1. Ипотека имущества, которое залогодатель приобретет в будущем

Как ранее отмечалось, предметом залога может быть имущество, которое залогодатель приобретет в будущем. Бытует мнение, что по мере возведения части здания или сооружения становятся объектом залога, обеспечивающего основное обязательство.

Представляется, что в случае подписания (и нотариального удостоверения) договора, содержащего такое условие, существует угроза признания договора незаключенным. Как известно, существенным условием договора о залоге является указание предмета залога (п. 1 ст. 339 ГК). В приведенном примере им предлагается считать части здания или сооружения по мере их возведения. Однако права на недвижимость подлежат государственной регистрации (ст. 131 ГК). Права на имущество, подлежащие государственной регистрации, возникают с момента регистрации соответствующих прав на него, если иное не установлено законом (п. 2 ст. 8 ГК). Право собственности на здания, сооружения и другое вновь создаваемое недвижимое имущество, подлежащее государственной регистрации, возникает с момента такой регистрации (ст. 219 ГК). Следовательно, нет оснований считать, что по мере строительства возникает право собственности на появляющиеся части здания, сооружения. Эти части недостроенного здания, сооружения не являются объектом права. Поэтому заложить их нельзя. В соответствующих случаях предметом залога может стать само здание (сооружение) либо его часть, но не по мере возведения, а после окончания строительства и государственной регистрации. Договор о залоге такого объекта может быть заключен уже при возникновении основного обязательства, что и предусмотрено п. 6 ст. 340 ГК.

Судебная практика исходит из того, что по договору о залоге, заключенному на основании п. 6 ст. 340 ГК, право залога возникает с момента приобретения залогодателем соответствующего имущества*(176).

Вместе с тем следует отметить, что соответствующие отношения урегулированы законодательством ненадлежащим образом. Так, ранее отмечалось, что договор об ипотеке должен быть нотариально удостоверен и, кроме того, подлежит государственной регистрации. При несоблюдении этих требований договор недействителен.

Вопрос о нотариальном удостоверении договора ипотеки имущества, которое появляется у потенциального залогодателя в будущем (будет построено здание или сооружение, объект недвижимости будет приобретен по гражданско-правовой сделке и т.п.), особой сложности не вызывает. Если предложено в залог имущество, которое появится у "залогодателя" в будущем, и "залогодержатель" согласен с тем, что право залога у него возникнет только после приобретения "залогодателем" этого имущества, то с точки зрения формально-юридической нет оснований для отказа удостоверения соответствующего договора. Правда, при удостоверении такого договора могут возникнуть затруднения юридико-технического характера. В частности, с указаниями наименования, места нахождения и информации, позволяющей идентифицировать предмет ипотеки (п. 2 ст. 9 Закона об ипотеке). Но эти затруднения преодолимы. Если "залогодатель" и "залогодержатель" не располагают названными сведениями, то в удостоверении договора следует отказать.

Гораздо большая проблема с государственной регистрацией договора об ипотеке имущества, которое "залогодатель" приобретет в будущем. Поскольку у залогодателя имущества еще нет (не создано, не приобретено), постольку отсутствуют соответствующие записи в Едином государственном реестре прав на недвижимость и сделок с ним. Следовательно, государственная регистрация такого договора об ипотеке невозможна. А в отсутствие регистрации договор недействителен.

Можно, конечно, предположить, что регистрация договора будет произведена после того, как "залогодатель" получит недвижимость в собственность или хозяйственное ведение. Однако на тот момент, как правило, им уже получено все или почти все по основному обязательству (предоставлены денежные средства по кредитному договору, передан товар по договору купли-продажи и т.д.). "Залогодатель" может (и вправе) отказаться от осуществления государственной регистрации договора об ипотеке*(177). Тупик.