§2. Процессуальные проблемы задержания лица по подозрению в совершении преступления

Считаем целесообразным придерживаться в настоящем параграфе структуры предыдущего, насколько это возможно. Подобный прием поможет нам наглядно и последовательно указать проблематику всех признаков меры принуждения – задержания подозреваемого, которые мы выделили, посчитав необходимым их рассмотрение.

Прежде всего, мы решили обратиться к проблемам определения цели применения меры принуждения – задержания подозреваемого. В юридической литературе и уголовно-процессуальном законодательстве цель задержания не нашла четкого определения. Между тем определение цели задержания имеет весьма важное значение, поскольку от ее формулировки зависит и вопрос о целесообразности, законности применения задержания к тому или иному лицу, в той или иной ситуации. Неполное определение цели не будет обеспечивать эффективность задержания, а ее расширительное толкование может повлечь необоснованное ограничение прав граждан.

Цель задержания должна вытекать из задач (сегодня принято говорить – назначения) уголовного правосудия и должна быть направлена на обеспечение их достижения[71].

Та двуединая цель задержания, которой мы решили придерживаться (установление причастности лица к совершению преступления и разрешение вопроса о заключении данного лица под стражу), по нашему мнению, в полной мере соответствует назначению уголовного судопроизводства. И установление причастности лица к совершению преступления, и разрешение вопроса о заключении данного лица под стражу обеспечивают, и с этим необходимо согласиться, уголовное преследование и назначение виновным справедливого наказания (ч. 2 ст. 6 УПК РФ), что, в свою очередь, направлено на защиту прав и законных интересов лиц и организаций, потерпевших от преступлений (ч. 1 ст. 6 УПК РФ).

Думаем, необходимо дать пояснения по поводу того, почему существует двуединая цель задержания, а не две его цели.

Приведем в обоснование данного утверждения пример, используемый В.В. Кальницким: «Работники милиции задерживают… гражданина, который, по утверждению пострадавшего, сорвал с него золотую цепочку. Они доставляют его в орган внутренних дел. Следователь начинает работать с первичными материалами и принимает решение возбудить уголовное дело. В ходе производства по уголовному делу он будет поставлен перед выбором: арестовать доставленного или оставить на свободе. Для ареста нужны доказательства, указывающие на совершение лицом преступления, и, как правило, достаточные для предъявления обвинения. Получить их можно, лишь произведя ряд следственных действий, на что потребуется время. Поэтому закон и предусмотрел возможность кратковременно (на небольшой исчисляемый часами срок) ограничить свободу доставленного для выяснения его причастности к преступлению (сбора доказательств виновности), сформулировать обвинение и обратиться к прокурору за санкцией на арест»[72].

Таким образом, мы видим, что, задерживая гражданина по подозрению в совершении преступления, следователь стремится получить доказательства, уличающие его в совершении преступления, чтобы в последующем на основе этих доказательств применить меру пресечения – заключение под стражу. Более того, напомним, что задержание изначально (исторически) является первоначальным, непроцессуальным этапом заключения под стражу – меры пресечения.

Однако в теории уголовного процесса называются и другие цели задержания подозреваемого. Например, по мнению Д.Д. Максарова другими целями задержания подозреваемого являются:

1) пресечение продолжения преступной деятельности подозреваемого, а также предупреждение совершения новых преступлений, если имеются достаточные данные о подготовке к ним;

2) устранение препятствий на пути расследования, которые может чинить подозреваемый, находясь на свободе. Такими препятствиями могут быть: уничтожение следов и иных доказательств преступления, сговор со свидетелями, соучастниками, подкуп или запугивание свидетелей, искажение, подлог документов и т. д.[73] Подобные цели задержания подозреваемого выделяет еще, например, И.Л. Петрухин[74].

Возникает вопрос: справедливо ли утверждение о единственной двуединой цели задержания? Об обоснованности данного вопроса свидетельствует очевидная принадлежность обозначенных дополнительных целей к деятельности по поводу задержания подозреваемого. Действительно, на наш взгляд, является бесспорным то, что, задерживая подозреваемого в момент совершения преступления, мы пресекаем его преступную деятельность, что, задерживая подозреваемого, мы лишаем его возможности чинить препятствия правосудию.

На поставленный вопрос мы ответим следующим образом. Так называемые дополнительные цели задержания – это скорее его задачи, поскольку они носят более частный характер. Они не характеризуют предназначение задержания в целом, а указывают только на узкие, частные результаты задержания, некоторые из которых иногда могут и не наступать, не достигаться в результате задержания. Решение комплекса данных и других возможных задач, стоящих перед задержанием, будет обеспечивать достижение его единственной двуединой цели.

Вместе с тем та формулировка цели задержания (установление причастности лица к совершению преступления и разрешение вопроса о заключении данного лица под стражу), которой мы до настоящего момента придерживаемся, нас не устраивает. И вот почему. Задержание не может являться средством установления причастности лица к совершению преступления. Посредством задержания создаются лишь благоприятные, оптимальные условия для установления причастности лица к совершению преступления, а также условия для принятия обоснованного решения о заключении лица под стражу. И здесь можно сказать больше, задержание «работает» на перспективу, посредством его создаются благоприятные условия для реализации правосудия.

В связи с этим цель задержания, т.е. то, для чего применяется мера уголовно-процессуального принуждения, можно сформулировать как создание благоприятных условий для установления причастности лица к совершению преступления и принятия обоснованного решения о заключении данного лица под стражу.

В целом же мера принуждения – задержание подозреваемого обеспечивает условия для реализации правосудия.

Перейдем к рассмотрению оснований задержания. Те четыре основания задержания подозреваемого, которые формулирует закон, на первый взгляд достаточно ясны для понимания правоприменителя. Вместе с тем возникают некоторые вопросы:

прежде всего, каково толкование оснований задержания;

достаточно ли простого совпадения фактической ситуации с ситуацией, описываемой в основании, либо требуется наличие совокупности доказательств, которая бы подтверждала обстоятельства фактической ситуации;

могут ли результаты ОРД быть основанием для задержания подозреваемого.

Рассмотрим данные вопросы по порядку. Современные основания для уголовно-процессуального задержания были сформулированы учеными-криминалистами еще в XVIII в.[75], а уже в XIX в. данные основания были закреплены в отечественном уголовно-процессуальном законодательстве. Актуальность первого вопроса определяется тем, что практическая деятельность правоохранительных органов подтвердила: основания задержания, предусмотренные ст. 91 УПК РФ, являются, как правило, явными признаками, которые указывают на преступника. В этой ситуации недопустимо неверное толкование оснований задержания. Как расширительное, так и неполное толкование оснований может существенно снизить эффективность задержания. Ну и, конечно же, неверное толкование оснований задержания может привести к причинению существенного вреда интересам как потерпевшего, так и подозреваемого. Вместе с тем анализ практики применения ст. 91 УПК РФ показывает, что основания для задержания подозреваемого органами дознания и следователями в ряде случаев толкуются по-разному.

На наш взгляд, наиболее полное и правильное толкование оснований задержания подозреваемого дается В.В. Кальницким[76]. Итак, первое основание. Затруднения в толковании вызывает термин «застигнуто непосредственно после совершения преступления». В.В. Кальницкий считает, что здесь следует понимать не только момент окончания преступных действий, но и случаи, когда преступник определенное время преследовался работниками милиции. Главное, чтобы он не исчезал из поля их зрения. В противном случае, существует большая доля вероятности задержания другого лица, внешне похожего на преследуемого, что является недопустимым.

Второе основание. Здесь нужно иметь в виду, что не любой свидетель должен указать на лицо, совершившее преступление, а только очевидец – лицо, которое лично наблюдало факт совершения преступления подозреваемым.

Потерпевшим в контексте данного основания является только то лицо, в отношении которого непосредственно совершены преступные действия, т.е. потерпевший и преступник находились в контакте. Например, показания потерпевшего – близкого родственника погибшего или потерпевшего – владельца обворованной в его отсутствие квартиры не образуют самостоятельного основания для задержания. При этом указать «прямо», отмечает В.В. Кальницкий, значит указать уверенно, без сомнений.

Этот же автор приводит два случая, которые, по его мнению, не образуют ситуацию, подпадающую под второе основание, а являются лишь «иными данными». Вот эти случаи: 1) обвиняемый дал показания о том, что он совершил преступление с конкретным лицом (основания, предусмотренного п. 2 ч. 1 ст. 91 УПК РФ, здесь не будет, поскольку высока вероятность ложности этих сведений); 2) приобретатель наркотического средства прямо указал на сбытчика (основания, предусмотренного п. 2 ч. 1 ст. 91 УПК РФ, здесь нет, поскольку оно подразумевает не всякого очевидца, а лишь незаинтересованного в исходе дела, во всяком случае, не лицо, подозреваемое по этому же делу).

Мы не можем согласиться с мнением В.В. Кальницкого в части оценки приведенных им примеров. Подобные суждения применимы скорее к решению вопроса об основании применения заключения под стражу в качестве меры пресечения, но не для задержания. Обе ситуации свидетельствуют о том, что есть необходимость разрешения вопроса о причастности к совершению преступления лица, на которое указывает очевидец. Именно об очевидце говорит закон, а не о свидетеле, подозреваемом, обвиняемом или ином участнике уголовного судопроизводства. Таким образом, если очевидец прямо указывает на лицо, как совершившее преступление, то в этих случаях есть совпадение фактических обстоятельств дела с описанием второго основания. Это, конечно же, не говорит о том, что мы должны сразу задерживать подозреваемое лицо. Для задержания мы должны установить еще его мотивы и только после этого принимать окончательное решение. Проверка же и оценка «показаний» (это не в процессуальном смысле) так называемого «очевидца» могут занять значительный промежуток времени, достаточный для создания препятствий осуществлению правосудия.

Третье основание. В данном основании ключевым является слово «явные». Явные следы, это те следы, которые непосредственно, категорично и твердо указывают на причастность лица к преступлению, исключая возможность другого разумного объяснения их некриминального происхождения. По нашему мнению, под явными следами преступления следует понимать наличие у подозреваемого орудий преступления, похищенных материальных ценностей или документов и т.п.

«Если же работник милиции не убежден, что те или иные следы и предметы, обнаруженные у того или иного лица, имеют непосредственное отношение к совершению конкретного преступления…, а только предполагает, что они могут быть таковыми, он не имеет права задерживать данное лицо в качестве подозреваемого»[77].

В ряде случаев одна только явность следов преступления, обнаруженных у того или иного лица, не дает еще оснований для его задержания.

Например, это положение необходимо учитывать тогда, когда явные следы преступления обнаруживаются в жилище, где проживают несколько человек. «Для задержания кого-либо из жильцов нужно предварительно располагать необходимыми сведениями, которые давали бы основание подозревать определенное лицо в совершении того преступления, следы которого обнаружены в жилище»[78]. Оставить следы преступления в жилище, например подбросить в него орудия преступления, могут и лица, не проживающие в нем, но действительно совершившие преступление.

Другой пример: преступник, будучи в чужой одежде, совершает преступление. В результате этого на ней образуются явные следы преступления. И чтобы скрыть свою причастность к совершению преступления, виновное лицо возвращает заимствованную одежду хозяину.

В связи с этим нельзя формально руководствоваться п. 3 ч. 1 ст. 91 УПК РФ. Нужно в каждом конкретном случае обнаружения явных следов преступления у того или иного лица сопоставлять их с другими обстоятельствами их обнаружения, а затем уже принимать решение о задержании лица, подозреваемого в совершении преступления.

Четвертое основание, являясь (в отличие от уже рассмотренных оснований) условным, представляет наибольшие затруднения в своем толковании. Прежде всего, напомним, что «иные данные» могут выступать в качестве основания для задержания только в том случае, если будет присутствовать одно из четырех условий.

Иногда ошибочно считают основанием задержания само условие. Например, лицо попыталось бежать, и уже только поэтому его задерживают. Наличие «голого» условия без «иных данных» также недопустимо рассматривать в качестве основания для задержания подозреваемого.

Особенно затруднительным является толкование «иных данных», поскольку в уголовно-процессуальном законе нет даже намека на их содержание. По нашему мнению, под «иными данными» надо понимать любые сведения, указывающие на причастность лица к совершению преступления, но недостаточные для задержания подозреваемого по другому основанию, предусмотренному в ст. 91 УПК РФ. Такие данные могут быть получены, и это не противоречит смыслу закона, в результате производства:

следственных действий;

оперативно-розыскных мероприятий;

ревизий, инвентаризаций;

а также получения сообщений должностных лиц;

заявлений граждан и т. д.

Как показывают результаты исследования практики применения ч. 2 ст. 91 УПК РФ, часто допускаются две ошибки. Примечательным является то, что аналогичные ошибки еще в 1967 г. выявил Д.Д. Максаров[79].

Первая ошибка заключается в том, что к «иным данным» относят слухи, предположения, подозрительное поведение лица, результаты применения служебно-розыскной собаки и т. д. Подобное толкование «иных данных» является явно недопустимым. Что касается «слухов» и «предположений», то это очевидно. А вот «подозрительное поведение лица» и «результаты применения служебно-розыскной собаки» требуют дополнительного пояснения.

Допустимо ли толкование «иных данных» как подозрительного поведения лица? Приведем пример такого поведения: Н. был задержан только по тому основанию, что его головной убор был достаточно дорогим по сравнению с другими предметами одежды. Другой пример: С. был задержан в связи с тем, что продолжительное время стоял у витрины магазина, рассматривая демонстрируемый товар.

Д.Д. Максаров вполне справедливо считает, что задержание в подобных ситуациях недопустимо, так как «подозрительное поведение» еще не указывает на то, что это лицо совершило преступление. Причины «подозрительного поведения» могут быть самыми различными.

Аналогичный вопрос: допустимо ли результаты применения служебно-розыскной собаки считать основанием для задержания подозреваемого? Дело в том, что не могут считаться «иными данными» взятие следа и приход собаки к лицу, к его жилищу. Это обстоятельство лишь помогает определить направление расследования. Иными данными в этой ситуации могут быть сведения о совершении преступления, обнаруженные в результате применения служебно-розыскной собаки, но не сам факт ее применения[80].

Вторая ошибка допускается в результате неточного толкования понятий: «попытка скрыться», «отсутствие постоянного места жительства» и «не установлена личность».

Не стоит под «попыткой скрыться» понимать преступление, предусмотренное ст. 313 УК РФ «Побег из-под стражи» – в этой ситуации подозреваемое лицо еще не находится под стражей, его только пытаются задержать.

Попытка скрыться – это не только действия, связанные непосредственно с начальным моментом сокрытия, но также и действия, связанные с его подготовкой, например: подготовка транспортного средства, приобретение проездных билетов и т.д. Нельзя задерживать подозреваемого «при наличии иных данных» только по предположению о том, что он может скрыться от следствия и суда[81].

Отсутствие постоянного места жительства должно быть реальным. О реальности могут свидетельствовать следующие факты: 1) подозреваемый не живет на одном месте, а периодически меняет место жительства, 2) не имеет постоянной регистрации.

При этом будет ошибочным считать отсутствием постоянного места жительства, если подозреваемый не имеет постоянной регистрации, но продолжительное время проживает в одном месте. Также будет ошибочным считать наличие постоянного места жительства, если лицо имеет постоянную регистрацию где-либо, но в каком-либо одном определенном месте постоянно не проживает.

При наличии «иных данных» лицо, подозреваемое в совершении преступления, может быть задержано, когда не установлена его личность. В связи с этим существует мнение о том, что сначала подозреваемого можно задержать в административном порядке для установления его личности и только после этого, если его личность не будет установлена, задержать его в уголовно-процессуальном порядке[82].

Мы считаем, что при подозрении человека в совершении преступления, будет недопустимым его задержание в административном порядке. Отсутствие точных, достоверных сведений о личности подозреваемого именно на месте предполагаемого задержания образует необходимое условие для применения четвертого основания.

Интересное суждение об основании задержания подозреваемого высказывал в свое время В.В. Кальницкий[83]. Не исключено, по его мнению, производство задержания, когда собранные доказательства указывают на совершение лицом преступления, но установленные обстоятельства не совпадают с основаниями, названными в законе. Он приводил следующий пример: по делам о преступлениях в сфере экономики нет четко выраженного места происшествия, очевидцев и явных следов содеянного на имеющем место жительства, добропорядочном для окружающих гражданине. В.В. Кальницкий считает, что в подобных случаях не стоит сразу арестовывать подозреваемого. Необходимо предварительно производить его задержание, чтобы создать благоприятные условия для сбора дополнительных доказательств виновности и решения иных процедурных вопросов, в том числе связанных с его арестом.

Конечно же, до принятия УПК РФ задержание в описанной ситуации было бы незаконным, поскольку отсутствует основание для его производства. Но теперь, на наш взгляд, обстоятельства, описываемые В.В. Кальницким, подпадают под четвертое основание задержания: иные данные, при условии, что в суд направлено ходатайство об избрании в отношении лица меры пресечения в виде заключения под стражу.

С резкой критикой вышеназванного нововведенного основания для задержания выступает Н.Н. Ковтун в статье «Задержание подозреваемого: новые грани старых проблем»[84]. Автор пишет: «Сотрудники оперативных аппаратов и служб могут поблагодарить законодателя за предоставленные им дополнительные возможности для получения признательных показаний от лиц, задержанных по подозрению в совершении преступлений… De facto ч. 2 ст. 91 УПК называет основанием задержания произвольное усмотрение должностного лица, производящего задержание. Это «резиновое основание» – основание для произвола. Думаю, ему не место в новом УПК».

Н.Н. Ковтун называет два обстоятельства, которые приводят его к такому выводу:

1. По его мнению, теперь можно задержать любое лицо и в любой ситуации, не имея достаточных доказательств его виновности, – достаточно направить материалы в суд для решения вопроса о заключении данного лица под стражу, не рассчитывая даже получить желаемое постановление суда. ««Ценность» данной новеллы для оперативных аппаратов и служб особенно ясна с учетом ч. 2 ст. 95 УПК РФ, где сказано, что в случае необходимости проведения оперативно-розыскных мероприятий с разрешения лица, в производстве которого находится дело, допускаются встречи сотрудника органа дознания, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, с задержанным. С разрешением на такие встречи, полагаем, проблем не будет. Тем более что защитник подозреваемого, призванный к оказанию ему юридической помощи, в силу конфиденциального (оперативно-розыскного) характера подобных встреч при этом не присутствует, и присутствовать объективно не может»[85].

2. Для автора остается неясным: можно ли назвать незаконным (или законным?) задержание, основанием которого было наличие данных, дающих основание подозревать лицо в совершении преступления, при условии направления в суд ходатайства об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу, если суд откажет в удовлетворении данного ходатайства?

«Не надо быть пророком, чтобы понять, насколько востребованной может быть процедура подобного задержания в тех случаях, когда для обоснования перед судом законности и обоснованности заключения под стражу пока еще нет достаточных данных, но есть целых 48 (или 120) часов для производства необходимых оперативно-розыскных мероприятий и соответствующих встреч с задержанным сотрудников оперативных аппаратов и служб»[86].

Нисколько не сомневаясь в актуальности проблемы, обозначенной Н.Н. Ковтуном, все же позволю не согласиться с обоснованностью его вывода о том, что новое основание является «резиновым основанием» для произвола.

Во-первых, постановление с ходатайством о заключении лица под стражу направляют в суд не для того, чтобы на него отказали, а для того, чтобы его удовлетворили. В связи с этим, если постановление с ходатайством является формальным, немотивированным и отказ в его удовлетворении является, соответственно, очевидным, то в этой ситуации задержание по, так называемому новому основанию, необходимо оценивать как заведомо незаконное, т.е. как преступление против правосудия. Что касается встреч сотрудников оперативных аппаратов с задержанным, то они всегда имели место и являются законной деятельностью (достаточно посмотреть законы «Об ОРД», «О милиции»), а УПК РФ лишь признает данные отношения и пытается их урегулировать.

Во-вторых, нелогично связывать необоснованность задержания с необоснованностью ареста. Есть основания для задержания, есть основания для ареста – почему задержание должно «становиться» необоснованным или даже незаконным, если отказано в удовлетворении недостаточно обоснованного ходатайства о заключении задержанного лица под стражу в качестве меры пресечения.

На наш взгляд, новое основание для задержания по подозрению в совершении преступления является перспективной нормой. Оно позволяет устранить пробел в уголовно-процессуальном законодательстве, который был ранее: при наличии основания для заключения лица под стражу в качестве меры пресечения мы не могли произвести его задержание – коллизия.

Следующий вопрос, который мы запланировали рассмотреть применительно к проблематике оснований задержания – какого характера должна быть информация, образующая основание задержания подозреваемого? Могут ли это быть сведения любого характера или исключительно доказательства по уголовному делу? Сюдаже же примыкает вопрос о возможности использования в качестве основания задержания результатов ОРД.

Считаем оптимальным рассмотрение данных вопросов в комплексе. Начнем с последнего вопроса, поскольку он наиболее полно раскрывает актуальность существующей проблемы.

Задержание подозреваемого – желаемый факт для любого дознавателя, следователя, прокурора, осуществляющего расследование по уголовному делу. Но желание само по себе не может являться основанием задержания, а совокупность сведений о лице, совершившем преступление, не всегда бывает достаточной для его задержания. Нам необходимо, наверное, согласиться с тем, что оперативные подразделения, полномочные заниматься ОРД, владеют большим количеством сведений по поводу совершенного преступления, если они осуществляют оперативное сопровождение предварительного расследования по конкретному уголовному делу. Это можно объяснить тем, что следователь владеет сведениями о совершении преступления только процессуального характера, орган дознания же владеет сведениями как процессуального характера, содержащимися в материалах уголовного дела, так и сведениями оперативного характера, как гласными, так и негласными.

Знания побуждают к действию. И действительно, обладая сведениями о лице, совершившем преступление, например, оперативному уполномоченному уголовного розыска трудно, наверное, отказаться от предложения следователю о задержании подозреваемого лица.

Итак, следователю сделано предложение – задержать подозреваемого. Как должен поступить следователь? Обозначенный вопрос невозможно раскрыть, не рассмотрев вопрос о том, какие сведения допустимы в качестве основания для задержания подозреваемого?

Мы уже выделили два возможных вида сведений о лице, совершившем преступление, по степени их официальности:

– процессуальные – сведения, содержащиеся в материалах уголовного дела;

– непроцессуальные (оперативные) – сведения, полученные в результате ОРД.

Несмотря на всю очевидность, и первый, и второй вид сведений проблематичны в своем применении в качестве основания задержания подозреваемого. Рассмотрим подробнее.

В теории уголовного процесса преобладает мнение о том, что сведениями, выступающими в качестве основания задержания, должны быть сосредоточенные в уголовном деле фактические данные, т.е. доказательства, подтверждающие причастность подозреваемого к совершению преступления (А.А. Чувилев, И.М. Гуткин, В.В. Кальницкий и др.)[87]. Именно поэтому использование в качестве основания задержания всего лишь сведений (процессуального, непроцессуального характера), которые не являются доказательствами по уголовному делу, недопустимо – по мнению большинства авторов.

Мы не можем согласиться с подобным мнением. Оно применимо скорее к решению вопроса об установлении основания заключения под стражу в качестве меры пресечения, которая избирается, как правило, после предъявления обвинения. Именно при избрании меры пресечения в качестве основания ее избрания должна выступать совокупность доказательств, собранных в ходе расследования уголовного дела. Дело в том, что задержание подозреваемого – это неотложная мера принуждения, которая применяется часто на стадии возбуждения уголовного дела, когда нет доказательств и собственно уголовного дела – есть сведения, содержащиеся в материалах проверки. О возможности, об обычности применения задержания до возбуждения уголовного дела есть много свидетельств в самом тексте ст. 91 УПК РФ: «когда лицо застигнуто при совершении преступления…», «когда… очевидцы укажут…», «когда… будут обнаружены явные следы преступления». Акцентируем внимание: именно в момент совершения преступления, т.е. при непосредственном обнаружении; именно очевидцы, а не свидетели; именно следы преступления, а не доказательства (фактические данные – по УПК РСФСР).

Законность же производства задержания на стадии предварительного расследования, когда по уголовному делу собрана уже совокупность доказательств о виновности конкретного лица, вообще сомнительна. В подобной ситуации законным будет решение об избрании меры пресечения. (Исключением будет задержание по четвертому основанию при соблюдении четвертого условия.) Наше мнение можно обосновать тем, что в подобной ситуации отсутствует главное – определяющая сущность, цель задержания – обеспечение благоприятных условий для установления причастности лица к совершению преступления.

Учитывая изложенные посылки, необходимо сделать вывод о том, что в качестве основания задержания могут выступать сведения не только в форме доказательств.

Чувствуем закономерный вопрос: какова же тогда допустимая форма данных сведений? Прежде всего, этими сведениями должен обладать следователь или иное должностное лицо, полномочное осуществлять расследование по уголовному делу, а соответственно, и полномочное задерживать подозреваемого. Полагаем, здесь не должно быть коллективного решения: один знает о наличии основания, другой составляет протокол, а обязательна персональная ответственность за принятие решения.

Далее, должна соблюдаться законная процедура собирания данных сведений либо их представления. Например, производство проверочных действий на стадии возбуждения уголовного дела, следственных и иных действий на стадии предварительного расследования.

И третье, сведения должны иметь такие свойства, которые бы не исключали возможность в будущем преобразовать их в доказательства по уголовному делу. Конечно же, мы говорим о свойствах аналогичных, подобных свойствам доказательств. Если такие свойства будут отсутствовать, то использование сведений в качестве основания задержания подозреваемого недопустимо.

Возвращаясь к вопросу об использовании результатов ОРД в качестве основания задержания, думаем, правильным будет следующий ответ. Если сведения предоставлены оперативным работником уголовного розыска следователю в установленном порядке, если, по мнению следователя, данные сведения смогут быть преобразованы в доказательства, то подобные сведения – результаты ОРД могут выступать в качестве основания задержания подозреваемого.

Способы представления результатов ОРД следователю, предполагаем следующие: 1) посредством представления справки (для сведений, полученных гласными ОРМ), 2) посредством процедуры, предусмотренной ст. 11 Закона «Об ОРД» (для сведений, носящих секретный характер). Что касается конкретных свойств сведений, то, по нашему мнению, результаты ОРД должны обладать как минимум свойствами относимости и достоверности.

Немаловажным, что касается процессуальных оснований задержания подозреваемого, будет отметить замечание Н.Р. Фасхутдиновой. По ее мнению, процессуальные основания пролонгируются материальными – наличием в действиях задерживаемого лица признаков состава преступления[88]. Безусловно, если мы говорим о каком-либо основании, предусмотренном ст. 91 УПК РФ, то мы подразумеваем, что данное лицо совершило преступление, его действия могут содержать признаки состава преступления. Именно для проверки наличия в действиях подозреваемого лица признаков преступления оно и задерживается.

Определенный интерес представляют мотивы задержания. В целом проблематика мотивов, мотивировки решений чрезвычайно актуальна как непосредственно в теории права, так и собственно в психологии.

Если охарактеризовать мотив как понятие, мы бы сказали, что мотив – категория, которая является «вещью в себе». Вызывает удивление тот факт, что мотивы задержания законом не определены, но правоприменительная практика уверенно использует три вида мотивов, обозначенных нами ранее. Откуда такая уверенность? Даже в юридической литературе нет единого мнения о содержании этого понятия – мотив задержания[89].

Не вдаваясь в анализ существующих мнений о мотивах задержания, поскольку для этого потребуется производство отдельного исследования, попытаемся изложить собственную гипотезу о происхождении мотивов задержания.

Статья 97 УПК РФ называет основанием избрания меры пресечения достаточную совокупность сведений о наличии обстоятельств, под которыми, как ни странно, правоприменители понимают мотивы задержания (!). Таким образом, одни обстоятельства в первом случае – мотивы задержания, во втором – основания избрания меры пресечения. Разница, по нашему мнению, заключается в том, что в первом случае данные обстоятельства носят субъективный характер, являются предположением задерживающего, а во втором их наличие должно быть доказано.

По всей видимости, обстоятельства, используемые в качестве мотивов задержания, заимствованы. Требование ст. 92 УПК РФ о необходимости указания мотивов задержания – это требование об указании адекватности задержания, о его вынужденном применении – вынужденном, не терпящем отлагательств заключении лица под стражу (применении меры пресечения без судебного решения!). Наличие мотивов задержания указывает на перспективу – будущую допустимость и необходимость избрания меры пресечения – заключение под стражу.

Рассмотрим проблемы, связанные с соблюдением процессуальных условий задержания подозреваемого. В предыдущем параграфе мы отметили, что обычно выделяется три условия. Но на самом деле подобных требований, которые можно назвать условиями задержания, значительно больше[90]. Все требования, предъявляемые к задержанию, в самом широком смысле можно назвать условиями. Рассмотренные уже цель, основания, мотивы задержания также можно отнести к условиям задержания, поскольку их требования, которые необходимо выполнять, соблюдать, подобны упомянутым трем условиям.

В связи со сказанным выше предлагаем условно считать цель, основания и мотивы задержания подозреваемого самодостаточными признаками, не требующими какого-либо объединения по общему основанию, а оставшиеся требования условно объединим родовым понятием – иные условия задержания подозреваемого.

Таким образом, к иным условиям задержания, помимо трех названных в предыдущем параграфе, необходимо также отнести:

обязательное протоколирование задержания подозреваемого;

соблюдение установленных сроков задержания подозреваемого.

Таким образом, первое условие: наличие возбужденного уголовного дела по факту преступления, в совершении которого лицо подозревается. На первый взгляд – вполне обоснованное, справедливое требование, которое продиктовано общим положением уголовного судопроизводства о том, что применение государственного принуждения допустимо только после возбуждения уголовного дела.

Вместе с тем в теории уголовного процесса существуют два взаимоисключающих мнения по поводу обоснованности данного условия.

Одно из наиболее распространенных мнений, которого придерживается и «практика», – «задержание может иметь место только после возбуждения уголовного дела (курсив наш – В.Б., П.С.) или, по крайней мере, одновременно с ним… несправедливо, негуманно подвергать человека лишению свободы (пусть даже кратковременному, каким является задержание), если нет данных полагать, что имело место преступление. Такие данные в начале расследования официально могут быть удостоверены только в постановлении о возбуждении уголовного дела»[91].

Но среди юристов достаточно распространено и мнение о том, что задержание подозреваемого возможно до возбуждения уголовного дела. Об этом, в частности, пишет В.Т. Томин в известной работе «Острые углы уголовного судопроизводства»[92]. По его мнению, задержание подозреваемого – это один из возможных поводов к возбуждению уголовного дела.

Как сориентироваться среди существующих взаимоисключающих мнений? Поступать так, как это предписывает большинство, как это принято в практической деятельности сотрудников правоохранительных органов, или действовать по второму варианту. Причем второй вариант, и мы это понимаем, заслуживает определенного внимания, он естественный, эффективный. Это подтверждается тем, что подозреваемый не будет ждать, к сожалению, пока мы, с согласия прокурора, возбудим уголовное дело, и лишь после этого приступим к процедуре его задержания.

Попытаемся разобраться. Парадокс ситуации заключается в том, что, как правило, задержание подозреваемого человека объективно предшествует принятию решения о возбуждении уголовного дела. Например, задержание подозреваемого на месте происшествия будет всегда по времени предшествовать принятию решения о возбуждении уголовного дела. Причем задержание, безусловно, будет и справедливым, и гуманным, несмотря на опасения Л.В. Ильиной. Поскольку есть основание для задержания подозреваемого (данные, достаточные чтобы подозревать лицо в совершении преступления), то эти данные одновременно достаточны, по нашему мнению, и для возбуждения уголовного дела, т.е. являются основанием для возбуждения уголовного дела (ч. 2 ст. 140 УПК РФ).

Существует мнение, что до возбуждения уголовного дела имеет место доставление лица по подозрению в совершении преступления в помещение ОВД для дальнейшего разбирательства, а не уголовно-процессуальное задержание[93]. Однако следует обратить внимание, что в уголовно-процессуальном законодательстве нет подобного процессуального действия – доставление в ОВД лица по подозрению в совершении преступления[94]. Даже сегодня «доставление» в ст. 92 УПК РФ («Порядок задержания подозреваемого») упоминается лишь как элемент, один из этапов задержания лица по подозрению в совершении преступления.

Доставление как самостоятельное процессуальное действие существует только в административном процессе. Оно закреплено в ст. 27.2. КоАП РФ: «Доставление, то есть принудительное препровождение физического лица в целях составления протокола об административном правонарушении при невозможности его составления на месте выявления административного правонарушения, если составление протокола является обязательным...». Естественно, подобное административное действие в рамках уголовного судопроизводства недопустимо, его применение будет незаконным. Во-первых, данное административное действие предназначено для решения задач исключительно в рамках административного судопроизводства. Во-вторых, юридический статус административно доставленного не будет соответствовать законным интересам лица, фактически подозреваемого в совершении преступления. Выход один: необходимо признать, что при задержании лица по подозрению в совершении преступления всегда имеет место уголовно-процессуальное задержание, которое требует немедленного возбуждения уголовного дела. Вполне справедливо в связи с этим И.Л. Петрухин и другие авторы относят доставление к стадии уголовно-процессуального задержания[95].

Задержание лица, подозреваемого в совершении преступления, до возбуждения уголовного дела следует отграничивать также от такого процессуального действия, предусмотренного в уголовном процессе, как привод.

Согласно УПК РФ (ст. 113) привод осуществляется только в отношении свидетеля, потерпевшего, подозреваемого и обвиняемого при условии, что лицо ранее не явилось по вызову.

Из смысла требований норм УПК РФ видно, что привод может применяться только после возбуждения уголовного дела (это мера принуждения), когда лицо уже приобрело процессуальный статус «подозреваемый» в результате либо задержания, либо избрания меры пресечения. Таким образом, привод лица по подозрению в совершении преступления до возбуждения уголовного дела и избрания в отношении него меры пресечения не может иметь место вообще, тем более не может предшествовать его задержанию.

Справедливым считаем мнение А.С. Гриненко, что «по аналогии с осмотром места происшествия в случаях, когда… задержание будет предшествовать возбуждению уголовного дела в отношении лица, следует немедленно возбуждать дело и составлять протокол задержания подозреваемого в порядке ст. 91-92 УПК РФ»[96].

Следующее условие – задержание допустимо, если за преступление, в совершении которого лицо подозревается, может быть назначено наказание в виде лишения свободы. В связи с этим при расследовании уголовных дел по факту совершения преступлений, не подпадающих под данную категорию, существует острая проблема, связанная с вынужденным незаконным применением задержания, поскольку выяснение причастности человека к совершенному преступлению, установление его личности, выяснение некоторых обстоятельств совершения преступления нередко не могут быть достигнуты без задержания[97]. Задержание в большинстве таких случаев объективно необходимо. «Поэтому не вызывает удивления, что более 90 % опрошенных… работников милиции сообщили, что они производят в подобных случаях задержание подозреваемых, применяя (заведомо незаконно – П.С.) по аналогии нормы, регулирующие административное задержание в производстве по делам об административных правонарушениях»[98]. Результаты проведенного нами анкетного опроса сотрудников органов дознания и следствия показали, что 53,3 % опрошенных поступают аналогичным незаконным способом.

На еще одну проблему, связанную с соблюдением второго иного условия, косвенно указывает И.Л. Петрухин[99]. Дело в том, что современный УК РФ предусматривает кроме лишения свободы и другие виды наказания, связанные с изоляцией от общества, подобные лишению свободы и даже более строгие. Достаточно отметить арест, пожизненное лишение свободы, смертную казнь. Более того, проблема усугубляется, если вспомнить о том, что УК РФ предусматривает систему перерасчета одного вида наказания, не связанного с изоляцией от общества, в другой, связанный с изоляцией от общества. И еще, если уж быть совсем точным, то УК РФ не предусматривает такой вид наказания как «лишение свободы»! В ст. 44 УК РФ предусмотрены «лишение свободы на определенный срок» и «пожизненное лишение свободы», но не «лишение свободы».

Хорошо, будем реалистами. Мы понимаем, что законодатель в УПК РФ просто не сориентировался, использовал устаревшую формулировку, но мы должны быть и юристами. Возможные последствия обозначенной проблемы – сотрудники правоохранительных органов теоретически лишены права задерживать подозреваемого, если не во всех, то во многих случаях.

Стоит отдать должное уважаемому юристу, ученому И.Л. Петрухину, который предлагает элементарное решение проблемы. Он предлагает считать задержание допустимым и в тех случаях, когда лицо подозревается в совершении преступления, наказуемого не только лишением свободы на определенный срок, но и арестом, пожизненным лишением свободы, а также смертной казнью[100].

В силу описанных обстоятельств при задержании лица по подозрению в совершении преступления достаточно часто имеет место несоблюдение уголовно-процессуальных условий[101]. Задержание производится до возбуждения уголовного дела и (или) по подозрению в совершении преступления, за которое не может быть назначено наказание в виде лишения свободы. Как правило, эти нарушения вызваны объективными причинами – несоответствием требований уголовно-процессуальных норм естественной, объективно существующей процедуре задержания лица по подозрению в совершении преступления.

Третье условие – задержание должно производиться только надлежащим субъектом. Под надлежащим субъектом, как правило, понимается субъект, обладающий правом произвести задержание. Кроме того, если задержание производится не одновременно с возбуждением уголовного дела, а уже в рамках предварительного расследования, то данное уголовное дело должно находиться в производстве этого субъекта, либо задержание в подобной ситуации может быть произведено по поручению данного субъекта.

По основанию – наличие права уголовно-процессуального задержания – можно выделить достаточно узкий круг субъектов полномочных произвести задержание подозреваемого. К сожалению, перечень лиц, которые обладают правом уголовно-процессуального задержания, закон четко не определяет. Из содержания ст.ст. 39, 92 УПК РФ можно установить, что таким правом обладают:

следователь;

начальник следственного отдела;

прокурор;

дознаватель;

орган дознания.

Из приведенного перечня видно, что каждый – следователь, начальник следственного отдела, прокурор и дознаватель – представляет собой конкретное физическое лицо, поэтому безошибочно воспринимается в качестве надлежащего субъекта.

Перечень тех, кто относится к органу дознания, приводится в ст. 40 УПК РФ. Очевидно, что конкретное физическое лицо, представляющее собой орган дознания, является надлежащим субъектом. «Коллективные» органы дознания требуют более детального рассмотрения, поскольку каждый орган образует сложную структуру функционально специализированных подразделений. Каждый ли сотрудник такого органа имеет право уголовно-процессуального задержания? УПК РФ по существу поставленного вопроса не дает указаний на какие-либо ограничения.

Получить ответ на поставленный вопрос лучше всего на примере конкретного органа дознания – органов внутренних дел Российской Федерации.

Согласно ст.ст. 7, 8, 9 Закона «О милиции» криминальная милиция, милиция общественной безопасности являются органом дознания. Поставленные перед ними задачи имеют несущественные отличия, которые полностью устраняются возложением на них единой задачи – оказывать содействие друг другу. Статьями 10, 11 для всей милиции определены единые обязанности и права: возбуждать уголовные дела, производить дознание, осуществлять неотложные следственные действия (обязанности); производить в предусмотренных законом случаях и порядке уголовно-процессуальные действия, задерживать в соответствии с законом лиц, подозреваемых в совершении преступления (права).

Исходя из этого, можно сделать вывод о том, что правом уголовно-процессуального задержания лица по подозрению в совершении преступления наделен каждый сотрудник милиции. Однако, по данным опроса, 66,9 % респондентов полагают, что право уголовно-процессуального задержания преступника принадлежит только следователю, дознавателю и т.п. должностным лицам.

Подобной ситуации есть объяснение в ст. 18 Закона «О милиции», где указано, что «сотрудник милиции выполняет обязанности и пользуется правами милиции, предусмотренными настоящим Законом, в пределах своей компетенции в соответствии с занимаемой должностью». Фактически это представляет собой своеобразное разделение труда.

В то же время в ст. 18 Закона «О милиции» содержатся важные уточнения. В ч. 2 отмечается, что «сотрудник милиции на территории Российской Федерации независимо от занимаемой должности, места нахождения и времени обязан… в случае обращения к нему граждан с заявлениями о событиях, угрожающих личной или общественной безопасности, либо в случае непосредственного обнаружения сотрудником милиции таких событий принять меры к… предотвращению и пресечению правонарушения, задержанию лица по подозрению в его совершении». «Для выполнения служебных обязанностей, установленных ч. 2 настоящей статьи, сотрудник милиции может использовать права милиции, предусмотренные настоящим Законом» (ч. 3 ст. 18).

Отсюда закономерен вывод о том, что каждый сотрудник милиции имеет право уголовно-процессуального задержания лица по подозрению в совершении преступления в порядке, определенном ст.ст. 91, 92 УПК РФ. И пока самим законодателем не будет внесена ясность, следует придерживаться принципа допустимости всех действий милиции, которые очевидно вытекают из содержания соответствующего правомочия[102].

Необходимо сделать акцент на том, что каждый сотрудник милиции наделен правом именно уголовно-процессуального задержания, а не правом так называемого уголовно-правового задержания, которым обладает каждый человек. Во-первых, сотрудник милиции, находясь на службе, всегда действует как должностное лицо, а не как обычный гражданин. Во-вторых, сотрудник милиции в любом случае, является представителем интересов органа дознания (если он наделен полномочиями по осуществлению ОРД). В-третьих, для органа дознания нормами УПК РФ – ст.ст. 91, 92 – предусмотрен единственный допустимый порядок задержания лица по подозрению в совершении преступления. Из этого следует, что производство сотрудником милиции задержания лица по подозрению в совершении преступления урегулировано исключительно нормами УПК РФ. Соответственно, любое задержание лица по подозрению в совершении преступления, производимое сотрудником милиции, является уголовно-процессуальным.

Утверждению, что каждый сотрудник милиции наделен правом уголовно-процессуального задержания, может быть противопоставлен аргумент, что осуществление уголовно-процессуального задержания лица по подозрению в совершении преступления невозможно без наличия у сотрудника милиции высшего либо среднего юридического образования. Предположим, что сержантский состав милиции, да и вообще любое другое лицо, не имеющее такого образования, не может самостоятельно принять юридически грамотное решение на осуществление уголовно-процессуального задержания. Однако изучение практики опровергает это. Так, 63,2 % опрошенных респондентов пояснили, что лично сталкивались со следователями и лицами, осуществляющими дознание по уголовному делу, из числа сержантского состава.

Согласно исследованию уголовных дел задержание осуществлялось в 56,8 % случаев следователем, в 30,3 % – оперативным уполномоченным уголовного розыска и ОБНОН, в 7,9 % – милиционерами ППС, в 2,4 % – оперативным уполномоченным ОБЭП, в 2,6 % – участковыми уполномоченными, но протокол задержания составлял следователь (97,5 % случаев). Осуществляли фактическое задержание подозреваемых в совершении преступления 69,1 % опрошенных сотрудников правоохранительных органов, но протокол задержания, по тем или иным причинам, составлял, как правило, следователь. При этом юридическое образование имели только 62,9 % из опрошенных следователей, 40,2 % – оперативных уполномоченных уголовного розыска и ОБНОН, 36,8 % – оперативных уполномоченных ОБЭП, 32,3 % – участковых уполномоченных.

Результаты исследований, приведенные выше, указывают на то, что любой сотрудник органа дознания, независимо от уровня его юридического образования, способен достаточно адекватно реагировать на ситуацию, связанную с задержанием человека, подозреваемого в совершении преступления.

Утверждения, подобные тому, что уголовно-процессуальное задержание – это «привилегия» и принадлежит она узкому кругу должностных лиц органа дознания, беспочвенны и могут стать причиной искусственного создания ситуаций, связанных с якобы «произволом» правоохранительных органов и «нарушением» прав человека.

Что касается других «коллективных» органов дознания, то, на наш взгляд, решение вопроса здесь должно быть аналогичным. Каждый сотрудник органа дознания обладает правом уголовно-процессуального задержания, т.е. задержания человека по подозрению в совершении преступления, как это определяют ст.ст. 91, 92 УПК РФ. Данное право предоставлено УПК РФ – законом федерального уровня, и любое умаление этого права будет незаконным.

Отметим также еще один немаловажный факт. В п. 11 ст. 5 УПК РФ задержание подозреваемого определяется как мера процессуального принуждения, применяемая органом дознания, дознавателем, следователем или прокурором на срок не более 48 часов с момента фактического задержания. В части «дознавателя» ст. 91 УПК РФ несколько расходится с п. 11 ст. 5 УПК РФ, в ней просто не говорится о дознавателе (!). В связи с этим остается неразрешенной еще одна проблема, связанная с субъектом задержания: должен ли начальник органа дознания утверждать постановление, протокол о задержании подозреваемого?

По мнению И.Л. Петрухина, в связи с тем, что в числе лиц, обладающих правом задержания подозреваемых, не указан дознаватель (ст. 91УПК РФ), постановление дознавателя о задержании подозреваемого и протокол задержания должны утверждаться начальником органа дознания[103]. Несколько иной точки зрения придерживаются авторы комментария под редакцией А.В. Смирнова. По их мнению, в отличие от УПК РСФСР по УПК РФ решение дознавателя о задержании и составленный им протокол задержания не требуют утверждения начальником органа дознания[104]. Свое утверждение они мотивируют тем, что дознаватель как самостоятельный субъект задержания предусмотрен п. 11 ст. 5 УПК РФ, а также тем, что образец бланка протокола задержания подозреваемого (приложение к УПК РФ № 12) не содержит соответствующей графы с резолюцией начальника органа дознания.

В большей степени мы склоняемся к этой точке зрения. Более того, дознаватель как самостоятельный субъект задержания включен в ч. 1 ст. 91 УПК РФ Федеральным законом от 4 июля 2003 г. № 92-ФЗ.

Четвертое по порядку иное условие – это требование о письменном оформлении – протоколировании каждого факта задержания подозреваемого. Несмотря на элементарность данного условия, оно далеко не всегда выполняется, а если и выполняется, то качество протоколирования достаточно часто не соответствует требованиям норм УПК РФ.

Чтобы наши утверждения не были голословными, предлагаем рассмотреть фактическое состояние качества протоколирования задержания подозреваемого. Проведенный нами анализ уголовных дел выявил несколько типичных ситуаций процессуального задержания с характерными для них нарушениями процессуального оформления.

Первая ситуация (63,7 % от всех фактов задержания): в ходе предварительного расследования по уголовному делу лицо по подозрению в совершении преступления задержано процессуально обоснованно (имелись законные основание и мотив), его причастность к совершению преступления установлена. В подавляющем большинстве таких случаев (78,4 %) протокол задержания составлялся непосредственно перед водворением подозреваемого в камеру ИВС, т.е. когда совершены практически все необходимые для начала расследования процессуальные действия и подозреваемый становится «ненужным». При таком положении дел факт задержания человека в течение значительного отрезка времени остается процессуально незадокументированным. Иногда данный отрезок времени измеряется десятками часов, а фактически подозреваемое лицо пребывает все это время в статусе свидетеля.

Вторая ситуация (18,6 % от всех фактов задержания): в ходе предварительного расследования по уголовному делу заподозренное лицо задержано процессуально обоснованно, его причастность к совершению преступления установлена. Вместе с тем мотивы его дальнейшего задержания не усматриваются и в отношении процессуально задержанного избирается мера пресечения, не связанная с лишением свободы. Протокол задержания в этой ситуации, как правило, не составляется (96,5 % случаев).

Третья ситуация (17,7 % от всех фактов задержания): в ходе предварительного расследования по уголовному делу лицо по подозрению в совершении преступления задержано процессуально обоснованно, но его причастность к совершению преступления не установлена. Протокол задержания в данной ситуации, как правило, тоже не составляется (91,1 % случаев).

В последних двух ситуациях вообще нет уголовно-процессуального задержания, так ошибочно считают 87,2 % опрошенных и, соответственно, они не видят необходимости составления протокола о задержании подозреваемого.

Кроме того, при анализе этих же уголовных дел установлено, что в 32,9 % протоколов задержания не были соблюдены требования процессуального оформления протокола. В частности, не занесено в протокол основание задержания (12,3 % случаев), не указывались мотивы задержания (12,8 %), не заносилось время задержания (27,1 %).

Единственное впечатление, которое возникает после ознакомления с приведенными выше данными, – протокол задержания подозреваемого это не документ, описывающий применение меры принуждения, а отписка, которую не написать нельзя, если задержанный находится в ИВС. Протокол составляется, как правило, для того, чтобы он был, а что там записано – неважно, и, что еще хуже, нередко он составляется, чтобы скрыть допущенные при задержании процессуальные нарушения.

Причины данных нарушений мы видим, прежде всего, в отсутствии у сотрудников правоохранительных органов элементарного профессионального качества – ответственности, а не в каких-либо юридических коллизиях.

Актуальным будет отметить, что «некоторые из оснований представляют собой информацию, указывающую на совершение преступления подозреваемым. А это означает, что следователь или дознаватель, обнаружившие эти обстоятельства и зафиксировавшие их в протоколе, осуществили в процессуальной форме познавательную деятельность и получили доказательственную информацию…»[105]. Таким образом, С.А. Шейфер указывает на возможность использования протокола задержания в качестве доказательства по уголовному делу. Вместе с тем он отмечает, что «в соответствующих графах протокола напечатаны нормативные обозначения оснований задержания, которые соответствующие должностные лица подчеркивают, не отражая тем самым фактические обстоятельства задержания (иногда подчеркиваются все три основания, указанные в ч. 1 ст. 91 УПК). Естественно, при таком положении протокол задержания теряет доказательственную ценность»[106].

Для того чтобы исключить подобные негативные последствия, «в протоколе задержания в графе «Основания и мотивы задержания» необходимо приводить развернутое описание событий, которые непосредственно предшествовали фактическому задержанию лица и происходили в момент его задержания»[107]. А.С. Шейфер предлагает целую систему правил составления протокола задержания:

1. Протокол должен составляться лицом, осуществившим фактическое задержание, а если оно на это не уполномочено – при его непосредственном участии и с его слов, с удостоверением им содержания протокола.

2. В протоколе в качестве оснований должны излагаться не нормативные формулировки оснований задержания, а соответствующие им фактические обстоятельства, т. е. обстоятельства, повлекшие за собой реальное ограничение свободы (захват).

По его мнению, «следование этим требованиям… будет способствовать надежному сохранению весьма ценной доказательственной информации…»[108]. Кроме этого, по нашему мнению, подобные правила укрепят законность задержания подозреваемого, поскольку будут способствовать фиксации достоверных сведений о степени обоснованности задержания и лицах, принявших участие в его производстве.

Существуют трудности как практического, так и теоретического характера, связанные с исчислением сроков задержания подозреваемого. На практике в этой области они возникают вследствие того, что четкий порядок исчисления сроков задержания лиц по подозрению в совершении преступления процессуальными нормами прямо не регламентирован[109].

Выборочное изучение 500 уголовных дел, по которым применялось задержание, показало, что почти в 100 % случаев срок задержания исчислялся с момента составления протокола задержания[110]. Из опрошенных 200 следователей и оперативных работников 83 % считают, что срок задержания должен исчисляться с момента составления протокола, именно так они и поступают на практике[111]. По данному поводу В.П. Божьев и А.И. Жараускас указывают, что при наличии «конкретных и достоверных фактических данных, прямо указывающих на совершившее преступление лицо, срок необходимо исчислять с самого начального момента – фактического задержания»[112]. Следует полностью согласиться с данной точкой зрения.

Проведенное собственное исследование уголовных дел также показало, что практически в 100 % случаев срок задержания подозреваемого исчислялся либо с момента составления протокола, либо 15-20 минутами раньше. Второй вариант формально правильный, т.е. задержание предшествует составлению протокола, но сам промежуток времени между задержанием и составлением протокола явно неправдоподобен. По нашим данным, 41,5 % опрошенных срок задержания исчисляют с момента составления протокола задержания, который 29,1 % респондентов составляют непосредственно перед водворением подозреваемого в камеру ИВС.

Очевидно, что факт задержания лица по подозрению в совершении преступления большинство сотрудников напрямую связывают с фактом составления протокола и помещения лица в камеру ИВС и, как следствие, срок задержания исчисляют с момента составления протокола.

В такой «методике» исчисления срока задержания прослеживается явное непонимание природы самой меры принуждения – задержания.

УПК РФ так и не внес ясность в порядок исчисления срока задержания. Нельзя сказать, что попытки совсем не было, но она, на наш взгляд, желаемого результата не обеспечила. Определяя начало задержания лица по подозрению в совершении преступления, современный законодатель делает это весьма неоднозначно. В п. 15 ст. 5 УПК РФ начало задержания определяется моментом фактического задержания, т.е. моментом фактического лишения лица свободы передвижения, но производимого в порядке, установленном ст. 92 УПК РФ. Порядок же, предусмотренный ст. 92 УПК РФ, как мы знаем, предполагает, что: 1) задержание может производиться только представителем правоохранительных органов, наделенным уголовно-процессуальными полномочиями; 2) до производства задержания должно быть возбуждено уголовное дело в порядке ст. 146 УПК РФ по признакам преступления, за совершение которого может быть назначено наказание в виде лишения свободы; 3) о задержании должен быть составлен протокол, и т.д. Пунктом 15 ст. 5 УПК РФ фактическое задержание на месте совершения преступления не регламентировано, справедливо замечает И.Л. Петрухин[113]. Таким образом, момент начала исчисления срока задержания подозреваемого в очередной раз искусственно переносится со стадии возбуждения уголовного дела в стадию предварительного расследования.

Неопределенность с началом исчисления срока задержания, конечно же, влечет несоблюдение 48-часового срока задержания подозреваемого. Стоит отметить также, что в п. 11 ст. 5 УПК РФ не оговаривается четко предельный срок задержания подозреваемого, поскольку не учтено, что задержание подозреваемого может быть продлено на срок до пяти суток по постановлению судьи[114].

Интересное, встречаемое достаточно редко[115] нарушение исчисления сроков задержания подозреваемого отмечал в свое время Д.Д. Максаров. Он обнаружил мнение отдельных работников дознания и предварительного следствия о том, что «если подозреваемый задержан в предвыходной или предпраздничный день после окончания рабочего времени, то следующий за ним выходной или праздничный день не должен включаться в срок задержания»[116]. Очевидно, что данные отдельные работники пытались исчислять срок задержания подозреваемого сутками, а не часами, как это подразумевает закон.

Задержание, как и всякое процессуальное действие, имеет определенный порядок производства. Вполне обоснованным будет предположение, что УПК РФ, регламентируя задержание подозреваемого (глава 12), устанавливает единый порядок. Но в действительности это не совсем так.

Ни для кого не секрет, что в деятельности сотрудников правоохранительных органов с незапамятных времен распространены два самостоятельных, независимых вида задержания лица по подозрению в совершении преступления – это так называемые «фактическое» и «процессуальное» задержания[117]. «Фактическое» задержание иногда называют «непроцессуальным» или даже «уголовно-правовым». Два подобных вида задержания некоторыми авторами выделяются и в теории уголовного процесса[118]. В то же время среди мер процессуального принуждения, предусмотренных УПК РФ, мы не обнаружим ни первого, ни второго из названных видов задержания. Более того, законодатель в пп. 11 и 15 ст. 5 УПК РФ при формулировке определения «задержание подозреваемого» включает фактическое задержание в задержание, предусмотренное ст.ст. 91-92 УПК РФ. Следовательно, законодатель, употребляя термин «задержание», всегда говорит о задержании подозреваемого в порядке, предусмотренном ст.ст. 91-92 УПК РФ.

В связи со сказанным возникает вопрос: соответствуют ли «фактическое» и «процессуальное» задержания законной процедуре задержания лица по подозрению в совершении преступления, предусмотренной УПК РФ? Попытаемся разобраться.

Порядок задержания лица по подозрению в совершении преступления, существующий на практике, т.е. реально, − разнообразен[119]. Вместе с тем анализ действий, образующих задержание лица по подозрению в совершении преступления, позволяет сделать вывод о том, что всю эту совокупность разновидностей порядка задержания, по основанию – вид полномочий субъекта задержания можно разделить на две категории:

1) задержание, осуществляемое субъектом, наделенным уголовно-процессуальными полномочиями;

2) задержание, осуществляемое субъектом, не наделенным уголовно-процессуальными полномочиями, с последующей передачей задержанного субъекту, наделенному таковыми.

В первом случае активную позицию всегда занимает сотрудник правоохранительного органа. Его деятельность можно представить в виде пяти основных этапов:

1) обнаружение противоправных действий и анализ обстановки;

2) принятие решения о производстве задержания;

3) принудительное лишение лица свободы передвижения;

4) доставление задержанного лица к месту разбирательства;

5) документирование задержания.

Во втором случае задержание лица по подозрению в совершении преступления состоит в том, что:

1. «Сотрудники правоохранительных органов или граждане осуществляют захват такого лица, лишают его возможности скрыться и в принудительном порядке доставляют задержанного в орган дознания или к следователю, которые уполномочены законом произвести уголовно-процессуальное задержание»[120].

2. Орган дознания, следователь или прокурор принимают решение о задержании либо о немедленном освобождении задержанного. При этом орган дознания, следователь и прокурор действуют согласно алгоритму, описанному для первой группы разновидностей задержания.

Обозначив примерный практический, существующий реально, порядок производства задержания, обратимся к УПК РФ с целью установления его законного процессуального порядка.

Выясним, прежде всего, один принципиальный момент: как в УПК РФ определено начало задержания. Отметим, что, несмотря на достаточно устоявшийся порядок задержания, существующий на практике, момент начала задержания процессуальными нормами никогда не был четко регламентирован[121]. УПК РФ, как выясняется, не является исключением. Определяя начало задержания лица по подозрению в совершении преступления, современный законодатель делает это весьма неоднозначно. В п. 15 ст. 5 УПК РФ начало задержания определяется моментом фактического задержания, т.е. моментом фактического лишения лица свободы передвижения, но производимого в порядке, установленном ст. 92 УПК РФ. Порядок же ст. 92 УПК РФ предполагает, что:

1. Задержание может производиться только представителем правоохранительных органов, наделенным уголовно-процессуальными полномочиями.

2. До производства задержания должно быть возбуждено уголовное дело в порядке ст. 146 УПК РФ по признакам преступления, за совершение которого может быть назначено наказание в виде лишения свободы.

3. О задержании должен быть составлен протокол и т.д.

Таким образом, следует вывод: в УПК РФ начало задержания лица по подозрению в совершении преступления определяется наличием протокола о задержании.

Рассмотрим процедуру задержания, предусмотренную УПК РФ, более подробно. Обратимся к ст. 92 УПК РФ «Порядок задержания подозреваемого». Описание процедуры задержания начинается с момента окончания доставления лица и заключается лишь в указании на необходимость: 1) составления протокола о задержании, 2) уведомления прокурора о задержании, 3) допроса задержанного подозреваемого.

Как видим, в ст. 92 УПК РФ содержится регламентация только незначительной части фактического порядка задержания – регламентация единственного заключительного этапа задержания[122]. В УПК РФ вообще отсутствует норма, которая бы предусматривала полный порядок задержания, существующий фактически, реально.

При сравнении практически существующего (двух его разновидностей) и предполагаемого нормами УПК РФ порядка задержания, обнаруживается следующее.

Во-первых, реальное фактическое ограничение лица в свободе передвижения находится за границами уголовно-процессуального отношения по поводу задержания лица по подозрению в совершении преступления. В рамках уголовно-процессуального отношения находится только составление протокола о задержании. Собственно задержание, таким образом, не имеет уголовно-процессуальной регламентации.

Во-вторых, фактически задержанное лицо до возбуждения уголовного дела и составления протокола о задержании пребывает в неопределенном статусе. Данный промежуток времени иногда исчисляется десятками часов – срок стадии возбуждения уголовного дела может длиться от 3 до 10 суток.

В-третьих, время задержания до составления протокола не входит в процедуру задержания, соответственно, почти никогда не учитывается при исчислении срока задержания, что влечет превышение 48-часового ограничения срока задержания, установленного Конституцией РФ.

Отсутствие конкретики в УПК РФ порождает произвольный подход к производству задержания сотрудниками правоохранительных органов. Начало задержания лица по подозрению в совершении преступления, таким образом, и само задержание, большинство сотрудников напрямую связывают с фактом составления протокола и помещения лица в камеру ИВС. Принудительное лишение лица свободы передвижения, доставление задержанного лица к месту разбирательства не есть задержание – позиция сотрудников правоохранительных органов.

Подобному поведению существует «старое», весьма распространенное, для всех удобное «оправдание». До возбуждения уголовного дела и составления протокола о задержании имеет место доставление лица по подозрению в совершении преступления, т.е. так называемое «фактическое», а не уголовно-процессуальное задержание[123]. Вместе с тем в уголовно-процессуальном законодательстве нет подобной меры уголовно-процессуального принуждения – доставление лица по подозрению в совершении преступления[124]. Вполне справедливо в связи с этим И.Л. Петрухин и другие авторы относят доставление к элементу задержания подозреваемого[125].

Тем не менее деление задержания на «фактическое» и «процессуальное» имеет место до настоящего времени.

О некоторых причинах сложившейся ситуации мы говорили в параграфе 1 главы I. Напомним. До 1912 г. задержание, именовавшееся предварительным полицейским арестом, в русском уголовном судопроизводстве не имело процессуальной формы. Задержание существовало как мера обеспечения явки обвиняемого к судебному или следственному органу и осуществлялось полицейскими чинами, как правило, до начала процессуального расследования дела[126]. Процессуальное расследование обычно и начиналось с момента ареста следователем лица, задержанного полицейскими чинами. Задержание вообще не имело законодательной регламентации, оно находилось за рамками общественных отношений по поводу уголовного судопроизводства. Истории известны факты задержания по подозрению в совершении преступления, которые продолжались двадцать лет[127].

Обратим внимание на сходство «схем»: «фактическое задержание – процессуальное задержание» и «предварительный полицейский арест – процессуальный арест».

Закон от 15 июня 1912 г., внесший поправки в Устав уголовного судопроизводства, установил процедуру предварительного полицейского ареста (задержания), но только по делам, подсудным мировым судам[128]. Процедура же задержания по делам, подсудным общим судам, не получила законодательного закрепления. Впервые в законе расписывается процедура так называемого «фактического» задержания, но, к сожалению, не по всем категориям уголовных дел.

Задержание как самостоятельное процессуальное действие, допустимое при расследовании любой категории уголовных дел, закрепляется в уголовно-процессуальном законодательстве лишь в советский период. Первое свидетельство тому можно найти в ст. 100 УПК РСФСР 1922 г.

Статья 100 УПК РСФСР 1922 г. определяла порядок задержания лица по подозрению в совершении преступления органами дознания. Процессуально четко не урегулированному предварительному полицейскому аресту, существовавшему в период царской России, придавалась конкретная уголовно-процессуальная форма. Казалось, что проблема законодательной регламентации задержания до начала процессуального расследования решена, незаконная «схема» «фактическое задержание – процессуальное задержание» упразднена, в законе прописана единая процедура задержания лица по подозрению в совершении преступления.

Но одновременно в УПК закрепляется институт возбуждения уголовного дела[129]. Задержание относится законодателем к следственным действиям (органы дознания наделяются правом расследования уголовного дела), допустимым только после возбуждения уголовного дела. Таким образом, задержание не получает должного закрепления в УПК РСФСР.

Коллизия норм была очевидна, поскольку на практике задержание лица по подозрению как полицейскими чинами в царской России, так и органом дознания в советской России обычно предшествовало официальному процессуальному расследованию. Тем не менее законодатель и до настоящего дня данную коллизию не устранил.

Вместе с тем почему правоприменитель не действует в соответствии с законом? Да, процедура неудобная, громоздкая, но вполне выполнимая. Достаточно при каждом случае так называемого «фактического задержания» возбуждать уголовное дело и составлять протокол задержания – задерживать, так сказать, процессуально. Но не все так просто – идеальную процедуру (предусмотренную законом) корректирует действительность (правоприменительная практика).

Чрезмерная распространенность так называемых «фактических задержаний» определяется следующими обстоятельствами. Анализ материалов проверок законности уголовно-процессуального задержания, проводимых органами прокуратуры, позволил обнаружить два взаимоисключающих требования, которые предъявляются к деятельности органов предварительного расследования. Органы прокуратуры, руководствуясь уголовно-процессуальным законом, требуют соблюдать законность задержания и в то же время – избегать необоснованного возбуждения уголовных дел. Это вполне справедливые, законные требования, поскольку следственный отдел городского РУВД, по данным прокуратуры г. Красноярска (Красноярского края), в год прекращает в среднем каждое пятое дело, из которых каждое третье – по пп. 1 и 2 ч. 1 ст. 5 УПК РСФСР (пп. 1 и 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ), т.е. за отсутствием события либо состава преступления. На расследование подобных уголовных дел следственный отдел затрачивает приблизительно месяц рабочего времени в год.

Вместе с тем очевидно, что требования, предъявляемые органами прокуратуры, объективно невыполнимы. Для выхода из этой ситуации реально возможны два варианта:

задерживать незаконно, не соблюдая процессуальных условий и не составляя протокола, а потом возбуждать уголовное дело либо отказывать в возбуждении;

возбуждать уголовное дело, задерживать, т.е. стараться максимально соблюсти процессуальные требования, но при выявлении оснований к прекращению дела – прекращать его.

Как видим, и в том, и в другом варианте одновременное выполнение всех требований невозможно.

В первом случае следователь совершает заведомо незаконное задержание (согласно доктринальному толкованию – 2-й и 3-й способы[130]), но, как правило, органы прокуратуры по данному факту отказывают в возбуждении уголовного дела. Задержание лица по подозрению в совершении преступления при отсутствии законного основания – единственный вид нарушения требований норм уголовно-процессуального закона, по факту которого возбуждается уголовное дело органами прокуратуры. Органы прокуратуры, обладая правом официального толкования уголовного закона, указывают, что нарушение уголовно-процессуальных условий задержания или нарушение его процессуального оформления не является общественно опасным нарушением уголовно-процессуального закона.

Во втором случае следователя наказывают в дисциплинарном порядке за незаконное возбуждение уголовного дела, «бумаготворчество» и т.д.

По данным нашего исследования, 88,6 % респондентов выбирают первый вариант, объясняя свой выбор желанием избежать конфликтов с непосредственным начальником, идти по пути наименьшего сопротивления и т.д. Необходимо отметить, что до последнего времени сам уголовно-процессуальный закон подталкивал следователя или орган дознания к тому, чтобы протокол задержания составлялся только к моменту установления причастности лица к преступлению[131], поскольку задержанный, пока не составлен протокол задержания, являлся лишь свидетелем или даже очевидцем (при невозбужденном уголовном деле), соответственно, не имел права на защиту и т.п.

По данному поводу И.Л. Петрухин говорит, что нельзя ставить в вину следователю «излишнее» возбуждение уголовных дел, а затем их прекращение. Если возбуждение дела было обоснованным (имелись признаки преступления), а в ходе расследования удалось установить основания для его прекращения, то никакой вины следователя в этом нет[132].

Таким образом, нисколько не рискуя ошибиться, мы можем утверждать о том, что процессуальный порядок задержания подозреваемого находится в состоянии глубокого кризиса с момента самого образования института данной меры принуждения в уголовном процессе.