_ 16. Возникновение отеческой власти

I. Отеческая власть возникает, прежде всего, через рождение из justae nuptiae или matrimonium juris civilis (между лицами, имеющими j us conubii*(325). Ребенок становится под власть отца; если последний сам находится sub patria potestate, то он становится под власть домовладыки отца и лишь со смертью последнего переходит под власть отца*(326).

II. Далее, отеческая власть устанавливается через легитимацию, т.е. узаконение незаконных детей. В римском праве, впрочем, легитимация существует только для детей от конкубины*(327). В силу легитимации эти дети получают все права законного рождения, т.е. поступают под отеческую власть и делаются агнатами и когнатами родственников отца (до легитимации они состоят в когнатском родстве лишь с родственниками матери). Легитимация предполагает согласие или, по меньшей мере, отсутствие противоречия со стороны узаконяемых детей, которые не должны делаться лицами alieni juris против своей воли (Nov. 89 с. 11. L. 11 С. 1, 6). Она совершается тремя способами:

1. Legitimatio per subsequens matrimonimum*(328). Для узаконения детей заключается брак с конкубиной и составляются pacta dotalia.

2. Legitimatio per rеsсriptum principis*(329). Рескрипт у императора испрашивает обыкновенно отец узаконяемых детей; но он может также в своем завещании, назначая детей от конкубины своими наследниками, дать разрешение им самим испросить рескрипт у императора (т. наз. legitimatio per testamentum). Эта легитимация имеет место при невозможности брака с конкубиною (напр., в случае ее смерти) и предполагает отсутствие законных детей у лица, узаконяющего детей от конкубины.

3. Legitimatio per oblationem curiae*(330). Курия еcть муниципальный сенат в городах и местечках империи; члены этих сенатов составляли знать, которая противиполагалась плебеям, и пользовалась некоторыми привилегиями (напр., изъятие от пытки, телесных наказаний). Но эти привилегии не шли вровень с тяжкими имущественными повинностями, лежавшими на курионах: последние должны были на свой счет давать публичные игры, а, главным образом, пополнять из своего кармана недоимки, получавшияся при взыскании личной и земельной подати с населения их общины. Поэтому курионы всеми путями старались избавиться от своего звания, а правительство всеми мерами заботилось о сохранении этого учреждения. В числе поощрительных мер были рассматриваемый нами способ легитимации: отец, сам не будучи курионом, узаконял своего сына от конкубины, если он делал его курионом своей patriae, дочь он мог узаконить, выдавая ее замуж за куриона; при этом он должен был подарить или завещать узаконяемому лицу надлежащее количество земли. Последствия этой легитимации сужены: узаконенный делался лишь подвластным и suus heres своего отца, но не делался агнатом и когнатом родственников отца.

III. Наконец, отеческая власть возникает через усыновление. Усыновлением называется акт, путем которого одно лицо искусственно становится под отеческую влacть другого. Разница с узаконением состоит в том, что усыновлению могут подлежать лица, не происходящие по рождению от усыновителя. - Усыновление бывает двух родов: adoptio, если усыновляется лицо alieni juris (оно меняет, следовательно, носителя отеческой власти над собою) и arrogatio, если усыновляется лицо sui juris*(331). - Adoptio в юстиниановом праве совершается путем занесения воли прежнего домовладыки и усыновителя в судебный протокол (apud acta); усыновляемый должен присутствовать и непротиворечить*(332). Аrrоgаtio совершается путем рескрипта императора по просьбе усыновителя и при согласии усыновляемого*(333); если последний находится под опекою, то необходимо согласие всех его опекунов*(334). - Материальные условия усыновления: 1) Усыновлять могут по общему правилу только мужчины; женщинам усыновление дозволяется через испрашивание rescriptum principis только в том случае, если они имели детей и потеряли их*(335). Усыновитель не должен состоять под отеческой властью*(336). Он должен быть не менее, как на 18 лет старше усыновляемого, ибо "adoptio naturam imitatur"*(337) Поэтому он не должен быть кастратом; впрочем, лицам, естественно неспособным к зачатию, - spadones - разрешено усыновлять*(338). 2) Не могут быть усыновляемы дети от конкубины; для них существует легитимация*(339). 3) Усыновление не может быть сделано с прибавлением срока или условия, ибо это несогласно с существом отеческой власти*(340). 4) Особые условия существуют для аррогации. Дело в том, что при адопции бывший домовладыка проверяет, выгодно ли усыновление для его подвластного. При аррогации же эта задача ложится на магистрата; он обязан совершить causae conguitio, в которой должен констатировать: а) что усыновитель не имеет законных детей*(341) и не может уже их иметь (более 60 лет*(342), b) что он не опекун (даже бывший) усыновляемого, имеющего менее 25 лет от рождения*(343), с) что он не усыновляет богача, будучи сам бедняком*(344); d) магистрат не должен допускать аррогацию нескольких лиц сразу*(345); при наличности особых условий магистрат может сделать изъятия из этих правил. Особенно строго совершается causae cognitio при arrogatio impuberis*(346). - Последствия усыновления. 1) При аррогации лицо sui juris вступает под отеческую власть аррогатора и становится на все время существования над ним власти аррогатора агнатом и когнатом всех агнатов со взаимными наследствеными правами*(347). Особые правила существуют на случай аррогации лица, недостигшего pubertаs. Именно, если усыновленный умирает до достижения pubertas, его имущество переходит к тем дицам, которые были бы его наследниками, если бы аррогация не произошла, то есть, к пупиллярному субституту или к heredes ab intestatо, так что pater arrogator не получает в этом случае наследственных прав*(348). Далее, impubes arrоgatus имеет право на 1/4 наследства усыновителя, если оп был эмансипирован им sine justa causa или эксгередирован (quarta divi Pii*(349); наконец, он может, достигши pubertas, требовать эманципации, если докажет, что аррогация ему вредна*(350). - 2) При адопции со времени Юстиниана нужно различать два случая: рadoptio plena и adoptio minus рlena*(351). Первая имеет место при усыновлении нисходящего восходящим, вторая - во всех остальных случаях усыновления лица alieni juris. Аdoptio plena ведет к установлению отеческой власти усыновителя и к существованию родственной связи между усыновленным и агнатами усыновителя со всеми ее последствиями (взаимное наследование), в течение времени, пока продолжается усыновление. Связь усыновленного с прежними агнатами (но не когнатами) вполне прерывается (то же имеет место и при аррогации*(352). - Adoptio minus plena в сущности даже не заслуживает имени усыновления, ибо не устанавливает отеческой власти; усыновленный остается под прежнею patria potestas и получает лишь право на алименты к своему усыновителю и одностороннее наследственное право после него, но не после его агнатов. - 3) Усыновление со стороны женщины устанавливает между усыновительницей, усыновленным и его нисходящими взаимное наследственное право и право родителей*(353).