на 1000 жителей1

Шве-

Чехо-

Россия

Болга-

Испания

Англия

Польша

сло-

Венгрия

(Евро-

ция

вакия

пейская)

рия

32,6

31,1

37,9

35,2

31,4

36,2

32,5

29,1

41,93

34,4

27,2

25,8

33,9

30,8

24,0

23,5

37,4*

29,6

34,3

46,8

41,7

30,0

25,5

23,6

32,2

26,6

39,9

30,4

22,4

21,5

32,8

29,0

31,8

40,2

30,5

20,4

19,6

35,5

28,1

30,8

40,5

30,6

19,7

18,9

35,5

27,3

29,2

37,5

30,0

18,8

18,1

35,0

25,8

26,8

43,5

39,7

29,4

18,5

17,5

35,7

25,1

28,3

45,7

37,0

30,0

17,8

16,9

33,6

24,6

27,3

44,4

37,4

28,6

16,7

16,1

31,9

23,3

25,7

44,4

33,3

29,9

16,7

16,1

32,6

23,3

26,1

32,7

1

можность убийства. Как убийство рассматривается аборт в Терезиане (dem Todschlage gleich. Art. 88, § 1); точно так же поступала и Каролина; рассматривался как убийство аборт и в английском праве во времена саксов, и во-французском праве XVIII в. * В1 тех случаях, когда законодательство рассматривает аборт как убийство, преступление будет материальное, оно закончено в момент «смерти» плода, и это его цель3.

Другие законодательства стоят на той точке зрения, что достаточно простого применения средств с целью вызвать выкидыш. Так, например, поступает действующее английское право.

Уже римское право не рассматривало неродившегося ребенка как человека ■— partuis nondum editus homo non recte fuisse dicitur (Dig. 35, 2, 9, 1; 25, 4, 1, 1; 38, 8, 1, 8), и, таким обТразом, убийства здесь не могло быть3.

Сейчас большинство законов капиталистических стран и теоретиков не относит аборт к числу преступлений, квалифицируемых как убийство.

1                    Blackston пишет: «to kill a child in its mother's Womb, is now no murder ...» (Commentaries on the laws of England, NY, 1888, P- 944).

2                    «Умерщвление плода является видом лишения жизни» (Т а г a flue в, Угол. улож. 1903 т., СПБ, 1904 г., стр. 628)

•5 По М о m m s е п, ibid., S. Ь36.

425

Если аборт рассматривается как преступление против жизни, но не как убийство, то при анализе объективной его стороны возникает вопрос — является ли необходимой для признания наличия аборта «смерть» плода или достаточно только поставления в опасность: ведь при совершении выкидыша после 7 месяцев беременности вполне возможны случаи, когда плод не только родится живым, но и в дальнейшем выживет и останется жить. В ряде стран это обстоятельство рассматривается как смягчающее наказание.

В тех законодательствах, где требуется наступление смерти плода, возникает вопрос относительно причинной связи между действиями абортирующего лица и наступившей смертью плода. Там, где законодательство ограничивается фактом поставления в опасность, там вопрос о причинной связи отпадает.

Большое количество законодательств ранее по делам об аборте исходило из взгляда post ihoc ergo propter hoc. Для позднего феодализма являются в этом отношении характерными законы такого типа, как эдикт короля Франции Генриха И, изданный в 1566 г., который устанавливал, что каждая вне брака забеременевшая женщина должна зарегистрировать в соответствующих органах власти свою беременность, и, если она скрыла ее и абортировала, или родился мертвый ребенок, или вскоре после родов умер, то она карается смертью, если даже никаких абортивных средств не применяла.

Таким же являлся английский закон 1524 г. Якова V, ,где презюмировалось, что незаконный мертвый ребенок родился живым и потом был убит матерью, если она скрыла беременность.

В этих законах не только презюмируется наличие причинной связи, не презюмируется и самое действие, вызвавшее наступление смерти или гибель плода.

Хотя мы и исходим из того, что наше законодательство охраняет не плод, а мать и общество, однако это не исключает того, что необходимо принимать во внимание, действительно ли действия, которые были совершены данным лицом, вызвали наступление аборта.

Способом совершения аборта может явиться как действие, так и бездействие. Можно, например, представить себе случай, когда беременная женщина, находясь в ванне, обнаруживает, что горячий кран открыт, и не закрывает его в расчете на то, что в результате принятой

426

горячей ванны наступит перерыв беременности. Некоторые законодательства е самом тексте статьи упоминают подобную возможность.

Средства совершения аборта весьма разнообразны, но для квалификации никакого значения не имеют. Среди применяемых средств можно упомянуть лекарства как внутреннее средство, механические внешние средства, испуг как психическое средство. До издания закона от 27 июня 1936 г. московская статистика давала следующие данные о средствах, применяемых для совершения криминального аборта: бужи —■ 71,8%, врачебные инструменты — 7,7%, спицы, крючки, проволока — 7,7%, впрыскивание лекарств вовнутрь—12%*. По данным кафедры уголовного права Ленинградского юридического института (материал разработан т. Хуторской), в 1939 г. и Ленинграде для аборта использовались следующие средства: механические— 31,4% (главным образом бужи); впрыскивание различного рода лекарств вовнутрь—43,0%; принятие лекарств—'10,6%, и нет сведений по 15% дел. Таким образом, можно оказать, что сейчас основным средством для совершения аборта являются различного рода химиче-даие вещества.

Некоторые законодательства становятся на путь перечисления в законе средств совершения аборта, даже новейшая редакция Code penal указывает «пищу, напитки, лекарства, какие-либо приемы, насилие или всякие другие средства» (art. 317 в редакции декрета от 29 июля 1939 г.), но это перечисление, как и перечисление, даваемое бельгийским законодательством, настолько' широко, что под него подойдет любое средство, а значит оно и не имеет никакого смысла. Поэтому совершенно правильно поступает наше законодательство, не давая никакого перечня средств, из чего, как мы полагаем, нужно сделать вывод, что законодатель карает за совершение аборта любыми средствами.

В связи с рассмотрением вопроса об объективной стороне аборта необходимо остановиться на том, кому, когда и где можно делать аборт.

Уже давно был поставлен вопрос о том, что спасение жизни матери является более важным, чем спасение плода, и поэтому в ряде законов вопрос был разрешен таким образом, что, если жизни беременной угро-

1 Утевский, О чем говорят цифры, СЮ 1936 г., № 18, стр. 8.

127

жает опасность, то может быть применен аборт для спасения этой жизни. С такой точкой зрения никогда не соглашалась католическая церковь. Церковь всегда относилась к аборту сугубо отрицательно и сохранила и по настоящее время свое абсолютное отрицание возможности его применения.

В конце XIX в. — в 1895 г. — Кембриджский архиепископ обратился к римскому папе со следующим вопросом: «Если единственной причиной болеэви является беременность, если женщине угрожает смертельная опасность и единственным средством спасения является выкидыш — позволителен ли он?» Конгрегация ответила ■— нет, и этот ответ был утвержден папой. Не допускает аборта для спасения жизни матери и голландское право.

В «теории» также были противники подобного допущения аборта. В 1860 г. в Казанском университете доктор Рассказов защищал в диссертации тезис: «Акушер при невозможности разрешения родов естественным лутем <не имеет права жертвовать жизнью плода для спасения матери» *.

Современное буржуазное право, однако, почти всегда считает жизнь матери более важным интересом, чем «жизнь» плода, и в рассматриваемых случаях аборт разрешает -.

Спорным для современного буржуазного права является вопрос относительно того, является ли более важным объектом не только жизнь, но и здоровье матери 3. Спорным также является вопрос, допустимо ли производство аборта в том случае, если он не является единственным из возможных средств, так, например, при узости таза женщины, если имеется возможность спасения плода путем производства кесарева сечения. Спорно также, допустимо ли в этих случаях производство аборта только врачом или и другими лицами, только ли в больнице или и на дому, обязательно ли согласие беременной женщины или без него можно обойтись.

1 Па Таганцеву, Преступления против жизни, т. II, стр/. 291.

2Шнитке1р пишет: «Господствующее мнение полагает, что ответственность исключается, если умерщвление плода необходимо для того, чтобы предотвратить опасность для беременной, превышающую нормальную опасность родов, например, если будет необходимо кесарево сечение» (ibid., 3. 54).

3 Так, по Румынскому кодексу 1937 г. аборт допустим лишь в том случае, если угрожает опасность жизни матери (или если кто-либо и» родителей болен венерической болезнью и имеется основание опасаться передачи болезни).

428

\\\\

По действующему сейчас советскому законодательству, в соответствии с постановлением СНК СССР от 22 ноября 1936 г., применение аборта раврешается только при наличии определенных медицинских показаний *.

«Всякое произвольное толкование этих показаний, всякое расширение их категорически запрещается. Врача, который недостаточно строго и добросовестно будет применять   установленные   показания,   не   говоря   уже

1 1. Тяжкие и стойкие органические поражения сердца и кровеносных сосудов; эндокардиты с анатомическими пораженияма клапанов сердца, анатомические поражения клапанов сердца и поражения мышцы сердца при явлениях недостаточности кровообращения (отеки, застойная печень, цианоз, одышка) и стойкая гипертония, не ■ зависящая от беременности.

2.                      Стойкие формы воспалительных, дегенеративных и склеротических изменений почек с ограничением их функций.

3.                     Двухсторонний   нефролитиазис   (установленный   рентгенологически).

4.                             Открытые формы легочного туберкулеза, а также закрытые туберкулезные изменения легких и плевры со стойкими интоксикациями

5.                   Туберкулез мочевых путей, брюшины, кишечника, костей, суставов, гортани.

6.                    Хронические паренхиматозные поражения печени с выраженным нарушением функций.

7.                           Базедова болезнь с выраженной   недостаточностью   сердечнососудистой системы или другими стойкими интоксикациями.

8.                           Злокачественное малокровие (бирмеровская форма и злокачественная анемия беременных).

9.                          Лейкозы (белокровие).

10.                        Больные, страдающие или страдавшие злокачественными опухолями.

11.                      Эпилепсия, удостоверенная лечебным учреждением.

12.                      Ретиниты или невриты зрительного нерва, вызванные беременностью, или поражение периферической сосудистой системы.

13.                           Тяжелые заболевания роговицы  вследствие истощения организма или эндокринных расстройств, вызванных беременностью (например, гипопион-кератит, керато-конус).

14.                     Сужение таза с истинной конъюгатой в 7,5 см и ниже, значительные деформации тела различного происхождения, а также значительные рубцовые изменения влагалища, препятствующие родоразре-шению через естественные родовые пути.

15.                     Допускается аборт, если у матери, отца или у одного из детей чмело место одно из следующих заболеваний, могущих передаваться по  наследству:   гемофилия,  идиотия,  генуинная эпилепсия,  тяжкие формы шизофрении или маниакально-депрессивного психоза, подвергавшиеся   больничному  лечению,  Ьгяжелые  наследственные!  болезни глаз, ведущие к слепоте; наследственная глухонемота; наследственные прогрессирующие системные заболевания нервной системы (прогрессивная мышечная атрофия, наследственная атаксия).

Кроме того, п. 6 «Положения о порядке разрешения аборта» устанавливает, что в отдельных случаях, при наличии индивидуальных

429

о прямых нарушениях, ожидает установленное законом наказание» *.

Как нетрудно увидеть из данного в примечании перечня, советское законодательство разрешает аборт как в случаях, когда нормальное разрешение от беременности угрожает жизни матери, так и тогда, когда оно угрожает ее здоровью, или когда имеется основание опасаться, что родившийся ребенок, в результате имеющегося у родителей заболевания, может страдать определенной группой болезней.

Точно так же можно сделать вывод, что советское законодательство стоит на той точке зрения, что, если, беременность неизбежно должна повлечь за собой кесарево сечение, то аборт является допустимым. Таким образом, мы полагаем, что по нашему законодательству не только жизнь, но и здоровье матери рассматривается как более важный интерес, чем другие, охраняемые запрещением аборта, интересы.

Особо должен быть поставлен вопрос о допустимости аборта для женщины, забеременевшей в результате изнасилований. Ряд буржуазных авторов высказывается за полную ненаказуемость (Hrehorowicz, Schneickert). Лист исходит из своей общей концепции •— до определенного срока вообще не наказуемо, а позже на общих основаниях; он полагает, что установление в этих случаях ненаказуемости повлечет за собой рост ложных обвинений.

Среди буржуазных юристов имеется ряд противников такой ненаказуемости. Так, против подобного разрешения высказывается Альтманн, который считает, что ребенка женщина должна родить, но он можег быть ею отдан государству после родов 2. До конца наглую точку зрения по этому поводу высказывает Univ. prof. Dr. Mod. Winter, который считает, что вообще разрешать аборт не следует даже в случаях,, когда имело место доказанное

медицинских показаний к аборту, не предусмотренных НКЗдравом, не явно угрожающих тяжелым ущербом здоровью беременной женщины, врачебная комиссия направляет беременную со своим заключением в центральную комиссию», и последней аборт может быть pajpei тен

Постановлением СНК СССР от И февраля 1939 г. № 194 укгтн-ный выше список был дополнен: «Сифилисом в заразной форме и сифилисом у женщин, не переносящих специфического лечения». (Официальный сборник НКЗ РСФСР 1936 г, № 24)

1 Постановление СНК СССР 22 ноября 1936 г, приложение (Официальный сборник НКЗ РСФСР 1936 г., № 24)

"- Altmann, ibid., S. 18.

430

изнасилование, если женщина бедная, то государство должно взять на себя заботу о ребенке, «но тогда, когда речь идет о том, что тяжелый душевный вред угрожает feiner differenzierte Frau от сознания, что она должна выносить от чужого ненавистного человека произведенного преступлением ребенка, я буду считать искусственный аборт дозволенным» *. Дальше, как мы полагаем, итти уже некуда!

В нашем праве мы полагаем обязательным разрешение аборта при доказанном изнасиловании.

Порядок разрешения аборта стал одним из серьезных вопросов действующего права с тех пор, как в некоторых странах при определенных обстоятельствах устанавливается ненаказуемость аборта. Так, например, в Швейцарии, где этот вопрос предусмотрен в уголовном кодексе, требуется: а) письменное согласие беременной, б) разрешение, которое может дать только дипломированный врач после получения им заключения от второго дипломированного врача. Врач, который дает заключение, должен быть квалифицирован в качестве специалиста по вопросу о состоянии беременной и уполномочен на это вообще или в каждом данном случае надлежащей властью кантона, в котором проживает беременная или в котором должна быть произведена операция. Если беременная не располагает способностью здравого суждения, то требуется письменное согласие ее законного представителя (ст. 120, I).

В СССР вопрос о порядке разрешения аборта регламентируется постановлением СНК СССР от 22 ноября 1936 г. № 2012, в соответствии с этим постановлением разрешение на аборт дается специальной врачебной комиссией в составе двух постоянных членов — акушера-гинеколога и терапевта, и третьего, приглашаемого к участию в комиссии врача по той специальности, к которой относится устанавливаемое заболевание. Члены комиссии назначаются заведующими областными отделами здравоохранения, а сами комиссии работают при детских консультациях в городах и районных центрах. Как высшая инстанция создаются центральные комиссии при областных отделах здравоохранения и Наркомздраве -.

1 Univ. prof. Dr. Med. Winter, Medizinische Welt, I Jahrgang, No 3. По работе Е. Н о 11 e i n, Gebarzwangund kein Ende, Berlin, 1931. 3 Официальный сборник НК.З РСФСР 1936, № 24.

43!

Разрешенный комиссией аборт по закону допустим только, если он производится врачом с согласия матери в больничных условиях*. Если дозволенный комиссией аборт будет произведен вне больницы или родильного дома, то наказание устанавливается по ч. 2 ст. 140 УК РСФСР. Верховный суд РСФСР в 1927 г. своим постановлением разъяснил, что «производство аборта в проти-восанитарной обстановке понимается в смысле отсутствия условий, допускающих производство хирургической операции с надлежащей подготовкой пациентки до операции и соответствующим после операции уходом. При наличии этого и прочих необходимых технических условий производство аборта лицами, имеющими надлежащую медицинскую подготовку, не подходит под ст. 140 УК»2.

Поскольку и сейчас Уголовный кодекс различает производство абортов «вне больниц и родильных домов» (ч. 2 ст. 140 УК РСФСР) и «в антисанитарной обстановке > (ч. 3 той же статьи), можно считать это разъяснение сохранившим свое значение. Однако в дальнейшем следует случаи производства аборта вне больницы или родильного дома всегда рассматривать как квалифицированные (сейчас этого нет, так как по ■?. 2 ст 140 наказание то же, что и по ч. I той же статьи).

Меныпагин и Вышинская считают, что производство разрешенного аборта врачом вне больницы, в антисанитарных условиях должно быть квалифицировано по ч. 3 ст. 1403. С пашей точки зрения это утверждение является неправильным. Более верно то положение, которое выдвигается учебником уголовного права, что подобные случаи должны рассматриваться так, как и при всякой другой хирургической операции 4.

Производство аборта не врачом или вне больничной обстановки в случаях крайней необходимости должно, конечно, остаться не наказуемым.

Перфорация при таких же условиях тоже должна рассматриваться как не наказуемая. Еще Таганцев! писал

1                      «Операции аборта могут производиться по установленном медицинским показаниям исключительно в больницах или родильных домах» (Приложение к постановлению СНК СССР от 22 ноября 1936 г., ст. 9).

2                    В С. РСФСР, прот. № 11   от 20 июня 1927 г, Сб. раз. В. С. РСФСР, изд. 4-е,  19Э5 г., стр. 308.

3                      С. Г. 1940 г, № 5—6, стр. 175.

4                    Уголовное право Особенная часть, М, 1939 г., стр. 197

432

об   этих   случаях,   '-то   «истребление плода   акушером составляет ныне операцию вполне дозволенную» *.

При недозволенно1/] аборте отсутствие согласия матери должно безусловно рассматриваться как особо отягчающее обстоятельство. При аборте дозволенном вопрос этот является более сложным. Тогда, когда по медицинским показаниям аборг является дозволенным и когда врач считает, что дальнейшее продолжение беременности угрожает жизни беременной женщины, он не имеет права, как и при всякой хирургической операции, без ее согласия производить аборт В исключительных случаях вопрос должен решаться по общим правилам о хирургических операциях, а значит, при отсутствии согласия беременной, производство ей аборта, необходимого для спасения ее жизни или здоровья, может караться только как насилие, но не как аборт, а при отсутствии согласия и отсутствии крайней необходимости как идеальная совокупность насилия (ст  147 УК РСФСР) и аборта (ст. 140 УК РСФСР;.