§ 2. ОБЫЧНОЕ ПРАВО И ЗАКОН

1. В Институциях Юстиниана (см. ниже § 5, п. 5) проводится различие между правом писаным (ius scrip-turn) и неписаным (ius поп scriptum). Писаное право — это закон и другие нормы, исходящие от органов власти и зафиксированные ими в определенной редакции. Не-\ писаное право — это нормы, складывающиеся в самой | практике. Если такие сложившиеся в практике правила | поведения людей не получают признания и защиты от | государственной власти, они остаются простыми обы-| чаями (так называемыми бытовыми); если обычаи при-' знаются и защищаются государством, они становятся юридическими обычаями, составляют обычное право, а иногда даже воспринимаются государственной властью, придающей им форму закона.

2. В каких именно формах объективируется право ? каждой определенной эпохи, не является делом истори­ческой случайности. Как содержание правовой части надстройки определяется ее базисом, производственны­ми отношениями, так и формы права зависят от соци­ально-экономических условий времени и места, вообще от всех конкретных условий, определяющих политику государства.

Само формирование обычаев является результатом их неоднократного применения, при котором правило приобретает типический характер, и если оно признано государством, то превращается в норму, обязательную | для применения и на будущее время.

Правила поведения, складывающиеся в практике, I имеются уже в догосударственной жизни, но тогда, они, естественно, еще не имеют характера правовых.

3. Обычное право представляет собой древнейшую форму образования римского права. Нормы обычного В права обозначаются в римском праве терминами: mores I maiorum (обычаи предков), usus (обычная практика); сю-Й да же надо отнести: commentarii pontificum (обычаи, сло-" жившиеся в практике жрецов); commentarii magistratuum (обычаи, сложившиеся в практике магистратов) и пр., в

• 19

императорский период применяется термин consuetude

(обычай).

В течение долгого времени писаных законов почти не было: при простоте хозяйственного строя и всей об­щественной и государственной жизни, при неразвитости оборота в законах не было необходимости, можно было обходиться обычным правом (к тому же на первых этапах развития издание закона как общей нормы представляло большие трудности). Предание, будто еще в царский (до-республиканский) период издавались leges regiae — цар­ские законы (в частности, легендарному царю Сервию Туллию приписывается 50 законов о договорах и делик­тах), недостоверно. Даже исторический памятник — зако­ны XII таблиц (V в. до н.э.) — по существу представлял собой, по-видимому, преимущественно кодификацию обычаев (с некоторыми позаимствованиями из греческо­го права).

По мере укрепления и расширения государства не­писаное обычное право становится неудовлетворитель­ной формой ввиду неопределенности, медлительности образования и вообще затруднительности регулировать в этой правовой форме возрастающий оборот. Обычное право уступает дорогу закону и другим формам правооб-разования. В императорский период обычное право встречает недружелюбное отношение еще и потому, что образование единого обычного права на огромной терри­тории немыслимо, а местное обычное право не соответ­ствовало нейтралистским устремлениям императорской власти. Фактически, тем не менее, местное обычное пра­во имело немалое значение. «Какая разница, — пишет юрист', — выражает ли народ свою волю голосованием или же делами и фактами?» Но императоры вели реши­тельную борьбу с обычаями, устранявшими действие за­кона, когда говорили, что закон in desuetudinem abiit (пе­рестал применяться); примером такой desuetude является

•"""? факт утраты значения нормы XII таблиц о штрафе за,

личную обиду (iniuria).

Авторитет обычая в силу его долговременного при­менения (говорится в одном императорском законе, С.8.52.2) значителен, но он не должен быть сильнее за­кона.

4. В республиканский период законы проходили че­рез народное собрание и назывались leges. Развитие жиз­ни выдвигало этот источник права на первое место. Не-| обходимо вместе с тем подчеркнуть, что законов в рес­публиканском Риме все-таки издавалось не так много;

получили огромное распространение специфические римские формы правообразования: эдикты судебных ма­гистратов и деятельность юристов (юриспруденция), см. ниже, § 3 и 4. Консерватизму, характеризующему рим­ское право, эти последние формы правообразования со­ответствовали гораздо более, чем издание новых законов. Кроме законов XII таблиц' важное значение для граждан­ского права имеют: lex Poetelia (Пэтелиев закон), IV в. до н.э., отменивший продажу в рабство и убийство должни­ка, не уплатившего долга; lex Aquilia (Аквилиев закон), примерно III в. до н.э., об ответственности за уничтоже­ние и повреждение чужих вещей; lex Falcidia (Фальциди-ев закон), I в. до н.э., об ограничении завещательных отказов (см. ниже, разд. VIII, гл. V, § 4) и др.

В период принципата народные собрания не соот­ветствовали новому строю и потому должны были, есте­ственно, утратить значение. Но так как в это время (пер- , вые три века н.э.) императорская власть еще была склонна прикрываться республиканскими формами, соз­давалось впечатление, что законы издавались сенатом (сенатусконсулъты). По существу же это были распоря­жения принцепсов, действовавшие «legis vice», так как сенат раболепно принимал их предложения, содержав­шиеся в особых речах, произносившихся принцепсами,

'Д.1.3.32.§1. 20

' Сведения об их издании даются в курсе истории государства и права зарубежных стран.

orationes ad senatum (см. D.2.15.8 и др.). В качестве при­меров сенатусконсультов можно назвать senatusconsultum Macedonianum (I в. н.э.), лишивший исковой защиты договоры займа подвластного сына; senatusconsultum Velleianum (I в. н.э.), объявивший недействительными всякого рода вступления женщины в чужой долг, и др.

Окончательное укрепление императорской власти привело к тому, что единоличное распоряжение импера­тора стало признаваться законом: «что угодно императо­ру, то имеет силу закона», а сам император «законами не связан» (legibus solutus est, D.I,3,31). Императорские рас­поряжения, носившие общее наименование «конститу­ций», существовали четырех видов: а) эдикты — общие распоряжения, обращенные к населению (термин, уце­левший от республиканских времен, когда он имел со­всем другое значение, см. ниже § 3); б) рескрипты — распоряжения по отдельным делам (ответы на возбуж­давшиеся перед императором ходатайства); в) мандаты — инструкции, дававшиеся императорами чиновникам;

г) декреты — решения по поступавшим на рассмотрение императора спорным делам. В период абсолютной мо­нархии императорские законы стали именоваться leges;

встречаются и новые термины: leges generates, sanctio pragmatica и др.