style='margin-left:0cm'>Процессуальный статус ОРД в уголовном судопроизводстве

Наука о предупреждении, раскрытии и расследовании преступлений, представлявшая некогда единый комплекс, по мере развития подверглась процессу дифференциации и специализации. Сегодня относительно четко прослеживается обособление ставших самостоятельными отраслями знаний уголовного права, криминалистики, судебной экспертизы, оперативно-розыскной деятельности, криминологии, уголовного процесса. Все они, имея свои задачи, достигли значительных успехов в их решении, создали весомую теоретическую базу и соответствующий комплекс научно-практических рекомендаций. Но центробежные силы оказались столь сильными, что в процессе дифференциации была нарушена мера допустимой самостоятельности, а это привело к затушевыванию основной цели пранауки - обеспечение согласованности форм, методов и средств определения, раскрытия, расследования и предупреждения преступления для достижения эффективности в рамках процессуального единства.

Особенно наглядно негативные последствия размывания единой цели проявились в абсолютизированном противопоставлении процессуальной значимости доказательств, полученных в результате проведения следственных действий и оперативно-розыскной деятельности. Исследование этой проблемы представляет самостоятельный интерес. Однако нельзя не видеть, что сам факт ее возникновения и доводы участников столь длительной дискуссии свидетельствуют о не отвечающем реалиям объективной действительности закостенелом догматизме и неоправданном консерватизме некоторых отечественных идеологов уголовного процесса, слепо следующих в фарватере российских коллег, что негативно влияет на законодательную практику. Поэтому проблемы ОРД в представленной работе рассматриваются как частный случай, своего рода иллюстрация более общей проблемы состояния и перспектив развития науки и практики уголовного процесса.

Начнем с постановки основополагающего вопроса: может ли в правовом государстве считаться нормальной ситуация, когда в уголовном судопроизводстве допускается получение доказательств уполномоченными на то органами в непроцессуальной форме? Вопрос далеко не риторический, ибо сложилось устойчивое мнение, будто в сфере уголовного судопроизводства ОРД - это нечто, находящееся за рамками официального уголовного процесса. Считается, что оперативно-розыскная деятельность является самостоятельным видом государственно-правовой деятельности в той же мере, как и уголовно-процессуальная. Несмотря на прямое указание в ст. ст. 1, 3 и 10 Закона Украины "Об оперативно-розыскной деятельности" на процессуальный характер получаемых доказательств и на УПК как правовую основу данного вида деятельности, многие авторы не считают этот закон частью уголовно-процессуального законодательства, утверждая, что он в целом и каждая его норма регулируют лишь специальную деятельность.

Объективности ради отметим, что получившая распространение и практически полное признание в отечественной науке концепция особого, выходящего за рамки уголовного процесса, правового статуса ОРД обусловлена механическим соединением трех самостоятельно решаемых ею задач:

- предотвращение и раскрытие преступлений, установление и изобличение лиц, виновных в их совершении, осуществляемые в рамках уголовного судопроизводства;

- сбор информации для проверки лиц в связи с допуском к государственной, военной и служебной тайне;

- получение разведывательной информации в интересах безопасности общества и государства, не связанной с предупреждением и раскрытием преступлений.

Естественно, что уголовно-процессуальное законодательство не может быть применено для регламентации процедуры ОРД в сфере административной практики или сбора информации о новых видах вооружения в странах, которые могут стать потенциальным противником Украины. Однако столь же алогично отрицание не только возможности, но и необходимости полной и четкой уголовно-процессуальной регламентации ОРД при решении обособленной задачи: предупреждение и раскрытие преступлений.

Воспользуемся аналогией. Патологоанатомы и судебно-медицинские эксперты производят вскрытие трупов по единой методике, но это не является препятствием для признания производства судебно-медицинской экспертизы уголовно-процессуальным действием. Адвокат может выполнять функцию юрисконсульта на предприятии, что не мешает ему выступать защитником по уголовному делу. Да и сам судья рассматривает не только уголовные дела, но и материалы об административных правонарушениях, трудовых конфликтах, дела о разводе и разделе имущества и т.д. В каждом из перечисленных и подобных случаях решение задачи производится не по универсальным правилам, процедурам, правовым регламентам, а по специально разработанным именно для данных целей.

Специфика задач ОРД в уголовном судопроизводстве не вызывает сомнений, и потому их обособление от других видов этой деятельности не представляет трудности. Законодательная регламентация ОРД - объективная необходимость в создаваемом механизме построения правового государства, свидетельство безоговорочного отказа от теневого, нелегального процесса расследования преступлений, а чаще всего - расправы над инакомыслящими, которые десятилетиями существовали в бывшем СССР. Абсурдность отрицания процессуального статуса ОРД очевидна, ибо в противном случае утрачивается один из базисных принципов правового государства.

Однако необходимость уголовно-процессуальной регламентации ОРД, признания ее в качестве одной из составляющих уголовного судопроизводства обусловлены не только политическими целями. Как и расследование в целом, ОРД зачастую проводится в условиях, когда при абстрактно-формальной оценке можно говорить о нарушении гарантированных законом прав и свобод граждан. Чтобы избежать самой возможности такого превратного толкования, ОРД должна получить детальную процессуальную регламентацию. Если же анализировать сущностную сторону проблемы, то следует исходить из вполне очевидного факта: современная преступность все более приобретает организованные формы, пользуется консультациями квалифицированных специалистов, применяет современную технику и технологию, в результате чего раскрытие преступлений с помощью традиционных следственных действий зачастую просто невозможно. В этих условиях возрастает роль ОРД как основного средства раскрытия противоправной деятельности, а это объективно требует пересмотра ее ранее существовавшего статуса. Еще раз только подчеркнем: авторы ставят вопрос о придании процессуального статуса не всей оперативно-розыскной деятельности, а лишь осуществляемой в сфере уголовного судопроизводства.

И еще одно важное условие: придание ОРД процессуального статуса не означает утрату самостоятельности этой отрасли науки. Подобно тому как процессуальная регламентация осмотра места происшествия, обыска, допроса и т.д. не привела к исчезновению криминалистики, так не только сохраняется, но и возрастает роль научного обоснования методики, тактики и техники ОРД.

К сожалению, регламентации оперативно-розыскной деятельности в уголовном судопроизводстве присущ общий для всей нашей законодательной практики недостаток - распыленность по многим актам, коллизия и проблемность регулирования. Сегодня, помимо основополагающих Законов "О милиции", "Об оперативно-розыскной деятельности", она находит отражение в Законах "О прокуратуре", "О государственной налоговой службе в Украине", "Об организационно-правовых основах борьбы с организованной преступностью", "О борьбе с коррупцией", "О мерах противодействия незаконному обороту наркотических средств, психотропных веществ и прекурсоров и злоупотреблению ими", "О государственной защите работников суда и правоохранительных органов", "Об обеспечении безопасности лиц, которые берут участие в уголовном судопроизводстве", Постановлении Верховной Рады Украины "О состоянии выполнения законов и постановлений Верховной Рады Украины по вопросам правопорядка и мер усиления борьбы с преступностью", Указе Президента Украины от 25 июля 1994 г. "О неотложных мерах усиления борьбы с преступностью", ряде постановлений Кабинета Министров Украины и программ борьбы с преступностью, международных соглашений.

В уголовном процессе стержневым является иной, чем признан современной теорией права, принцип: правомерно не то, что не противоречит закону, а лишь то, что без всяких исключений им регламентировано. Поскольку в юридической науке, и особенно в уголовном процессе, традиционно преобладает метод догматической оценки любых новаций через букву действующего законодательства, первоначально дискуссия о процессуальном статусе ОРД строилась на оценке возможных вариантов "вписаться" в существующие нормы УПК.

Ситуация доходит до абсурда. Е.А. Доля, например, считает, что возможен ввод в уголовный процесс результатов оперативно-розыскной деятельности через такой вид доказательств, как иные документы1. Невольно вспоминается старая притча, когда капрал счел неправильным ответ солдата, что винтовка сделана из металла и дерева, поскольку в уставе написано "из оных материалов".

Между тем даже среднеуспевающему студенту 3 курса юридического института известно, что когда принимается новый закон, дополняющий или изменяющий порядок регулирования, установленный предшествующим законом, то эти два акта в законодательном порядке подлежат согласованию. Но при разработке и принятии Закона Украины "Об оперативно-розыскной деятельности" правила законодательной техники в этой части соблюдены не были (что, впрочем, уже стало нормой в работе Верховной Рады), а вопрос об исправлении технической погрешности ни лица, пользующиеся правом законодательной инициативы, ни ученые, ни практики полномасштабно не ставят. В итоге, несмотря на законодательную регламентацию, оперативно-розыскная деятельность оказалась как бы за бортом уголовного судопроизводства, так как в ст. 3 УПК Украины однозначно зафиксировано: "Производство по уголовным делам на территории Украины осуществляется по правилам настоящего Кодекса".

Сама по себе данная формула возражений вызывать не должна, хотя в ее реализации последовательности нет: в некоторых статьях Кодекса указывается, что порядок проведения тех или иных действий регламентируется законом, а в ст. 25 констатируется, что прокурорский надзор в уголовном судопроизводстве осуществляется за соблюдением законов (во множественном числе), а, следовательно, не только УПК. В проекте нового УПК, подготовленном рабочей группой КМ Украины, этот вопрос вообще снимается, так как ст. 2 предусматривает, что производство по уголовным делам определяется Конституцией Украины, этим Кодексом и другими законодательными актами. И, повторим, проблемы бы не возникли, если бы законодатель внес соответствующие изменения и дополнения в действующий Кодекс.

Упущение законодателя при очевидных негативных последствиях для практики сыграло и положительную роль, выявив принципиальный недостаток состояния теории уголовного процесса - преобладание схоластических споров вокруг буквы закона в ущерб активному поиску путей совершенствования уголовного судопроизводства в условиях происходящего кардинального социально-экономического переустройства общества.

Попытки найти пристанище в "иных документах" предпринимаются с первых дней выхода ОРД из глубокой ведомственной тени на законодательный простор. Однако, удовлетворившись завоеванием этого крошечного плацдарма в уголовном процессе, специалисты в области ОРД не отваживаются представить данную форму предупреждения, раскрытия преступлений и изобличения виновных как процессуальную, имеющую равный статус со следственными действиями. (Подчеркнем, речь идет о равенстве процессуального статуса при четком понимании специфики, отсутствии тождества в проведении оперативно-розыскных и следственных действий.)

Напротив, наметилась тенденция к обособлению ОРД от уголовного процесса путем формирования специфического оперативно-розыскного процесса или оперативно-процессуального права, проводятся исследования по выяснению соотношения этого мутанта с уголовно-процессуальной деятельностью. Причем дело доходит до крайности: утверждается, что "в настоящее время упоминание в УПК об оперативно-розыскных мерах как элементе процессуальной компетенции органов дознания стало анахронизмом".

Если стать на позиции сторонников создания оперативно-розыскного права, то не меньше оснований признать необходимость формирования экспертного права, а при хорошей фантазии - допросного, осмотрного и прочих прав. Обосновывают же некоторые авторы существование доказательственного права. А уж против разделения уголовного процесса на судебно-процессуальное и следственно-процессуальное право формально и возражений нет.

Сложившаяся ситуация отнюдь не уникальна. История науки знает немало подобных примеров. Более двух десятилетий тому О.С. Колбасов, анализируя аналогичные перипетии в комплексе природоресурсных отраслей права, убедительно расценил их "...как определенную незрелость самой науки, которая углубилась в анализ деятельности, но оказалась неподготовленной к уверенным широким теоретическим обобщениям перед лицом увиденной сложной картины практики. Полисистемный подход к праву, по-видимому, также способствовал появившейся хаотичности суждений, ибо нередко в основу теоретической концепции бралась не вся теория системы советского права, а лишь взятые выборочно ее отдельные позиции. Наконец, недооценивался исторический характер тенденций дифференциации и интеграции в развитии права окружающей среды, неодновременность интенсивного влияния этих тенденций, а именно тот факт, что сегодня в развитии права доминирует процесс дифференциации, а интеграция лишь делает первые шаги, тогда как в перспективе она несомненно будет преобладающей тенденцией, что обусловлено усиливающейся необходимостью всесторонне согласованного единого подхода к правовому регулированию всего комплекса отношений...".

Остается только добавить, что неразработанность теории системы права, отсутствие исследований, ориентированных на разработку аналога менделеевской периодической системы элементов применительно к отраслям права, приводит не только к появлению "бабочек-однодневок" типа оперативно-розыскного права, всякого рода кентавров в виде комплексных отраслей права, но и лишает методологической основы прогнозирование и планирование формирования тех отраслей права, которые реально необходимы для правового обеспечения функционирования и дальнейшей эволюции общества, особенно в период его кардинального реформирования.

Растаскивание уголовного процесса "по разным квартирам" недопустимо по принципиальным соображениям. Уголовное судопроизводство состоит из ряда относительно обособленных, но отнюдь не самостоятельных стадий. Ни одна из них не может существовать вне жесткой связи с другими. Только при неразрывном единстве уголовного процесса возможно достижение его конечной цели - осуществление правосудия.

Придание процессуального статуса ОРД не сводится к простому дополнению УПК нормами, регламентирующими эту деятельность. Это не односторонний акт. Включение ОРД в уголовный процесс требует пересмотра идеологии некоторых действующих норм, внесения в них соответствующих коррективов для обеспечения единства и цельности.

Обособление ОРД, выведение ее из уголовного процесса сохранит и еще более усложнит проблему использования в уголовном судопроизводстве доказательств, полученных при проведении оперативно-розыскных мероприятий, потребует поиска способов их так называемой "легализации".

Неплодотворность дискуссии предопределена методологической ошибкой, когда вопрос о допустимости или недопустимости процессуальной регламентации ОРД решается с помощью элементарного сравнения именно тактики и методики их проведения, а не целей, задач, значения полученной информации. При этом не учитывается, что все уголовное судопроизводство в принципе не может быть методологически и тактически единым. Даже предварительное и судебное следствие отличаются кардинально, дифференцируется тактика следственных действий до предъявления обвинения и допуска к участию в расследовании адвоката, и после того, и т.д. Поэтому признание процессуального статуса ОРД в уголовном судопроизводстве ни в коей мере не приводит к какой-либо ломке основополагающих принципов уголовного процесса в контексте его цели и задач, речь идет лишь об обычном процессе приведения законодательства в соответствие с реалиями современной действительности становления демократического государства. Противники признания процессуального характера ОРД ссылаются на ее закрытость. Однако закрыта техника, технология, тактика проведения оперативно-розыскных мероприятий, но не сами мероприятия, ибо их допустимость регламентирована не только Законом "Об оперативно-розыскной деятельности", а и ст. 30 Конституции Украины. Фиксация результатов оперативного мероприятия в протоколе с последующим приобщением его к уголовному делу обязательна, следователь и суд имеют возможность объективно оценить представленные доказательства. В тех случаях, когда требуется сохранить особый режим, УПК регламентирует рассмотрение дела в закрытом судебном заседании.

Еще менее состоятельно разграничение уголовно-процессуальной и оперативно-розыскной деятельности по критерию гласности. Такой подход есть не что иное как консервативная дань устаревшей традиции.

Любая наука (в том числе и уголовный процесс) не может быть и не является застывшей, закостенелой. Нелишне вспомнить, что исторически уголовный процесс начинался с правовой регламентации, в основном, процедуры судебного разбирательства, и лишь спустя века сферой правового регулирования было охвачено предварительное следствие. Происшедшее на наших глазах фактическое придание законодателем оперативно-розыскной деятельности статуса уголовно-процессуальной - результат объективной эволюции отражения в науке нынешних реалий. Одной из предпосылок такой кардинальной меры явилось, к сожалению, оставшееся почти не замеченным в науке изменение представления о гласности уголовного процесса как об одном из критериев его сущности.

Такие понятия, как "следственная тайна" и "тайна защитника", "закрытое судебное рассмотрение", "наложение ареста на корреспонденцию" существуют уже давно. Но за последние десятилетия нарастали процессы как расширения гласности уголовного процесса (например, в соответствии со ст. 161 УПК требуется уведомлять супруга (супругу) или иных родственников, а также сообщать по месту работы об аресте подозреваемого или обвиняемого), так и сужения ее сферы. Законом Украины "Об обеспечении безопасности лиц, участвующих в уголовном судопроизводстве" процессуально регламентированы использование технических средств контроля и прослушивания телефонных и других переговоров, визуальное наблюдение, замена документов и изменение внешности участников судебного процесса, замена псевдонимом фамилии, имени и отчества лиц, участвующих в следственных действиях или судебном разбирательстве (в том числе потерпевшего, свидетеля, эксперта), проведение опознания лица вне визуального наблюдения опознаваемого, допрос в суде потерпевшего или свидетеля в отсутствие подсудимого. Подчеркнем, речь идет об обычных гражданах, выступающих в роли потерпевшего, свидетеля.

Только традиционной предвзятостью к ОРД не учитывается, что принцип частичной закрытости уголовного процесса распространяется и на активных субъектов ОРД, выступающих в роли свидетелей обвинения. Ведь лица, сотрудничающие с оперативными подразделениями и контактирующие по их заданию или собственному волеизъявлению с преступниками, в глазах последних являются предателями и наиболее подвержены опасности быть убитыми из мести. Сказанного достаточно, чтобы в перечне свидетелей, чья безопасность подлежит обеспечению с помощью предусмотренных законом мер, они были поставлены на первое место.

В некоторых зарубежных странах сделаны особые исключения в регламентации допроса агентов полиции в суде: в ФРГ они допрашиваются в отсутствие других участников процесса специально уполномоченным судьей с последующим оглашением протокола в судебном заседании, а в Колумбии предусмотрена двойная страховка безопасности: засекречивается личность не только агента, но и допрашивавшего его судьи. В США в некоторых случаях допускается допрос офицера полиции по поводу информации, полученной от осведомителей.

В отличие от других свидетелей, активные субъекты ОРД нуждаются не только в обеспечении личной безопасности, но и в преодолении угрозы расшифровки, которая влечет невозможность их дальнейшего использования для решения оперативных задач. Поэтому в оперативном плане представляет опасность допрос таких субъектов в суде хоть и в отсутствие подсудимого, но в присутствии защитника, общественных защитников и обвинителей, экспертов и др., и даже само пребывание в здании суда. Отметим, что данная ситуация может возникнуть и в отношении других свидетелей и потерпевших.

Приходится констатировать, что принцип непосредственного исследования доказательств в уголовном судопроизводстве при нынешнем уровне научно-технического прогресса истолковывался слишком узко. После дополнения УПК ст.ст. 523 и 691 допустим допрос свидетеля в судебном заседании под псевдонимом с использованием радиотелефона и других радиопередающих приборов, а в особых случаях - с помощью средств телевидения, с применением приемов искусственного искажения голоса и микширования лица. Использование предлагаемой технологии позволяет соблюсти все регламентируемые УПК требования к процедуре допроса в суде: предупреждение об ответственности за отказ от показаний и дачу ложных показаний, возможность задавать вопросы допрашиваемому судом, подсудимым, обвинителем, защитником, экспертом, проводить очную ставку с другими свидетелями.

Видимо немалую лепту в возникновение проблемы процессуальной специфики ОРД вложили сами авторы закона, трактуя оперативно-розыскную деятельность как меру исключительную и временную. Между тем многие из ныне применяемых оперативных мероприятий имеют более древнюю историю, чем некоторые регламентированные УПК следственные действия. Потребуются эпохальные научно-технические открытия, чтобы заменить ОРД в том виде, в каком она сейчас существует, на какие-то другие способы получения информации. Об исключительном и временном характере ОРД можно говорить лишь в плане неизбежного перехода ее в категорию рядовых, процессуально регламентированных форм получения доказательств в досудебном расследовании, и чем быстрее этот процесс будет протекать, тем больше будет расти эффективность борьбы с преступностью.

Следует отметить явную непоследовательность сторонников создания самостоятельной отрасли оперативно-розыскного права. Говоря о законодательной регламентации уголовно-розыскного процесса, они отмечают, что "кодекс, его регулирующий, не должен представлять собой механическое соединение норм, регулирующих различные по своей правовой природе виды сыска, а должен регламентировать только процессуальную деятельность оперативных подразделений правоохранительных органов по борьбе с преступностью. Поэтому наряду с ним оправданы и автономные законы о внешней разведке, контрразведывательной деятельности и частном сыске. Сыскная деятельность не равнозначна уголовному процессу и нельзя дублировать уголовно-процессуальные положения в оперативно-розыскном законе и этим обосновывать идею единого кодекса для всех видов сыска по типу единого УПК для единого уголовного процесса".

Однако когда дело доходит до конкретики, то выясняется, что этот документ планируется как "ведомственный кодекс ОРД", является рабочим "инструментом" для сотрудников и содержит в числе других набор различных ведомственных нормативных актов, регламентирующих организацию и тактику ОРД.

Надо отделить зерна от плевел. Безусловным прогрессом в концепциях ОРД является понимание специфики процессуальной природы значительной ее части. Логичен следующий шаг: включить эти нормы в УПК, а технико-правовые нормы, регламентирующие специальные процедуры осуществления оперативно-розыскных мероприятий, целесообразно обобщить в нормативных актах соответствующих ведомств.

"Вхождение" ОРД в действующий уголовный процесс не столь уж бесконфликтно - слишком разительно отличаются принципы этой деятельности. Специфика ситуации в том, что из-за ограниченных возможностей трансформации ОРД согласование общих принципов будет осуществляться, в основном, за счет "уступок" уголовного процесса.

Одна из проблем, требующая такого согласования -право подозреваемого и обвиняемого не свидетельствовать против себя. Этому праву корреспондирует обязанность следователя не принуждать допрашиваемого давать показания против его воли. В криминалистике данное требование привело к признанию неправомерным целого ряда ранее применявшихся тактических приемов допроса. Однако одна из задач негласных сотрудников ОРД - войти в доверие к преступнику и получить от него объективную информацию о содеянном, а по возможности - склонить к даче правдивых показаний или создать условия для негласной информации с помощью технических средств либо свидетельских показаний. Стоит вспомнить, что первоначальное значение термина "полицейский агент" - это "провокатор", "подстрекатель", во французском языке - Agent provocateur, и этот термин довольно точно отражает суть некоторых методов оперативной работы. Простейший пример приведен в описании дела о хищении около 70 млн. долларов из Первого национального банка Чикаго. Агент ФБР, установив причастность к хищению клерка банка Габриеля Тэйлора, сумел добиться его раскаяния в содеянном и согласия содействовать раскрытию преступления. По заданию агента Тэйлор позвонил по телефону организатору преступления Уилсону и попросил уточнить свои дальнейшие действия по сокрытию аферы. Ничего не подозревавший Уилсон в телефонном разговоре, который фиксировался ФБР на магнитофонную пленку, повторил все детали проведенной преступной операции и пояснил, как их маскировать банковскими операциями. Магнитофонная запись была использована в качестве доказательства вины Уилсона.

Можно, конечно, объяснить правомерность получения информации от обвиняемого и подозреваемого в результате проведения описанного и подобных оперативных мероприятий по аналогии с получением ее от обычных свидетелей, которым преступник добровольно рассказал о содеянном, - закон не усматривает в допросе таких свидетелей нарушения права обвиняемого не свидетельствовать против себя. Однако наличие определенной "натяжки" в такой аналогии очевидно, и кардинальное решение видится в необходимости регламентации в УПК допустимости проведения оперативно-розыскных мероприятий с применением традиционных, веками используемых методов.

Вместе с тем, определенную трансформацию может претерпеть и оперативно-розыскная деятельность как деятельность процессуальная. Например, далеко не проблематична возможность предоставления потерпевшему, подозреваемому и обвиняемому права отвода субъекта ОРД, которому следователь поручает выполнение гласных оперативных мероприятий.

Рассмотрение ОРД как деятельности процессуальной высвечивает ряд проблем, не получивших завершения в науке уголовного процесса. Одна из них - это проблема его границ. Действующий УПК явно непоследователен в констатации начала уголовного судопроизводства. Первая и последующие статьи УПК регламентируют, что его назначением является определение порядка производства по уголовным делам. Задачи уголовного судопроизводства в этой части ограничены раскрытием преступлений и изобличением виновных. Вместе с тем ст. 97 УПК предусматривает, что, рассматривая заявления и сообщения о совершенных или подготавливаемых преступлениях, прокурор, следователь, орган дознания или судья "одновременно принимают все возможные меры, чтобы предотвратить преступление или пресечь его". К сожалению, ни в этой, ни в одной другой статье УПК нет даже самых общих правил, средств и методов решения задачи.

Предотвращение преступления, как правило, не требует возбуждения уголовного дела из-за отсутствия в большинстве случаев состава преступления. Нередко предотвращает формирование состава уголовно наказуемого деяния и пресечение преступления. Тем не менее, следуя букве закона - ст. 97 УПК, необходимо признать: пресечение и предупреждение преступления - это самостоятельная задача уголовного судопроизводства, которая может существовать до и независимо от возбуждения уголовного дела. Не секрет, что основная нагрузка по предотвращению и пресечению преступления возложена на ОРД. Поэтому, даже став на позиции сторонников абсолютизации норм УПК в дискуссии о процессуальном статусе ОРД, еще раз убеждаемся: формальных оснований для отказа ей в таком статусе нет. Остается только вновь зафиксировать алогичность наших научных оппонентов, которые, вопреки ст. 97 УПК, в качестве одного из основных доводов непроцессуальности ОРД ссылаются на производство ее до возбуждения уголовного дела.

Институт предотвращения и пресечения преступлений как самостоятельная задача уголовного судопроизводства требует детального исследования, ибо к отмеченным недостаткам в регламентации следует добавить, что ст. 97 УПК излишне сужает его сферу: в реальной действительности разведывательные оперативно-розыскные мероприятия проводятся на основе результатов анализа криминогенной ситуации в регионе даже при отсутствии официальных заявлений и сообщений. Как известно, существует ряд так называемых "преступлений без потерпевшего": сбыт наркотиков, получение взятки и т.п. Велик удельный вес латентных преступлений, в том числе таких, где потерпевшие, будучи запуганы угрозами преступника, не подают заявления в правоохранительные органы. Одна из важнейших функций ОРД выявление данных преступлений. Придание ОРД процессуального статуса требует регламентации в УПК еще одной стадии - выявление, предупреждение и пресечение преступлений.

Самостоятельной стадией уголовного судопроизводства сегодня является возбуждение уголовного дела. Но оценка этой стадии не столь однозначна, ибо нормы УПК противоречивы. Ст. 4 УПК обязывает суд, прокурора, следователя и орган дознания в пределах своей компетенции возбудить уголовное дело в каждом случае обнаружения признаков преступления. Никаких дополнительных условий в ней не содержится. Однако в соответствии со ст. 94 УПК дело может быть возбуждено только в случаях, когда имеются достаточные данные, указывающие на наличие признаков преступления. Ст. 98 УПК называет достаточность таких данных основанием к возбуждению уголовного дела, а их отсутствие ведет, в соответствии со ст. 99 УПК, к отказу в возбуждении дела. Ни в одной из этих статей не содержится разъяснения, что следует понимать под достаточностью оснований для наличия признаков преступления. Можно было бы попытаться найти какой-то компромисс, но законодатель, как уже указывалось, не счел необходимым, внося дополнения в отдельные статьи УПК, согласовывать их с ранее действующими нормами. В итоге ст. ст. 4, 98, 99 в части регламентации оснований для возбуждения уголовного дела практически перечеркнуты новой редакцией ст. 6 УПК. В ней категорически предписывается, что уголовное дело не может быть возбуждено за отсутствием события (а не признаков) преступления, за отсутствием в деянии состава преступления, за истечением сроков давности, других (всего 11) оснований.

В Проекте УПК Украины, подготовленном рабочей группой Кабинета Министров Украины, ситуация еще более запутана. В главе 23 регламентирован порядок проверки и разрешения сообщений о преступлении.

Проверка заявлений и сообщений о преступлении Проектом Кодекса отнесена к процессуальной деятельности (ст.ст. 155, 164, 165 и др.). Однако в ст. 158 регламентируется, что процессуальная деятельность начинается, если отсутствуют обстоятельства, исключающие производство по уголовному делу. Эти обстоятельства регламентируются статьей 168. Приведенный в ней перечень в значительной мере дублирует содержащийся в ст. 6 действующего УПК. Круг, как видим, снова замкнулся.

Проверка наличия или отсутствия всех этих оснований, наиболее дискуссионным из которых является наличие состава преступления, определяет содержание стадии возбуждения уголовного дела. Фактически на этой стадии проводятся не только мероприятия ознакомительно-проверочного содержания, но и регламентированные законом следственные действия: осмотр места происшествия, предупреждение заявителя об ответственности за ложный донос. Во многих случаях для решения вопроса о достаточности оснований для возбуждения уголовного дела необходимо произвести освидетельствование потерпевшего и подозреваемого, судебно-медицинскую экспертизу трупа, ряд других экспертиз, назначить бухгалтерскую ревизию и т.д. Многие деяния законодатель относит к преступлению только при наличии умысла, доказывание которого является предметом расследования. Например, для решения вопроса о наличии или отсутствии преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 89 и ч. 2 ст. 145 УК Украины, как правило, требуется установить характер взаимоотношений потенциального подозреваемого и жертвы, провести химическую и другие экспертизы с целью выяснения вопроса об использовании при поджоге горючих веществ и материалов. Без экспертного исследования затруднительно определить, относится ли изъятое у подозреваемого вещество к числу наркотических средств и т.д.

Доследственная проверка жалоб и предложений о готовящемся или совершенном преступлении выросла в проблему, требующую монографического исследования. Автор одной из таких монографий Н.Н. Гапанович пишет: "Известную сложность с точки зрения существа и формы представляет принятие самого решения об отказе в возбуждении уголовного дела. По своему существу это решение является ответом на вопрос, поставленный перед уполномоченными на то законом органами фактом поступления сведений о совершенном или готовящемся преступлении - было ли оно в действительности, и если было, то подлежит ли лицо, его совершившее, уголовной ответственности" (курсив наш - Авт.). Притом этот вопрос возникает именно в связи с фактом, носящим признаки преступления... Если для возбуждения дела достаточно наличия лишь признаков преступного деяния, то обстоятельство, исключающее производство по делу, должно быть установлено полностью, чтобы по поводу этого обстоятельства не возникало никаких сомнений".

Проверка наличия оснований для возбуждения уголовного дела на практике превратилась в процессуально не регламентированный аналог предварительного расследования, результатом которого является получение эрзацдоказательств: вместо протокола допроса - объяснение, вместо заключения экспертов - справка о результатах экспертного исследования, вместо обыска - осмотр с участием понятых, а чаще - без таковых., обыском, наложением ареста на имущество и т.д., но фактически имеющие полное сходство с ними. Во время доследствия, производимое в обход закона "следствие" приводит к несопроверки жалоб и заявлений о совершенном преступлении опосредоваблюдению прав заинтересованных в исходе дела лиц.

При экспертном исследовании изъятых в малых количествах наркотиков, ядовитых веществ и т.п. образцы нередко уничтожались, что делало невозможным исследование их после возбуждения уголовного дела. Отобрание объяснений без соблюдения процессуальных гарантий ставило под сомнение достоверность полученной информации, а производство очной ставки исключалось и т.д.

Особенно наглядно отмеченные недостатки проявляются в деятельности налоговой милиции и администрации. Как констатируют специалисты, сегодня проверка деятельности субъекта хозяйствования и по форме, и по сути есть некий аналог расследования уголовного дела. Подчеркнем, что речь идет об аналоге именно предварительного следствия, а не доследственной проверки. Представители налоговой администрации, например, вправе производить действия, только не именуемые осмотром, выемкойщика, в отношении которого предпринимаются эти действия, практически не защищены. Так, налогоплательщик не может заявить отвод проверяющему, не ограничены сроки проверки и возврата изъятых документов. Если изъятые образцы товаров подвергаются экспертизе, налогоплательщик не имеет права заявить отвод эксперту, поставить ему дополнительные вопросы. Четко не регламентированы процедуры осмотра, выемки документов в экстренных случаях до возбуждения уголовного дела, проведения бухгалтерской и иной ревизии. (Отметим, что отсутствие процессуальных стандартов проведения этих и других действий иногда приводит к утрате их доказательственного значения). Весьма проблематично право налогоплательщика требовать компенсацию убытков, наступивших в результате действий налоговых органов.

Попутно отметим, что гипертрофия доследственной проверки привела к затуманиванию, а по сути к полному исключению из числа субъектов уголовного процесса заявителя о совершенном преступлении. Фигуре заявителя в уголовном процессе должного внимания не уделяется, она попала в тень процессуального статуса потерпевшего и гражданского истца. Между тем в разные годы в правоохранительные органы поступало до 20 процентов сообщений о совершенном правонарушении и преступлении от граждан, не имеющих личных интересов в изобличении виновных. Не побоимся прибегнуть к высокому стилю - эти люди по праву могут быть названы выразителями общественных интересов в борьбе с преступностью, они являются представителями довольно полнокровной формации, которая в советский период именовалась скупым многоаспектным термином "актив правоохранительных органов", а сегодня сужается подобно шагреневой коже.

Если обратиться к истории, то еще в римском праве существовал институт народных исков, в основе своей имевших общий интерес. Эти иски рассматривались в порядке преторского производства. В описании И.Я. Фойницкого оно начиналось просьбой (postulatio) о признании просителя обвинителем, подававшейся претору или его помощнику. Если просителей по одному и тому-же делу являлось несколько, претор решал, кому из них быть обвинителем; за основание принимались не только близость к преступлению или к потерпевшему, но и общественные качества просителя. Признанный обвинитель принимал на себя обязанности, неисполнение которых подвергало его тяжкой ответственности. Он, во-первых, обязан был доказать обвинение, для чего должен был собрать доказательства, получая в случае нужды от претора особую грамоту, дававшую ему право производить обыски, выемки и тому подобные меры исследования; во-вторых, он не имел права отказаться от обвинения, раз принятого; в-третьих, обвинение это он должен был вести добросовестно, не допуская никаких поблажек обвиняемому. На собирание доказательств (inquisltio) обвинителю назначался претором определенный срок, по истечении которого он должен был снова явиться к претору и в присутствии вызванного для того обвиняемого формулировать со всей точностью свое обвинение.

Заявитель - это лицо, которому стало известно о совершенном преступлении (или правонарушении), стремящееся реализовать свой гражданский долг, и потому в силу своей гражданской позиции заинтересованное в пресечении преступления и наказании виновных. Как свидетельствует практика, заявитель из-за отсутствия процессуальной регламентации статуса практически лишен права контроля за полнотой и качеством проверки сделанного заявления, не может производить поиск доказательств в подтверждение сообщенных им фактов, хотя, исходя из опыта, во многих случаях такая возможность у него есть, и результативность его участия в проверке заявления нередко достаточно высока. Заявителя не знакомят с материалами проверки в случае отказа в возбуждении уголовного дела, что далеко не в единичных случаях негативно сказывается на обеспечении объективности принимаемого решения. Он не может сделать отвод прокурору, следователю и дознавателю, осуществляющему проверку заявления.

Требует процессуальной регламентации ситуация, когда информация заявителя представляет оперативный интерес и нуждается в проверке путем проведения негласных мероприятий сверх сроков, установленных УПК, а сам факт преждевременного возбуждения уголовного дела неизбежно приведет к утечке информации и потому нецелесообразен. Остаются открытыми вопросы о возможности отобрания от заявителя подписки о неразглашении оперативно-розыскной тайны, о форме его потенциального участия в проводимой разработке.

Процессуально не регламентирован и статус других лиц, заинтересованных в объективности проверки, что приводит к конфликтным ситуациям. Так, известный в Украине луганский журналист П.Н. Шевченко, активно освещавший на страницах республиканских и областных газет перипетии закулисной борьбы за пост мэра города, выехал в командировку в г. Киев. Очевидцы свидетельствовали, что был он полон оптимизма и планов на ближайшее будущее. По прибытии в Киев П.Н. Шевченко в редакции газеты, куда он должен был доставить материал, не появился. На следующий день его труп обнаружили висящим в петле в полуразрушенном доме на окраине города. По заключению судебно-медицинской экспертизы признаки применения насилия на трупе отсутствовали. На этом основании в возбуждении уголовного дела отказано. Жена и сын П.Н. Шевченко многократно обращались в прокуратуру города Киева и Генеральную прокуратуру Украины с просьбой предоставить им возможность ознакомиться с материалами проверки, но каждый раз получали отказ с одинаковой формулировкой: "Поскольку уголовное дело по факту смерти мужа (сына) не возбуждалось, Вы не признаны потерпевшей и права на ознакомление с материалами проверки не имеете".

В столь же бесправном положении находится лицо, в отношении которого отказано в возбуждении уголовного дела или вынесено постановление о его прекращении, если не было предъявлено обвинение. Как парадокс, следует отметить, что Закон "Об оперативно-розыскной деятельности" значительно большими правами наделяет лицо, в отношении которого вынесено постановление об отказе в возбуждении уголовного дела, а также о его прекращении из-за отсутствия события или состава преступления. Полагая, что его права нарушены проведенными оперативно-розыскными мероприятиями, о которых ему стало известно, такое лицо может потребовать от оперативно-розыскного органа сведения о полученной о нем информации.

Закон обязывает оперативно-розыскной орган предоставить указанному субъекту касающиеся его сведения, если оперативно-розыскные мероприятия действительно проводились, но в пределах, не нарушающих требований конспирации и исключающих разглашение государственной тайны. Если гражданину будет отказано в предоставлении запрошенных сведений или если он полагает, что сведения получены не в полном объеме, он имеет право принести жалобу в суд. В процессе рассмотрения дела в суде обязанность доказывать обоснованность отказа в предоставлении этому лицу сведений возлагается на соответствующий орган, осуществляющий оперативно-розыскную деятельность.

Несуразность ситуации очевидна, и поиск выхода из нее предпринимается, но по совершенно непонятным причинам он идет только в одном направлении - предлагается распространить процессуальные гарантии следственных действий на производство сходных с ними действий по проверке заявлений и сообщений о совершенном преступлении без возбуждения уголовного дела. Например, справку эксперта предлагают отнести к пресловутым "иным документам", имеющим доказательственное значение, считают возможным производить по нормам УПК все виды экспертиз до возбуждения уголовного дела, создать отдельный налогово-процессуальный кодекс для регламентации доследственной проверки налоговых правонарушений.

Наконец, наиболее решительные реформаторы предложили устранить последние различия между предварительным расследованием и проверкой заявлений и сообщений до возбуждения дела, для чего установить ответственность за отказ от объяснений и за дачу ложных объяснений, разрешить изъятие ценностей и документов при соблюдении видимости добровольной их выдачи проведение освидетельствования без согласия лица. В качестве довода в пользу перечисленных мер делается ссылка на практику: "Локальный анализ объяснений, которые отобрали у очевидцев сотрудники органов дознания ОВД Запорожья, показал, что некоторые сотрудники, не имея необходимого юридического образования или не соблюдая законодательство, в отдельных случаях (6 %) предупреждают лиц, от которых отбирают объяснения, по ст. 177 УК или об ответственности за отказ от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний". Осталось совсем немного - провести пару локальных анализов на уровне какого-нибудь райотдела, найти самоучку, который составил обвинительное заключение по материалам проверки без возбуждения уголовного дела, и возвести эту практику в закон.

Можно предложить множество способов повышения объективности проверки информации о совершенном преступлении без возбуждения уголовного дела. Но не проще ли задать простой вопрос: а зачем изобретать велосипед с квадратными колесами, если существует веками создававшийся процесс расследования преступлений в рамках возбужденного уголовного дела? Что исключительного в возбуждении уголовного дела, против чьих прав и свобод может быть направлено соответствующее постановление? Почему прекращение "необоснованно" возбужденного уголовного дела считается "работой на мусорную корзину", получает отрицательную оценку в статистической отчетности прокуратуры и следственных подразделений ОВД, если такую же "работу на мусорную корзину" надо провести без возбуждения уголовного дела для проверки заявлений и сообщений? Вопросы риторические и ответ на них очевиден: мы имеем дело с логически неоправданной традицией, от которой надо как можно быстрее отказаться. Коллизия ст. ст. 4 и 6 УПК требует устранения, уголовное дело подлежит возбуждению в каждом случае обнаружения признаков преступления, что обеспечит правовые гарантии полноты и объективности проверки сообщений и заявлений.

В связи с изложенным требуется изменить редакцию ст. 6 УПК, исключив из нее безоговорочный запрет на возбуждение уголовного дела без фактической доказанности состава преступления. Во многих из перечисленных в статье случаях наличие или отсутствие состава преступления неочевидно, особенно если лицо, совершившее деяние, неизвестно. К тому же, как указывалось, помимо противоречия другим статьям УПК, сама редакция нормы явно неудачна. Например, провозглашение недопустимости возбуждения уголовного дела в отношении лица, не достигшего на время совершения общественно опасного деяния одиннадцатилетнего возраста, противоречит статье 73 УПК.

Как ни парадоксально, но истоки коллизии ст. ст. 4 и 98 УПК находятся в неадекватном закону толковании понятия преступления в науке уголовного права. Ст. 7 УК однозначно определяет: "Преступлением признается предусмотренное уголовным законом общественно опасное деяние (действие или бездействие), посягающее на общественный строй Украины, его политическую и экономическую системы, собственность, личность, политические, трудовые, имущественные и другие права и свободы граждан, а равно иное, посягающее на правопорядок общественно опасное деяние, предусмотренное уголовным законом". Однако в науке уголовного права произошла подмена нормативно регламентированного понятия преступления научной категорией состав преступления, которая включает в себя имеющие самостоятельное значение признаки виновности и наказуемости. Поэтому на стадии возбуждения уголовного дела пытаются установить наличие не только события преступления, но и всех элементов состава преступления, что далеко не всегда посильно.

В итоге преступление начинает исчезать из научного оборота. Например, кража, совершенная лицом, не достигшим одиннадцатилетнего возраста, в законе именуется не преступлением, а общественно опасным деянием. Не ясно только, как объяснить потерпевшему, что у него совершена не кража, а какое-то абстрактное общественно опасное деяние.

УК регламентирует, что не является преступлением действие или бездействие, в силу малозначительности не представляющее общественной опасности. Чем же тогда является совершенное малолетним деяние, представляющее общественную опасность, при условии, что и личность, его совершившая, признается социально опасной, поскольку к ней в соответствии со ст. 11 УК и ст. 73 УПК применяются судом принудительные меры воспитательного характера? Теория права и действующее законодательство допускают классификацию общественно опасных деяний (в зависимости от их тяжести и вида) на преступление и проступок, административное, дисциплинарное и другие правонарушения. Но данное деяние ни к одному из них сегодня не может быть отнесено.

Закон четко регламентирует понятие преступления и не допускает аналогию. Как можно оценить общественную опасность деяния, не соизмеряя его с определением преступления? Как можно объективно расследовать "общественно опасное деяние", если закон регламентирует процессуальные гарантии расследования преступлений, а не каких-то иных деяний, не имеющих правовой формы, не поддающихся квалификации, а следовательно, и оценке их тяжести?

В статье 51 УК появляется новый деликт - "деяние, содержащее признаки преступления, не представляющего большой общественной опасности". Понятие данного "деяния" более чем неопределенно. Из текста статьи явствует, что оно не является преступлением (во всяком случае не названо таковым), а лишь содержит признаки преступления, но при определенных обстоятельствах лицо, виновное в его совершении, может быть привлечено к уголовной ответственности. Возникает еще один вопрос: что является основанием уголовной ответственности - совершение преступления или деяние, имеющее лишь какие-то его признаки?

Коллизии продолжаются и усугубляются в уголовно-процессуальном законодательстве.

Статья 6 УПК Украины регламентирует в числе других оснований, по которым уголовное дело не может быть возбуждено, а возбужденное дело подлежит прекращению, отсутствие события преступления, отсутствие состава преступления и недостижение лицом на время совершения общественно опасного деяния одиннадцати летнего возраста. Таким образом, закон допускает возможность существования преступления (события преступления) при отсутствии состава преступления. Презумпция разделения понятий преступления и состава преступления находит отражение и в тексте ст. 4 УПК, предусматривающей обязанность суда, следователя и органа дознания принять все предусмотренные законом меры к установлению события преступления и - как самостоятельная задача - лиц, виновных в совершении преступления. Однако какой логикой руководствовался законодатель, выделяя в качестве самостоятельного основания недопустимости возбуждения уголовного дела недостижение возраста уголовной ответственности наряду с регламентацией общего основания - отсутствие

состава преступления?

Алогичность отождествления понятия преступления с его составом и условиями привлечения к ответственности лица, совершившего преступление, наиболее наглядно можно проиллюстрировать на примере ст. 48 УК. Некий Иванов совершил убийство, но преступление раскрыто не было. До истечения срока давности Иванов -преступник, на следующий после соответствующей даты день он таковым не является. Но перестает ли считаться в этот день совершенное им деяние преступлением?

Усложним задачу. Не зная во всех деталях условия освобождения от уголовной ответственности за истечением срока давности, Иванов явился в милицию и признался в убийстве, однако скрыл, что после его совершения был осужден за кражу. Из-за халатности сотрудника управления оперативной информации по запросу следователя была выдана справка об отсутствии у Иванова судимости. Уголовное дело производством прекратили за истечением срока давности. Через месяц ошибочность справки выяснилась, следствие по делу возобновили и Иванова привлекли к уголовной ответственности. Вполне очевидно, что сделать это было невозможно, если бы совершенное убийство объективно не продолжало оставаться преступлением и после вынесения постановления о прекращении уголовного дела против Иванова. Правовая оценка деяния не зависит от того, признан или не признан Иванов общественно опасной личностью. Алогичная ситуация создается, если выясняется, что преступление совершил двенадцатилетний мальчик, которому в документах по какой-то причине на один год занизили фактический возраст, или человек с некоторыми расстройствами психики, первоначально ошибочно признанный невменяемым.

Необходимо преодолеть искусственно созданный парадокс, возникший в результате произвольного истолкования логического ряда семантически близких понятий: преступление - лицо, совершившее преступление, - преступник. Не каждое лицо, совершившее преступление, автоматически считается преступником. Но освобождение лица от уголовной ответственности не приводит к столь же автоматической трансформации совершенного им преступления в некое общественно опасное деяние, не имеющее четкого определения в норме Особенной части УК. С.А. Тарарухин писал: "Входят ли виновность и наказуемость в понятие преступления - вопрос спорный. Виновность - элемент противоправности совершенного деяния. Закон признает преступными только виновные деяния. Без вины нет и не может быть самой ответственности. Наказуемость - следствие совершения преступления, а не его признак, свойство. К тому же уголовный закон предусматривает за содеянное и иные меры воздействия (например, воспитательные меры в отношении несовершеннолетних, вообще не являющиеся наказанием)". Пора уже этот спор разрешить, четко разграничив преступление и ответственность лица за его совершение.

Отказ от иноязычья в Уголовном кодексе и расширенного толкования ст. 4 УПК, своевременное возбуждение уголовного дела освобождают органы дознания от необходимости производить многие оперативно-розыскные мероприятия вместо допустимых следственных действий, позволяют разрабатывать комбинации на основе эффективного их совмещения. Тем не менее, определенный объем ОРД объективно должен осуществляться до возбуждения уголовного дела, когда заявление или сообщение о совершенном преступлении не поступили, но результаты анализа имеющейся информации служат основанием для вывода о его совершении. Научные методики такого анализа существуют и постоянно совершенствуются.

Одна из особенностей оперативно-розыскной деятельности в том, что оперативные мероприятия проводятся в целях выявления информации как о событии преступления и личности преступников, так и о мерах, которые предпринимаются ими и их сообщниками для противодействия расследованию, ухода от ответственности. Речь идет о фальсификации или уничтожении доказательств, лжесвидетельстве, угрозах свидетелям с целью склонить их изменить показания, физическом уничтожении свидетелей и т.д.

Такого рода мероприятия могут проводиться и по окончании предварительного расследования. В практике авторов был случай, когда требовалось оперативными средствами получить дополнительные доказательства в связи с изменением в суде показаний обвиняемых. Группа из пяти человек обвинялась в совершении 13-ти квартирных краж. В одной из них участвовал Болдырев по кличке "Петух". Все признавались в совершении преступлений, но на следствии, говоря об участии в краже Болдырева, допрашиваемые называли его не по фамилии, а по кличке. Из-за ошибки следователя опознание Болдырева проведено не было, другими доказательствами вина его не подтверждалась. Заседание суда, куда были доставлены подсудимые, отложили из-за болезни адвокатов. В ожидании решения о дате назначения дела к слушанию подсудимые договорились, что Болдырев откажется от данных им показаний, а остальные заявят, что видят его впервые и "Петух" - это совершенно другой человек.

О сговоре стало известно сотрудникам органа дознания, осуществлявшим оперативное сопровождение расследования. Путем оперативного опроса установили свидетеля, который не только знал о товарищеских отношениях подсудимых, но и располагал любительскими фотоснимками, где все они запечатлены в разное время. После отказа в судебном заседании подсудимых от данных на следствии показаний по ходатайству прокурора свидетель был допрошен и предъявил фотографии. При ознакомлении с фотоснимками потерпевшая заявила, что на одном из них Болдырев изображен в куртке, которую она опознает как похищенную в ее квартире. Болдырев признал себя виновным и назвал человека, которому подарил куртку. В тот же день она была изъята и представлена суду.

Оперативные мероприятия по некоторым категориям дел проводятся и после вынесения приговора, причем эта практика имеет место во всех странах мира. Один из примеров умелого проведения оперативной операции по пресечению намерения убить свидетеля обвинения после вынесения судом приговора, подлежащего обжалованию, имел место в США по цитированному выше делу о хищении около 70 млн. долларов из Первого национального банка Чикаго. Однако такого рода деятельность, видимо, следует классифицировать как начало уголовного судопроизводства по поводу готовящегося или совершенного нового преступления.

Четкая регламентация процессуального статуса ОРД станет основой для дальнейшего развития теории уголовного судопроизводства, будет способствовать поиску более совершенных методов раскрытия преступлений и изобличения виновных.

Не менее значима практическая сторона проблемы Сохранявшаяся на протяжении многих десятилетий закрытость ОРД сказалась на психологии специалистов, в том числе разрабатывающих теоретические проблемы.

Законодательная регламентация ОРД застала врасплох, многие оказались неготовыми к такой революционной перемене. Старые стереотипы мышления толкают на полумеры, обусловливают попытки сохранить прежние фундаментальные позиции "государства в государстве" в уголовном судопроизводстве. Наиболее наглядное подтверждение - непримиримость в решении основополагающих принципов прокурорского надзора за законностью ОРД, в результате чего эти проблемы до настоящего времени не нашли разумного решения.

Чрезмерная обособленность ОРД привела к тому, что вопросы взаимодействия со следователями отошли на второй план. Вместо согласованной работы в рамках решения совместно определенных задач, ОРД начинает рассматриваться как поставщик произвольно собранной информации, а следователю отводится "роль как бы арбитра, то есть должностного лица, основные полномочия которого предполагают не столько добывание улик, подтверждающих законспирированную противоправную деятельность, сколько оценку фактических данных, добытых оперативными подразделениями органов, осуществляющих ОРД. Это обусловливает соответствующую концепцию регламентации ОРД и уголовно-процессуальной деятельности в РФ, странах СНГ и Балтии".

Придание ОРД процессуального статуса в уголовном процессе позволяет изменить существующий порядок дачи следователем поручений на проведение оперативно-розыскных мероприятий, регламентировать оптимальный механизм реального постоянного взаимодействия для решения общих задач.

Доказательственное значение оперативно-розыскной информации

Особенно наглядна алогичность противников признания процессуального статуса ОРД на примере решения вопроса о доказательственном значении получаемой информации об обстоятельствах совершения преступления и виновности конкретных лиц. Наверное, нет ни одной публикации, где бы авторы, отрицая в рамках действующего законодательства процессуальный статус доказательств, полученных в результате проведения оперативно-розыскных мероприятий, не ставили вопрос о внесении дополнений в УПК, после чего проблема якобы сразу же решается. С удивлением наблюдаем, как уголовно-процессуальную науку за сравнительно короткий период умудрились превратить в театр абсурда. Неужели не ясно, что признать в кодексе ту или иную информацию доказательством, а соответствующую деятельность - источником ее получения можно, если таковые являются ими в реальной действительности? Напишите хоть в каждой статье УПК, что доказательством служит северное сияние, но на процедуре изобличения преступника это никак не отразится. И наоборот, сравнительно недавно воспроизведение обстановки и обстоятельств события не было регламентировано в УПК, но широко применялось на практике, а его результаты безоговорочно воспринимались как доказательство. Применительно к ОРД проблемы вообще нет - она регламентирована законом, имеющим равную юридическую силу е УПК, и формально не требует какого-либо дополнительного подтверждения. Речь идет, повторяем, лишь об устранении коллизии законов.

В современной теории уголовного процесса в качестве доказательства признается информация, полученная из источников и способом, регламентированным УПК. Такая информация имеет наименование процессуальной. Соответственно информация, добытая из непроцессуальных источников или с нарушением требований закона, именуется непроцессуальной. Однако четкость и устойчивость оценки отсутствует. Так, В.И. Зажицкий считал, что "фактические данные, полученные оперативно-розыскным путем, могут стать содержанием доказательств по уголовному делу при строгом выполнении соответствующих требований уголовно-процессуального закона". В дальнейшем В.И. Зажицкий изменил свою позицию и пришел к выводу, что при осуществлении оперативно-розыскной деятельности обнаруживаются не

доказательства, а следы преступления, и уже они могут стать содержанием доказательств, если войдут в уголовный процесс посредством законных источников и законными способами.1

Если вспомнить основы кибернетики, то следует провести иную рубрикацию, положив в основу дефиниции информации лишь сведения, позволяющие уменьшить неопределенность у ее получателя. При рассмотрении под таким углом фактически весь процесс расследования, как правило, сводится прежде всего к освобождению от того множества сведений о фактах, собранных при проверке выдвинутых версий, которые не являются информацией о событии преступления и лицах, виновных в его совершении, несмотря на то, что получены они сугубо процессуальным путем.

Оставшиеся после фильтрации сведения о фактах, в той или иной мере освещающих событие преступления и причастность к нему конкретных лиц, и есть информация, имеющая доказательственное значение. Однако и ее вряд ли можно безоговорочно и прямолинейно отнести к категории доказательств. И дело не в том, что в какой-то части она может быть получена из так называемых непроцессуальных источников. Даже если ее источник самый что ни есть процессуальный, информация должна пройти стадию трансформации в доказательство, то есть по установленной законом процедуре быть проверенной на относимость, допустимость, достоверность и непротиворечивость другим собранным доказательствам.

1 Зажицкий В.И. Закон об оперативно-розыскной деятельности не идеален //Советская юстиция. -1993. - № 5. - С. 20.

Понятно, что выделение данной стадии условно, хронологически неосуществимо, так как проверка и оценка доказательственного значения информации производятся на всем протяжении уголовного процесса. Но обособление этого этапа важно потому, что именно здесь решающую роль играет процессуальная форма проверки доказательств.

Акцент на процессуальной форме получения доказательств далеко не бесспорен. Она в какой-то мере облегчает оценку доказательств, но не абсолютизирует их объективность. Из практики известны немалочисленные примеры заблуждения свидетелей в восприятии события и прямого лжесвидетельства. Ошибки допускаются при даче экспертных заключений, причем они могут быть даже методологического характера: достаточно вспомнить былые изменения в криминалистике оценки признаков выстрела с близкого расстояния, а в судебной медицине - давности наступления смерти. Поэтому определяющую и решающую роль имеет процессуальная форма не получения доказательств, а их проверки.

Показательно, что в ст. 128 п. 2 проекта УПК, подготовленного рабочей группой КМ Украины, предлагается узаконить именно такой подход применительно к информации, полученной в результате ОРД: "Доказательствами являются также сведения о фактах, собранных органами дознания в результате оперативно-розыскных мер, если они проверены дознавателем, следователем или судом в порядке, предусмотренном этим Кодексом".

Нельзя не видеть, что сложившееся в науке уголовного процесса противоположное мнение основано на произвольном толковании закона, жонглировании вы-

рванными из контекста частями норм действующего УПК. Например, требования ст. 68 УПК Украины, исключающие возможность использования в качестве доказательств сообщенные свидетелем данные, источник которых неизвестен, распространяются не только на показания свидетеля, но и на все остальные доказательства. Даже в "Научно-практическом комментарии к Уголовно-процессуальному кодексу Украины" В.М. Тертышник категорически утверждает: "Не могут служить доказательством сведения, источник или способ получения которых неизвестен либо добытые незаконным путем".1 Между тем согласно ст. 65 УПК доказательствами по уголовному делу могут быть любые фактические данные. Ссылка, на п. 2 ст. 65 УПК, которая якобы устанавливает перечень способов получения доказательств, несостоятельна в силу того, что данный перечень оставлен открытым и потому не является исчерпывающим. Отсюда каких-либо формальных оснований для отказа от использования в качестве доказательства информации, полученной в результате ОРД, - а дискуссия, в основном, идет именно об этом, - нет и быть не может.

Процессуальные формы получения и исследования доказательств являются типовыми. Они не должны исключать возможность существования нестандартных ситуаций, а также возникновения новых, не предусмотренных типовыми формами, средств доказывания и источников доказательств.

Тертышник В.М. Научно-практический комментарий к Уголов но-процессуальному кодексу Украины. - Харьков: РИФ "АРСИС, ЛТД", 2000. - С. 130.

История уголовного процесса свидетельствует, что многие способы получения доказательств рождались в практической деятельности, подвергались теоретическому исследованию и затем получали законодательное признание. Чтобы такой естественный для юридической науки процесс не разрушить, закон при всех требованиях к его определенности, должен быть открытым для новаций, не исключать возможность и допустимость применения в процессе предварительного и судебного следствия средств и форм получения информации, имеющей доказательственное значение. Требуется соблюдение единственного условия - следователь и суд могут принять информацию, полученную нетрадиционным способом, в качестве доказательства, если ее достоверность поддается объективной проверке.

В полной мере сказанное относится и к информации, получаемой при проведении оперативно-розыскных мероприятий. Как и расследование в целом, ОРД - это симбиоз науки и искусства. Изобретательность преступников не знает границ. Среди них есть уникумы, которые не нашли лучшего применения своему таланту. Наивно полагать, что изобличить таких людей, как, впрочем, и рядового преступника, можно с помощью набора стандартных приемов и средств. При всей специфике ОРД, закрытости, трудности контроля и т.д. закон должен регламентировать не перечень способов и средств получения доказательств, а условия и пределы, допускающие их проверку и непротиворечивость конституционным принципам.

Приходится сожалеть, что над авторами проекта но-вого УПК, подготовленного рабочей группой КМ Ук-

раины, довлеет непонимание естественного процесса развития науки и законодательной практики, в результате чего в предлагаемой редакции ст. 129 перечень источников доказательств сделан полностью закрытым.

Отметим также произвольное толкование ст. 62 Конституции Украины, в которой регламентируется: "Обвинение не может основываться на доказательствах, полученных незаконным путем...". Буквальное толкование закона позволяет считать противоправными только те доказательства, источник и способ получения которых прямо запрещены законом, например, принуждение к свидетельствованию против самого себя. Из текста закона также следует, что доказывание не может осуществляться лицами, прямо или косвенно заинтересованными в исходе дела. В Конституции Украины и УПК четко определены другие конкретные формы получения доказательств в нарушение закона и расширенное толкование перечня недопустимо.

Нередко дискуссия о процессуальном статусе ОРД проходит как бы на голом месте, при полном отсутствии оснований для спора. Иногда причина такого положения, видимо, в недостатке у ее участников профессиональных знаний о предмете исследования, соответствующего опыта практической работы. В качестве примера проанализируем отдельные разделы уже цитированного "Научно-практического комментария к Уголовно-процессуальному кодексу Украины", автором которого является В.М. Тертышник.

Обсуждая доказательственное значение материалов ОРД, он пишет: "Было бы нелогичным, если бы уголов-но-процессуальный закон предоставлял следователю

меньше полномочий при производстве расследования по уголовному делу, то есть тогда, когда уже установлены признаки преступления, чем оперативному работнику для обнаружения признаков преступления и оснований для возбуждения уголовного дела".1 Однако, во-первых, оперативно-розыскная деятельность даже согласно действующему УПК не ограничивается сферой доследствен ной проверки и может сопровождать, как минимум, весь процесс досудебного расследования, а, во-вторых, сопоставлять совершенно разные полномочия следователя и оперативного работника - все равно что сравнивать метры с килограммами.

Результаты прослушивания телефонных разговоров или снятия информации с каналов связи, по мнению автора, "...могут носить только характер негласных разведывательных оперативно-розыскных мероприятий и не могут служить средством получения доказательств". Далее со ссылкой на ст. 31 Конституции Украины В.М. Тертышник утверждает: "...техническое документирование разговоров будет законным только при наличии судебного дозволения на осуществление таких действий".2 Такое толкование закона более чем вольное, ибо прослушивание телефонных разговоров и любые другие формы снятия информации с каналов связи, независимо от цели мероприятия, при отсутствии согласия заинтере-

1 Тертышник В.М. Научно-практический комментарий к Уголов-но-процессуальному кодексу Украины. - Харьков: РИФ "АРСИС, ЛТД", 2000. - С. 121.

2 Там же.

сованных лиц допускаются только при наличии судебного дозволения.

Явно недопустимыми в науке методами предпринимается попытка опорочить доказательственное значение информации, полученной при проведении оперативно-розыскных мероприятий. "Например, - задает В.М. Тер-тышник риторический вопрос, - может ли иметь доказа тельственное значение фотокопия документа или же сам документ, которые были получены оперативным работником в процессе так называемого негласного проникновения в жилое помещение и визуального наблюдения в нем (п. 7 ст. 8 Закона Украины "Об оперативно-розыскной деятельности")?"1 И тут же с патетикой доказывает, что изъятие документа нарушает основы права собственности со всеми вытекающими последствиями. Но совершенно очевидно, что сама формулировка вопроса рассчитана на возможность подтасовки аргументов, так как закон не допускает изъятие каких-либо предметов и документов при производстве оперативного осмотра при проникновении в жилище, но не исключает применение фото-, кино- и видеосъемки, в том числе изготовление копии документов.

Практические работники могут привести множество примеров, когда только благодаря копиям документов, полученным оперативным путем, были раскрыты хищения в крупных и особо крупных размерах, несмотря на то, что преступники с целью сокрытия содеянного унич-

1 Тертышник В.М. Научно-практический комментарий к Уголов но-процессуальному кодексу Украины. - Харьков: РИФ "АРСИС, ЛТД", 2000. - С. 120-121.

тожили оригиналы или сфальсифицировали взамен них другие документы. Копии документов не только были приобщены к делу в качестве доказательств, но и использовались при производстве ревизии, бухгалтерских и других экспертиз.

Принципиального анализа требует утверждение В.М. Тертышника об отсутствии доказательственного значения информации, полученной за вознаграждение. Сделав ссылку на ст. 68 УПК, автор постулирует недопустимость допроса оперативного работника вместо осведомителя, что теоретически, пока без конфликта с законом, возражений не вызывает. Но дальше начинается фантасмагория: "Полученная за вознаграждение информация не может иметь доказательственной перспективы еще и потому, что сам уголовно-процессуальный закон предусмотрел иные правоотношения с обладателями такой информации, а именно: ответственность за отказ от дачи показаний и за недонесение об известном готовящемся или совершенном преступлении. В такой ситуации "про-давец" информации, запутавшись между силами действия кнута и пряника, может легко стать обвиняемым, а полученное им вознаграждение - обращено в доход государства. Получив же статус обвиняемого, он вправе будет отказаться от дачи показаний. Таким образом, "проданная" им информация окажется и без источника, и без адресата, по существу будет юридически ничтожна. Истину нельзя купить!"1

1 Тертышник В.М. Научно-практический комментарий к Уголов но-процессуальному кодексу Украины. - Харьков: РИФ "АРСИС, ЛТД", 2000. - С. 122.

Истину действительно купить нельзя, ибо истина -это абстрактная, философская категория, идеальная по своей сущности и существованию. Продается и покупается информация, и в отношениях: осведомитель - оперативный работник правоохранительных органов продавец информации привлеченным за недонесение и прочие грехи быть не может уже в силу того, что он передает информацию о совершенном преступлении не сплетнице на рынке, а лицу, уполномоченному законом принимать такую информацию. Сбор же информации по заданию -это работа и, как всякая работа, она подлежит оплате. Факт продажи информации может учитываться при оценке ее доказательственной силы, но не служит препятствием для использования в качестве доказательства.

Английский литератор XVII века Трайон Эдварде писал: "Предрассудки редко преодолеваются обоснованными доводами: поскольку они не опираются на разумные суждения, их нельзя разрушить логикой". Догматический, а зачастую просто непрофессиональный характер аргументов противников процессуального статуса ОРД, в том числе и доказательств, полученных при производстве оперативно-розыскных мероприятий, делает беспредметными теоретические споры. Поэтому прибегнем к аргументации с помощью конкретных примеров из практики расследования преступлений.

Молодой орнитолог задался целью записать голоса птиц, обитающих в городе. Для этого он скрытно установил микрофон в укромном уголке парка. При прослушивании полученной записи начинающий естествоиспытатель с удивлением обнаружил, что на пленке зафиксирован разговор двух лиц об обстоятельствах совершен-

ного накануне преступления. Преступники сетовали, что когда они проникли с целью совершения кражи в квартиру и обнаружили там спящего хозяина, третий соучастник, которого именовали "Боровом", ударом ломика его убил. Из-за этого сбывать похищенные вещи стало опасно и их пришлось спрятать в подвале заброшенного недостроенного дома.

Орнитолог немедленно отнес кассету с магнитофонной пленкой в прокуратуру, следователь составил необходимые протоколы, приобщил ее в качестве доказательства и дал соответствующее поручение органу дознания. По некоторым деталям разговора сотрудники уголовного розыска вычислили упоминавшийся дом и при оперативном осмотре обнаружили похищенные вещи. У дома организовали засаду и спустя несколько дней зафиксировали, что туда вошли двое мужчин, которые через 10 минут вышли, не вынося никакого багажа. Мужчин задержали, ими оказались ранее судимые Ти тарчук и Саенко, Задержанные заявили, что они не знакомы, случайно встретились на улице и зашли в недостроенный дом, чтобы укрыться от внезапно начавшегося дождя, однако из-за обилия нечистот решили там не задерживаться.

После допроса Титарчуку, а затем и Саенко предъявили для прослушивания аудиозапись разговора в парке. Оба показали, что голоса принадлежат им, признались в совершении преступления и назвали третьего соучастника. В дом они заходили, чтобы проверить сохранность спрятанных вещей.

В процессе расследования были проведены шесть опознаний по голосу лицами, знавшими Титарчука и Са-

енко, и экспертизы для идентификации личности по голосу. Вопрос о доказательственном значении магнитофонной пленки, естественно, не возникал.

В реальной действительности описанные события имели место с одним исключением: орнитологом оказался десятилетний мальчик, который испугался места преступников и не пришел к следователю, а подбросил пакет с пленкой на крыльцо прокуратуры. Его личность установили случайно спустя несколько месяцев после суда. Следователю и суду не было известно происхожде ние пленки, место и обстоятельства записи разговора Титарчука и Саенко, однако кассету приобщили к делу качестве доказательства, провели описанные выше след ственные действия, раскрыли преступление и вынесли приговор в отношении виновных. Несмотря на несоот ветствие теоретическим канонам, вопрос о доказательст венной силе магнитофонной записи, полученной непроцессуальным способом, ни у следователя, ни у суда даже не возникал. Почему же теоретиками ставится такой вопрос применительно к случаям, когда пленку следователь получает с официальным сопроводительным письмом органа дознания, в котором указано, что запись разговора таких-то лиц произведена при проведении оперативного мероприятия такого-то числа в таком-то месте? С помощью логики получить вразумительный ответ невозможно.

Попутно отметим явно преувеличенное использование в качестве аргумента процессуальных гарантий доказательственной силы информации, полученной при проведении следственных действий. Сошлемся на еще один пример из практики. При поверхностно проведенном

обыске следователь не обнаружил деньги и ювелирные изделия, нажитые преступным путем, которые по оперативным данным находились в квартире обыскиваемого. В то время, когда следователь в жилой комнате составлял протокол, присутствующий при обыске участковый инспектор с разрешения хозяина вышел на кухню выпить воды. В поисках стакана он заглянул в посудный шкафчик - и обнаружил там пакет. Вместо того, чтобы пригласить следователя и понятых, работник милиции извлек пакет и принес его следователю. Обыскиваемый тут же заявил, что пакет ему не принадлежит и подброшен с провокационной целью. Безусловно, процессуальный порядок производства обыска нарушен, но ведет ли это нарушение к утрате доказательственного значения обнаруженных ценностей? Сошлемся на конечный результат: в суде принадлежность денег и ювелирных изделий лицу, у которого производился обыск, была установлена показаниями участкового милиционера, обнаружением при возобновлении обыска упаковочного материала (часть от целого, как установлено экспертизой, представляла упаковка ценностей), наличием следов пальцев рук на денежных купюрах и опознанием одного из находившихся в пакете ювелирных изделий его продавцом. Таким образом, полная процессуальная несостоятельность источника получения вещественных доказательств - обыска, не явилась препятствием для изобличения преступника.

Приведенные примеры служат иллюстрацией малоисследованного свойства доказательственной информации - многоаспектности, что позволяет извлекать ее из одного источника разными процессуальными способами

61

и средствами, не конкурирующими между собой, не взаимоисключающими, а взаимодополняющими. Более точно: в одном и том же факте может содержаться неопределенное количество имеющих самостоятельное значение источников информации, весьма опосредованно связанных с первичным источником поступления сведений о факте. Поэтому подброшенная магнитофонная пленка не имеет доказательственного значения по происхождению, но сохраняет его в части содержания зафиксированного диалога преступников; пакет с приобретенными преступным путем ценностями введен в судопроизводство с нарушением на первом этапе регламентированного законом процессуального порядка, но все последующие акты извлечения доказательственной информации полностью правомерны. В полной мере сказанное распространяется и на информацию, полученную в результате проведения оперативно-розыскных мероприятий, если их характер по стратегическим соображениям освещать нецелесообразно.

Исходя из целей и задач уголовного судопроизводства, допустимо критически переосмыслить некоторые устоявшиеся в теории догмы и сформулировать следующие аксиомы:

- в уголовном судопроизводстве подлежит исследованию любая информация, имеющая доказательственное значение для раскрытия преступления и изобличения виновного, независимо от способа и формы ее получения, за исключением прямо запрещенных законом;

- назначение уголовного процесса - исследовать поступающую информацию с соблюдением процедур, обеспечивающих объективность ее проверки, 62

- подобно тому, как ни одно доказательство не имеет заранее установленной силы, так и не имеет заранее установленной силы ни одна процессуальная форма их получения и исследования.

Говорят, что новое - это давно забытое старое. В УПК 1927 г., предшествовавшем ныне действующему, ст. 57 имела такую редакцию: "Суд не ограничен никакими формальными доказательствами, и от него зависит по обстоятельствам дела допустить те или иные доказательства или истребовать их от третьих лиц, для которых таковое требование является обязательным". Комментировать эту формулу просто излишне.

Отметим также явное противоречие ч. 3 и ч. 2 ст. 128 Проекта УПК. В части второй регламентируется, что доказательством являются сведения о фактах, собранные в результате оперативно-розыскных мероприятий, однако в части третьей в качестве формы фиксации этих фактов в числе других названы только протоколы следственных и судебных действий. Возникает вопрос: каким документом должно фиксироваться проведение оперативно-розыскного мероприятия, в результате которого собраны факты, имеющие доказательственное значение? Логично, чтобы этот документ именовался протоколом проведения соответствующего оперативно-розыскного мероприятия, и в таком качестве его целесообразно включить в перечень процессуальных источников доказательств, перечисленных в ч. 3 ст. 128 Проекта УПК. Тем самым будет завершена дискуссия о процессуальном статусе ОРД.

Не может служить доводом против приравнивания оперативно-розыскной информации к информации, полученной при проведении следственных действий, якобы

63

повышенная возможность ее фальсификации. Судебная практика знает куда больше примеров лжесвидетельства, уничтожения и фальсификации вещественных доказательств, использования необъективных понятых и др., чем аналогичных случаев в сфере ОРД. Следует к тому же учесть, что суды с особой тщательностью, порой даже предвзятостью, проводят исследование доказательств, полученных в ходе оперативно-розыскных мероприятий, в целях проверки их объективности.

Абсолютно надуманной является проблема так называемой "легализации" оперативно-розыскной деятельности или - о чем чаще пишут - полученных доказательств. ОРД регламентирована принятыми в установленном порядке законами Украины, имеющими равную с другими юридическую силу, поэтому требование дополнительной ее легализации изначально неприемлемо, дискуссии здесь излишни. Данный термин широко применяется в теории и на практике, стал штампом, но распространенность отнюдь не свидетельствует о его корректности. Сохранение двусмысленности в определении легальности ОРД после принятия последних законов недопустимо.

Говорить о том, что в правовом государстве уголовное судопроизводство допускает получение доказательств прямо уполномоченным государственным органом в непроцессуальной форме - явный абсурд. Сама постановка задачи - "легализовать" доказательства, полученные путем проведения оперативно-розыскных мероприятий, предполагает сокрытие источника их получения, т.е. поощрение частичной фальсификации доказательств, заведомое искажение информации, введение в

64

ПРОЦЕССУАЛЬНЫЙ СТАТУС ОРД В УГОЛОВНОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ

заблуждение органов расследования и суда. Найдется ли автор, который будет настаивать на необходимости "легализации" доказательств, признавая допустимость таких методов?

Нельзя не отметить тот примитив, который иногда содержится в предложениях по "легализации" доказательств. Так, начальник управления надзора за соблюдением законов специальными подразделениями по борьбе с организованной преступностью Генеральной прокуратуры Украины А. Хочинский считает, что для признания доказательством аудиозаписи, полученной оперативным путем, необходимо провести с участием понятых осмотр аудиокассеты и технического средства прослушивания.1 Если для следователя недостаточно в данном случае получить официальную информацию от органа дознания, то по той же логике необходимо требовать, чтобы суд при приеме от следователя и прокурора вместе с уголовным делом аудиокассеты также производил ее осмотр с участием понятых. Неясно только, что, при всей проницательности следователя, можно дополнительно увидеть при осмотре аудиокассеты, характеристика которой дана в сопроводительном письме органа дознания и справке о происхождении содержащейся в кассете информации.

Если называть вещи своими именами, то на практике цель так называемой "легализации" - не в придании процессуальной формы доказательствам, полученным оперативным путем, а в выведении из числа оглашаемых источников их получения субъектов ОРД, расшифровка которых нецелесообразна. Как указывалось, информация

1 Хочинский А. Без шума и треска //Зеркало недели. - 1999. -20 ноября.

65

на материализованных (твердых, жидких, газообразных, энергетических) носителях может иметь доказательственное значение независимо от формы и способа получения. Информация, носителем которой является человек, в уголовном судопроизводстве становится доказательством (за исключением особо оговоренных случаях) в результате его допроса в качестве свидетеля, потерпевшего, подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, гражданского истца и ответчика. Субъект ОРД теоретически может быть любым из них, но чаще всего он - или свидетель, или обвиняемый (подсудимый). В этом качестве сообщенная им информация допускает разную оценку, но вариативность оценки не влияет на процессуальный статус его показаний как свидетеля или другого участника процесса. В тех случаях, когда субъект является единственным носителем информации, он незаменим, и эта информация либо будет использована в качестве доказательства путем, как правило, получения показаний, либо не будет, если расшифровка его нецелесообразна - третьего варианта не дано. Естественно, что попытки "легализовать" такую информацию могут быть реализованы только лишь в результате фальсификации доказательств, что, безусловно, недопустимо.

На практике под "легализацией" понимаются тактические приемы введения в уголовный процесс информации, объективно существующей вне субъекта ОРД, но источником сведений о существовании этой информации (информации об информации) является этот субъект Приведем пример. Субъект сообщил, что украденные накануне ювелирные изделия из золота находятся в доме у одного из похитителей. Последний имеет оборудование 66

для переплавки золота и в ближайшие часы собирается произвести такую операцию с целью уничтожения улик. Об этом никто, кроме источника, не знает, и потому производство экстренно необходимого обыска приведет к его расконспирации. С учетом того, что преступники с места кражи ушли пешком, было принято решение имитировать применение служебно-розыскной собаки. В условиях дефицита времени поблизости поймали подходящую по экстерьеру бродячую собаку, из двух поясных ремней сделали поводок и ошейник и "пошли по следу": идущий впереди сотрудник незаметно бросал кусочки колбасы, пес послушно двигался в нужном направлении. Один кусок колбасы предварительно скрытно прикрепили к калитке нужного дома и проявленная в результате активность собаки не вызвала сомнений ни у преступника, ни у наблюдавших эту картину соседей. При обыске похищенные ценности были изъяты, преступление раскрыто.

Результаты применения "служебно-розыскной" собаки, даже если бы они не были сфальсифицированы, доказательствами не являются, поэтому квалифицировать действия сотрудников милиции как их "легализацию" оснований нет. Не служит проведение оперативного мероприятия препятствием и для оценки результатов процессуально оформленного обыска по делу.

Наверное, пора признать, что проблема "легализации" возникла не потому, что отсутствует механизм использования доказательств в уголовном судопроизводстве, а потому, что уже почти нечего "легализировать" -результативность ОРД низка, а поиск реализуемых на практике новых методик предупреждения и раскрытия

67

преступлений и путей совершенствования имеющихся осуществляется явно недостаточно.

Однако придание процессуального статуса доказательствам, полученным в результате ОРД вряд ли при-ведет к отождествлению оперативно-розыскных и следственных действий, как это полагают некоторые авторы В.М. Тертышник, например, пишет: "Мы не исключаем того, что в перспективе некоторые из оперативно-розыскных действий могут быть подробно регламентированы уголовно-процессуальным законом и получить статус следственных действий. Особый интерес в этом плане представляют такие из них, как визуальное наблюдение в общественных местах и производство контрольных закупок. Хотя, заметим, что, по существу, действия по производству контрольных закупок являются одной из разновидностей наблюдения в общественных местах. Оба эти действия могут образовать единый правовой институт нового средства получения доказательств".1

Один только факт регламентации, даже подробной, какого-либо действия уголовно-процессуальным законом не придает ему статус следственного. И меньше всего подходят для этой цели контрольная закупка и визуальное наблюдение. Разграничение следственных и оперативно-розыскных действий - тема самостоятельного исследования. В данном случае ограничимся одним признаком: лицо, производящее контрольную закупку и визуальное наблюдение, в большинстве случаев автомати-

1 Тертьшшик В.М. Научно-практический комментарий к Уголов-но-процессуальному кодексу Украины. - Харьков: РИФ "АРСИС, ЛТД", 2000. - С. 124. 68

чески становится свидетелем, что не препятствует ему продолжать проводить оперативно-розыскные действия. Для следователя превращение в свидетеля означает прекращение его участия в производстве расследования.

Принципиально важным является разграничение оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий по целям их проведения. Практически все авторы строят, например, схему сочетания оперативного осмотра жилища (проникновения) и обыска: путем проникновения выясняется, есть ли в квартире доказательства преступной деятельности - оружие, боеприпасы, наркотики и т.п., и в случае их обнаружения производится санкционированный обыск. Данная схема своими корнями уходит в былую тактику слежки за диссидентами, она порочна изначально. Если есть основания полагать, что в квартире хранятся оружие, наркотики и др., то необходимо незамедлительно произвести следственное действие - обыск для их изъятия. Исключение может быть только в одном случае: когда ставятся цели проследить дальнейшее движение предметов преступной деятельности - установить заказчика, поставщика, других соучастников, способы транспортировки. В этих случаях необходимо скрытное проникновение, установление наблюдения, использование специальных средств для контроля за перемещением предметов. Необоснованная же подмена обыска оперативным осмотром должна рассматриваться как грубейшее нарушение законности.

Одинаковые по цели оперативно-розыскные и следственные действия, имея равную доказательственную силу, могут существенно различаться по форме проведения. Показателен пример, приведенный В.М. Мешковым

69

и В.П. Поповым в учебном пособии "Оперативно-розыскная тактика и особенности легализации полученной информации в ходе предварительного следствия": "Женщина была изнасилована ночью. Группа из трех человек длительное время куражилась над ней, в результате она довольно детально запомнила личности насильников. Днем в оперативной машине с участием двух представителей общественности эта женщина объезжала злачные места данного населенного пункта и около магазина в группе молодых людей твердо узнала одного из насильников. Вся группа была приглашена в милицию, где был составлен протокол этого оперативно-следственного мероприятия, где в качестве статистов были зафиксированы все молодые люди, находившиеся возле магазина, а в качестве понятых - двое представителей общественности. Впоследствии, на судебном заседании, результаты этого действия, оформленного в соответствии с требованиями ст. ст. 164-166 УПК РФ, были признаны доказательством по делу".1

Приведенный пример построен авторами в плане четко заявленной ими в заглавии работы схемы: оперативно-розыскное мероприятие, в ходе которого был установлен преступник, и "легализация" результата путем процессуального его оформления в соответствии с требованиями УПК. Однако возникает вопрос: так ли уж необходимо было приглашать статистов и понятых в здание милиции и, по сути, заново производить опозна-

1 Мешков В.М., Попов В.П. Оперативно-розыскная тактика и особенности легализации полученной информации в ходе предварительного следствия: Учебн.-практ. пособие. - М: Изд-во "Щит-М", 1998. - С. 35. 70

ПРОЦЕССУАЛЬНЫЙ СТАТУС ОРД В УГОЛОВНОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ

ние? Как бы авторы рекомендовали "легализовать" результат, если бы преступник шел один по улице, находился в группе лиц противоположного пола или резко отличающихся по возрасту и внешности? Правомерно ли считать, что в этих случаях не имеет место опознание?

Вновь вернемся к высказанному нами тезису о недопустимости жесткой регламентации в УПК формы получения доказательств. Статья 174 УПК Украины регламентирует: "Лицо, которое подлежит опознанию, предъявляется опознающему вместе (подчеркнуто нами. -Авт.) с другими лицами того же пола в количестве не менее трех, не имеющих резких различий во внешности и одежде". Но потерпевшая, проезжая с оперативными работниками по улицам, скрытно посещая места скопления людей - рестораны, дискотеки, рынки и др., фактически узнает преступника не в числе трех граждан с требуемыми законом характеристиками внешности, а из сотен самых различных людей, которых он изучает по признакам сходства внешности. Если следовать букве закона и рекомендациям В.М. Мешкова и В.П. Попова, то сотни этих "статистов" надо собрать вместе для оформления протокола опознания.

Не столь уж бесспорна необходимость участия в такого рода опознании понятых. Что они должны засвидетельствовать - что опознаваемый сам выбрал место среди "статистов" или что "статисты" не отличались существенно по возрасту, одежде, признакам внешности и т.д.? А как обеспечить скрытность опознания (крайне важный элемент в ОРД), если, скажем, в маленькое кафе Должны войти не менее четырех человек? Полагаем, что в данной ситуации оперативному сотруднику вполне

71

достаточно составить протокол, в котором описать место, условия и время, в течение которого осуществлялся розыск преступника, и его результат, с полным основанием озаглавив документ протоколом опознания. Подписывает протокол сотрудник, а также опознающий и опознанный, если последний задерживается.

Несколько отступая от темы, отметим, что институт понятых исторически возник как форма обеспечения объективности фиксации фактов и обстоятельств в протоколе следственного действия. По мере развития и совершенствования технических средств отражения обстановки и обстоятельств события этот институт утрачивает свое значение.1 В наших условиях он представляет важность лишь в плане гарантий от обвинения оперативных и следственных работников в совершении неправомерных действий. По мере роста правовой и общей культуры населения, заботы о своем престиже самих работников правоохранительных органов сфера использования понятых будет сужаться, что наблюдается в некоторых странах Запада. Отметим, что и в Украине, например, п. 4 ст. 10 Закона "О государственной контрольно-ревизионной службе в Украине" закреплено право работников этой службы самостоятельно без понятых "в необходимых случаях опечатывать кассы и кассовые помещения, склады, архивы, а при выявлении подделок, иных злоупотреблений изымать необходимые документы на срок до окончания ревизии или проверки, оставляя в де-

1 Черечукша Л.В. Тнститут понятих: гаранта додержання законности або процесуалъний архаизм //Право Украіни. - 1999. - № 6. -С. 80-83.

72

лах акт изъятия и копии или реестры изъятых документов".

Различие следственного и оперативного опознания не только в количестве участников. По общему правилу в следственных действиях сразу полностью протоколируется не только процесс проведения, но и конечный результат. Фиксация оперативно-розыскных мероприятий допускает определенные отступления. Например, если преступление совершено группой, а в процессе оперативного мероприятия опознан только один участник, нередко немедленное задержание и выяснение его личности нецелесообразно. За ним устанавливается визуальное наблюдение для выявления сообщников. В таком случае протокол опознания имеет как бы "усеченный" вид и получает продолжение после задержания опознанного для удостоверения его анкетных данных опознававшим. Как известно, УПК не предусматривает регламентацию подобных ситуаций, обыденных на практике, что не лишает их доказательственной силы.

Нами очерчена только часть проблем, но они свидетельствуют о потенциальных возможностях дальнейшего развития новых направлений теории доказательств.

Проблема ответственности субъектов ОРД

В сегодняшней ситуации отечественный законодатель уж очень напоминает девицу, стыдливо пытающуюся натянуть на коленки юбчонку в кабинете венеролога. Если в западных странах, правовые акты которых (иногда даже не самого лучшего качества) у нас большей частью слепо копируют, официально употребляются тер-

73

мины "агент", "осведомитель", "информатор", то в Украине эта фигура именуется лицом:

- "сотрудничающим с работником оперативного подразделения" ;

- "с которым установлено конфиденциальное сотрудничество на началах добровольности";

- "которое оказывает помощь и содействует оперативно-розыскной деятельности";

- "которое привлекается к выполнению заданий оперативно-розыскной деятельности". (Ст.ст. 7, 8, 11, 13 Закона Украины "Об оперативно-розыскной деятельности");

- "заявившим в правоохранительный орган о преступлении или в другой форме содействовавшим или участвовавшим в выявлении, предупреждении и раскрытии преступлений". (Ст. 2 Закона Украины "Об обеспечении безопасности лиц, участвующих в уголовном судопроизводстве").

В ст. 13 Закона Украины "Об организационно-правовой основе борьбы с организованной преступностью"1 употреблен уже более определенный термин: "штатный и нештатный негласный сотрудник, который вводится под легендой прикрытия в организованные преступные группы, имея право вступать в трудовые, гражданско-правовые и иные отношения", а в ст. 14 говорится о привлечении к сотрудничеству участников организованных преступных групп.

Однако все эти страусиные попытки спрятать под многословными расплывчатыми терминами известную еще с дореволюционных времен каждому школьнику фигуру агента неоправданны даже в чисто редакционном 74

ПРОЦЕССУАЛЬНЫЙ СТАТУС ОРД В УГОЛОВНОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ

плане. Предоставляем читателю возможность в рамках терминологии украинских законов самому обозначить, например, такие употребляющиеся на практике понятия, как "агентура", "агентурная разработка" (при условии, что в понятия "оперативный работник" и "оперативная разработка" вкладывается более широкое содержание).

Исторически уход от термина "агент" объясняется стремлением народной милиции в свете идеалов социализма отмежеваться от царской охранки и империалистических спецслужб. Однако терминология беспартийна, партийность придает ей содержание. Сложившаяся расплывчатость терминов чревата не только редакционными проблемами. Сегодня она препятствует четкому определению правового статуса каждого субъекта ОРД и затрудняет регламентацию условий освобождения от наступления уголовной ответственности за выполнение задания по участию в организованной преступной группе

или банде.

Существующие концепции использования в этих целях ст.ст. 15 и 16 УК Украины фактически основаны на скрытом применении аналогии и потому недопустимы. Например, утверждение о действиях агента в состоянии крайней необходимости может быть парировано простым вопросом: а зачем вы выполняли столь сомнительное задание участвовать в банде - даже военнослужащий не вправе выполнять преступный приказ, а вы - лицо гражданское?

Еще менее конструктивно определять условия ответственности субъекта оперативно-розыскной деятельности, участвующего в реализации мероприятия по про-

75

никновению в преступную группу, понятием оперативный риск.

Несмотря на довольно продолжительную историю исследований, понятие оперативного риска в юридической литературе не имеет однозначной оценки.1 Между тем, риск является своего рода профессиональным условием оперативно-розыскной деятельности. Возможность риска не может служить препятствием для решения задач охраны правопорядка, действовать в условиях риска - не только право, но и обязанность оперативного работника.

Теоретически риск - это деятельность в условиях неопределенности факторов, обусловливающих достижение цели, сопряженная с возможностью наступления предвиденных и непредвиденных неблагоприятных обстоятельств, предотвратить которые при имеющемся уровне организационного и ресурсного обеспечения вообще невозможно, либо затраты на их предотвращение приводят к неэффективности проекта. Если сформулировать суть проблемы, то право оперативного работника на оправданный риск есть ни что иное, как право на причинение вреда при реализации правомерных и логически необходимых действий по выявлению и изобличению преступника в случае наступления непредвиденных обстоятельств. Причем этот вред может быть причинен жизни, здоровью, имуществу как самого преступника, так и, в некоторых случаях, правопослушным гражданам.

1 Проблемы риска в оперативно-розыскной деятельности исследовали Д.В. Гребельский, А.Ф. Возный, В.П. Крошко, И.П. Козачен-ко и другие специалисты. 76

а, как

77

правило, производится в условиях острого дефицита времени одним оперативным сотрудником.

Необходимо подчеркнуть еще одну специфику оперативного риска. Коммерческий, банковский и т.п. риски в большинстве случаев обусловлены (да простят нам невольный каламбур) неопределенностью вполне определенных факторов. Например, теория и практика выработали стандартный набор факторов, влияющих на результативность типичных предпринимательских акций. Риск, как правило, обусловлен не появлением новых, непредвиденных обстоятельств, а трудностью оценки времени и величины вполне прогнозируемых отклонений от нормального протекания стандартного процесса (колебания цен, тарифов, курса валют и т.п.). Оперативные мероприятия изначально характеризуются нестандартностью ситуации, возможностью возникновения непредвиденных обстоятельств, трудностью прогнозирования поведения разрабатываемого преступника, психологию которого предварительно изучить удается далеко не во всех случаях. (О возможной амплитуде колебаний в поведении человека можно судить по меткому наблюдению Д. Сороса: в одно и то же время на одной и той же бирже одни люди покупают акции, другие - такие же акции продают). Все это усложняет разработку не только качественной характеристики, но даже самого определения оправданного оперативного риска.

Оправданный риск в оперативно-розыскной деятельности не может быть исследован в отрыве от его антипода - риска неоправданного. Если следовать сухим теоретическим схемам, то оправданный риск легко оценить 78

по соотношению прогнозируемых положительных и отрицательных последствий проведения оперативно-розыскной акции, их влиянию на ход оперативной разработки в целом. Однако в жизни все намного сложнее. Грань между оправданным и неоправданным риском весьма гибка, ибо, как указывалось, практически никогда нельзя предвидеть все обстоятельства, которые могут возникнуть в процессе реализации плана. Если бы это было возможно, то исключался бы сам риск, как оправданный, так и не оправданный.

Не проясняют ситуацию предложенные характеристики оперативно-розыскной ситуации, оправдывающие профессиональный риск, когда отсутствует свобода выбора более благоприятных обстоятельств, а решение правоохранительной задачи не может быть достигнуто другими, обычными способами без риска или когда отсутствует нормативное урегулирование применения специальных сил, способов и методов работы и оперативному работнику в экстремальных ситуациях приходится пользоваться принципами профессиональной этики, морали, оперативной праксеологии. При преобладающем в настоящее время принципе, согласно которому человек автоматически признается виновным в том, что не спрогнозировал заранее наступление непредвиденных неблагоприятных последствий ("не предвидел, но должен был предвидеть"), нельзя вообще говорить о наличии каких-либо гарантий правовой защиты оперативного работника, действующего в условиях риска.

79

В УК Российской Федерации 1996 г. предусмотрено освобождение от уголовной ответственности за обоснованный риск. Ст. 41 гласит:

1. Не является преступлением причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам при обоснованном риске для достижения общественно полезной цели.

2. Риск признается обоснованным, если указанная цель не могла быть достигнута не связанными с риском действиями (бездействием) и лицо, допустившее риск, предприняло достаточные меры для предотвращения вреда охраняемым уголовным законом интересам.

3. Риск не признается обоснованным, если он заведомо был сопряжен с угрозой для жизни многих людей, с угрозой экологической катастрофы или общественного бедствия.

В Комментарии к Уголовному кодексу РФ подчеркивается ограниченная направленность нормы: "Риск, о котором идет речь в комментируемой статье, может иметь место в различных сферах общественной жизни - в науке, технике, медицине, фармакологии, а также в производстве и хозяйственной деятельности. Цель создания этой нормы заключалась в том, чтобы исключить влияние уголовного закона в качестве тормоза в развитии прогресса, не связывать руки людям, умеющим брать на себя ответственность за новые нестандартные решения той или иной проблемы. В то же время закон должен оградить общество от авантюрных поступков честолюби-

80

ПРОЦЕССУАЛЬНЫЙ СТАТУС ОРД В УГОЛОВНОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ

вых, легкомысленных людей, причиняющих ущерб в погоне за личными успехами".1

Грань между исполнением служебного долга и честолюбием оперативного, как и любого другого, работника - категория, далекая от определенности, но не она имеет решающее значение для квалификации риска. Главный критерий - это принятие достаточных мер для предотвращения вреда. Как показывает практика, данный критерий еще менее определенен. Если приняты достаточные меры для предотвращения наступления вреда, то отсутствует риск вообще. Риск потому и существует, что предпринять все меры для предотвращения вреда невозможно, прогнозируемая ситуация содержит элементы неопределенности, устранить которые нельзя.

Чаще всего при планировании операции какой-то вариант аксиоматически принимается за безопасный при отсутствии полной о нем информации. Если воспользоваться аналогией, наиболее наглядный пример •- установка С.П. Королева, данная разработчикам аппаратов мягкой посадки на Луну, исходить из того, что поверхность последней твердая. История хранит бесчисленное множество таких, ныне обыденных безусловно аргументированных решений, относившихся при первом их принятии к весьма рискованным. Так, в 1830 году знаменитый русский архитектор К.И. Росси предложил в строящемся по его проекту Александриинском театре в Петербурге

1 Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. -М: Юрист, 1996. - С. 134.;См. также: Дагель А.С., Котов ДА. Субъективная сторона преступления и ее установление. - Воронеж: Изд-во Воронеж, ун-та, 1974. - С. 138-139.; Гримберг М.С. Проблема производственного риска в уголовном праве.

81

применить металлические фермы. Авторитетные ученые высказали сомнение в прочности предлагаемой конструкции. Росси же не имел научно обоснованных аргументов для доказательства своей правоты. Тогда он письменно заверил Министра двора в безошибочности решения: "Если бы произошло какое-либо несчастье, писал Росси, - то в пример для других пусть тотчас же повесят меня на одном из стропил". Отметим, что подобные "доказательства" были довольно распространены в прошлом, достойно компенсируя невозможность реально доказать степень оценки риска.

Сегодня же ситуация несколько иная: незащищенность от угрозы быть "повешенным" зачастую приводит к отказу от самого что ни на есть оправданного риска. Такие опасения небеспочвенны. По опыту знаем, что в случае конфликта проверяющий далеко не редко к оценке ситуации подходит с позиций очевидности постфак-товой, игнорируя психологию восприятия опасности в условиях значительной неопределенности, в которой действовал оперативный сотрудник.

Такого рода очевидность мешает выяснению элементарного вопроса: а мог ли в тех конкретных условиях, при тех конкретных обстоятельствах не некий абстрактный, а конкретный человек с определенным житейским и профессиональным опытом предвидеть конкретные последствия своих действий до их наступления?

Практически проблемы объективности оценки оперативного риска тождественны со сходными задачами определения вины в преступлениях, совершенных по неосторожности. В теории права корни этой проблемы уходят в философию, где возможность наступления по-82

следствий рассматривалась как субъективная и объективная категории. Субъективное понимание возможности наступления негативных последствий связывалось с характеристикой личностных качеств субъекта, действующего в условиях риска, с его опытом, эмоциональным состоянием, общей и правовой культурой и др. Советская теория уголовного права, как правило, нивелировала правовое значение субъективного фактора в оценке действий в условиях риска, относя его к проявлениям буржуазной лженауки.

Несмотря на отрицание в теории, следственная и судебная практика шла по пути объективного вменения ответственности за неосторожные преступления. Ее пережитки имеют место и в настоящее время. Для иллюстрации приведем пример из следственной практики. Двое молодых рабочих, имеющих стаж работы около месяца, решили по окончании смены сдуть пыль с одежды с помощью шланга со сжатым воздухом. Затея обрела форму игры, вначале вполне безобидной: сжатым воздухом взъерошили волосы на голове, выдули из карманов одежды мелочь. Затем, когда один из парней, уклоняясь от воздушной струи, нагнулся, второй, шутя, приставил ему шланг к заднепроходному отверстию. В считанные секунды объем тела увеличился почти вдвое и наступила мгновенная смерть. Рабочий был осужден за неосторожное убийство к лишению свободы, приговор не обжаловал, признал себя виновным, хотя и утверждал, что никогда не думал, что шутка может привести к таким по-

1 Церетели Т.В. Деликты создания опасности //Советское государство и право. - 1970. - №. 8.

83

следствиям. На следствии и в суде сработал принцип: не знал, но должен был знать, ибо последствия говорят сами за себя.

Между тем в деле был весьма показательный документ - ответ на представление следователя дирекции завода, в котором сообщалось, что отсутствие плакатов об осторожном обращении со сжатым воздухом и соответствующих инструктажей объясняется тем, что в практике подобный случай произошел впервые и дирекция завода не могла предвидеть столь тяжкий исход. Инженеры, специалисты по технике безопасности не знали, не предвидели, что небрежное обращение со сжатым воздухом может привести к трагедии, а вчерашний выпускник школы мог и должен был ее предвидеть. После несчастного случая опасность манипулировать со сжатым воздухом действительно стала столь же очевидной, как и заглатывание гвоздей, но а до того? К сожалению, после-фактовая очевидность привела к явной судебной ошибке. Опасность такого рода ошибок в оценке организации и тактики проведения оперативно-розыскных операций еще больше.

Правильный подход к определению ответственности субъекта ОРД, выполняющего задание по проникновению в преступную группу, может быть найден, если провести аналогию оперативного риска с риском следственным. Правда, последний вообще выпал из поля зрения исследователей, несмотря на наличие более прочной базы для его оценки.

В широком плане риск присутствует при производстве многих следственных действий. Простейший пример. Приступив к обыску с целью обнаружения похи-84

щенных ценностей, следователь выявил явные признаки свежего настила пола в одной из комнат: в щелях между досками, а также плинтусом и стеной отсутствует грязь и пыль, шляпки гвоздей не окислены, краска не утратила блеск. Владельцы дома утверждают, что недавно ремонтировали пол, так как доски частично прогнили. Судя по хорошему состоянию полового настила в других комнатах, объяснение владельцев дома выглядят неубедительно. По указанию следователя доски пола срывают и -варианты: а) обнаруживают похищенные ценности; б) обыск оказывается безрезультатным; в) находят похищенные ценности на чердаке.

Можно ли говорить, что в первом варианте мы имеем дело с оправданным риском, во втором - с неоправданным, в третьем - с полуопраданным? Проблема еще больше усложняется, если в одном случае обыск производится для получения дополнительных доказательств при уже установленной вине преступника, а в другом лишь у подозреваемого.

Видимо, задача вообще не имеет решения, если пытаться оценить риск с учетом всех этих частностей. Поэтому начинать надо с главного - полномочий следователя по расследованию преступления. Коль скоро закон определяет перечень допустимых средств и методов для раскрытия преступления, их использование исключает риск следователя при условии, что следственные действия производятся процессуально и криминалистически грамотно. Это тот случай, когда ответственность за риск принял на себя законодатель, заложив его в нормы уголовно-процессуального кодекса и освободив тем са-

85

ым от ответственности следователя, действующего в рамках закона.

В равной мере данный постулат должен быть распространен и на работников, осуществляющих регламентированную законом оперативно-розыскную деятельность. Поэтому единственное кардинальное решение состоит в отказе от поиска обходных путей в использовании действующих норм законодательства. Целесообразно ввести в Уголовный кодекс Украины норму, прямо регламентирующую освобождение от ответственности штатных и нештатных оперативных сотрудников и иных лиц, выполняющих задания органов внутренних дел, Службы безопасности Украины и других уполномоченных на то ведомств по проникновению в преступные организации и группы для предупреждения и раскрытия преступлений.

Чтобы такая норма могла применяться, требуется четко определить процессуальный статус каждого из субъектов ОРД, их права, обязанности, общие условия и форму выполнения задания, для чего внести соответствующие дополнения в Закон "Об оперативно-розыскной деятельности".

Заслуживает поддержки предложение А.Н. Ярмыша и Е.И. Макаренко ввести "... в действующие УК и УПК Украины соответствующие нормы, допускающие и трактующие так называемую "сделку" с одним из раскаявшихся обвиняемых, который, согласно хорошо зарекомендовавшей себя на Западе правовой конструкции "главного свидетеля обвинения", частично либо полностью освобождался бы от уголовной ответственности и наказания, если он в процессе досудебного следствия ак-86

тивно содействовал разоблачению организованного криминального формирования и его преступной деятельности в полном объеме".1

Требует дополнительного обсуждения вопрос о компенсации ущерба, причиненного при проведении оперативно-розыскных мероприятий. Однозначно, что от обязанности возместить ущерб освобождаются оперативные сотрудники и иные лица, выполняющие задания уполномоченных на то органов по предупреждению и пресечению преступлений. Теоретически не исключается, что к выполнению оперативного задания могут быть привлечены не только физические, но и юридические лица, которые в таком случае также должны быть освобождены от обязанности возмещать ущерб. Однако высказанные предложения освободить органы дознания от возмещения материального и морального ущерба, причиненного при проведении оперативно-розыскных мероприятий, если работники оперативных подразделений действовали в состоянии профессионального риска и при этом нарушили охраняемые законом права, свободы и интересы граждан или юридических лиц, нельзя считать обоснованными. По сути, в таком случае мы, нарушая Конституцию Украины, возлагаем обязанность нести непланируемые расходы по борьбе с преступностью на неопределенное количество граждан и организаций, на которых законом такая обязанность не возложена. Представляет-

1 Ярмыш А.Н., Макаренко Е.И. Вопросы совершенствования законодательства о борьбе с организованной преступностью и коррупцией //Проблеми правознавства та правоохоронної діяльності. 36ip-ник наукових статей. - Донецьк: РВВ ДШС МВС Украши, 1998. -

№ 2. - С. 58.

87

ся, что государство в лице органов дознания должно компенсировать ущерб в бесспорном порядке.

Настала необходимость изменить редакцию Закона Украины "О порядке возмещения ущерба, причиненного гражданину незаконными действиями органов дознания, предварительного следствия, прокуратуры и суда"1, указав в п. 3, что ущерб возмещается не только в случаях незаконного, но и правомерного проведения оперативно-розыскных мероприятий, предусмотренных Законами Украины "Об оперативно-розыскной деятельности", "Об организационно-правовых основах борьбы с организованной преступностью" и другими актами законодательства. Соответствующие изменения необходимо внести в наименование закона, пересмотрев общую его направленность.

С учетом нынешних реальных экономических возможностей государства видимо имеет смысл сформировать институт страхования ответственности субъектов ОРД за ущерб, причиненный физическим и юридическим лицам в процессе реализации оперативно-розыскных мероприятий.

Законодательная регламентация возмещения ущерба, причиненного правомерным проведением оперативно-розыскных мероприятий, наряду с общецивилизованным аспектом позволит снизить существующую напряженность в оценке моральности ОРД. Сегодня происходит совершенно очевидное смещение направленности обсуждения проблемы. ОРД проводится в абсолютном большинстве случаев в отношении преступников, то есть лю-

88

1 Ввдомосп Верховної Ради (ВВР). - 1995. -№ 1. - Ст. 1.

дей, преступивших закон, вышедших за пределы того поля, где охраняются общие права и свободы граждан. У преступников иное правовое поле с существенно трансформированными, можно сказать специализированными правами и свободами. Говорить об аморальности ОРД в этом специализированном правовом поле абсурдно. Да, действительно, гражданин приобретает статус преступника после вступления приговора в законную силу, но вне совершенного им преступления не могут существовать понятия подозреваемого и обвиняемого, лишается смысла вся процедура предварительного расследования. ОРД является частью предварительного расследования и должна оцениваться теми же моральными критериями, что и следственные действия.

При проведении оперативно-розыскных мероприятий ошибки не исключены, они могут быть как непреднамеренными, так и результатом злоупотребления. В равной степени такие ошибки имеют место и при производстве следственных действий, в процедуре суда. Обязанность возмещать имущественный и моральный ущерб служит весомым доводом против попыток оценки ОРД как заведомо аморальной.

Подводя итоги, следует констатировать, что коллизии и пробелы в законодательстве, отсутствие четкой регламентации прав, обязанностей и ответственности субъектов ОРД не только негативно сказываются на процессе становления правового государства, но и сковывают оперативных сотрудников, порождают робость перед острой комбинацией, вынуждают придерживаться стандартных, во многом устаревших форм "тактики" пассивного выжидания. Не случайно сейчас происходит

89

трудновосполнимая утрата оперативно-розыскных позиций в преступной среде, возникли сложности в пресечении организованной преступности, привлечении к ответственности криминальных авторитетов и лиц, направляющих их деятельность. В результате снижается рас-крываемость преступлений, ухудшается качество предварительного следствия, снижается обоснованность выносимых приговоров. Надеемся, что решение поставленных проблем позволит изменить сложившуюся ситуацию в лучшую сторону.

Выводы

1. Развернувшаяся дискуссия о процессуальном статусе ОРД в очередной раз подтверждает актуальность исследований по определению системы отраслей права, перечня оснований и критериев, наличие которых вызывает необходимость формирования самостоятельной отрасли права.

2. Законодательная регламентация оперативно-розыскной деятельности требует внесения существенных коррективов в теорию уголовного процесса.

3. Оперативно-розыскная деятельность по предотвращению, пресечению и раскрытию преступлений, изобличению виновных является составной частью уголовного судопроизводства и регламентируется нормами процессуального законодательства.

В связи с изданием Закона "Об оперативно-розыскной деятельности" необходимо внести соответствующие изменения и дополнения в УТЖ Украины.

90

ПРОЦЕССУАЛЬНЫЙ СТАТУС ОРД В УГОЛОВНОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ

4. Наряду с протоколами следственных и судебных действий к числу процессуальных источников доказывания следует отнести протоколы проведения оперативно-розыскных мероприятий, разработать процессуальный порядок их фиксации.

5. Уголовное судопроизводство включает осуществление оперативно-розыскной деятельности до возбуждения уголовного дела и после окончания предварительного следствия.

6. В настоящее время происходит существенное изменение структуры преступности, форм и способов ухода преступников от ответственности, растет активное противодействие следствию и суду в установлении события преступления и виновности преступников, в том числе путем угрозы жизни и здоровью участников уголовного судопроизводства, а также лиц, осуществляющих предварительное расследование, правосудие и прокурорский надзор. В этих условиях объективной необходимостью становится сужение гласности некоторых форм уголовного судопроизводства.

7. В уголовном судопроизводстве подлежит исследованию любая информация, имеющая доказательственное значение для раскрытия преступления и изобличения виновного, независимо от способа и формы ее получения, за исключением прямо запрещенных законом:

- одна из задач уголовного процесса - исследование поступающей информации с соблюдением процедур, обеспечивающих объективность ее оценки;

- подобно тому, как ни одно доказательство не имеет заранее установленной силы, так и не имеет заранее ус-

91

тановленной силы ни одна процессуальная форма их получения и исследования.

- попытки сделать исчерпывающим перечень источников доказательств в законе находятся в противоречии с принципами развития науки и практикой расследования преступлений.

8. Требует устранения коллизия ст.ст. 4 и 6 УПК Украины в части определения условий возбуждения уголовного дела.

9. Необходимо признать неоправданным расширенное толкование понятия "преступление", данное в ст. 4 УК Украины.

10. Целесообразно ввести в Уголовный кодекс Украины норму, прямо регламентирующую освобождение от ответственности штатных и нештатных оперативных сотрудников и иных лиц, выполняющих задания органов внутренних дел, Службы безопасности Украины и других уполномоченных на то ведомств по проникновению в преступные организации и группы для предупреждения и раскрытия преступлений.

Чтобы такая норма могла применяться, требуется четко определить процессуальный статус каждого из субъектов ОРД, их права, обязанности, общие условия и форму выполнения задания, для чего внести соответствующие дополнения в Закон "Об оперативно-розыскной деятельности".

11. Заслуживает поддержки предложение ввести в действующие УК и УПК Украины нормы, допускающие и трактующие так называемую "сделку" с раскаявшимся обвиняемым, именуемым на Западе "главным свидетелем обвинения", который частично или полностью осво-92

ПРОЦЕССУАЛЬНЫЙ СТАТУС ОРД В УГОЛОВНОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ

бождался бы от уголовной ответственности и наказания, если в процессе досудебного следствия активно содействовал разоблачению организованного криминального формирования и его преступной деятельности в полном объеме.

12. Необходимо изменить редакцию Закона Украины "О порядке возмещения ущерба, причиненного гражданину незаконными действиями органов дознания, предварительного следствия, прокуратуры и суда", указав в п. 3, что ущерб возмещается не только в случаях незаконного, но и правомерного проведения оперативно-розыскных мероприятий, предусмотренных Законами Украины "Об оперативно-розыскной деятельности", "Об организационно-правовых основах борьбы с организованной преступностью" и другими актами законодательства. Соответствующие изменения необходимо внести в наименование закона, пересмотрев общую его направленность.

С учетом нынешних реальных экономических возможностей государства имеет смысл сформировать институт страхования ответственности субъектов ОРД за ущерб, причиненный физическим и юридическим лицам в процессе реализации оперативно-розыскных мероприятий.

93