_ 4. Новые (непоименованные) договоры

Система гражданских договоров постоянно развивается. Появляются новые типы (виды, подвиды) договоров. Причина этого - в непрерывной эволюции экономического оборота, в развитии имущественных отношений, регулируемых договорным правом. "Как только оборот принимает новые формы, так сразу же рождаются новые типы обязательств"*(74).

Однако не всякое договорное отношение, характеризующееся новыми свойствами, требует формирования нового договорного института. Необходимость в его создании возникает лишь в том случае, когда новый признак приобретает правовое значение, т.е. требует законодательного отражения. "Там, где некоторые различия в экономическом содержании договоров не влекут за собой различных юридических последствий, не отражаются в юридическом содержании, нет необходимости в создании новых группировок обязательств. Дело в том, что не любое изменение в экономическом содержании влечет за собою появление нового вида правоотношения. Для этого необходимы существенные количественные изменения, приводящие к новому скачку - к изменению формы"*(75).

Право должно обеспечивать юридическим механизмом те договорные отношения, которые того требуют. В этом - одна из составляющих эффективности правового регулирования. Поэтому необходимо стремиться к тому, чтобы законодатель своевременно создавал новые типы (виды, подвиды) договоров, отражающие юридически значимое разнообразие экономического оборота.

Развитие отечественного гражданского законодательства подтверждает изложенный тезис. Каждый очередной Гражданский кодекс обогащается новыми договорами, не известными предыдущему кодексу. Так, в отличие от ГК РСФСР 1964 г., насчитывавшего 20 типов договоров, новый ГК регламентирует уже 24 договорных типа, многие из которых разделены на несколько видов и подвидов. Среди типичных представителей нового поколения договоров, впервые урегулированных в ГК 1994 г., можно назвать продажу предприятия, аренду предприятий, лизинг, финансирование под уступку денежного требования, доверительное управление имуществом, коммерческую концессию.

Определяя место нового обязательства в законодательном акте, следует учитывать нормообразующие признаки, на которых построена существующая система договоров. Необходимо анализировать, имеются ли такие признаки в новом правоотношении. Это позволяет надлежаще соподчинить новый договорный институт с имеющимися унифицированными нормами. "Появление новых институтов договорного права отнюдь не обозначает необходимости отвергать старую систему распределения договорных отношений по отдельным типам. Новые формы могут быть с успехом поняты при помощи тех положений, которые содержатся в системе ГК"*(76). "...При появлении нового типа договорных отношений следует поэтому каждый раз изучать вопрос о том, насколько дело идет о таких отношениях, которые не укладываются в известные ранее правовые признаки"*(77).

Данный тезис можно проиллюстрировать на примере договоров, впервые урегулированных в ГК 1994 г. Так, договор финансовой аренды (лизинга) имеет специфику, выражающуюся в своеобразном участии арендатора в приобретении арендодателем предмета аренды в собственность. Однако наряду с этой спецификой в нем присутствует родовая направленность на возмездную передачу имущества во временное пользование. Указанный признак лежит в основе уже урегулированного в ГК договора аренды. Поскольку специфика лизинга вторична по сравнению с признаком направленности, законодатель совершенно обоснованно сформулировал лизинг как вид договора аренды, распространив на него унифицированные арендные положения.

Вместе с тем набор поименованных договоров всегда, в любой стране отстает от потребностей оборота. Такое отставание закона от жизни неизбежно, поскольку всякий акт, посвященный гражданским правоотношениям, отражает потребности практики, которые определяются лишь на момент его издания. Отмеченная особенность законодательства наиболее ощутима применительно к договорным отношениям, так как последние создаются автономной волей самих участников оборота*(78). "Экономическая жизнь и деловой оборот всегда шире закрепленных в законодательстве правовых форм"*(79). Как следствие, при любом, самом современном гражданском законодательстве будут возникать договоры, им не урегулированные (непоименованные договоры).

В связи с этим концептуальное значение приобретает вопрос о том, как относиться к таким договорам: признавать их законными или незаконными? В различное время и в разных странах законодательство и судебная практика по-разному подходили к его решению*(80). В настоящее время в теории гражданского права прочно утвердился принцип, согласно которому стороны вправе заключить договор, не предусмотренный законом или иными правовыми актами. Единственное условие, требующееся для признания такого договора действительным, заключается в том, что его содержание не должно противоречить общим принципам и положениям гражданского права*(81). Соответствующая норма закреплена в п. 2 ст. 421 ГК. Думается, данный принцип в полной мере отвечает потребностям гражданско-правового регулирования. Гражданское право должно способствовать развитию имущественных отношений, а не сковывать законную инициативу их участников.

При появлении непоименованного договора, естественно, возникает вопрос о том, какими нормами он должен регулироваться.

Отвечая на него, следует исходить из основных системных принципов. Все гражданские обязательства делятся на группы по определенным нормообразующим основаниям от общего к частному. В связи с этим первостепенное значение приобретает исследование того, какие системные признаки, уже получившие законодательное отражение, присутствуют в новом правоотношении. Причем данный анализ должен проводиться в том же порядке, в каком формируется система договоров - от общего к частному.

Если какой-либо договор характеризуется признаком, требующим, но еще не получившим правового отражения, это не означает, что в данном непоименованном договоре отсутствуют более общие черты, уже обусловившие формирование унифицированных правовых норм.

Методика анализа представляется следующей. Прежде всего любой непоименованный договор характеризуется родовыми признаками обязательства. Поэтому к нему применимы унифицированные положения об обязательстве. Далее, в силу того, что в нем присутствуют родовые черты гражданского договора, на него распространяются общие положения о договоре. Следующим системным уровнем является признак направленности. Если непоименованный договор имеет новую, не знакомую ГК направленность, его правовая база должна ограничиваться общими положениями об обязательстве и договоре. Если же непоименованный договор обладает уже обозначенной в ГК направленностью, к нему должны применяться унифицированные нормы, отражающие данную направленность. Предположим, стороны заключили договор, направленный на передачу имущества в собственность на условиях оплаты, не соответствующих ни купле-продаже, ни мене, ни ренте. В таком договоре отсутствует набор признаков, характеризующих известные ГК договорные типы. Однако в нем имеется признак направленности на передачу имущества в собственность. Данный признак обусловил унифицированное правовое регулирование, не зависящее от иных черт обязательства. Оно и должно применяться к указанному непоименованному договору. Аналогичный анализ должен проводиться на каждой следующей ступени классификации.

Если новое обязательство обладает признаком, выделяющим предусмотренный в ГК тип договора, значит, оно является непоименованным видом данного поименованного типа и к нему должны применяться унифицированные нормы, обусловленные типовым системным признаком*(82).

Таким образом, к непоименованному договору должны применяться те унифицированные нормы, которые обусловлены присутствующим в нем системным признаком, уже использованным законодателем для формирования правовой базы.

В данном аспекте интересен договор долевого участия в строительстве, не являющийся договором простого товарищества. Эти обязательства, весьма распространенные в современной юридической практике, заключаются как соглашение, согласно которому одно лицо (дольщик) обязуется внести определенный имущественный взнос (в виде денег, иного имущества, выполнения подрядных работ и т.п.), за что по окончании строительства дома получает обусловленное количество жилой или нежилой площади. К какому типу встречных договоров они относятся?

В юридической литературе высказываются различные суждения по этому поводу. Предлагается квалифицировать правоотношения долевого участия как комплексный договор, а также как договор купли-продажи имущества, которое будет создано продавцом в будущем*(83).

Для ответа на вопрос о квалификации договора долевого участия в строительстве необходимо установить, обладает ли он, наряду с очевидной спецификой, не урегулированной ГК, признаками, характеризующими известные ГК договоры.

Если говорить о квалификации встречного договора долевого участия в строительстве по признаку направленности, то, во-первых, необходимо учитывать, что конечная цель рассматриваемого обязательства заключается в передаче жилого или нежилого помещения в собственность дольщику. Наличие в договоре долевого участия элемента направленности на передачу имущества в собственность предопределяет то, что обязанностью застройщика является не оказание каких-либо услуг, а передача помещений дольщику. Из этого следует, что именно застройщик как контрагент дольщика отвечает перед последним за надлежащее исполнение данной обязанности, в том числе за своевременность и качество передаваемых помещений*(84).

Во-вторых, возмездная передача помещения в собственность дольщику - цель, характерная для группы договоров, направленных на возмездную передачу имущества в собственность (главным из которых является купля-продажа), и для той категории подрядных обязательств, которые предусматривают передачу заказчику права собственности на результат работы. Поэтому возникает вопрос, к какому из этих обязательств ближе встречный договор долевого участия в строительстве: к купле-продаже или к подряду? Несмотря на то что и купля-продажа, и указанная разновидность подряда имеют одинаковую конечную цель, они относятся к различным группам, выделенным по признаку направленности. Разница заключается в том, что для участников подрядных отношений имеет значение не только сама передача имущества в собственность, но и процесс его изготовления. В правоотношении долевого участия интересами сторон охватывается процесс строительства дома, поскольку контрагенты связаны друг с другом в период строительства. Поэтому следует признать, что встречное обязательство долевого участия в строительстве характеризуется родовыми признаками договора подряда, т.е. является договором подрядного типа. Это дает основания для применения к нему унифицированных подрядных норм, обусловленных направленностью на возмездное выполнение работ с целью передачи результата в собственность заказчику. Данные нормы должны применяться в части, не противоречащей специфике долевого участия.

Правильность такого вывода проявляется при рассмотрении конкретных судебных споров, когда суды, сознавая, что законное и обоснованное решение можно вынести лишь с учетом подрядных норм, применяют к долевому участию правила о договоре подряда. Так, по одному из дел дольщик предъявил иск к заказчику о расторжении договора долевого участия на том основании, что, учитывая замедленный ход строительства, передача квартир в обусловленный срок стала невозможной. В гл. 30 ГК, регламентирующей куплю-продажу, такое основание для расторжения договора отсутствует. В то же время у суда не вызывало сомнений, что поскольку дольщик связан с заказчиком в процессе строительства дома, он должен иметь возможность защищать свои права и до окончания строительства. Институт подряда такие правовые средства предоставляет. В частности, ст. 715 ГК предусматривает, что договор может быть досрочно расторгнут заказчиком, если подрядчик своевременно не приступает к исполнению договора или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к установленному сроку становится невозможным. В итоге суд удовлетворил исковые требования со ссылкой на ст. 715 ГК*(85).