_ 15. Предварительные замечания

I. Свобода завещателя в составлении распоряжений о судьбе оставляемого имущества сперва признавалась в Риме совершенно неограниченной. В основе этого порядка лежало толкование известной нормы XII таблиц, которая гласила: "uti legassit super pecunia tutelave suae rei, ita jus esto"*(789). Мало-помалу, однако, эта неограниченная свобода завещателя стала подвергаться ограничениям. Ограничения эти делались под влиянием той мысли, что есть такие отношения между завещателем и некоторыми другими лицами (большею частью близкими родными завещателя), которых завещатель не должен игнорировать, составляя завещание*(790). Согласно с этим для свободы завещаний были установлены известные границы, которые и составляют то, что в современной науке называется правом необходимого наследования (Notherbenrecht) в объективном смысле.

II. Мы уже имели случай встретиться в _ 14 с двумя категориями необходимого наследования; мы разумеем право малолетнего аррогированного лица на quarta divi Pii и право бедной вдовы*(791). В последующем изложении мы уже не будем касаться этих случаев, а займемся только обыкновенным правом необходимого наследования, созданным в пользу родственников наследодателя.

Здесь нужно различать следующие институты, созданные в разное время разными источниками права:

1. Т. наз. формальные ограничения свободы завещаний, созданные цивильным правом (деятельностью юристов) и расширенные преторским эдиктом. (bonorum possessio contra tabulas). Сущность этих ограничений состоит в том, что завещатель должен известных лиц или назначить наследниками (istituere) или лишить их открыто наследства (exheredаre), но не может обходить их молчанием (praeterire). Однако, он не обязан непременно дать им какую-нибудь часть своего имущества.

2. Т. наз. материальные ограничения свободы завещаний. Они были созданы в практике центумвирального суда, где выработался особый иск - querela inofficiosi testamenti. Сущность их сводится к тому, что завещатель обязан известным лицам в любой форме предоставить известную часть своего имущества, если не имеет особо уважительных причин поступить иначе.

3. Юстиниан в Novella 115 сделал попытку соединить в пользу восходящих и нисходящих родственников правила о формальных и материальных ограничениях в один институт. Так как однако постановления этого закона отличаются недостаточной полнотой, то они дополняются нормами, которые выработаны были доюстиниановым правом. При этом в виду неясности Юстинианова закона иногда трудно решить, какие старые нормы по его издании остались в силе и какие были отменены.

Ввиду этих особенностей Новеллы 115 мы предпочитаем изложить в отдельности 1) право формальных ограничений свободы завещаний, как оно выработалось до Новеллы 115 (_ 16); 2) право материальных ограничений до Новеллы 115 (_ 17); 3) постановления Новеллы 115 (_ 18).