_ 18. Общие понятия

I. Мы приступаем к изучению двух весьма близко стоящих друг к другу институтов - tutela и cura. Оба эти института могут быть охарактеризованы, как организованная в законном порядке забота одного лица об имуществе другого лица, которое само в силу известных причин не может совсем или в достаточной мере позаботиться о себе и своих делах. - Ввиду такого своего характера опека и попечительство имеют место, по общему правилу, только над лицами sui juris; для лиц alieni juris естественным покровителем является домовладыка: мы видели, что обыкновенно закон переносит в его руки управление имуществом подвластного (bona adv. reg.) и лишь в немногих случаях для этой цели назначается попечительство (pec. сastrense, bona adv. irreg.), причем, прежде всего, и к этой должности призывается, по общему правилу, домовладыка. II. Этот характер заботы о личности и имуществе нуждающегося в защите tutela и cura приняли не сразу. Из истории римского права известно, что первоначально tutela и cura имели характер чистой власти - potestas, сводились к праву опекуна над имуществом опекаемого; момент обязанности существовал только в области нравов, как officium (выше _ 1 пр.3). Tutela и cura давались по закону ближайшим родственникам и наследникам подопечного лица и юридически их цель состояла в сохранении имущества в целости самих опекунов-наследников, на случай смерти опекаемого. С течением времени характер обоих институтов изменился. На первый план стали обязанности опекунов, а не права их. Начали сознавать, что делом общества является забота о личных и имущественных интересах слабых лиц. Соответственно с этим, наряду с tutela legitima agnatorum и tutela testamentaria, известными древнему праву, явилась tutela dativa (ниже _ 19, II, 1, с). Установлены были особые власти, заботящиеся о назначении опекунов к неимеющим их лицам и контролирующие деятельность назначенных опекунов. Самые права опекунов над имуществом опекаемого были сужены, и установлена строгая отчетность. Подобные же перемены постигли институт попечительства. Соответственно этим изменениям в характере опеки мы находим в Дигестах следующее определение tutelae, взятое Павлом у республиканского юриста Сервия

Сульпиция Руфа: L. 1 рг. D. 26, 1. Tutela est, ut Servius definit, vis ac potestas in capite libero ad tuendum eum, qui propter aetatem sua sponte, se defendere nequit, jure civili data ac permissa.

III. В Юстиниановом праве tutela имеет место над лицами, недостигшими pubertas - tutela impuberum. Существовавшая прежде tutela mulierum исчезла совершенно в конце классического периода*(373). Cure назначалась во многих случаях: как cura minorum, furiosi, prodigi, debilium personarum (лица, слабые по физическим причинам и т.д.). Разница между положением куратора и тутора очень несущественна*(374). Деятельность того и другого нормируется почти одними и теми же правилами. Главное различие между ними формальное: tutor сообщает силу сделкам, к совершению которых подопечный недееспособен (_ 23), путем аuсtoritatis interpositio: это - акт формального характера; он не считается за особую юридическую сделку, но составляет часть сделки, заключаемой подопечным; он должен быть поэтому совершен непосредственно при заключении сделки, устно и безусловно*(375); curator же сообщает силу таким сделкам своего питомца путем дачи consensus curatoris; это - акт бесформенный, который составляет сам по себе особую сделку и может быть совершен раньше и после сделки подопечного лица; если нужно, то consensus curatoris делается под условием*(376). Остальные различия между опекуном и попечителем будут указаны в дальнейшем изложении, где мы думаем связать в одно целое оба института, ибо это более соответствует, по нашему мнению, характеру Юстинианова права*(377).