§ 1. Понятие и признаки задержания, предусмотренного ч. 1 ст. 301 УК РФ

Любое ограничение личной свободы гражданина должно иметь место лишь в случае действительной необходимости и с соблюдением всех гарантий, исключающих необоснованное применение мер государственного принуждения[133].

В качестве гарантии соблюдения законности при производстве задержания должностными лицами правоохранительных органов государство устанавливает уголовную ответственность за незаконное задержание, которая предусмотрена ч. 1 ст. 301 УК РФ. Но какие виды задержания, используемые должностными лицами правоохранительных органов, находятся под охраной данной нормы?

В уголовно-правовой литературе под таковым в основном понимается уголовно-процессуальное задержание. Верно ли это? История свидетельствует, что законодатель никогда не конкретизировал вид задержания, должностное лицо могло быть привлечено к уголовной ответственности за любое незаконное лишение свободы. Таким образом, толкование понятия «задержание» требует уточнения.

«Для правильного выражения в правовой норме государственной воли необходимо с особым вниманием относиться к языку закона»[134]. В.Н. Кудрявцев справедливо отмечал, что недостаточное внимание к терминологии, отсутствие единства в понимании категорий затрудняют не только исследовательскую работу, но и практическую деятельность юриста. «Следовало бы приступить к выработке единой, точной терминологии по вопросам содержания и применения уголовного законодательства»[135]. По мнению В.М. Савицкого, разнобой в терминологии способен дезориентировать правоприменителя или, по меньшей мере, значительно осложнить его работу[136]. Анализ юридической литературы свидетельствует, что и по сей день данная проблема не нашла разрешения. По-прежнему актуальна задача уяснения понятия «задержание», выражаясь словами А.Н. Трайнина, задача «материализации правовых понятий… наполнения правовых форм… содержанием»[137].

Термин «задержание», используемый в ч. 1 ст. 301 УК РФ, по содержанию является весьма объемным и многогранным. Поэтому не случайно его толкование стало камнем преткновения при квалификации данного преступления. Прежде всего это касается определения видов задержания, за которые может наступать уголовная ответственность по ч.1 ст. 301 УК РФ.

С точки зрения литературного языка понятие «задержание» имеет шесть смысловых оттенков[138]. В контексте рассматриваемой нами статьи наиболее близки по значению только три: воспрепятствовать движению кого-нибудь (чего-нибудь), остановить; принудить остаться где-нибудь (на какой-нибудь срок); схватить, арестовать.

В правовом значении этого слова фактически объединены все три его смысловых оттенка. Так, задержание представляет собой захват либо воспрепятствование движению и удержание (принуждение остаться где-нибудь) лица, совершившего нарушение правовых норм. Поскольку задержание применяется в целях обеспечения условий установления и доказывания вины лица в совершении правонарушения, а факты нарушения правовых норм могут иметь разные степени общественной вредности, данная мера государственного принуждения используется как в административном, так и в уголовно-процессуальном законодательстве.

Сложность раскрытия содержания понятия «задержание», предусмотренного диспозицией ч. 1 ст. 301 УК РФ, заключается в необходимости анализа всех его особенностей, предусматриваемых названными отраслями права, так как сама диспозиция («Заведомо незаконное задержание») явно не ограничивает содержание указанного понятия задержанием лица только в связи с совершением преступления.

Несомненно, фундаментальную часть этого понятия представляет задержание лица по подозрению в совершении преступления, поскольку уголовная ответственность за незаконное задержание предусмотрена именно уголовным законодательством.

Анализ действий, образующих задержание лица по подозрению в совершении преступления (уголовно-процессуальное задержание), позволяет сделать вывод о том, что само задержание практически в каждом случае распадается как минимум на два самостоятельных действия: фактическое задержание и его процессуальное оформление.

Фактическое задержание лица, совершившего преступление, состоит в том, что «сотрудники правоохранительных органов или граждане осуществляют захват такого лица, лишают его возможности скрыться и в принудительном порядке доставляют задержанного в орган дознания или к следователю, которые уполномочены законом произвести уголовно-процессуальное задержание»[139]. Фактическое задержание начинается с момента захвата лица, совершившего преступление, и завершается передачей задержанного органу дознания или следователю, уполномоченным принимать решение о применении уголовно-процессуального задержания либо об освобождении задержанного. Таким образом, фактическое задержание является своеобразным институтом «доставления» в органы внутренних дел лица по подозрению в совершении преступления, хотя в настоящее время процессуальное действие «доставление» существует только в административном законодательстве. Оно закреплено в ст. 27.2. КоАП РФ: «1. Доставление, то есть принудительное препровождение физического лица в целях составления протокола об административном правонарушении при невозможности его составления на месте выявления административного правонарушения, если составление протокола является обязательным… ».

В соответствии с уголовно-процессуальным законодательством России (п. 11 ст. 5 УПК РФ) задержание подозреваемого в совершении преступления является мерой уголовно-процессуального принуждения, любая же мера принуждения допустима только в связи с расследованием уголовного дела. Поэтому в случае фактического задержания лица орган дознания или следователь должен безотлагательно принять решение о возбуждении уголовного дела (при наличии к тому повода и оснований, указанных в ст. 140 УПК РФ)[140].

Вполне очевидно, что в подавляющем большинстве случаев при отсутствии возбужденного уголовного дела объективно существует фактическое задержание лица либо гражданами, либо сотрудниками правоохранительных органов. Однако какие бы ни возникали здесь нарушения со стороны лиц, осуществляющих задержание (за исключением лиц, наделенных правом уголовно-процессуального задержания), они не могут охватываться диспозицией ч. 1 ст. 301 УК РФ, так как эти лица не являются участниками уголовно-процессуальных отношений, наделенными правом предварительного расследования. Все преступные действия со стороны задерживающих могут охватываться только преступлениями против свободы (ст. 127 УК РФ «Незаконное лишение свободы») или против государственной власти, интересов государственной службы (ст. 286 УК РФ «Превышение должностных полномочий»).

Таким образом, фактическое задержание, которое заключается в пресечении преступления и доставлении лица, совершившего преступление, в органы внутренних дел, производимое должностным лицом, наделенным правом уголовно-процессуального задержания, необходимо признать начальным этапом уголовно-процессуального задержания, а не самостоятельным видом задержания лица по подозрению в совершении преступления. Такое положение обусловлено, прежде всего, естественным ходом событий, связанных с ограничением правонарушителя свободы. Чтобы составить протокол о задержании лица по подозрению в совершении преступления, предварительно необходимо произвести действия, о которых, собственно, и составляется протокол уголовно-процессуального задержания. При этом, правда, возникает проблема: уголовно-процессуальное задержание начинается до возбуждения уголовного дела. Невозможна ситуация, когда бы возбуждение уголовного дела предшествовало фактическому задержанию подозреваемого на месте происшествия, что называется, «с поличным». Но, если обратиться к истории уголовного судопроизводства, можно обнаружить, что у данной проблемы есть достаточно эффективное решение: производство первого следственного действия либо следственного ареста считалось началом процессуального расследования. В современном уголовном процессе, как было уже отмечено, вопрос о возбуждении уголовного дела решается одновременно с задержанием лица по подозрению в совершении преступления.

В юридической литературе под уголовно-процессуальным задержанием понимается «регламентированное законом краткосрочное (теперь до 48 часов – П.С.) лишение свободы лица, подозреваемого в совершении преступления, путем помещения его в изолятор временного содержания в целях выяснения причастности задержанного к преступлению и решения вопроса о применении к нему меры пресечения в виде заключения под стражу, осуществленное специально уполномоченным на то органом»[141]. Полагаем, что формулировка «путем помещения его в изолятор временного содержания» (ИВС)[142] и аналогичные[143] требует уточнения. Правильнее будет: «с возможностью помещения его в изолятор временного содержания».

Если придерживаться общепринятой формулировки, то можно сделать вывод, что выяснение причастности задержанного к преступлению невозможно без помещения лица в ИВС. Соответственно, помещение лица в ИВС – обязательный признак задержания, а это, на наш взгляд, не верно. «Сущность задержания как процессуального средства заключается в кратковременном лишении свободы лица, подозреваемого в преступлении»[144], т.е. в создании благоприятных условий для «выяснения причастности задержанного к преступлению»[145], а эти условия могут быть созданы и без водворения задержанного в ИВС, путем обыкновенного ограничения в свободе передвижения.

Необходимо отметить, что нельзя согласиться с подобным признаком и в понятии административного задержания, которое, как утверждается в литературе, обязательно связано с содержанием лица «до трех часов в специально создаваемой комнате органа дознания»[146].

Данное ошибочное утверждение породило немало проблем, привело на практике к нарушениям законности. Нередкими стали факты, когда «заподозренных» содержали «вне изоляторов временного содержания, помещая их в рабочие кабинеты, комнату дежурной части отдела внутренних дел и другие места, где строгого учета и регистрации таких лиц никто не ведет. (В одном подразделении органов внутренних дел задержанных приковывали наручниками к трубе, которая была специально для этого протянута вдоль длинного коридора.) Такие явления носят весьма распространенный характер. Среди работников милиции сложилось мнение, что если задержание произведено при отсутствии предусмотренных законом оснований, но при этом задержанный не помещался в ИВС, то большой беды нет»[147].

Не может относиться к виду уголовно-процессуального задержания «привод» по уголовному делу. Согласно УПК РФ (ст. 113) привод осуществляется в отношении свидетеля, потерпевшего, подозреваемого и обвиняемого, которые не явились по вызову. Привод, являясь мерой процессуального принуждения и даже своего рода видом задержания (в широком смысле слова), не может причинять вред правосудию в случае незаконного применения, поскольку как средство обеспечения возможности проведения того или иного следственного действия на результаты последнего никакого влияния не оказывает. Соответственно, незаконность привода не может влиять и на решение по делу – интересы правосудия.

Вторую часть понятия «задержание» в ч. 1 ст. 301 УК РФ составляет (согласно распространенному мнению современных комментаторов уголовного закона) административное задержание, под которым понимается принудительное, как правило, кратковременное ограничение свободы передвижения лица, совершившего административное правонарушение, должностным лицом, уполномоченным на осуществление административного задержания. Следует отличать административное задержание правонарушителя от предусмотренного ст. 27.13. КоАП РФ задержания транспортного средства (запрещения его эксплуатации с помещением на специально охраняемое место), так как ч. 1 ст. 301 УК РФ подразумевает, что задержание направлено именно на человека.

В отличие от задержания лица по подозрению в совершении преступления, административное задержание лица, совершившего административное правонарушение, может быть произведено конкретным уполномоченным на то должностным лицом, прямо указанным в законе, в пределах его компетенции. О факте административного задержания в обязательном порядке составляется протокол.

Существуют общие и специальные виды административного задержания, различающиеся по сроку и порядку осуществления:

общее задержание производится на срок до 3 часов с момента доставления задержанного в служебное помещение органа внутренних дел, пограничных войск или военизированной охраны;

специальное задержание имеет более длительный срок (до 10 суток), поэтому оно может производиться только в случае совершения лицом конкретного, указанного в законе правонарушения.

Не является административным задержанием доставление в медицинский вытрезвитель[148] (данная мера административного принуждения по своему характеру направлена на оказание медицинской помощи[149]), а также привод (ст. 27.15. КоАП РФ) в органы внутренних дел (ОВД). Привод осуществляется после составления протокола об административном правонарушении, на стадии рассмотрения дела. Основанием для привода служит уклонение лица, привлекаемого к административной ответственности за мелкое хищение, мелкое хулиганство и ряд других правонарушений, от явки по вызову органа внутренних дел или народного судьи.

Нужно заметить, что доставление в ОВД правонарушителя, по существу, является элементом административного задержания, поскольку свобода человека реально ограничивается, т.е. он задерживается до доставления в ОВД. Доставленный в ОВД автоматически становится административно задержанным «де юре». Особенность использования понятия «доставление» в административном праве заключается в том, что время, затраченное на доставление правонарушителя в ОВД, не входит в срок административного задержания. Время административного задержания исчисляется именно с момента доставления в ОВД.

Следует отметить, что установление личности (и вообще любой другой мотив), не обусловленное необходимостью составления протокола об административном правонарушении, не является основанием для доставления лица в ОВД. Законодательное подтверждение этому находится в ст. 27.2. КоАП РФ: «Доставление, то есть принудительное препровождение физического лица в целях составления протокола об административном правонарушении при невозможности его составления на месте выявления административного правонарушения, если составление протокола является обязательным, осуществляется… ». Желание незаконно доставить лицо в ОВД как следствие влечет за собой незаконное административное задержание, поскольку основание для административного задержания отсутствует.

Большинство ученых, занимавшихся проблемами уголовной ответственности за незаконное задержание, до последнего времени прямо не рассматривали незаконное административное задержание в качестве преступления против правосудия[150]. Однако такие попытки были. Так, Ш.С. Рашковская указывала, что «понятием преступлений против правосудия охватывается также и деятельность суда по рассмотрению дел об административных правонарушениях»[151]. В 1996 г. заведомо незаконное административное задержание отнесено профессором В.П. Малковым к преступлению против правосудия, предусмотренному ч. 1 ст. 301 УК РФ[152].

В 1998 г. А.С. Горелик, И.В. Шишко при составлении постатейных материалов к ч. 1 ст. 301 УК РФ указали только Конституцию Российской Федерации и УПК РСФСР. Таким образом, можно сделать вывод о том, что они придерживаются мнения, согласно которому незаконное административное задержание не может рассматриваться как составообразующий факт в рамках данной статьи.

Вышедший позже (в 1999 г.) УК РФ с постатейным приложением нормативных актов[153] содержит в приложении к ч. 1 ст. 301 выдержки и из КоАП РСФСР, регулирующие административное задержание, что говорит о точке зрения, совпадающей с мнением В.П. Малкова.

Определенным итогом данной полемики является диссертационное исследование Н.Р. Фасхутдиновой (1999 г.), в рамках которого она приходит к выводу о том, что незаконное административное задержание образует преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 301 УК РФ[154].

Приведенные разногласия во мнениях комментаторов уголовного закона, безусловно, находят свое отражение и в практической деятельности сотрудников правоохранительных органов. Ввиду того, что диспозиция ч. 1 ст. 301 УК РФ довольно проста («заведомо незаконное задержание») и не содержит развернутого описания основных признаков преступления, перед практическими работниками постоянно встает проблема: что конкретно понимать под задержанием в этом составе преступления. По данным опроса следователей и сотрудников органов дознания, при применении ч. 1 ст. 301 УК РФ 27,4 % опрошенных испытывали определенные затруднения, связанные с уяснением и толкованием понятия «задержание». Причем 11,6 % опрошенных толкуют задержание как уголовно-процессуальное и как административное, 33,5 % – только как уголовно-процессуальное, 45,1 % – ошибочно понимают задержание вообще как простое ограничение человека в свободе передвижения любым лицом.

Сравнение административного и уголовно-процессуального задержания приводит к выводу, что они сходны сущностью – ограничение свободы передвижения лица, сроком – кратковременность, и другими признаками: процессуальным оформлением – требуют составления протокола; могут осуществляться только компетентными органами или должностными лицами; нарушают конституционные права человека – право неприкосновенности личности, свободу передвижения. Главное же – административное задержание, как и уголовно-процессуальное, является инструментом решения задач, поставленных перед правоохранительными органами для достижения цели правосудия[155]. Такую точку зрения не отрицает и Верховный Суд РСФСР, который, рассматривая дело М. по обвинению в оскорблении судьи при рассмотрении дела об административном правонарушении, квалифицировал ее действия по ст. 176 3 УК РСФСР, признав рассмотрение судьей дела об административном правонарушении деятельностью судьи по осуществлению правосудия[156].

Основное отличие данных видов задержаний – отрасль права.

Охраняемые уголовным законом интересы правосудия страдают при совершении незаконного как уголовно-процессуального, так и административного задержания. Конституционные права личности при незаконном административном задержании нарушаются в той же степени, что и при незаконном задержании по подозрению в совершении преступления. Это обусловлено еще и тем, что по своей конструкции состав незаконного задержания – формальный. Наступление тех или иных последствий значения для квалификации содеянного по ч. 1 ст. 301 УК РФ не имеет. Так, Свердловский областной суд обоснованно признал наличие оконченного преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 178 УК РСФСР, в действиях оперуполномоченного уголовного розыска Ф., который заведомо незаконно задержал (всего!) на три часа гражданку А., подозревая ее в совершении кражи[157].

Однако мы считаем ошибочным мнение о том, что незаконное административное задержание образует состав преступления, предусмотренный ч. 1 ст. 301 УК РФ.

Прежде всего необходимо указать на тот факт, что исторически состав преступления, предусмотренный ч. 1 ст. 301 УК РФ, регламентирует уголовную ответственность именно за незаконное уголовно-процессуальное задержание. Незаконное административное задержание всегда рассматривалось как преступление против государственной власти, но не как против правосудия.

Следует признать, что современное законодательство предусматривает наличие административного судопроизводства, но это указывает только на необходимость введения в УК РФ нового состава преступления против правосудия, но не на возможность квалификации незаконного административного задержания по ч. 1 ст. 301 УК РФ. Подобные попытки носят характер применения уголовного закона по аналогии.

Кроме того, наказание, предусмотренное в санкции ч. 1 ст. 301 УК РФ, существенно не соответствует общественной опасности незаконного административного задержания. Это подтверждает хотя бы тот факт, что состав ч. 1 ст. 301 УК РФ – формальный, т.е. само деяние уже является общественно опасным, а ст. 286 УК РФ – материальный, т. е. чтобы признать незаконное административное задержание преступлением, требуется наступление общественно опасных последствий данного деяния.

Таким образом, под задержанием в диспозиции ч. 1 ст. 301 УК РФ нами понимается мера принуждения, осуществляемая в рамках уголовного судопроизводства специально уполномоченным на то субъектом, выражающаяся в кратковременном лишении лица по подозрению в совершении преступления свободы передвижения с правом водворения его в специальное помещение для обеспечения решения задач правоохранительных органов и достижения цели правосудия.

Соответственно, признаками задержания являются:

1) действие в рамках уголовного судопроизводства (в связи с расследованием преступления);

2) принудительный характер (против желания задерживаемого);

3) особая процедура (детальная регламентация производства в УПК РФ);

4) кратковременное лишение физического лица свободы передвижения в связи с подозрением в совершении преступления (ограничение конституционных прав и свобод задерживаемого);

5) возможность водворения лица в специальное помещение для задержанных;

6) средство обеспечения решения задач правоохранительных органов и достижения цели правосудия (обеспечение условий для установления причастности задержанного к совершению преступления);

7) осуществление только уполномоченным на то субъектом.

Необходимо отметить, что незаконному задержанию, о котором идет речь в ч. 1 ст. 301 УК РФ, присущи 1, 2, 4, 6 и 7 признаки. Не для каждого произведенного незаконного задержания характерны 3-й и 5-й признаки, что, впрочем, не изменяет его сущности. Особая процедура при задержании может не соблюдаться субъектом как осознанно, так и неосознанно. Например, осознанно может быть не составлен протокол о задержании; неосознанно задержание может быть произведено до вынесения постановления о возбуждении уголовного дела. Отсутствие данного признака будет характеризовать задержание как незаконное, но не менять его сущность. Помещение же задержанного, например, в ИВС в некоторых случаях будет просто ненужным.