СУД И ПРАВОВАЯ ОХРАНА ПРОГРАММНОГО ОБЕСПЕЧЕНИЯ

Защита программ для ЭВМ осуществляется с помощью следующих видов судопроизводства — гражданского (или арбитражного), уголовного и административного. Гражданско-правовая ответственность применяется судами общей юрисдикции и арбитражными судами, уголовная и административная — исключительно судами общей юрисдикции.

Гражданско-правовые средства защиты авторских прав на программные продукты

Как уже известно, законодательством (ст. 18 п. 1 Закона о правовой охране программ для ЭВМ и п. 3 ст. 49 Закона об авторском праве и смежных правах) предусмотрена возможность использования гражданско-правовых средств защиты владельцев прав на программные продукты. Такая возможность реализуется путем обращения в суд общей юрисдикции или арбитражный суд.

Вопрос о подведомственности конкретного дела решается следующим образом. Согласно ст. 25 Гражданского процессуального кодекса РСФСР (далее — ГПК) судам общей юрисдикции подведомственны дела по спорам, возникающим из гражданских правоотношений, если хотя бы одной из сторон является гражданин. В соответствии

со ст. 22 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее — АПК РФ) арбитражному суду подведомственны дела об экономических спорах, возникающих из гражданских правоотношений между юридическими лицами, в том числе с участием иностранных организаций.

Таким образом, автор программы для ЭВМ может обращаться с иском к физическому или юридическому лицу, заподозренному в пиратстве, в суд общей юрисдикции (районный или городской). Если же автор передал свои имущественные права по договору какому-либо юридическому лицу (например, фирме-работодателю в случае выполнения служебного задания), это лицо становится правообладателем и тоже может защищать свои права. Иски таких правообладателей к физическим лицам рассматриваются в судах общей юрисдикции, а к юридическим лицам — только в арбитражном суде.

Чаще всего на практике подобные иски заявляются фирмами, обладающими авторскими правами на программы для ЭВМ, к другим фирмам, уличенным в компьютерном пиратстве, — поэтому они подлежат рассмотрению в арбитражных судах. В связи с этим далее будут рассмотрены действия правообладателей при подготовке таких исков и порядок их рассмотрения.

Право на обращение в суд реализуется путем подачи заинтересованным лицом (истцом) искового заявления. Требования к исковому заявлению сформулированы в ст. 102 АПК РФ, согласно которой в этом документе необходимо изложение доказательств, подтверждающих основания исковых требований, сами требования должны быть мотивированы ссылками на законы и иные нормативные акты, сопровождаться указанием цены иска и расчетом взыскиваемой или оспариваемой суммы.

Копия искового заявления должна быть направлена лицам, участвующим в деле. Ответчик вправе дать отзыв на исковое заявление. Судья единолично решает вопрос

о приеме искового заявления, и в случае положительного решения этого вопроса выносит определение о подготовке дела к разбирательству.

В этой же стадии судья проверяет относимость и допустимость доказательств. Письменными доказательствами признаются акты, договоры, справки и иные документы, имеющие значение для дела (ст. 60 АПК РФ). Кроме того, в ст. 62 АПК РФ предусмотрены вещественные доказательства, к которым могут быть отнесены контрафактные экземпляры произведений.

Прежде чем обращаться в суд с исковым заявлением, необходимо решить, какие доказательства будут предъявлены. Это зависит от основания иска.

Иски о защите авторских прав на программные продукты, как правило, предъявляются в связи с тем, что ответчики без согласия правообладателя осуществляют следующие, наиболее распространенные на практике нарушения:

— установку (инсталляцию) программ для ЭВМ на жесткие диски продаваемых персональных компьютеров (независимо от того, заключается ли при этом договор купли-продажи компьютера либо программного обеспечения);

— продажу контрафактных экземпляров программ для ЭВМ, содержащихся на компакт-дисках;

— воспроизведение программ для ЭВМ корпоративными пользователями без согласия правообладателя.

К доказательствам использования ответчиком принадлежащих истцу авторских прав прежде всего относятся контрафактные экземпляры программных продуктов, изготовление или использование которых влечет за собой нарушение авторского права (ст. 17 Закона о правовой охране программ для ЭВМ). Наряду с контрафактными экземплярами программных продуктов (например, выпущенных без разрешения правообладателя компакт-дис

ков), к исковому заявлению могут быть приложены рекламные материалы и другие доказательства, свидетельствующие о факте нарушения авторских прав.

Сложнее дело обстоит в тех случаях, когда контрафактные экземпляры как таковые отсутствуют, поскольку ответчик лишь воспроизводит нслицензионные копии программных продуктов на персональных компьютерах либо осуществляет их незаконное распространение. Поэтому такие факты необходимо зафиксировать документально и, в частности, сделать немедленно распечатки файлов-каталогов с подписями работников фирмы-правонарушителя. С их помощью можно будет идентифицировать программы для ЭВМ и наличие авторских прав на них у правообладателя. Можно также получить списки клиентов такой фирмы, которые ранее пользовались ее услугами по распространению программных продуктов. От них возможно в дальнейшем выяснить, носили ли эти продукты лицензионный характер.

Важно заранее определиться, с помощью какой организации могут быть собраны необходимые доказательства и изъяты контрафактные экземпляры.

В соответствии со ст. 50 Закона об авторском праве и смежных правах при наличии достаточных данных о нарушении авторских или смежных прав органы дознания обязаны принять меры для розыска и наложения ареста на экземпляры произведений или фонограмм, в отношении которых предполагается, что они являются контрафактными, а также материалы и оборудование, предназначенные для изготовления указанных экземпляров произведений или фонограмм, включая в необходимых случаях меры по их изъятию и передаче на ответственное хранение.

В связи с этим можно обратиться в органы внутренних дел с соответствующей просьбой (например, о проведении проверочной закупки в торговом предприятии, занимающемся реализацией контрафактных экземпляров).

Последние, как правило, могут принять меры к розыску и наложению ареста на какое-либо имущество в связи с расследованием уголовного дела или разбирательством административного правонарушения. Однако независимо от принятого ими процессуального решения (даже в том случае, когда такое решение будет связано с отказом в возбуждении уголовного дела), правообладатель вправе использовать полученные с их помощью материалы для обращения в суд в порядке арбитражного судопроизводства.

В случае отказа органов внутренних дел на проведение соответствующих мероприятий существует возможность собрать необходимые доказательства с помощью какой-либо иной организации. Одной из таких организаций является Российское общество потребителей. Это общественное объединение, которое в соответствии со ст. 45 Федерального закона РФ "О защите прав потребителей" вправе вносить в органы власти материалы о привлечении к ответственности лиц, виновных в реализации товаров, не соответствующих установленным требованиям.

Полученные таким образом документы прилагаются к исковому заявлению, наряду с другими письменными доказательствами: документы, подтверждающие отсутствие договоров на использование программного продукта с фирмой-ответчиком; документы, подтверждающие права истца на программный продукт; доверенность на ведение дела (представительство в гражданском процессе, как правило, основано на договоре поручения, и обязательно должно быть оформлено доверенностью, а полномочия члена коллегии адвокатов удостоверяется ордером, выданным одним из учреждений адвокатуры); письменное заключение специалиста о том, что используемые экземпляры программного продукта являются контрафактными.

Так, например, по делам против компаний, незаконно устанавливающих программные продукты на продаваемые компьютеры, корпорация Майкрософт в качестве

доказательства отсутствия договора представляет справку об отсутствии договорных отношений с ответчиком. Но этим данный документ не ограничивается. В нем также разъясняется механизм законного распространения программ для ЭВМ. Суду сообщается, что оптовые продажи продуктов, предназначенных для продажи только с персональными компьютерами, осуществляются авторизованными партнерами Майкрософт, которые заказывают продукцию непосредственно в корпорации и осуществляют ее доставку в Российскую Федерацию. У них, в свою очередь, продукты приобретают продавцы ПК, составляющие разветвленную сеть. Каждый из них при осуществлении мелкооптовой и розничной продажи имеет договорные отношения с авторизованным партнером, регламентирующие объем и условия закупок. Такая информация имеет для суда значение, поскольку дает определенное представление о формах легального распространения программных продуктов.

В качестве одного из доказательств может быть использовано соответствующее решение антимонопольного органа — в том случае, если заблаговременно привлечь ответчика к ответственности, предусмотренной антимонопольным законодательством.

Согласно ст. 66 АПК РФ суд при подготовке разбирательства вправе назначить экспертизу — по ходатайству участников процесса "для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных познаний". Можно представить в суд вопросы для экспертов и их кандидатуры, но окончательно содержание вопросов устанавливается судом. Такая необходимость возникает при наличии сомнений, идентичен ли используемый ответчиком программный продукт тому, авторские права на который принадлежат истцу.

Здесь же ставится вопрос об обеспечении иска: судья может (ст. 76 АПК РФ) вынести решение о наложении ареста на имущество или денежные средства, принадле-

жащие ответчику. Соответствующее ходатайство подается истцом, если он опасается, что непринятие таких мер может затруднить или сделать невозможным исполнение судебного акта.

Арбитражным судом выдастся исполнительный лист, который непосредственно направляется судебному приставу-исполнителю.

Во время подготовки данных дел к рассмотрению суд по заявлению истца может применить, наряду с мерами, предусмотренными ст. 76 АПК РФ, специальные способы обеспечения иска (ст. 50 Закона об авторском праве и смежных правах): запрещение ответчику совершать определенные действия (изготовление, воспроизведение, продажа, сдача в прокат, импорт или иное использование, а также транспортировка, хранение или владение с целью выпуска в гражданский оборот экземпляров произведений, в отношении которых предполагается, что они являются контрафактными); наложение ареста и изъятие таких экземпляров произведений, а также материалов и оборудования, предназначенных для их изготовления и воспроизведения.

Принятие мер для обеспечения исполнения судебного решения имеет значение еще и потому, что арбитражный суд может не ограничиться удовлетворением требований истца (например, о взыскании убытков). Законодательство предусматривает возможность применения такой меры, как вынесение решения о конфискации контрафактных экземпляров программ для ЭВМ или баз данных, а также материалов и оборудования, используемых для их воспроизведения, и об их уничтожении либо о передаче в доход бюджета, либо истцу по его просьбе в счет возмещения убытков (ст. 18 Закона о правовой охране программ для ЭВМ).

При рассмотрении подобного иска арбитражный суд прежде всего выясняет вопрос: является ли истец обладателем исключительных авторских прав на программы для

ЭВМ. В силу ст. 9 Закона об авторском праве и смежных "правах при отсутствии доказательств иного автором произведения считается лицо, указанное в качестве автора на оригинале или экземпляре произведения. К числу доказательств, подтверждающих наличие указанных прав у правообладателя, относятся сведения о факте создания программного продукта, в силу которого возникает авторское право, документ о регистрации в РосАПО (если таковая состоялась), а также договоры о передаче авторских прав.

В тех случаях, когда истцом является иностранное юридическое лицо, применяется п. 3 ст. 5 Закона об авторском праве и смежных правах, согласно которой "при предоставлении на территории Российской Федерации охраны произведению в соответствии с международными договорами Российской Федерации автор произведения определяется по закону государства, на территории которого имел место юридический факт, послуживший основанием для обладания авторским правом". В США, например, весь объем прав на программу для ЭВМ, созданную по заданию работодателя, принадлежат последнему, включая не только исключительное имущественное право использовать это произведение, но и все личные неимущественные права (Свод законов США, раздел "Авторское право", ст. 201-6). Таким образом, если такая программа была разработана и впервые выпущена в США, то в качестве се автора на территории Российской Федерации также будет признано соответствующее юридическое лицо, а не конкретный разработчик.

Участвующие в арбитражном процессе иностранные граждане и организации обладают теми же процессуальными правами, что и российские граждане и организации. Законодательство не содержит каких-либо исключений из общего порядка судопроизводства применительно к иностранным его участникам (ст. 210, 211 АПК РФ).

Как и другие лица, участвующие в деле, они имеют право знакомиться с материалами дела, делать выписки из них, снимать копии, заявлять отводы, представлять доказательства, участвовать в исследовании доказательств, задавать вопросы другим лицам, участвующим в деле, свидетелям и экспертам, заявлять ходатайства, давать устные и письменные объяснения суду, представлять свои доводы и соображения по всем возникающим в ходе судебного разбирательства вопросам, возражать против ходатайств, доводов и соображений других лиц, участвующих в деле, обжаловать решения и определения суда и пользоваться другими процессуальными правами.

Установив наличие у истца исключительных авторских прав, суд должен выяснить, в каких именно формах ответчик осуществлял их использование, и какими доказательствами подтверждается факт такого использования.

К числу таких доказательств относятся протоколы контрольных закупок, проведенных органами внутренних дел в связи с обращением к ним за помощью правообладателей. Так, по делу по иску Майкрософт к Т. в ходе контрольной закупки были приобретены два системных блока для персональных компьютеров, на их жестких дисках было установлено наличие программ для ЭВМ, права на которые принадлежат Майкрософт. Кроме того, было изъято два аналогичных системных блока, содержавших те же программные продукты. Один из них являлся так называемым "технологическим" компьютером, использовавшимся для противоправного копирования программ для ЭВМ в системные блоки, собираемые Т. Названные обстоятельства были установлены с помощью специалиста В., присутствовавшего при проведении контрольной закупки. Будучи допрошен в качестве свидетеля, он подтвердил их наличие в судебном заседании.

При рассмотрении дела по иску Майкрософт к Д. возник вопрос о допустимости такого рода доказательств.

Ответчик заявил, что они были получены с нарушением - федерального закона, поскольку принадлежащие Д. компьютеры были изъяты органами внутренних дел вне рамок уголовно-процессуадьной процедуры.

Суд отверг доводы ответчика, исходя из следующих обстоятельств. В торговом зале Д. органами внутренних дел была произведена контрольная закупка в строгом соответствии со ст. 11 Закона РСФСР от 18 апреля 1991 г. "О милиции". На системных блоках указанных компьютеров содержались программы для ЭВМ, авторские права на которые принадлежали истцу. Согласно п. 2 ст. 50 Закона об авторском праве и смежных правах при наличии достаточных данных о нарушении авторских прав органы дознания обязаны принять меры для розыска и наложения ареста на экземпляры произведений, в отношении которых предполагается, что они являются контрафактными, а также на материалы и оборудование, предназначенные для изготовления и воспроизведения указанных экземпляров, включая в необходимых случаях меры по их изъятию и передаче на ответственное хранение. Действительно, орган дознания не был вправе наложить арест на изъятые у Д. компьютеры (при отсутствии уголовного дела). Однако истец непосредственно после изъятия обратился с заявлением в арбитражный суд, который в порядке ст. 75, 76 АПК РФ наложил арест на изъятые компьютеры. Поэтому соответствующие доказательства были обоснованно признаны судом допустимыми.

После установления факта использования ответчиком определенных программ для ЭВМ суд должен разрешить вопрос о том, идентичны ли они тем программам, права на которые принадлежат истцу. Чаще всего такая идентичность подтверждается заключениями специалистов в области программного обеспечения, которые представляются в суд истцами. Суды принимают представленные истцом подобные документы в качестве доказательств. В

назначении экспертизы необходимость возникает крайне редко, поскольку ответчики обычно не отрицают факта использования программных продуктов истца, утверждая лишь, что действовали на законном основании.

В то же время заключение специалиста способно выявить некоторые обстоятельства, подтверждающие незаконное, нелицензионное происхождение программ для ЭВМ. Так, в состав законно распространяемых программных продуктов входят, наряду с компакт-дисками либо дискетами, определенные документы — лицензионное соглашение с покупателем, техническая документация, часто — регистрационная карта пользователя. В последней указывается "ключ" данного диска (или регистрационный номер), без знания которого невозможен доступ к содержащимся в нем программам и оказываемая правообладателем техническая поддержка. Компакт-диски, противоправно скопированные, реализуются без каких-либо прилагаемых документов и, кроме того, снятая при их изготовлении защита позволяет незарегистрированному пользователю осуществлять бездоговорное использование программного продукта.

Так, в заключении специалиста по делу Д. отмечалось, что при использовании программы истца на дисплей выводится информация о ее пользователе "Лене Голубкове из неизвестной организации".

Установление такого рода обстоятельств имеет значение для проверки наличия (отсутствия) договора, дающего право на использование программ для ЭВМ. В подтверждение факта заключения такого договора по рассмотренным делам ответчики ссылались на различные доказательства, но все они не располагали документами, подтверждающими передачу им авторских прав.

По иску Майкрософт к Т. представитель ответчика ссылался на то, что программные продукты были приобретены законно, однако соответствующие документы в суд представлены не были. Между тем без документаль

ного подтверждения не мог быть сделан вывод о правомерности использования программ для ЭВМ, так как объем прав, предоставляемых пользователю, определяется исключительно положениями соответствующего договора. В таком договоре, на практике именуемом лицензионным (либо соглашением об открытой лицензии), указывается разрешенный правообладателем способ использования программ для ЭВМ, включающий реализацию одного или нескольких разновидностей имущественных прав — как, например, право на распространение программы для ЭВМ путем предоставления доступа к программному продукту, в том числе сетевыми и иными способами, а также путем продажи, проката и др.

По делу по иску Майкрософт к С. истец обоснованно исходил из того, что продавец компьютеров, который записывает на жесткие диски последних программы для ЭВМ (ответчик), должен был заключить соответствующий договор с обладателем прав на эти программы. Если же такой договор не заключен, тем самым нарушается авторское право на воспроизведение и распространение программ для ЭВМ.

Возражая против иска, ответчик предъявил типовую (безымянную) лицензию, которая прилагается к легально распространяемым экземплярам соответствующих программных продуктов. Такие лицензии выпускаются в порядке п. 3 ст. 14 Закона о правовой охране программ для ЭВМ, согласно которой применительно к массовым пользователям допускается особый порядок заключения договора правообладателя с покупателем — путем изложения его типовых условий на передаваемых экземплярах программ для ЭВМ.

Таким образом производится продажа экземпляров программ для ЭВМ, содержащихся на компакт-дисках или дискетах (так называемая коробочная версия продукта, содержащая текст типовой лицензии). В этих случаях

пользователь вправе установить (инсталлировать) конкретную программу для ЭВМ на один компьютер, поскольку согласно ст. 25 Закона об авторском праве и смежных правах лицо, правомерно владеющее экземпляром программы для ЭВМ, вправе без разрешения правообладателя осуществлять запись и хранение в памяти только одной ЭВМ или одного пользователя в сети. Если же лицо, которое приобрело один экземпляр программы для ЭВМ, предполагает произвести большее (чем на один компьютер) количество инсталляций данной программы, для этого ему необходимо заключить отдельный лицензионный договор с правообладателем, где в письменной форме были бы указаны соответствующие условия.

Суд удовлетворил иск Майкрософт в связи с тем, что С. устанавливал программы истца на продаваемые компьютеры, не имея ни такого договора, ни должного числа типовых лицензий (по числу проданных компьютеров).

Ответчик по другому иску Майкрософт — фирма А. была изобличена в установке нелицензионных программных продуктов на компьютеры другой организации. Отвечая на исковые требования, ответчик не смог предъявить документы о передаче ему авторских прав на распространение соответствующих программ. Он сослался на приобретение их по договору купли-продажи. Суд, удовлетворяя иск, указал, что к отношениям по использованию объектов авторского права неприменимы нормы, регулирующие договор купли-продажи.

Кроме того, суд по данному делу признал правомерным довод истца о том, что к отношениям по передаче в данном случае авторских имущественных прав на программы для ЭВМ не применима ст. 16 Закона о правовой охране программ для ЭВМ. В соответствии с этой нормой допустима передача вещных прав на экземпляр произведения, но не авторских прав на его воспроизведение (инсталляцию). При этом объектом передачи должны

являться определенные экземпляры произведения, овеществленные на каком-либо материальном носителе. Согласно ст. 6 Закона об авторском праве и смежных правах передача права собственности на материальный объект сама по себе не влечет передачи каких-либо авторских прав на произведение. Что же касается отношений по передаче авторских имущественных прав на программы для ЭВМ, то они регулируются законодательством об интеллектуальной собственности (ст. 16, 30 Закона об авторском праве и смежных правах). В п. 2 письма Высшего Арбитражного Суда РФ от 19 октября 1993 г. № С-13/ОСЗ-317 специально обращается внимание на то, что передача таких имущественных прав может осуществляться на основе авторского договора о передаче исключительных прав или на основе авторского договора о передаче неисключительных прав.

Таким образом, при рассмотрении исков к тем, кто устанавливает нелицензионные продукты на компьютеры, особенно важно установить отсутствие договора о передаче авторских прав. В то же время следует иметь в виду, что по делам незаконных пользователей между правообладателем и предполагаемым нарушителем часто заключен такой договор, однако его условия нарушаются пользователем, который устанавливает предусмотренные договором программы на большее (чем предусмотрено договором) число компьютеров. Здесь в предмет доказывания входят такие обстоятельства, как использование авторских прав, не переданных по договору, превышение объема использования произведения и др.

Согласно ст. 18 Закона о правовой охране программ для ЭВМ, обладатель прав на программы для ЭВМ или базы данных, обращаясь за защитой своих нарушенных прав в арбитражный суд, вправе требовать: признания прав; восстановления положения, существовавшего до нарушения права, и прекращения действий, нарушающих

право или создающих угрозу его нарушения, возмещения причиненных убытков; выплаты нарушителем компенсации в определяемой по усмотрению суда сумме от 5000-кратного до 50000-кратного установленного законом размера минимальной месячной оплаты труда в случаях нарушения с целью извлечения прибыли вместо возмещения убытков.

Закон об авторском праве и смежных правах (ст. 49) предусматривает дополнительную альтернативу такому способу защиты, как возмещение убытков. Вместо этого правообладатель вправе требовать взыскания дохода, полученного нарушителем вследствие нарушения авторских прав.

Первые два из названных средств гражданско-правовой защиты применительно к компьютерному пиратству не имеют сколько-нибудь серьезного практического значения. Вряд ли кто-нибудь из правообладателей будет ставить вопрос о признании собственных авторских прав, поскольку пираты, как правило, не присваивают авторство на украденные программы. Что же касается восстановления положения, существовавшего до нарушения авторского права, то восстановить его в полном объеме после факта пиратства уже невозможно.

Требование о прекращении действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, достаточно часто встречается в судебной практике. Правообладатели требуют запретить бездоговорному пользователю (пирату) дальнейшее использование тех или иных программных продуктов. Если суд удовлетворяет иск, то запрет действует лишь до момента заключения соответствующего лицензионного договора. Как правило, такой запрет применяется в сочетании с взысканием убытков, незаконных доходов или компенсации.

Наиболее эффективные три следующих способа защиты — взыскание убытков, незаконно полученных доходов

и выплата компенсации. Хотя компенсацией именуется только один из трех названных способов, по существу все три являются разными видами компенсации причиненного правообладателю вреда. При этом такая компенсация может быть либо прямо увязана с размером причиненного вреда (возмещение убытков), либо связана с ним лишь косвенным образом (взыскание незаконно полученного дохода), либо вообще относительно независима от него (выплата компенсации)1.

Задача правообладателя — доказать размер причиненных убытков, а также сам факт нарушения его авторских прав и причинную связь между ними.

Под убытками понимаются (ст. 15 ГК РФ):

— расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, — утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб);

— неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Применительно к незаконному использованию программных продуктов речь, как правило, может идти о возмещении упущенной выгоды. В ее состав могут входить следующие компоненты: (1) стоимость незаконно воспроизведенных либо незаконно распространенных экземпляров произведений (компакт-дисков), или цена лицензионного соглашения на распространение программ для ЭВМ; (2) стоимость доходов правонарушителя от нарушения авторских прав2.

К числу средств доказывания первого компонента из числа названных следует отнести, во-первых, исследование письменных документов об оптовой и розничной цене легально распространяемых экземпляров программных продуктов (справки дилеров и дистрибуторов,

прайс-листы, рекламные материалы, в ряде случаев — заключение товароведческой экспертизы, а также копии договоров с правообладателями, типовые лицензии и др.); во-вторых, показания сотрудников фирм-правообладателей и организаций, легально распространяющих программные продукты.

Доказывание второго компонента возможно отнюдь не только с помощью показаний правонарушителя, стремящегося, как правило, уменьшить свои доходы, учитывая широко распространенную практику уклонения от налогов. По запросу суда можно получить копии бухгалтерских документов из налоговых и статистических органов. Скажем, если фирма-ответчик продает программное обеспечение, имеет прибыль, и она зафиксирована в бухгалтерских документах, эти документы помогут подсчитать ее доходы. Под доходами правонарушителя следует понимать положительную разницу между выручкой от торговли, оказанием услуг, выполнением работ, связанных с нарушением авторских прав, и соответствующими расходами. Для определения размера неправомерно полученных доходов также может быть назначена судебно-бухгалтерская экспертиза, перед которой ставятся вопросы о сумме дохода нарушителя за определенный период времени, а также об отражении в бухгалтерской отчетности прав на использование программных продуктов.

В то же время правообладатель нередко терпит и реальный ущерб, в который входят расходы, затраченные на выявление правонарушения и изобличение правонарушителя, документальное фиксирование обнаруженных обстоятельств. Этот вид убытков доказывается с помощью представления платежных документов и договоров с лицами и организациями, оказывавшими услуги правообладателю по выявлению правонарушителя, а также показаниями соответствующих свидетелей.

Поскольку доказать наличие убытков и доказать их

 размер бывает достаточно сложно, правообладатель вправе прибегнуть к другому, не менее эффективному способу защиты нарушенного права — выплате компенсации. При этом ему следует обосновать перед судом сделанный им выбор. Чаще всего на практике его мотивировка сводится к невозможности точного подсчета убытков, что, в частности, связано с затруднительностью определения доходов нарушителей.

Так, по делу по иску Майкрософт к Д. истец заявил, что не располагает точными данными о том, сколько компьютеров, незаконно загруженных его программами, было продано ответчиком. В органах внутренних дел, проводивших контрольную закупку, соответствующая информация также отсутствовала, что было обусловлено недостатками в организации учета у ответчика. В связи с этим компенсация была определена истцом в размере, примерно соответствовавшем его неполученным доходам в случае, если бы программы устанавливались на каждый проданный ответчиком компьютер в течение одного месяца. Причем по данному делу истец потребовал компенсацию в сумме 1000 минимальных размеров оплаты труда, что ниже установленного Законом о правовой охране программ для ЭВМ минимума в 5000 таких размеров. При этом он руководствовался ст. 49 Закона об авторском праве и смежных правах, так как установленный ею нижний предел компенсации существенно ниже. Суд признал право истца на снижение размера компенсации по сравнению со специальным законом и удовлетворил заявленные им требования, в число которых также входило требование прекращения действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения.

Правовая природа выплаты компенсации несколько отлична от возмещения убытков. Это особый вид ответственности, введенной законодателем с учетом трудности доказывания потерь от этих правонарушений. Целью вве-

дения нормы явилось обеспечение более эффективной защиты соответствующих прав в тех случаях, когда их обладатель не имеет возможности точно определить свои убытки. В результате толкования указанного положения одним из разработчиков законодательства о защите интеллектуальной собственности сделан вывод о том, что "компенсация ... может быть взыскана с нарушителя даже в тех случаях, когда правообладатель не понес убытков или не смог доказать их размер, а также если нарушитель не получил доходов в результате правонарушения или хотя и получил доходы, но их размер невозможно установить3.

В то же время размер требуемой компенсации не может быть заявлен без какого-либо обоснования. Как правило, компенсация рассчитывается исходя из предполагаемого размера убытков и доходов нарушителя, степени его вины. При этом принимается во внимание минимальный размер оплаты труда, установленный законодательством на момент подачи искового заявления.

Применение компенсации законодательство (ст. 18 Закона о правовой охране программ для ЭВМ) связывает с одним обязательным условием — оно возможно лишь в случаях нарушения авторских прав с целью извлечения прибыли. Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ в постановлении от 4 июня 1996 г. специально обратил внимание на то, что в судебных актах, принятых Арбитражным судом Республики Хакассия по конкретному делу, не отражено, допущены ли нарушения авторского права с целью извлечения прибыли, хотя установление такого факта является условием для выплаты компенсации4.

Цель извлечения прибыли (дохода) достигается в результате коммерческой (или в широком смысле предпринимательской) деятельности. Для установления наличия такой цели необходимо установить факт занятия ответчи-

| ком предпринимательской деятельностью. Вместе с тем следует иметь в виду, что последняя может осуществляться и некоммерческой организацией. Доказыванию подлежит сам факт занятия кем бы то ни было производственной, коммерческой (торговой) деятельностью, оказанием услуг с целью извлечения прибыли.

Этот вопрос важен при рассмотрении дел против незаконных пользователей нелицензионного программного обеспечения. Здесь подлежит исследованию вопрос, использовались ли нелицензионные программные продукты в ходе предпринимательской деятельности. Иногда последние могут использоваться в целях благотворительности, безвозмездного оказания услуг.

Средствами доказывания в данном случае являются любые документы, подтверждающие занятие ответчиком предпринимательской деятельностью; документация, изготовленная с помощью персональных компьютеров, на жестких дисках которых содержались нелицензионные программы для ЭВМ; показания свидетелей (операторов ЭВМ, других сотрудников, клиентов).

Помимо возмещения убытков или выплаты компенсации, по усмотрению суда может быть взыскан штраф в доход республиканского бюджета в размере 10% от суммы, присужденной судом в пользу истца (ст. 18 Закона о правовой охране программ для ЭВМ).

По результатам разрешения спора суд выносит решение, в котором могут быть определены размер возмещения убытков либо сумма компенсации, а также предусмотрена конфискация контрафактных экземпляров. Решение арбитражного суда вступает в законную силу по истечении месячного срока после его принятия, а в случае апелляционного обжалования — с момента вынесения постановления апелляционной инстанцией. Решение суда общей юрисдикции вступает в силу по истечении срока на кассационное обжалование и опро-

тестование, если оно не было обжаловано или опротестовано.

Уголовная ответственность за незаконное использование программ для ЭВМ

Борьба с компьютерным пиратством уголовно-правовыми средствами фактически началась с момента введения в действие нового Уголовного кодекса РФ (далее — УК РФ) — с 1997 г. До этого уголовная ответственность была предусмотрена за выпуск под своим именем чужого научного, литературного произведения или иное присвоение авторства за такое произведение либо незаконное воспроизведение или распространение такого произведения (ст. 141 УК РСФСР). Таким образом, уголовной ответственности подлежало распространение лишь таких программных продуктов, на которые каким-либо образом присвоено авторство. Разумеется, мало кому из компьютерных пиратов приходило в голову присваивать авторство на получившие широкую известность программные продукты, которые прежде всего и являются объектом незаконного копирования. Поэтому эта уголовно-правовая норма практически не находила применения.

В новом уголовном законе (ст. 146 УК РФ) состав соответствующего преступления сформулирован более удачно — как незаконное использование объектов авторского права или смежных прав, а равно присвоение авторства, если эти деяния причинили крупный ущерб. Такие действия наказываются штрафом в размере от 200 до 400 минимальных размеров оплаты труда или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от 2 до 4 месяцев, либо лишением свободы на срок до 5 лет. Те же деяния, совершенные неоднократно либо группой лиц по предварительному сговору, либо организованной

группой, наказываются штрафом в размере от 400 до 800 минимальных размеров оплаты труда или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от четырех до восьми месяцев, либо арестом на срок от 4 до 6 месяцев, либо лишением свободы на срок до 5 лет.

Объективная сторона состава данного преступления применительно к компьютерному пиратству — это незаконное использование объектов авторского права. Незаконное (без согласия автора или иного правообладателя) воспроизведение, распространение, модификация программ для ЭВМ — это теперь самостоятельный состав преступления. При этом следует иметь в виду, что преступление считается оконченным с момента причинения крупного ущерба. Причем уголовная ответственность наступает при условии, если вредные последствия в виде крупного ущерба находятся в причинной связи с незаконным использованием объектов авторского права.

Поскольку то, какой именно ущерб можно считать крупным, в Кодексе не определено, этот признак (без наличия которого нельзя привлечь кого-либо к уголовной ответственности) является оценочным. Поэтому в литературе высказана точка зрения, согласно которой крупный ущерб может быть имущественным и моральным5. В ряде случаев судебная практика при решении этого вопроса ориентируется также на минимальный размер оплаты труда, признавая ущерб крупным, если он превышает этот размер в 10 раз6.

Таким образом, можно выделить, по меньшей мере, два критерия, с учетом которых определяется крупный размер ущерба. Объективным критерием является розничная цена программ для ЭВМ, незаконно используемых правонарушителем.

Порой высокий размер этой цены вызывает удивление у непосвященных. И в самом деле, чем объяснить, что нелицензионное использование одного-двух десятков ком-

пакт-дисков может причинить правообладатслю крупный ущерб? Между тем стоимость программ для ЭВМ определяется отнюдь не затратами на их тиражирование, а прежде всего — на их разработку. Последние, как правило, весьма велики.

В качестве субъективного критерия выступает оценка ущерба самим правообладателем. В связи с этим важно, например, то, в какой мере автор оценивает степень нарушения его конституционных прав, а фирма-правообладатель — вред, причиненный ее деловой репутации.

Законом предусмотрен ряд квалифицирующих признаков, отягчающих ответственность за это преступление (неоднократность, совершение преступления группой лиц по предварительному сговору либо организованной группой).

Неоднократным это преступление признается тогда, когда нарушение авторских прав совершено не менее 2 раз и ни за одно из этих деяний лицо не было освобождено в установленном законом порядке от уголовной ответственности, не была погашена или снята судимость в случае осуждения за одно из них. Преступление считается совершенным группой лиц по предварительному сговору, если в нем участвовали лица, заранее договорившиеся о совместном совершении преступления. Организованной признается устойчивая группа лиц, заранее объединившихся для совершения одного или нескольких преступлений.

Уголовной ответственности за это преступление подлежит правонарушитель, достигший 16-летнего возраста. Его действия обязательно должны носить умышленный характер — он должен осознавать общественную опасность нарушения авторских прав, предвидеть возможность или неизбежность причинения в результате такого нарушения крупного ущерба и желать этого или сознательно допускать, либо относиться к этому безразлично. Мотивами преступления чаще всего являются корыстные побуждения.

Что конкретно необходимо знать автору или иному правообладателю, чтобы привести уголовный закон в действие?

Прежде всего они должны осознавать, что дела о компьютерном пиратстве относятся к делам так называемой частно-публичного обвинения, возбуждаемым по жалобе потерпевшего. В то же время эти дела не подлежат прекращению в связи с примирением потерпевшего с обвиняемым. Иными словами — подав заявление в правоохранительные органы, назад его уже не заберешь. Тем не менее уголовно-процессуальная процедура, как правило, не может начаться без подачи соответствующего заявления со стороны правообладателя, чьи права нарушены. Даже если правонарушения выявлены в результате проведенного милицией рейда на каком-либо рынке и контрафактные экземпляры изъяты, такое заявление необходимо для привлечения виновных к уголовной ответственности.

Правда, если незаконное использование объектов авторских прав совершено неоднократно либо группой лиц (или организованной группой), в этом случае для возбуждения уголовного дела не требуется заявления правообладателя. Однако даже при отсутствии этих квалифицирующих признаков прокурор вправе возбудить уголовное дело, если по его мнению, оно имеет особое общественное значение (ст. 27 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР, далее - УПК).

Если вред причинен юридическому лицу-правообладателю, привлечение к уголовной ответственности осуществляется по заявлению руководителя соответствующей организации. В тех случаях, когда заявление подает не сам правообладатель, а его дочерняя компания или представительство, необходима копия договора между ними, либо устава данного юридического лица (положения о нем), где был бы отражен характер взаимоотношений между ними.

Для того чтобы процесс расследования уголовных дел проходил нормально, также необходимо представить в органы внутренних дел следующие документы: копии документов о регистрации авторских прав на программные продукты, которые незаконно копировались — в случае, когда такая регистрация имела место (если права принадлежат иностранному лицу — с апостилем и нотариально заверенным переводом); справка о том, что фирма-правообладатель не заключала лицензионного договора с правонарушителем; справка с расчетом стоимости программ для ЭВМ, содержащихся на компакт-дисках, используемых правонарушителем. Как правило, за основу определения такой стоимости берется розничная цена соответствующего программного продукта.

Иногда правообладатели ставят перед следствием или судом вопрос о назначении экспертизы. При этом следует иметь в виду, что согласно ст. 78 УПК экспертиза назначается в тех случаях, когда при производстве предварительного расследования или в судебном разбирательстве необходимы специальные познания. Такие познания применительно к делам о компьютерном пиратстве могут касаться такого вопроса, как определение идентичности программ для ЭВМ, использованных обвиняемым, и аналогичных программ, авторские права на которые принадлежат потерпевшему. Такая экспертиза необходима при возникновении спора по этому поводу. Однако порой перед экспертами ставится вопрос о контрафактности компакт-дисков, являвшихся предметом преступления. Такую практику нельзя признать правомерной. Предмет экспертизы может относиться к любой отрасли науки и техники, кроме вопросов права, решение которых относится к компетенции следователя или суда7. Для признания экземпляра контрафактным, т.е. таким, изготовление или распространение которого влечет за собой нарушение авторских прав (ст. 48 Закона об авторском праве и смежных правах), не требуется специальных

познаний. Данный вопрос подлежит решению со стороны следственных или судебных органов.

Если авторские права принадлежат физическому лицу, он должен быть признан потерпевшим, о чем следователь выносит соответствующее постановление. С этого момента автор имеет значительный объем процессуальных прав: представлять доказательства и заявлять ходатайства, знакомиться со всеми материалами дела с момента окончания предварительного следствия, участвовать в судебном разбирательстве, заявлять отводы судье и приносить жалобы на приговор (ст. 53 УПК).

Если же от преступления пострадало юридическое лицо-правообладатель, то оно, в отличие от физического лица, не может быть признано потерпевшим в уголовном процессе. Являясь потерпевшим от преступления в уголовно-правовом смысле, организация не может быть признана потерпевшим в рамках уголовно-процессуальной процедуры, поскольку в ст. 53 УПК не предусмотрено такой возможности. Тем не менее юридическое лицо вправе при желании участвовать в уголовно-процессуальной процедуре в ином качестве — гражданского истца.

Гражданским истцом признается не только гражданин, но и организация, понесшая ущерб от преступления и предъявившая требование о его возмещении (ст. 54 УПК). Такое требование, обычно предъявляемое от имени юридического лица его представителем, рассматривается совместно с уголовным делом. В рамках уголовного процесса можно заявить одно требование — из числа предусмотренных в законодательстве об авторском праве — о взыскании убытков, полученного нарушителем дохода или компенсации в пределах, установленных ст. 18 Закона о правовой охране программ для ЭВМ. Причем в отличие от гражданского или арбитражного процесса, в уголовном деле гражданский иск освобождается от госпошлины.

Что дает предъявление гражданского иска? Во-первых, следователь в этом случае обязан принять меры его обес-

печения, к их числу относится розыск, арест, а в необходимых случаях изъятие и передача на ответственное хранение имущества обвиняемого, на которое может быть обращено взыскание. Во-вторых, если суд удовлетворит гражданский иск, приговор суда в этой части подлежит принудительному исполнению. Правда, судьи при рассмотрении уголовных дел не всегда в состоянии вникнуть во все специфические детали, подлежащие анализу при применении гражданско-правовой ответственности. В связи с этим Пленум Верховного суда РФ в постановлении от 29 апреля 1996 г. "О судебном приговоре" разъяснил, что в случае невозможности произвести подробный расчет по иску без отложения разбирательства дела и когда это не влияет на решение суда о квалификации преступления и мере наказания, суд может признать за гражданским истцом право на удовлетворение иска и передать вопрос о его размерах на рассмотрение гражданского судопроизводства.

Часто бывает так, что правообладатель не желает взыскивать с нарушителя причиненный ущерб, полагая, что сам факт осуждения и назначения уголовного наказания достаточен для виновного. Однако и в этом случае полезно заявить гражданский иск, поскольку для юридического лица это единственная возможность принять участие в судебной процедуре в качестве полноправного участника. Ему предоставлены значительные права (не уступающие по объему правам потерпевшего), и он может их использовать в целях поддержки обвинения. В частности, представитель гражданского истца участвует в судебных прениях, где выступает с речью, способствующей в той или иной степени формированию внутреннего убеждения судей.

По результатам рассмотрения уголовного дела о незаконном использовании объектов авторских прав судья или суд выносят приговор, где решается вопрос о виновности подсудимого. При положительном решении

этого вопроса ему назначается соответствующая мера наказания.

На практике в целом ряде случаев лицам, обвиняемым в компьютерном пиратстве, также вменяется ст. 180 УК (незаконное использование товарного знака), поскольку часто на реализуемой ими продукции содержатся товарные знаки законных производителей. В соответствии с законом такое использование чужого товарного знака, если это деяние совершено неоднократно или причинило крупный ущерб, влечет за собой наказание в виде штрафа в размере до 400 минимальных размеров оплаты труда либо исправительных работ на срок до 2-х лет.

В то же время реальная действительность такова, что несмотря на высокую распространенность компьютерного пиратства, виновные в нем лица достаточно редко привлекаются к уголовной ответственности. Следует признать, что надежды, возлагаемые многими на существенное усиление борьбы с пиратством в связи с новым Уголовным кодексом, не оправдались. Компьютерная пресса в преддверии 1997 г. полагала, что « после Нового года "нелегалам" вообще придется сушить сухари. "Интересно, — вопрошал один из авторов, - смогут ли компьютерные пираты популярно объяснить "авторитетам" и ворам в законе, что же это такое они украли, что целых пять лет им придется преподавать соседям по нарам основы ведения теневого компьютерного бизнеса?"8». «В течение последнего года каждое письмо в "Компьютерра", связанное с пиратством, содержало утопические или антиутопические (в зависимости от личных взглядов) прогнозы на жизнь с 1 января 1997 г., — сообщает автор другого специализированного издания. — А что вышло — формулировка невнятная и "статья на данный момент практически нерабочая"»9.

Одна из причин сложившегося положения заключается, видимо, в несовершенстве действующего уголовного законодательства (ст. 146 УК РФ). Обязательным квалифицирующим признаком состава соответствующего пре-

ступления является причинение крупного ущерба, но, как уже отмечалось, в законе не определено понятие такого ущерба и отсутствуют критерии, с учетом которых ущерб можно признать крупным. Между тем само по себе использование термина "ущерб" представляется не вполне обоснованным, поскольку в уголовном праве под ущербом чаще всего понимается прямой ущерб, а не упущенная выгода (как в основном это происходит применительно к компьютерному пиратству). Значительные трудности у правоприменителей вызывает доказьвание причинной связи между действиями подсудимого и убытками правообладателя.

В настоящее время высказываются различные предложения по совершенствованию уголовного законодательства. В частности, в одном из комитетов Государственной Думы с участием представителей органов внутренних дел разработана следующая редакция диспозиции ст. 146 — "незаконное воспроизведение, распространение, опубликование, показ, передача в эфир или иное использование объектов авторского права или смежных прав, если эти деяния сопряжены с извлечением дохода в крупном размере". Под доходом авторы законопроекта понимают "все поступления, полученные в результате оборота объектов гражданских прав, независимо от произведенных при этом расходов".

В этой редакции дано специфическое определение дохода, вытекающее из того, как ее авторы понимают процесс изобличения пиратов. Они представляют его исключительно в виде проведения органами внутренних дел контрольной закупки у лиц, незаконно торгующих экземплярами тех или иных объектов авторского права. Все полученное ими в результате выявленной незаконной сделки и может быть представлено в виде дохода. Между тем часто в проведении такой закупки нет необходимости — например, когда выявлен нелегальный склад, или контрафактныс экземпляры задержаны при пересечении границы. Таким образом, предлагаемое определение

дохода вряд ли будет способствовать пресечению различных форм компьютерного пиратства.

Если же предусмотреть в уголовном законе получение дохода в качестве квалифицирующего признака и не дать его определения, то тогда применение такой нормы станет еще более затруднительным, чем нынешней ее редакции. Дело в том, что доход в российском налоговом законодательстве трактуется как понятие, равнозначное прибыли (ст. 6 Закона РФ от 27 декабря 1991 г. "О налоге на прибыль предприятий и организаций"). Доход в таком традиционном понимании обвинительным органам доказать будет практически невозможно — с учетом того, что значительное число фирм скрывает доходы от налогообложения, тем более в этой сфере, где так развит теневой оборот.

Более удачным представляется иной подход к совершенствованию закона, заимствованный из уголовного законодательства стран запада, имеющих опыт борьбы с компьютерным пиратством. Последнее предусматривает более четкие критерии для привлечения к уголовной ответственности. Например, согласно ст. 506, 2319 Свода законов США уголовно-наказуемым признается умышленное нарушение авторского права с целью извлечения прибыли, если такое правонарушение длилось в течение 180 дней и включало в себя воспроизведение или распространение не менее 10 копий продукта либо одного и более, если стоимость последних составляет не менее 2500 дол. За подобные деяния предусмотрено наказание в виде лишения свободы до 5 или до 10 лет в случае повторного нарушения.

В российское уголовное законодательство также можно было бы ввести такой критерий, как определенный объем незаконного использования объектов авторских прав, признав таковым, например, стоимость незаконно используемых экземпляров объектов авторского права и (или) смежных прав, в 20 раз превышающая минимальный

размер оплаты труда, установленный законодательством РФ в момент совершения преступления. "   Кроме того, существует еще одна связанная с этой проблема, требующая изменения УПК. В настоящее время предварительное следствие по уголовным делам о преступлениях, предусмотренных ст. 146 УК РФ, ведут следователи прокуратуры, и без того загруженные делами о более серьезных преступлениях (например, убийствах). Вот почему дела этой категории могли бы быть переданы следователям органов внутренних дел, которые расследовали бы их с большей оперативностью.

Такая необходимость, в частности, обусловлена тем обстоятельством, что по близким по характеру делам о незаконном использовании товарных знаков предварительное следствие не проводится, а органы дознания ограничиваются проведением протокольной формы досудебной подготовки материалов (ст. 414 УПК).

И тем не менее, каким бы несовершенным ни был действующий закон, это — закон, и он подлежит исполнению.

Административная ответственность за нарушение авторских прав

Обращение в милицию и другие правоохранительные органы по поводу компьютерного пиратства возможно не только в связи с применением мер уголовной ответственности. Эти органы располагают куда более широким диапазоном правовых инструментов и, прежде всего, возможностью привлечения правонарушителей к административной ответственности.

Более того, применение одних лишь уголовно-правовых мер против компьютерного пиратства далеко не всегда эффективно. Как это ни парадоксально звучит, но одна из причин незначительного количества уголовных дел, завершившихся вынесением судебного приговора,

заключается в том, что слишком многих нарушителей органы внутренних дел привлекают к уголовной ответственности. В результате на скамье подсудимых чаще всего оказываются второстепенные персонажи пиратского воинства.

По нашему мнению, было бы целесообразно дифференцировать факты нарушения авторских прав с тем, чтобы уголовная ответственность применялась прежде всего к изготовителям и оптовым распространителям пиратских продуктов, к лицам, ввозящим их крупные партии из-за рубежа и т.п. Что же касается лиц, выполняющих второстепенную роль в этой деятельности и торгующих контрафактными экземплярами в небольших количествах (например, продавцов на так называемых радиорынках), то они вряд ли заслуживают привлечения к уголовной ответственности.

Во-первых, степень их общественной опасности не столь уж велика. Да и стоит ли ради них проводить дорогостоящую процессуальную процедуру? Не случайно к большинству лиц, привлеченных в минувшем году к уголовной ответственности по ст. 146 УК РФ, была применена амнистия. Согласно постановлению Государственной думы РФ от 24 декабря 1997 г. "Об объявлении амнистии" (п. 7) по уголовным делам о преступлениях, за которые предусмотрено наказание в виде лишения свободы и которые совершены до вступления в силу этого постановления, суд, если признает необходимым назначить наказание, не связанное с лишением свободы, освобождает осужденного от наказания. По делам о компьютерном пиратстве, совершенном в 1997 г., суды назначали, как правило, именно такие меры наказания с учетом того, что на скамье подсудимых оказывались мелкие торговцы пиратской продукцией.

Во-вторых, следует учесть и то, что массовая распространенность подобных действий весьма велика и практически невозможно обеспечить неотвратимость привлечения мелких компьютерных пиратов к уголовной ответст-

венности. Их слишком много. А в этом случае слишком много места остается и для усмотрения сотрудников органов внутренних дел. Если из многих нарушителей к ответственности привлекаются лишь отдельные лица, тогда усмотрение представителей власти может обернуться и произволом.

А что же делать с такими мелкими правонарушителями? Законодательство предусматривает более широкий диапазон средств борьбы с компьютерным пиратством, включая административную ответственность (ст. 1504 Кодекса РСФСР об административных правонарушениях; далее — КоАП). Административной ответственности подлежат лица, уличенные в продаже, сдаче в прокат или ином незаконном использовании в коммерческих целях экземпляров произведений или фонограмм в случаях, если:

— экземпляры произведений или фонограмм являются контрафактными в соответствии с законодательством Российской Федерации об авторском праве и смежных правах, или

— на экземплярах произведений или фонограмм указана ложная информация об их изготовителях и о местах производства, а также иная информация, которая может ввести в заблуждение потребителей, или

— на экземплярах произведений или фонограмм уничтожен либо изменен знак охраны авторского права или знак охраны смежных прав, проставленные обладателем авторских или смежных прав.

Подобные действия влекут за собой наложение штрафа на граждан в размере от 5 до 10 минимальных размеров оплаты труда, а на должностных лиц в размере от 10 до 20 минимальных размеров оплаты труда с конфискацией контрактных экземпляров произведений или фонограмм. За те же действия, совершенные лицом, которое в тече

ние года подвергалось административному взысканию за аналогичное нарушение, предельный размер штрафа удваивается. Конфискованные экземпляры подлежат уничтожению, за исключением случаев их передачи правообладателю по его просьбе.

К таким мерам административной ответственности, например, привлекаются лица, торгующие пиратскими компакт-дисками на так называемых "радиорынках" Москвы (Митино, Царицыно). Постановлением Правительства Москвы от 7 мая 1996 г. № 402 Временные правила организации торговли на вещевых рынках г. Москвы дополнены запретом на продажу "продукции интеллектуальной собственности, включая программы для ЭВМ и базы данных, без документов, подтверждающих, что она не является контрафактной". В случае нарушения указанных правил возможно применение как вышеназванной нормы, так и ст. 150 КоАП (с учетом положений о перерасчете штрафов, содержащихся в Законе РФ от 14 июля 1992 г. № 3293-1), согласно которой торговля с рук в неустановленных местах промышленными товарами влечет наложение штрафа в размере до двух минимальных размеров оплаты труда с конфискацией предметов торговли.

В апреле 1998 г. в органы внутренних дел Санкт-Петербурга обратились руководители ЗАО "Проект МТ" — обладателя прав на программы серии Stylus, предназначенные для переводов текстов с европейских языков. Ежегодно пиратами продается несколько сот тысяч дисков с контрафактными копиями этих программ, тогда как легально удастся реализовать лишь 20—25 тыс. Реагируя на обращение, органы внутренних дел проверили места соответствующей торговли, где обнаружили более 22 тыс. нелицензионных дисков. Продавцы мелких партий пиратской продукции привлечены к административной ответственности10.

В то же время применение ст. 1504 КоАП не ограничивается лицами, незаконно торгующими ком-

пакт-дисками. Так, недавно к административной ответственности был привлечен менеджер фирмы И., который установил (по личной договоренности с покупателем) на три системных блока продаваемых компьютеров нелегальные копии программ для ЭВМ DOS И WINDOWS-95. Виновному назначен штраф в размере 500000 руб.

Субъектом данного административного правонарушения является лицо, достигшее 16-летнего возраста, либо должностное лицо (например, глава государственного предприятия или учреждения). Субъективная сторона состава правонарушения состоит в прямом или косвенном умысле, поскольку лицо осознает противоправность своих действий, предвидит их негативные результаты для автора (или иного правообладателя) и желает их наступления либо относится безразлично, но во всех случаях преследует цель материального обогащения, а иногда руководствуется тщеславием11.

О совершении административного правонарушения составляется протокол сотрудником органа внутренних дел. Как правило, это происходит по обращению правообладателя. В протоколе указываются следующие сведения:

дата и место его составления, сведения о личности правонарушителя, место, время совершения и существо правонарушения, фамилии и адреса свидетели, объяснение нарушителя. Протокол подписывается его составителем и правонарушителем, может быть подписан и свидетелями (если они имеются). В случае отказа нарушителя от подписания протокола в нем делается соответствующая запись. Он вправе также представить замечания по содержанию протокола или изложить мотивы отказа от подписания.

Следует иметь в виду, что согласно ст. 241 КоАП органы внутренних дел вправе производить административное задержание лиц, совершивших это правонарушение. Такое задержание может длиться не более трех часов.

Дела об этих административных правонарушениях рассматриваются судьями районных и городских судов еди

нолично. Законом предусмотрен 15-дневный срок рассмотрения со дня получения судьей протокола об административном правонарушении. Судья выясняет, было ли совершено административное правонарушение, виновно ли привлеченное лицо в его совершении, подлежит ли оно административной ответственности, имеются ли обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность, причинен ли имущественный ущерб. По результатам рассмотрения судьей выносится постановление.

Постановление судьи является окончательным и не подлежит обжалованию в судебном порядке производства по административным правонарушениям. Оно может быть опротестовано прокурором.

Следует отметить, что привлечение компьютерных пиратов к административной ответственности пока не получило сколько-нибудь широкого распространения. Одной из причин сложившегося положения является то, что в органах внутренних дел обязанности по защите интеллектуальной собственности, как правило, возложены на подразделения криминальной милиции, занимающиеся борьбой с экономическими преступлениями. Многие сотрудники этих подразделений за последний период успешно овладели соответствующими знаниями, в необходимой мере ориентируются в авторском праве и, во всяком случае, научились отличать контрафактные экземпляры произведений. Однако результаты их деятельности оцениваются прежде всего по числу выявленных преступлений, в том числе связанных с незаконным использованием авторских прав. Что же касается привлечения правонарушителей к административной ответственности, то соответствующие обязанности возложены на милицию общественной безопасности. Однако ее сотрудники не ориентированы на вопросы привлечения к административной ответственности лиц, торгующих пиратскими компакт-дисками.

Между тем административное законодательство распо-

латает всеми необходимыми возможностями для пресечения подобных фактов и наведения порядка в торговле программными продуктами. Его применение, в частности, позволило бы несколько разгрузить следственный аппарат органов прокуратуры, и, наконец, куда более оперативно решался бы вопрос о судьбе контрафактных компакт-дисков, изъятых органами внутренних дел при проведении рейдов, за которыми последовало возбуждение уголовных дел. В настоящее время объемные коробки с ними зачастую подолгу занимают и без того тесные милицейские и прокурорские кабинеты.

ПРИМЕЧАНИЯ

1 См.: Сергеев АЛ. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации. М., 1996. С. 341.

2 По этому вопросу см.: Хаметов Р. Предмет доказывания по делам о нарушении авторских прав // Хозяйство и право. 1997. № 10. С. 152-160.

3 См.: Гаврилов А.П. Вступительная статья // Закон РФ "Об авторском праве и смежных правах". М., 1995. С. XLIII.

4 Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1996. № 9. С. 83-85.

5 Комментарий к Уголовному кодексу РФ / Под ред. А.В. Наумова. М., 1996. С. 375.

6 Комментарий к Уголовному кодексу РФ/ Под ред. Ю.И. Скуратова и В.М. Лебедева. М., 1996. С. 317.

7 Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу РСФСР. М„ 1997. С. 160.

8 Софг Маркет. 1996. № 13. С. 8.

9 Генин М. Страх // Компькугерра. 1996. № 42. С. 15.

10 См.: Цыганов А., Александров В. Идеология пирата // Коммерсант. 1998. 10 апр.

11 Комментарий к Кодексу РСФСР об административных правонарушениях. М., 1997. С. 420.