_ 3. Правовое регулирование рекламы в системе маркетинга.

Коммерческая тайна в предпринимательской деятельности

Неотъемлемой составной частью не только маркетинга, но и всей системы предпринимательской деятельности является реклама. "Рекламу можно рассматривать как форму коммуникации, которая пытается перевести качества товаров и услуг, а также идеи на язык и запросы потребителей"*(514).

С правовой точки зрения цель и назначение рекламы можно определить как призыв начать и завершить торговую сделку. Исходя из этого, а также учитывая огромную роль рекламы в рыночной экономике, многие аспекты рекламной деятельности урегулированы правовыми нормами. Наиболее важные среди них - нормы, определяющие правовое положение рекламных фирм, взаимоотношения между ними и рекламодателями, рекламораспространителями и рекламоисполнителями (договорные отношения), способы и формы рекламы, требования, предъявляемые к рекламной деятельности и содержанию самой рекламы. В последнем случае следует выделить нормы, запрещающие недобросовестную рекламу и устанавливающие правовую ответственность за нее.

Слово "реклама" происходит от латинского слова "reclamer" ("выкрикивать") и употребляется в значении информации о товарах и услугах с целью оповещения потребителей и создания спроса на эти товары и услуги, а также в значении распространения сведений о ком-нибудь (чем-нибудь) с целью создания популярности.

Реклама - это распространяемая в любой форме, с помощью любых средств информация о физическом или юридическом лице, товарах, идеях и начинаниях (рекламная информация), которая предназначена для неопределенного круга лиц и призвана формировать или поддерживать интерес к этим физическому, юридическому лицу, товарам, идеям и начинаниям и способствовать реализации товаров, идей и начинаний (ст.2 Закона о рекламе).

Рекламная деятельность является одним из видов предпринимательской деятельности - рекламной. И на нее, естественно, распространяются нормы конституционного, гражданского, административного, финансового, уголовного и других отраслей права, регулирующих предпринимательскую деятельность*(515). Особенности же правового регулирования специфического самостоятельного вида предпринимательской деятельности - рекламной - в основном определены в Законе о рекламе. Кроме названного Закона, законодательство РФ о рекламе состоит из принятых в его развитие (в соответствии с ним) иных федеральных законов. Отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы, регулируются также указами Президента РФ, нормативными актами Правительства РФ и нормативными правовыми актами федеральных органов исполнительной власти, издаваемыми в соответствии с Законом о рекламе (ст.3 Закона).

В научно-практической литературе законодательство о рекламе рассматривается в широком и узком смысле, хотя и не всеми специалистами разделяется эта точка зрения*(516).

В широком смысле законодательство о рекламе охватывает значительное число нормативных актов, которые регулируют не только отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы, но главным образом отношения общегражданские, не специфические только для рекламы. Так, отношения, касающиеся рекламы как приглашения делать оферты, регулируются гражданским законодательством (ст.437, 494 ГК РФ). Названным законодательством регулируются и отношения, связанные с опровержением рекламы, содержащей сведения, порочащие честь, достоинство или деловую репутацию физического или юридического лица (ст.152 ГК РФ). К законодательству о рекламе в широком смысле относятся и некоторые нормы законодательства о налогах и средствах массовой информации. Статья 36 Закона РФ "О средствах массовой информации" посвящена распространению рекламы, а ст.60 этого Закона - ответственности за нарушение правил распространения рекламы.

В узком смысле законодательство о рекламе составляют нормативные акты, регламентирующие собственно рекламные отношения, которые возникают в процессе производства, размещения и распространения рекламы, и иные сферы, получившие регламентацию в Законе о рекламе и принятых в соответствии с ним нормативных правовых актах. Например, постановлением Правительства РФ от 12 января 1996 г. N 11 "Об улучшении информационного обеспечения населения Российской Федерации"*(517) ряду министерств и ведомств предписано предусмотреть льготы рекламодателям, производителям и распространителям рекламной продукции, обеспечивающие стимулирование их деятельности по рекламе продукции (работ, услуг) отечественных производителей.

Важное значение в регулировании предпринимательских отношений в области рекламной деятельности имеют нормы, содержащиеся в документах, принимаемых общественными неправительственными организациями, хотя эти нормы и не являются правовыми, обязательными для участников рекламной деятельности, а носят только рекомендательный характер. Тем не менее их положения в значительной степени применяются субъектами рекламных отношений.

Наиболее авторитетным среди таких норм, несомненно, является Международный кодекс рекламной практики, действующая редакция которого принята 2 декабря 1986 г. 47-й сессией Исполнительного совета Международной торговой палаты*(518). С правовой точки зрения Международный кодекс рекламной практики - это своего рода свод правил, обычаев и этических стандартов, которым в добровольном порядке обязуются следовать подписавшие его участники рекламного рынка. Кодекс, как своего рода хартия, лишь дополняет национальные законы о рекламе и гармонизирует отношения между участниками рынка, разрешая противоречия в досудебном порядке, как правило, без участия государственных органов, создает климат доверия и открытости, благоприятный как для рекламного сообщества, так и для потребителей. Хотя Международный кодекс весьма универсальный и постоянно обновляемый документ, Общественный совет по рекламе в дополнение к нему разработал Свод обычаев и правил делового оборота рекламы на территории Российской Федерации*(519). Так же как и Кодекс, Свод носит рекомендательный характер. Многие положения Международного кодекса рекламной практики были восприняты Законом о рекламе и стали тем самым обязательными правовыми нормами.

Существует также Кодекс рекламной практики Ассоциации работников рекламы, принятый 21 января 1992 г. на собрании членов Ассоциации работников рекламы. Его положения также носят рекомендательный характер.

Важную роль в деле взаимодействия основных участников рекламной деятельности, выработки единых "правил игры" осуществляют органы саморегулирования в области рекламы - общественные организации (объединения), ассоциации и союзы юридических лиц.

Саморегулирование рекламы представляет собой взаимодействие основных участников рекламного процесса - рекламодателей, рекламопроизводителей, рекламораспространителей и СМИ - с целью выработки единых "правил игры", осуждения порочной практики в бизнесе, эффективного взаимодействия с представителями общественности, потребителями, органами государственной власти.

Саморегулирование рекламы - один из способов повышения качества рекламной продукции и устранения плохой рекламы.

В России существует целый ряд органов саморегулирования в области рекламы. К наиболее известным относятся Комитет по рекламе Торгово-промышленной палаты России, Российская ассоциация рекламодателей, Ассоциация рекламных агентств России. 5 октября 1995 г. впервые в России был зарегистрирован Общественный совет по рекламе.

Наиболее распространенными формами деятельности органов саморегулирования в области рекламы являются:

привлечение их к участию в разработке требований к рекламе, в том числе проектов законов и иных нормативных правовых актов;

проведение независимой экспертизы рекламы на предмет установления ее соответствия требованиям законодательства РФ о рекламе и направление соответствующих рекомендаций рекламодателям, рекламопроизводителям и рекламораспространителям;

привлечение федеральным антимонопольным органом (его территориальными органами) представителей органов самоуправления при осуществлении им контроля за соблюдением законодательства РФ о рекламе;

направление в органы прокуратуры материалов и обращение в федеральные органы исполнительной власти в связи с нарушением законодательства РФ о рекламе.

Кроме того, органы саморегулирования в области рекламы вправе предъявлять в установленном порядке иски в суд, арбитражный суд в интересах потребителей рекламы, в том числе неопределенного круга ее потребителей, в случае нарушения их прав, предусмотренных законодательством РФ о рекламе.

При удовлетворении иска в отношении неопределенного круга потребителей рекламы суд или арбитражный суд обязывает правонарушителя довести решение суда или арбитражного суда до сведения указанных потребителей через средства массовой информации или иным способом в установленный им срок (ст.28 Закона о рекламе).

Принятию Закона о рекламе предшествовали нормативные акты более низкого, нежели законы, уровня. Среди них необходимо отметить Указы Президента РФ от 10 июня 1994 г. N 1183 "О защите прав потребителей от недобросовестной рекламы"*(520) и от 17 февраля 1995 г. N 161 "О гарантиях прав граждан на охрану здоровья при распространении рекламы"*(521).

Вопросы конституционности некоторых положений Закона о рекламе, в частности ст.3 - об органах, которые вправе регулировать отношения, связанные с рекламной деятельностью, являлись предметом рассмотрения в Конституционном Суде РФ. Постановлением от 4 марта 1997 г. N 4-П "По делу о проверке конституционности статьи 3 Федерального закона от 18 июля 1995 г. "О рекламе"*(522) Конституционный Суд РФ признал указанную ст.3 Закона о рекламе соответствующей Конституции РФ, "поскольку она распространяется на регулирование тех отношений в области рекламной деятельности, которые относятся к сфере гражданского законодательства и составляют основы единого рынка". Тем самым Конституционный Суд РФ подтвердил положение ст.3 Закона о рекламе, которая исключила из числа органов, которые могут регулировать отношения, связанные с рекламной деятельностью, органы власти субъектов Российской Федерации.

Высший Арбитражный Суд РФ в Информационном письме от 8 сентября 1995 г. N 0 5-7/03-540 "О Федеральном законе "О рекламе" довел до сведения арбитражных судов содержание названного Закона.*(523)

Общее определение рекламы, данное законодателем (ст.2 Закона о рекламе), можно определить как надлежащую рекламу. В то же время в законодательстве особо выделяются отдельные виды ненадлежащей рекламы.

Ненадлежащая реклама - это широкое понятие, включающее в себя такие ее виды, как недобросовестная, недостоверная, неэтичная, заведомо ложная и иная (например, скрытая) реклама, в которой допущены нарушения требований к ее содержанию, времени, месту и способу распространения, установленных законодательством РФ.

Недобросовестной является реклама, которая:

дискредитирует юридических и физических лиц, не пользующихся рекламируемыми товарами;

содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с товаром (товарами) других юридических или физических лиц, а также содержит высказывания, образы, порочащие честь, достоинство или деловую репутацию конкурента (конкурентов);

вводит потребителей в заблуждение относительно рекламируемого товара посредством имитации (копирования или подражания) общего проекта, текста, рекламных формул изображений, музыкальных или звуковых эффектов, используемых в рекламе других товаров, либо посредством злоупотребления доверием физических лиц или недостатком у них опыта, знаний, в том числе в связи с отсутствием в рекламе части существенной информации.

Недобросовестная реклама не допускается (ст.6 Закона о рекламе).

Недостоверной является реклама, в которой присутствуют не соответствующие действительности сведения в отношении различных характеристик продукции (товаров, услуг), перечисленных в ст.7 Закона о рекламе. Речь идет о таких характеристиках товара, как природа, состав, способ и дата изготовления, назначение, потребительские свойства, условия применения, наличие сертификата соответствия, сертификационных знаков и знаков соответствия государственным стандартам, количество, место происхождения и др. Недостоверная реклама не допускается.

Неэтичной является реклама, которая:

содержит текстовую, зрительную, звуковую информацию, нарушающую общепринятые нормы гуманности и морали путем употребления оскорбительных слов, сравнений, образов в отношении расы, национальности, профессии, социальной категории, возрастной группы, пола, языка, религиозных, философских, политических и иных убеждений физических лиц;

порочит объекты искусства, составляющие национальное или мировое культурное достояние; порочит государственные символы (флаги, гербы, гимны), национальную валюту Российской Федерации или иного государства, религиозные символы;

порочит какое-либо физическое или юридическое лицо, какую-либо деятельность, профессию, товар.

Неэтичная реклама не допускается (ст.8 Закона о рекламе).

Заведомо ложной является реклама, с помощью которой рекламодатель (рекламопроизводитель, рекламораспространитель) умышленно вводит в заблуждение потребителя рекламы. Заведомо ложная реклама не допускается (ст.9 Закона о рекламе).

Кроме того, ненадлежащей является порнографическая реклама (порнореклама), которая запрещена ст.242 УК РФ.

В литературе по рекламному бизнесу к ненадлежащей рекламе относят также неэстетичную рекламу, о которой, к сожалению, нет упоминания в действующем законодательстве и прежде всего в Законе о рекламе. Поэтому с точки зрения законодательной неэстетичная реклама не может быть отнесена к иным видам ненадлежащей рекламы. По нашему мнению, плохо оформленная реклама из-за ненадлежащего качества полиграфического воспроизведения или реклама, состоящая из предметов, которые не принято выставлять для всеобщего обозрения, иначе говоря, неэстетичная реклама, безусловно, должна быть признана ненадлежащей и не должна допускаться.

Реклама, которая оказывает не осознаваемое потребителем воздействие на его восприятие, в том числе путем использования специальных видеовставок (двойной звукозаписи) и иными способами в радио-, теле-, видео-, аудио- и кинопродукции, а также в иной продукции и распространение такой рекламы иными способами, признается скрытой рекламой. Скрытая реклама не допускается (ст.10 Закона о рекламе).

По области, в которой происходит соответствующая деятельность, выделяют политическую и социальную рекламу. Закон о рекламе не распространяется на политическую рекламу.

Социальная реклама представляет общественные и государственные интересы и направлена на достижение благотворительных целей (ст.18 Закона о рекламе).

Контрреклама - это опровержение ненадлежащей рекламы, распространяемое в целях ликвидации вызванных ею последствий. Контррекламу обязан осуществить нарушитель в случае, если установлен факт нарушения законодательства РФ о рекламе. Он должен сделать это в срок, установленный антимонопольным органом, вынесшим соответствующее решение. При этом она осуществляется от имени нарушителя, а не от имени антимонопольного органа, и нарушитель несет все расходы по контррекламе (в полном объеме). Контрреклама осуществляется посредством того же средства распространения, с использованием тех же характеристик продолжительности, пространства, места и порядка, что и опровергаемая ненадлежащая реклама. Содержание контррекламы согласовывается с федеральным антимонопольным органом (его территориальным органом), установившим факт нарушения и принявшим решение о его исправлении.

В случае если контрреклама не осуществлена нарушителем в установленный срок, федеральный антимонопольный орган (его территориальный орган), принявший решение о проведении контррекламы, вправе принять решение о полном или частичном приостановлении рекламы нарушителя до дня завершения распространения им контррекламы. В этом случае орган, принявший решение о полном или частичном приостановлении рекламы нарушителя, обязан незамедлительно поставить об этом в известность все стороны договоров с нарушителем на производство, размещение и распространение его рекламы (ст.29 Закона о рекламе).

В зависимости от формы и средств распространения рекламы, законодатель определяет ее особенности. При этом специально устанавливаются особенности рекламы:

в радио- и телепрограммах; в периодических печатных изданиях;

в кино- и видеообслуживании; справочном обслуживании;

стабильного территориального размещения в виде плакатов, стендов, световых табло, иных технических средств (наружная реклама);

на транспортных средствах и почтовых отправлениях;

отдельных видов товаров (алкогольных напитков, табака, табачных изделий, медикаментов, изделий медицинского назначения, медицинской техники, оружия и др.);

финансовых, страховых, инвестиционных услуг и ценных бумаг.

Субъектами рекламной деятельности являются рекламодатель, рекламопроизводитель, рекламораспространитель, а также потребители рекламы.

Рекламодатель - это юридическое или физическое лицо, являющееся источником рекламной информации для производства, размещения, последующего распространения рекламы.

Рекламопроизводитель - это юридическое или физическое лицо, осуществляющее полное или частичное приведение рекламной информации к готовой для распространения форме.

Рекламораспространитель - это юридическое или физическое лицо, осуществляющее размещение и (или) распространение рекламной информации путем предоставления и (или) использования имущества, в том числе технических средств радиовещания, телевизионного вещания, а также каналов связи, эфирного времени и иными способами.

Потребители рекламы - юридические и физические лица, до сведения которых доводится или может быть доведена реклама, следствием чего является или может являться соответствующее воздействие рекламы на них (ст.2 Закона о рекламе).

Взаимоотношения между субъектами рекламной деятельности строятся, главным образом, на договорных началах. Договор является правовой формой установления прав и обязанностей сторон. В особом положении находятся потребители рекламы, которые могут стать участниками договорных отношений, а могут и не быть ими. В любом случае, если рекламу рассматривать как публичную оферту, то потребители рекламы, по крайней мере, являются ее адресатами. Последствия признания рекламы приглашением делать оферты либо публичной оферты (публичное предложение о заключении договора в рекламе) определяются в соответствии с гражданским законодательством РФ.

Рекламодатель обязан указать срок действия как рекламы, выступающей в качестве приглашения делать оферты, если в рекламе сообщается хотя бы одно из существенных условий, так и рекламы, выступающей в качестве публичной оферты.

Если рекламодатель уклоняется от заключения договора после получения в установленном порядке акцепта лица, которому адресована публичная оферта, это лицо вправе обратиться в суд, арбитражный суд с требованиями о заключении договора и возмещении убытков, причиненных необоснованным отказом рекламодателя от заключения договора (ст.25 Закона о рекламе).

Среди прав и обязанностей участников рекламной деятельности, которые являются специфическими, отличающими их отношения от обычных гражданско-правовых договоров и устанавливаются законодателем, выделяют следующие:

обязанности рекламодателей, рекламопроизводителей и рекламораспространителей хранить материалы и их копии, содержащие рекламу, включая все вносимые в них последующие изменения в течение года со дня последнего распространения рекламы;

обязанности рекламодателя по требованию рекламопроизводителя и рекламораспространителя предоставлять документальные подтверждения достоверности рекламной информации;

при рекламе товара, на производство которого требуется лицензия, рекламодатель обязан предоставлять, а рекламопроизводитель и рекламораспространитель обязаны требовать предъявления соответствующей лицензии либо ее надлежаще заверенной копии;

рекламопроизводитель обязан своевременно информировать рекламодателя, если соблюдение требований последнего при производстве рекламы может привести к нарушению законодательства РФ о рекламе.

Если рекламодатель, несмотря на своевременное и обоснованное предупреждение рекламопроизводителя, не изменит свое требование (требования) к рекламе, либо не представит по требованию рекламопроизводителя документальное подтверждение достоверности предоставляемой для производства рекламы информации, либо не устранит иные обстоятельства, которые могут сделать рекламу ненадлежащей, рекламопроизводитель вправе в установленном порядке расторгнуть договор и потребовать полного возмещения убытков, если договором не предусмотрено иное;

обязанности предоставить в установленный срок по требованию федеральных органов исполнительной власти (их территориальных органов), на которые возложен контроль за соблюдением законодательства РФ о рекламе, достоверные документы, объяснения в устной или письменной форме, видео- и звукозаписи, а также иную информацию, необходимую для осуществления их полномочий.

Государственный контроль в области рекламы осуществляется антимонопольными органами (Закон о рекламе), а также органами прокуратуры (Федеральный закон "О прокуратуре Российской Федерации").

Основные функции по государственному контролю в области рекламы осуществляет федеральный антимонопольный орган (его территориальные органы). В настоящее время - это Министерство РФ по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства. Формами осуществления контроля являются:

предупреждение и пресечение фактов ненадлежащей рекламы, допущенных юридическими и физическими лицами;

направление рекламодателям, рекламопроизводителям и рекламораспространителям предписаний о прекращении нарушения законодательства РФ о рекламе, решений об осуществлении контррекламы;

направление материалов о нарушениях законодательств РФ о рекламе в органы, выдавшие лицензию, для решения вопроса о приостановлении или о досрочном аннулировании лицензии на осуществление соответствующего вида деятельности;

направление в органы прокуратуры, другие правоохранительные органы по подведомственности материалов для решения вопроса о возбуждении уголовного дела по признакам преступлений в области рекламы.

Федеральный антимонопольный орган (его территориальные органы) вправе предъявлять иски в суды, арбитражные суды, в том числе в интересах неопределенного круга потребителей рекламы, в связи с нарушением рекламодателями и рекламораспространителями законодательства РФ о рекламе и о признании недействительными сделок, связанных с ненадлежащей рекламой (ст.26 Закона о рекламе).

Своеобразной формой осуществления государственного контроля, в которой неразрывно связаны публично-правовые и частноправовые начала в регулировании предпринимательских отношений в области рекламы, является право федеральных органов исполнительной власти, уполномоченных в соответствии с законодательством РФ осуществлять в пределах своей компетенции функции по защите прав потребителей и пресечению недобросовестной конкуренции, заключать с рекламодателями, рекламопроизводителями и рекламораспространителями соглашения о соблюдении ими правил и обычаев рекламной практики.

Для выполнения функций по государственному контролю за соблюдением законодательства РФ в области рекламы сотрудникам федерального антимонопольного органа (его территориальных органов) предоставлено право беспрепятственного доступа ко всем необходимым документам и другим материалам рекламодателей, рекламопроизводителей и рекламораспространителей.

При этом на указанных сотрудниках лежит обязанность неразглашения сведений, полученных в результате проверки и составляющих коммерческую тайну*(524).

В противном случае причиненные убытки подлежат возмещению федеральным антимонопольным органом (его территориальными органами) в установленном законом порядке.

Субъекты рекламной деятельности, в случаях, предусмотренных законодательством, несут гражданско-правовую, административную и уголовную ответственность.

Рекламодатель несет ответственность за нарушение законодательства РФ о рекламе в части содержания информации, предоставляемой для создания рекламы, если не доказано, что указанное нарушение произошло по вине рекламопроизводителя или рекламораспространителя.

Рекламопроизводитель несет ответственность за нарушение законодательства РФ о рекламе в части оформления, производства, подготовки рекламы. Рекламораспространитель несет ответственность за нарушение законодательства РФ о рекламе в части, касающейся времени, места и средств ее размещения (ст.30 Закона о рекламе).

Лица, права и интересы которых нарушены ненадлежащей рекламой, вправе обратиться в установленном порядке в суд, арбитражный суд с исками, в том числе о возмещении убытков, включая упущенную выгоду, возмещении вреда, причиненного здоровью или имуществу, компенсации морального вреда (честь, достоинство, деловая репутация и др.), о публичном опровержении ненадлежащей рекламы (гражданско-правовая ответственность).

Административная ответственность в виде предупреждения или штрафа в размере до 200 минимальных размеров оплаты труда, установленных федеральным законом, наступает в случаях ненадлежащей рекламы или непредставления в установленный срок сведений по требованию федерального антимонопольного органа (его территориального органа).

Штраф в размере до 5000 минимальных размеров оплаты труда федеральный антимонопольный орган (его территориальные органы) вправе также налагать на рекламодателей, рекламопроизводителей и рекламораспространителей за неисполнение в срок предписаний о прекращении нарушений законодательства РФ о рекламе и решений об осуществлении контррекламы. При этом уплата штрафа не освобождает рекламодателя, рекламопроизводителя или рекламораспространителя от исполнения предписания.

Рекламодатель, рекламопроизводитель, рекламораспространитель вправе обратиться в суд, арбитражный суд с заявлением о признании недействительным полностью или частично предписания или решения федерального антимонопольного органа (его территориального органа) в соответствии с законодательством РФ. Подача такого заявления не приостанавливает исполнение предписания или решения федерального антимонопольного органа (его территориального органа), если судом или арбитражным судом не будет вынесено определение о приостановлении исполнения названных актов.

При изучении отношений, связанных с рекламной предпринимательской деятельностью, следует иметь в виду, что Закон о рекламе регулирует отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы. Отношения же по производству, размещению и распространению рекламы регулируются общегражданским законодательством. В этих отношениях превалируют подрядные и арендные договоры.

Высказанное соображение находит подтверждение, например, в ст.30 и 31 Закона о рекламе. Согласно ст.30 рекламодатель, рекламопроизводитель и рекламораспространитель несут ответственность не за нарушение договора подряда или аренды о производстве, размещении и распространении рекламы, а соответственно за содержание информации, предоставляемой для ее создания, за нарушение законодательства о рекламе в части оформления, производства, подготовки рекламы и за нарушение этого законодательства в части, касающейся времени, места и средств ее размещения.

За эти нарушения названные участники предпринимательской деятельности несут как гражданско-правовую, так и административную ответственность, в то время как за нарушение договоров по производству, размещению и распространению рекламы, например договора подряда, стороны несут только гражданско-правовую ответственность, предусмотренную не Законом о рекламе, а ГК РФ и гражданско-правовым договором.

В настоящее время реклама перестала быть единственным способом обеспечения сбыта товара, а сделалась частью обширного комплекса мероприятий, направленного не только на сбыт, но и на активизацию спроса, называемого комплексом маркетинговых мероприятий.

Наиболее четко место рекламы в маркетинге определил один из ведущих специалистов в этой области Ф. Котлер. Процесс управления маркетингом он делит на четыре группы мероприятий:

1. Анализ рыночных возможностей.

2. Отбор целевых рынков.

3. Разработка комплекса маркетинга, включающая разработку товара, определение цены, способов распространения товара и стимулирование его сбыта.

4. Претворение в жизнь маркетинговых мероприятий*(525).

Реклама, как часть маркетинговых мероприятий, входит в группу "разработка комплекса маркетинга", в ту ее часть, которая называется "стимулирование". Помимо рекламы комплекс стимулирования включает в себя пропаганду "паблисити", личную продажу, стимулирование сбыта и др.

Реклама сопровождает товар на всех стадиях его существования, начиная с возникновения, когда рынок оповещается о появлении данного товара; затем реклама увещевает купить уже ставший известным товар, превознося его достоинства; когда товар хорошо известен и популярен, реклама напоминает рынку о товаре, поддерживая интерес и осведомленность о нем на высоком уровне. Такие широкие функции рекламы и стимулирования в целом обусловили появление самых различных видов рекламы. От собственно рекламы, т.е. платной информации, распространяемой через средства массовой информации: газеты, журналы, телевидение, радио, "наружной" рекламы - рекламные щиты на улицах и реклама на транспорте, до так называемой прямой рекламы, адресованной не широкому кругу потребителей, а конкретным лицам. Прямая реклама включает в себя такие элементы, как почтовая реклама - рассылка писем, проспектов и каталогов рекламного характера по конкретным адресам; реклама в виде вкладышей к покупкам, упаковка товара, товарные ярлыки, подарочные сувениры к основному товару, реклама и продажа по телефону.

Специальными рекламными мероприятиями являются, например, стимулирование сбыта, под которым понимается все, отличное от рекламы, продажи, "паблисити", или "паблик рилейшнз" (ПР), что привлекает и усиливает послание. Стимулирование включает в себя такие мероприятия, как торговые презентации, экспозиции в месте продажи товара, выставки, ярмарки, конкурсы и лотереи.

Другим видом специальных мероприятий является пропаганда ("паблисити"), которая подобно рекламе, как правило, размещается в средствах массовой информации, но в отличие от нее не оплачивается по установленным ставкам и спонсор не уточняется. Достоинство паблисити в том, что фирма не платит за время и место в средствах массовой информации. Более того, если материал имеет характер сенсации, средства распространения информации сами кровно заинтересованы в размещении у себя такого материала.

Паблисити является частью более широкого понятия, именуемого "паблик рилейшнз". Это деятельность по организации положительного общественного мнения о фирме, обеспечение благожелательной известности о ней, как об организации с высокой гражданской ответственностью, а также по противодействию неблагоприятным сведениям и слухам. Для решения этих задач используются такие средства, как паблисити, лоббизм, связь с прессой, благотворительность и т.п.

Сегодня "паблик рилейшнз" является обособленной профессией со своими "правилами игры". Бывший Генеральный секретарь Международной Ассоциации ПР (ИПРА) Сэм Блэк определяет "паблик рилейшнз" как сплав искусства и науки достижения гармонии посредством взаимопонимания между партнерами, основанного на правде и полной информированности, основной целью которых является интерес общества*(526).

Родиной "паблик рилейшнз" считают США, а в качестве объяснения причины его появления называют американскую демократическую традицию, включающую право общественности знать все относящиеся к общественной жизни факты.

Личная продажа также является видом деятельности, направленной на сбыт товара. Личная продажа не только направлена на конкретного потребителя как прямая реклама, но в данном случае происходит непосредственный контакт с потребителем и до клиента лично доводится информация - реклама товара.

Коммерческая тайна (ст.139 ГК РФ) - понятие, пришедшее в право из практики*(527). Его юридическому оформлению как в российской правовой системе, так и в правовых системах иностранных государств предшествовал длительный период, в течение которого конструкция коммерческой тайны традиционно использовалась предпринимателями для поддержания и укрепления собственной конкурентоспособности и защиты секретов, являющихся залогом успешной предпринимательской деятельности, от разглашения.

Традиционно используемая в международной практике конструкция коммерческой тайны была известна еще российскому дореволюционному праву. Вопросы, касающиеся правовой природы коммерческой тайны и ее защиты от разглашения, рассматривались в работах В.В. Розенберга*(528) и Г.Ф. Шершеневича. Однако в дальнейшем, в силу особенностей государственной политики советского периода коммерческая тайна рассматривалась в течение более семидясяти лет как конструкция non grata, о чем свидетельствуют, в частности, такие нормативные акты, как Положение о рабочем контроле от 14 (27) ноября 1917*(529) г. и Правила публичной отчетности промышленных и торговых предприятий и кредитных учреждений, утвержденные постановлением СНК от 24 августа 1926 г.

Законодательное возрождение института коммерческой тайны произошло в начале 90-х г. в рамках Закона СССР от 4 июня 1990 г. "О предприятиях в СССР"*(530), целом ряде других законов, Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик от 31 мая 1991 г. и получило нынешнее законодательное определение в ст.139 ГК РФ.

В большинстве стран мира понятие коммерческой тайны является сегодня общепризнанным теоретическим понятием, рассмотрение которого не должно ограничиваться исключительно анализом самого этого понятия в отрыве от смежных правовых категорий, в том числе и тех, которые получили закрепление в форме законодательных определений, таких как "информация", "конфиденциальная информация", "открытая (общедоступная) информация" и др. Представляется, что именно такое комплексное рассмотрение понятия коммерческой тайны позволит наиболее точно определить ее место среди смежных категорий юридической науки.

Институт коммерческой тайны является одним из средств обеспечения конкурентоспособности и защиты экономических интересов субъектов предпринимательской деятельности.

Традиционно понятие коммерческой тайны связывают с общенаучной категорией "информация" и производным от нее понятием "конфиденциальная информация"*(531).

Этимологически "информация" (лат. informatio - разъяснение, изложение, осведомление) - термин, относящийся к познавательно-коммуникативной сфере человеческой деятельности и обозначающий совокупность сведений о каких-либо событиях или фактах. Информация - это данные, т.е. факты, идеи, сведения, представленные в знаковой форме, позволяющей их передачу, обработку, интерпретацию. В связи с развитием средств связи и телекоммуникаций, вычислительной техники и их использованием для обработки и передачи информации понятие "информация" начало наполняться разным содержанием, появились различные теории информации, в том числе "Математическая теория связи" К. Шеннона и У. Уивера, предлагающая вероятностные методы для изучения количества передаваемой информации, теория "информационного видения" Н. Винера, понимающая под "информацией" исключительно новые и полезные для принятия управленческого решения сведения, и, наконец, семантическая теория информации, изучающая смысл, содержащийся в сведениях, а также полезность и ценность этих сведений для потребителя*(532).

Понятие "информация" широко применяется сегодня и законодателем. Информация - сведения о лицах, предметах, фактах, событиях, явлениях и процессах независимо от формы их представления (ст.2 Федерального закона "Об информации, информатизации и защите информации").

Гражданский кодекс РФ, перечисляя в ст.128 виды объектов гражданских прав, называет в качестве одного из них информацию, своеобразный универсальный объект, активно выступающий на рынке, превратившийся в один из важнейших в современную эпоху объектов экономического оборота. Это, однако, не означает, что всякая информация становится объектом гражданского оборота. Напротив, информация, содержащаяся, в частности, в опубликованных источниках, не является объектом гражданского оборота, поскольку не представляет коммерческой ценности, не создавая для ее обладателя определенных экономических преимуществ.

Критерий коммерческой ценности стал одним из оснований классификации информации на общедоступную (открытую) и необщедоступную (конфиденциальную, закрытую). Общедоступная (открытая) информация - это информация, доступ к которой имеет неограниченное число лиц. Общедоступная информация, в частности, находит свое материальное выражение в официальных документах, в средствах массовой информации, в произведениях науки и культуры, открытых патентах и авторских свидетельствах. Закрепленное законами РФ "Об участии в международном информационном обмене" и "О средствах массовой информации" понятие массовой информации как предназначенной для неограниченного круга лиц печатных, аудио-, аудиовизуальных и иных сообщений и материалов охватывает, таким образом, лишь одну из разновидностей общедоступной (открытой) информации - информации, так или иначе связанной со средствами массовой информации.

Противоположностью общедоступной (открытой) информации является необщедоступная (закрытая) или конфиденциальная информация. Термин "конфиденциальная информация" означает совокупность каких-либо доверительных (лат. confidentia - доверие) секретных сведений, не подлежащих огласке. Российский законодатель определяет конфиденциальную информацию как документированную информацию (т.е. зафиксированную на материальном носителе информацию с реквизитами, позволяющими ее идентифицировать), доступ к которой ограничивается в соответствии с законодательством РФ. Включение в данное определение термина "документированная" представляется спорным. Означает ли факт отнесения к конфиденциальной исключительно документированной информации то, что любые сведения, не зафиксированные на материальном носителе, не считаются конфиденциальными? В частности, могут ли быть признаны конфиденциальными заведомо необщедоступные сведения о так называемых секретных добавках (парфюмерных, кулинарных и др.), традиционно передаваемых их обладателями из поколения в поколение, без какого-либо дополнительного документального сопровождения, что нередко имеет место в таких видах предпринимательской деятельности, как малое предпринимательство и ремесленничество. Следует заметить, что сам термин "документированная информация" многократно подвергался критике в связи с его законодательной неопределенностью: так, по мнению Е. Волчинской, "определение "документированной информации" не содержит признаков, необходимых и достаточных для рассмотрения ее в качестве правовой категории"*(533).

Понятие "конфиденциальная информация" связано, в свою очередь, с понятиями "тайна" и "секрет". Тайна (секрет) может быть определена как "нечто скрываемое от других, известное не всем" или как "скрытая причина чего-нибудь (например, тайна успеха)"*(534). В зарубежной юридической литературе тайну (секрет) рассматривают как "исключительные знания, не известные заинтересованному в них лицу и не достижимые без определенных экономических затрат"*(535). Данное определение позволяет выделить два ключевых аспекта понятия "тайна". Во-первых, тайна проявляется в некоем знании определенных сведений, под которыми могут пониматься как фактические обстоятельства, так и субъективные навыки (опыт). Во-вторых, тайна всегда существует относительно определенного лица (группы лиц) до тех пор, пока это лицо (группа лиц) не приобретет каким-либо способом сведения, составляющие ее содержание.

В зарубежной юридической литературе существует концепция, противопоставляющая понятию "тайна" понятие "тайная (секретная) сфера" ("Geheimsphдre"). Последнее является понятием более широким и представляет собой совокупность всех секретных сведений, которыми обладает то или иное лицо. Сторонники данной концепции утверждают, что только охрана совокупности всех секретных сведений, "тайной сферы" лица может быть эффективной с правовой точки зрения. Данная позиция высказывалась и некоторыми российскими учеными. Так, в связи с анализом особенностей правового режима коммерческой тайны (ноу-хау) утверждается, что в качестве объекта правовой охраны выступает не коммерческая тайна (ноу-хау) как таковая, а неприкосновенность личной сферы ее обладателя.

Российское законодательство выделяет несколько видов конфиденциальной информации - государственная тайна, служебная тайна, коммерческая тайна, врачебная (медицинская) тайна, нотариальная тайна, аудиторская тайна, адвокатская тайна, банковская тайна, налоговая тайна, личная и семейная тайна, тайна усыновления, тайна совещания судей, тайна следствия и судопроизводства, тайна страхования и т.д. По мнению В.А. Коломиеца, в настоящее время в нормативных правовых актах различных уровней упоминается около 50 видов конфиденциальной информации*(536).

В отечественной юридической литературе уже делались попытки классификации конфиденциальной информации. В частности, В. Михайловым предложена классификация тайн на три основные группы: тайна частной жизни, коммерческая тайна, государственная тайна*(537). В.А. Коломиец проводит классификацию информации ограниченного доступа по четырем информационным направлениям, соответствующим объектам гражданского права, - тайна частной жизни граждан, служебная тайна, коммерческая тайна, государственная тайна*(538). Единство взглядов авторов различных классификаций конфиденциальной информации проявляется в выделении в самостоятельную группу конфиденциальной информации, составляющей коммерческую тайну.

Понятие коммерческой тайны заслуживает особого рассмотрения уже в силу того, что как правовая доктрина, так и правоприменительная практика нередко используют наравне с ним или вместо него термины "секрет производства", "ноу-хау", "предпринимательская тайна", "торговый секрет" и др. Установление соотношения вышеуказанных терминов и понятия коммерческой тайны требует отдельного рассмотрения предпосылок к возникновению и основных стадий формирования понятия коммерческой тайны.

Коммерческая тайна как существенный элемент предпринимательской деятельности представляет собой исторически сложившееся в российском праве понятие, являющееся обобщающим по отношению к таким часто используемым в российской и зарубежной деловой практике терминам, как "ноу-хау", "торговые секреты", "секреты производства", "торговая тайна", "производственная тайна" и т.п.

Формулировка ст.139 ГК РФ "Служебная и коммерческая тайна" соответствует мировой тенденции к универсализации понятия коммерческой тайны и допускает возможность отнесения к ней как технических, так и экономических, организационных и других необщеизвестных сведений, представляющих коммерческую ценность для субъекта предпринимательской деятельности, за исключением сведений, отнесение которых к коммерческой тайне не допускается законодательством РФ.

С учетом вышеизложенного коммерческую тайну можно определить как техническую, экономическую и иную используемую в предпринимательской деятельности информацию (как документированную, так и недокументированную), обладающую действительной или потенциальной коммерческой ценностью в силу неизвестности ее третьим лицам, обычно имеющим дело с подобными видами информации, при том, что к данной информации нет свободного доступа на законном основании и обладатель информации принимает разумные меры к охране ее конфиденциальности*(539).