупателю — в собственность какую-либо вещь. Покупатель обязуется принять купленную вещь и уплатить за нее обусловленную цену.

Существенными элементами договора являлись товар и цена. Как консенсуальный контракт договор купли-продажи возникал с момента достижения соглашения продавца и покупателя по этим существенным элементам — товару и цене.

В самом названии договора содержится его двойная хозяйственная цель: продавец стремится сбыть, продать излиш-

220

ний товар, а покупатель, напротив, — приобрести в собственность определенную необходимую ему вещь (товар). В древнейшие времена заключение договора купли-продажи и его исполнение происходили одновременно посредством ман-ципации, которая была формой купли-продажи, и способом приобретения права собственности. Однако в классическом римском праве эти два акта (заключение договора и его исполнение) раздвоились во времени. Заключение договора далеко не всегда влекло за собой одновременное исполнение. В момент заключения договора стороны лишь принимали на себя обязательства — один передать вещь, другой — принять ее и уплатить цену.

Предметом купли-продажи, т.е. товаром, могли быть любые вещи, не изъятые из оборота Допускалась продажа бестелесных вещей (res incorporai ts), потребляемых, непотребляемых, движимых, недвижимых и т.д. Могли быть предметом продажи и вещи, которых в момент заключения договора либо вообще не существовало в природе, либо они еще не были в собственности продавца. Развитие оборота обусловливало развитие купли-продажи, расширяло возможности применения договора к разнообразным потребностям. Так, стали допускать заключение договора купли-продажи на товар, которого еще не было в природе (еще не выращенный урожай, молодняк скота и т.д.). В условиях все усложнявшегося оборота производитель указанных товаров хотел быть уверенным в их надежном сбыте. Поэтому прежде чем производить, он заключал договоры купли-продажи на указанную продукцию.

Точно так же была признана возможность купли-продажи товаров, которых продавец еще не имел в своей собственности. Например, он покупал в Африке и продавал его в Риме. Но для того чтобы обеспечить себе сбыт зерна, продавец мог заключить предварительно договоры на его продажу, а затем уже приобретать в собственность. Продавцом мог стать несобственник и в других случаях, например при продаже по доверенности (договор поручения) и продаже с публичных торгов.

Вещи, изъятые из оборота, предметом купли-продажи не могли быть.

Вторым существенным элементом договора купли-продажи была цена. По общему правилу она устанавливалась

221

соглашением сторон и выражалась в конкретной денежной сумме. В этом заключалось существенное отличие договора купли-продажи от мены, когда цена выражалась в вещи. Цена должна быть четко определенной. Однако она зависит от наличия товара и спроса. В императорский период были сделаны попытки регулирования цен на рынке, которые успеха не имели.

Права и обязанности сторон в договоре купли-продажи. Продавец имеет право требовать от покупателя:

а) принятия проданной вещи, т.е. исполнения договора;

если почему-либо покупатель отказывается от принятия вещи, он обязан возместить продавцу причиненные ему убытки;

б) уплаты обусловленной договором цены. Время уплаты цены устанавливают стороны (наперед, частями или после передачи товара); момент уплаты на время возникновения договора не влияет и является лишь элементом его исполнения.

Обязанности продавца:

1. Продавец обязан передавать проданный товар в собственность покупателю. Следовательно, продавцом может быть только собственник товара, за исключением продажи по доверенности и с публичных торгов, но и в этих случаях продажа производится от имени продавца. Если же продавец продавал чужую вещь, не будучи ее собственником, покупатель также не может стать ее собственником — нельзя передать другому право, которого не имеешь. В таком случае продавец несет ответственность за эвикцию, т.е. отсуж-дение купленной вещи третьим лицом от покупателя на основании ранее возникшего права. Например, продавец продал ворованную вещь. У покупателя ее отсудил настоящий собственник. В этом случае продавец мог быть привлечен к ответственности за эвикцию, однако лишь при определенном условии. Предъявляя иск об отсуждении купленной вещи, покупатель обязан привлечь к делу продавца. Если продавец не примет участия в деле по вине покупателя, он освобождается от ответственности за эвикцию. Если же вещь будет отсуждена несмотря на активные усилия продавца доказать свое право на ее продажу, он несет ответственность в двойном размере цены.

2. Продавец обязан передать покупателю вещь соответствующего качества, пригодную для использования по назначению. Покупатель вправе отказаться принять ее или требовать умень-

222

шения покупной цены. если она не отвечает этим требованиям Однако ответственность продавца наступает лишь за так называемые скрытые недостатки, т.е. такие, которых нельзя обнаружить даже при внимательном осмотре вещи (например, внутренняя болезнь раба) За недостатки, легко наблюдаемые при осмотре, продавец не нес ответственности (например, если продается слепой раб, то это легко обнаружить).

3. В обязанность продавца входит также передача вещи в обусловленный срок и в обусловленном месте. Отступление продавца от этих требований договора могло причинить имущественный вред покупателю, за который продавец нес ответственность, В связи со сроком исполнения договора купли-продажи возникает другой, не менее важный вопрос — с какого момента покупатель становится собственником купленной вещи В процессе исполнения договора купли-продажи различают три стадии: время заключения договора, время его исполнения и время перехода на приобретателя риска случайной гибели вещи. В древности моменты заключения и исполнения договоров, как правило, совпадали. Покупатель становился собственником и одновременно на него переходил риск случайной ее гибели С развитием оборота моменты разошлись (между ними иногда возникал весьма продолжительный разрыв). Именно в этот период вещь могла случайно погибнуть, и тогда вставал вопрос, кто будет нести убытки от ее случайной гибели. По общему правилу — собственник. Покупатель становился собственником купленной вещи в момент ее фактической передачи ему. Если вещь (товар) погибала случайно, т.е. без вины и покупателя, и продавца, то в соответствии с общепризнанным принципом dominus sentit periculum (риск случайной гибели вещи всегда несет собственник) убытки должен был бы нести продавец. Однако римское право, отступая от общепризнанного принципа, возлагало эти убытки на покупателя с момента заключения договора — periculum est emptoris. (риск случайной гибели проданной вещи лежит на покупателе) Соответственно были выработаны следующие правила:

1. В момент заключения договора право собственности на покупателя не переходило. Факт заключения договора лишь возлагал на продавца обязанность передать право собственности на проданную вещь покупателю.

2. Покупатель становится собственником купленной вещи в момент ее фактической передачи.

223

3. Риск случайной гибели проданной вещи переходил на покупателя в момент заключения договора, т.е. еще до того, когда он становился ее собственником.

Таким образом, с момента заключения договора покупатель, не будучи еще собственником купленной вещи, подвергался риску нести убытки за ее случайную гибель. Это означало, что если вещь случайно погибала после заключения договора, но до фактической ее передачи покупателю, последний обязан был уплатить цену продавцу, а если он ее уплатил раньше, то не мог требовать обратно.

Это правило противоречило общепринятым воззрениям римских юристов. Долгое время ему не могли найти объяснение. В конце концов сошлись на том, что в-древнейшие времена договор купли-продажи исполнялся в момент его заключения и в этот же момент покупатель становился собственником купленной вещи, несущим риск случайной гибели. Однако после допущения возможности исполнения договора какое-то время спустя после его заключения правило о риске осталось то же — его нес покупатель. Современные правовые системы не восприняли этого правила.

Вместе с переходом риска случайной гибели вещи на покупателя к нему переходили и всевозможные случайные приращения, улучшения и т.п.

Права и обязанности покупателя. Как уже отмечалось, определенным правам продавца корреспондировали соответствующие обязанности покупателя. Покупатель имел право требовать передачи проданной ему вещи в собственность. Если почему-либо продавец не мог передать проданную вещь покупателю, он обязан был возместить причиненные убытки. Покупатель имел право требовать передачи вещи в установленный срок, в обусловленном месте и надлежащего качества. При этом он должен был уплатить продавцу обусловленную цену как необходимое условие перехода к нему права собственности на проданную вещь. В договоре допускалось соглашение об отсрочке или рассрочке уплаты (Д.18.1.19).

Договоры найма (locatio-conductio). Общие положения. Классическое римское право знало три договора найма: наем вещей (locatio-conductio rerum); наем услуг (locatio-conductio op-erarum); наем работы (locatio-conductio opens). Между ними много общего, но есть и существенные различия. Общее в том,

224

что в каждом из них одна сторона что-либо передает другой во временное пользование за определенную оплату, а различие — в предмете договора — вещь, услуги, работа. Вместе с тем существование трех подобных договоров свидетельствует о многообразии найма, развитие которого в определенной степени стеснялось наличием рабства. Необходимые работы выполнялись рабами и прибегать к услугам свободных лиц приходилось довольно редко. Однако с расслоением свободных образуется слой малоимущего населения, нуждающегося в определенном вспомоществовании: малоземельные и безземельные крестьяне, городские бедняки.

Многочисленная и дешевая наемная рабочая сила, с одной стороны, с другой — могущественные наниматели и наймодатели в лице крупных латифундистов и городских богатеев как стороны в договорах находились в неравных (fc условиях, что, разумеется, отражалось и в характере правового | регулирования наемных отношений. Так, наниматель вещи (земельного участка) не признавался ее владельцем и не имел владельческих средств защиты против посягательств третьих лиц. Такую защиту он мог получить только через наймодателя (латифундиста), что еще больше усугубляет экономическую зависимость нанимателя.

Договор найма вещей (Socatio-conductio rerum) — это контакт, по которому одна сторона — наимодатель (locator) — принимает на себя обязанность предоставить другой стороне — нанимателю (conductor) — во временное пользование какую-либо вещь за определенное вознаграждение.

Предметом договора найма могли быть любые вещи, кроме потребляемых, поскольку наниматель обязан был возвратить ту же самую вещь и в том же состоянии (потребляемую вещь возвратить той же самой невозможно). Предметом договора могли быть одна или несколько вещей. При этом не имело значения, был ли собственником этих вещей наймодатель. В наем можно было сдать и чужую вещь. Она а передавалась во временное пользование. Наниматель обязан был возвратить ту же самую вещь и в том же состоянии.

Права и обязанности сторон. Наймодатель должен предо-• ставить вещь своевременно и в состоянии, годном для использования. Он обязан постоянно, на все время действия договора, обеспечить нанимателю возможность нормального и беспрепятственного пользования вещью (производить

225

необходимый ремонт). Вместе с вещью нанимателю передавались и все принадлежности к ней. Если вещь почему-либо нельзя было использовать, наймодатель отвечал за всякую вину.

Основное право наймодателя заключалось в требовании уплаты вознаграждения за пользование вещью, обусловленного договором. Наемная плата, как правило, выплачивалась по истечении определенных промежутков времени, однако стороны могли договориться и по-иному. Если наемная плата выплачивалась наперед, а наниматель не смог воспользоваться вещью не по своей вине (например, нанятый раб случайно погиб и не сделал работу), наймодатель обязан был возвратить наемную плату. Нанимателю предоставлялся для этого специальный иск.

Наемная плата могла выражаться либо в твердой денежной сумме, либо в натуре (например, в обусловленном количестве урожая). При этом если нанимателя постигал недород, он не освобождался от обязанности внести обусловленное количество урожая. Только непреодолимая сила освобождала его от этой обязанности. Классические римские юристы так обосновывали это положение: урожайность — дело случайное. Один год может быть недород, другой — обильный урожай. В неурожайный год следует уменьшить наемную плату нанимателю. Но в урожайные годы наниматель обязан возместить наймодателю недоимки и за неурожайные.

Наймодатель имеет право требовать возврата вещи в обусловленный срок, в целости и сохранности. Если вещь будет возвращена с пропуском срока или с повреждениями, наймодатель имеет право требовать возмещения причиненных убытков.

Права и обязанности нанимателя. Наниматель имеет право пользоваться нанятой вещью в своем интересе. При этом он мог (если в договоре не было прямого запрета) передать вещь в пользование третьему лицу (подъем). Однако за сохранность вещи отвечал перед наймодателем наниматель, а не поднаниматель. Разумеется, поднаниматель отвечал перед нанимателем. Наниматель имел право требовать возмещения затрат, произведенных им на нанятую вещь во время действия договора. Возмещению подлежали необходимые и полезные затраты, хозяйственная целесообразность которых обоснована.

226

Наниматель обязан был бережно пользоваться вещью, проявлять заботу о ее целостности и сохранности. Если же повреждения, ухудшения или даже гибель вещи наступали, наниматель нес виновную ответственность, но отвечал за всякую вину, в том числе и за легкую небрежность. Он обязывался своевременно вносить наемную плату.

Договор найма вещей, как и большинство договоров, прекращался по обоюдному согласию. Однако в некоторых случаях он мог быть прекращен и по одностороннему волеизъявлению. Наниматель мог отказаться от договора, если предоставленная вещь оказывалась непригодной для использования. В свою очередь, наймодатель, обнаружив злоупотребление в обращении с вещью со стороны нанимателя, имел право прекратить договор. Смерть одной из сторон не прекращала договор. Он прекращался истечением срока. Однако если наниматель продолжал пользоваться вещью и после истечения срока, а наймодатель не возражал, договор считался продолженным по молчаливому согласию сторон.

Особенностью римского договора найма вещей было то, что римское право строго последовательно соблюдало обязательственно-правовую природу имущественного найма. Это означало, что если наймодатель до истечения срока договора продавал (или иным образом отчуждал) сданную в наем вещь, то новый собственник не был связан договором своего предшественника. Гай писал: «Если кто-либо сдал другому в наем имение для извлечения плодов или сдал жилище, а затем по какой-либо причине продает имение или здание, он должен позаботиться, чтобы в силу этого договора (продажи) покупатель дозволил колону извлекать плоды, а жильцу — жить в доме; иначе тот, кому это воспрещено, предъявит иск (к наймодателю) из договора найма» (Д.19.2.25.1). В этом проявлялась социально-экономическая зависимость нанимателей от наймодателей.

В случае продажи предмета найма дальнейшее сохранение договора зависело от воли нового собственника переданной в наем вещи. Если же договор прекращался, наймодатель нес ответственность перед нанимателем.

Договор найма услуг (locftio-conductio operarum) — консен-суальный контракт, по которому одна сторона — нанявший (locator) — принимает на себя обязательство выполнить за обусловленное вознаграждение определенные услуги в пользу другой стороны — нанимателя (conductor).

227

Он не получил широкого распространения и развития в Древнем Риме в силу наличия рабства. Все необходимые услуги выполнялись рабами. Кроме того, всякий физический труд считался унижающим достоинство свободного человека и потому презирался. Тем не менее иногда возникала необходимость в оказании услуг именно свободными:

потребность в средствах существования, зависимость от патрона, высокая квалификация или мастерство свободного человека и т.п. Широкое распространение приобрели творческий труд, деятельность лиц свободных профессий, которые за свой труд получали гонорар.

Предметом договора найма услуг были физические работы, выполняемые по указанию нанимателя (присмотр за ребенком, уход за престарелым, работы в саду и т.п.). Их предметом не могли быть услуги юридического характера.

Договоры найма услуг и договоры подряда очень близки между собой — их предметом является работа, но в договоре подряда — готовый результат, подлежащий передаче заказчику. В первом случае нанимателя интересует именно процесс работы, во втором — заказчика процесс работы не интересует. Его интерес заключается в получении в обусловленный срок готового результата работы — построенного дома, сшитой одежды, отремонтированной вещи и т.п.

Договор найма услуг — двусторонний, в нем каждая из сторон несла определенные обязанности и имела права. Нанявшийся обязан был выполнять услуги по указанию нанимателя, в строгом соответствии с договором, в течение договорного срока и притом лично. Замена нанявшегося другим лицом не допускалась. Если он не мог их выполнять по вине нанимателя, за ним сохранялось право на вознаграждение.

Наниматель обязан был оплачивать выполнение услуги в обусловленном размере и в установленные сроки. Если услуги не выполнялись по болезни нанявшегося пли по какой-либо иной причине, невыполненнные услуги наниматель оплачивать не обязан.

Договор подряда (договор найма работы — locatso conductio operis) — консенсуальный контракт, по которому одна сторона — подрядчик (conductor) — принимает на себя. обязанность выполнить за обусловленное вознаграждение определенную работу и законченный результат передать другой стороне — заказчику (locatores) — в установленный срок.

228

Предметом договора является не просто работа, не процесс, не технология, а именно готовый ее результат, который подрядчик и обязан передать заказчику. Если результата не будет (хотя может быть заказчик упорно трудился), договор не выполнен.

Это договор о найме работы, поэтому в нем соответственно именуются стороны: заказчик, сдающий работу, — локатор, сторона, выполняющая работу, — кондуктор. По общему правилу подрядчик выполняет работу полностью или частично из материалов заказчика. Работа, выполненная целиком из материалов подрядчика, превращает этот договор в куплю-продажу.

Права и обязанности сторон. Подрядчик обязан качественно выполнить работу и в установленный срок передать готовый результат заказчику. Работа должна быть выполнена в строгом соответствии с условиями договора. Если в ходе выполнения работы выявится необходимость отступить от условий договора подрядчик должен поставить в известность заказчика и продолжать работу только с его согласия. Для выполнения работы подрядчик имеет право привлекать третьих лиц, так называемых субподрядчиков, однако он отвечает перед заказчиком за их вину. Вообще подрядчик несет ответственность за упущения при выполнении работ, сделанные им по любой вине, в том числе и по легкой небрежности.

Подрядчик выполняет работу на свой риск. Следовательно, если работа будет выполнена, но до передачи заказчику случайно погибнет, убытки от этой гибели результата работы несет подрядчик. Разумеется, убытки от случайной гибели материалов, поставленных заказчиком, несет он сам.

Подрядчик имеет право требовать принятия выполненной работы или по крайней мере ее оплаты, если она выполнена в соответствии с договором.

Основная обязанность заказчика (нанимателя, локатора) состоит в оплате готового результата работы. Оплата может производиться либо за полностью выполненную работу, либо за отдельные выполненные части работы. Однако, если в процессе выполнения работы выявится ее удорожание по сравнению с обусловленным вознаграждением, подрядчик обязан поставить в известность заказчика и продолжать работу только с его согласия. Заказчику принадлежит право решать — продолжать работу или отказаться отдогово,'.

229

Договор поручения (mandatum) — консенсуальныи контракт, по которому одна сторона (поверенный, мандатарий) принимала на себя обязанность выполнить безвозмездно в пользу другой стороны (доверителя, мандата) определенные действия.

Предметом поручения могли быть действия как юридического, так и физического характера. Однако договор поручения чаще заключался на предмет совершения именно юридических действий — совершения сделок, выполнения процессуальных действий и т.п. В то же время допускалось заключение договоров поручения на совершение услуг физического характера — ремонта обуви, одежды и т.п.

По предмету договор поручения близко примыкает к договору найма услуг: в том и другом предметом могут быть физические услуги. Их различает существенный признак — договор найма услуг возмездный (платный), договор поручения всегда безвозмездный (бесплатный). Если за выполнение каких-либо действий назначалась плата, это превращало договор в наем услуг.

Договор поручения иногда требовал больших затрат времени, сил, энергии, разъездов и т.п. Это не оплачивалось. Доверитель обязан был возместить поверенному расходы, связанные с выполнением поручения, но не его труд.

Римские юристы объясняли это следующим образом. Договор поручения ведет свое происхождение из общественного долга и дружбы (ex officio atque amicitia). Брать плату за услуги, выполненные в силу общественного долга или дружбы, в римском рабовладельческом обществе считалось зазорным, унижающим достоинство свободного человека. Мандатарий считал за честь выполнить определенные услуги в пользу другого свободного человека, рассматривая плату как оскорбление своей чести. Общественный долг или дружба ценились выше денежного вознаграждения. В основе договора поручения лежит особое доверие одной стороны к другой, и это доверие нельзя было опорочить платой. В большинстве своем поверенные были наделены благородством, честью, достоинством, пользовались уважением, авторитетом и т.п., наконец, были достаточно богаты и для них плата за услуги существенного значения не имела. Поэтому римское право четко различало наем услуг и поручение.

С развитием гражданского оборота увеличивалась потребность в оказании юридических услуг. На выполнение пору-

230

чений приходилось затрачивать много усилий и времени. Хорошо выполненное поручение стали определенным образом вознаграждать — преподносить какой-либо подарок или иным образом материально поощрять, чтобы достойным способом, не унижающим честь поверенного, стимулировать его труд по выполнению поручения. Такие подарки позже вошли в практику и получили название «Зюпог» (отсюда современный термин «гонорар»). Преподносить подарок или иным образом материально выражать благодарность поверенному доверитель вначале не был обязан, но со временем такая форма оплаты поручения закрепилась.

Права и обязанности сторон. Хотя договор поручения был двусторонним контрактом, права и обязанности сторон распределялись неравномерно. Более строгие требования предъявлялись к поверенному, несмотря на безвозмездность договора, к его усердию, добросовестности, точности и т.д. Известный юрист Павел говорил: «Дело воли — принять на себя поручение, дело необходимости — выполнить его» (Д.17.6.17.3).

В договоре четко определялось, выполняет ли поручение поверенный лично или может привлекать третьих лиц. Если ему позволено опираться на помощников при исполнении поручения, то за их действия он ответственности не нес (они отвечали непосредственно перед доверителем). Однако поверенный отвечал за выбор помощников. Прибегнув к помощи третьих лиц без специального на то разрешения доверителя, поверенный сам отвечал за свои действия.

Поверенному не разрешалось превышать предоставленные ему полномочия, иначе доверитель мог отказаться от принятия исполнения. Выполнив поручение, поверенный, отчитывался перед доверителем, передавал ему все полученное и приобретенное в результате исполнения поручения со всеми приращениями.

Безвозмездность договора поручения делала его невыгодным для поверенного. И все же римское право устанавливало повышенную ответственность для него вопреки общему принципу — сторона, не извлекающая выгоды из договора, несет ограниченную ответственность. Особо доверительные отношения между сторонами в договоре поручения обусловливали ответственность поверенного за любую вину. Он обязан был возместить доверителю все убытки, причинен-

231

ные ненадлежащим исполнением или неисполнением договора.

Права поверенного в рассматриваемом договоре были весьма ограниченными. Он мог отказаться от выполнения договора, если приходил к выводу, что не сможет его выполнить надлежащим образом, а также требовать возмещения расходов, связанных с выполнением поручения.

Обязанности и права доверителя. Основная обязанность доверителя — возместить поверенному понесенные им при исполнении поручения издержки. Они подлежали возмещению даже в случае, если результат поручения не достигнут, но без вины поверенного. Кроме того, доверитель обязан возместить поверенному убытки, причиненные ему по вине доверителя. Права доверителя соответствовали обязанностям поверенного.

Прекращение договора. В силу особых доверительных отношений сторон в отличие от других договоров предусмотрены и специфические способы прекращения договора поручения. Каждая из сторон имела право в любое время в одностороннем порядке отказаться от договора. Договор основывался на доверительных отношениях, и если доверие прекращалось, прекращался и договор. Однако поверенный мог отказаться от дальнейшего выполнения поручения так, чтобы не причинить доверителю имущественный ущерб. Он своевременно должен был предупредить доверителя об отказе от поручения, чтобы последний мог предпринять необходимые меры.

Договор поручения прекращался смертью одной из сторон. Это также обусловливалось доверительным характером отношений, наследники умершей стороны могли не внушать доверие другой. Однако и в этом случае поверенный обязан предупредить возможный ущерб наследникам доверителя.

Для защиты интересов сторон каждой из них предоставлялся специальный иск, вытекающий из договора поручения.

Договор товарищества (societas) — консенсуальный контракт, по которому два или несколько лиц объединялись для достижения какой-либо хозяйственной цели. Договор товарищества своеобразен в том плане, что в нем может принимать участие практически неограниченное число лиц, т.е. многосторонний договор. Он так же, как и договор поручения, основывался на особом доверии товарищей друг другу, на

232

уверенности одного в порядочности, честности, добросовестности всех других и, наоборот, — всех в каждом. Это логично, поскольку, объединяя деньги, имущество, собственные усилия для достижения определенной (может, даже рискованной) цели, товарищи должны рассчитывать на взаимную поддержку, помощь, выручку и т.п. Без такой уверенности успеха в товарищеской деятельности достичь невозможно. Доверительный характер договора товарищества указывает на его происхождение — он возник на основе семейных или родственных связей. Например, сонаследники, для того, чтобы не дробить полученное по наследству имение, договариваются между собой о дальнейшем его совместном использовании. Поэтому римские юристы определяли товарищество как объединение, основанное как бы на праве братства.

Характерным признаком товарищества являлась общность имущества. Степень ее определялась в договоре: на все имущество всех объединившихся или только на то, которое было необходимо для достижения общей цели.

В первом случае объединялось все имущество, соответственно возникало право общей собственности всех объединившихся на все имущество как наличное, так и на то, которое может быть получено в будущем.

Во втором случае объединению подлежала только часть имущества, предназначаемая для достижения определенной цели. Размеры вкладов определялись договором — они могли быть и равными для всех, и разными. Одному засчитывались в качестве вклада его организаторские способности, другому — мастерство, третьи принимали участие своим имуществом. Следовательно, вкладом могли служить как имущество, так и собственные усилия.

Договор также определял правовой режим объединенного имущества. Например, это могла быть общая собственность всех товарищей, каждый из которых сохранял индивидуальное право собственности на внесенный им вклад, передавая его только в общее пользование . В договоре определялось также участие товарищей в прибылях и убытках: пропорционально вкладу или личному участию в делах, в равных долях всем или с учетом других факторов. Допускалось условие, при котором одному определялась большая доля прибыли, а другие несли только убытки («львиное товари-

233

щество»). Ульпиан, намекая на известную басню Эзопа, отмечает: «Нельзя образовать такое товарищество, что одному достается только выгода, на другого возлагается только ущерб;

такое товарищество принято называть «львиным» (Д.17.2.29.2).

Договор товарищества мог заключаться на определенный срок или без указания срока. Каждому товарищу предоставлялось право выйти из товарищества в любое время, только при условии, что это не принесет ущерба остальным. Желающий выйти из товарищества обязан был заранее предупредить об этом, чтобы товарищи могли предпринять необходимые меры против возможного ущерба.

В зависимости от того, между кем складывались отношения по договору товарищества, они делились на внутренние и внешние. Внутренние возникали между самими членами товарищества, внешние — между товариществом, с одной стороны, и третьими лицами, с другой. Разумеется, характер прав и обязанностей сторон в этих случаях не был одинаковым.

Права и обязанности сторон в договоре товарищества между собой (внутренние отношения). Каждая из сторон (каждый товарищ) имеет право требовать обусловленного участия в распределении прибылей, полученных в результате успешной деятельности товарищества. Размер долей оговаривается при заключении договора —он может быть равным для всех товарищей, но может быть и иным. Каждый товарищ имеет право выхода из товарищества в любое время, но при условии, что его выход в данный момент не причинит вреда другим товарищам. Каждому товарищу принадлежит право требовать от остальных принятия на себя части ущерба, причиненного случайной гибелью или повреждением имущества товарища, внесенного в общий котел.

Обязанности товарищей довольно многочисленны и многообразны. Каждый из них обязан внести обусловленное имущество и в обусловленном размере как вклад в общее дело. Это могут быть вещи, денежные средства или услуги. Внесенное в качестве вклада имущество становится общей собственностью товарищества, и в случае случайной гибели или повреждения убытки несут все товарищи. При этом риск случайной гибели вещей, определенных родовыми признаками, ложится на товарищество с момента их фактической передачи в общий котел, а за индивидуально-оп-

234

ределенные вещи — с момента заключения договора (Д. 17.2.58.1). «Ибо должны быть общими как выгода, так и ущерб, возникший не по вине участника товарищества...», — говорил Юлиан (Д. 17.2.52.4).

Весьма важной обязанностью каждого товарища является добросовестное отношение к общему делу. При этом добросовестность определяется в отличие от других договоров конкретно — к делам товарищества каждый его участник должен относиться так, как он относится к своим собственным. В данном случае наступает ответственность за конкретную вину — culpa in concrete.

Все приобретенное по общему делу каждый товарищ обязан передать товариществу и отчитаться за осуществленные действия. В случае злоупотребления одним из товарищей к нему мог быть предъявлен иск, вытекающий из договора, по которому злоупотребивший присуждался к бесчестью (infamia). Суровость ответственности объясняется доверительным характером договора товарищества.

Правовые отношения товарищества с третьими лицами (внешние отношения). Товарищество не было юридическим лицом, поэтому во внешних отношениях каждый товарищ выступал и действовал от собственного имени. В случае нарушения договора, заключенного от имени товарищества с третьим лицом, перед этим внешним контрагентом отвечал заключивший договор — он становился и управомоченным и обязанным перед ним. Только после передачи всего полученного по договору в кассу товарищества внешний контрагент мог предъявлять требования и к остальным товарищам.

Договор товарищества прекращался односторонним отказом любого из товарищей от продолжения общего дела, при достижении общей хозяйственной цели или смерти одного из участников товарищества, а также вследствие выявившейся несостоятельности одного из товарищей. Однако после выхода или смерти одного из товарищей остальные по молчаливому согласию будут продолжать начатое дело. Но это уже будет новый договор товариществ.