§1. Исторический анализ вопросов уголовной ответственности за незаконное задержание лица по подозрению в совершении преступления

Вопросы уголовной ответственности за заведомо незаконное задержание нельзя рассматривать в отрыве от истории становления и развития теории уголовной ответственности за данное преступление, поскольку анализ накопленного исторического опыта по данной проблеме позволяет переосмыслить и использовать все лучшее, передовое, что было в русском уголовном праве.

Уголовно-правовые идеи, теории не возникают на пустом месте, они разрабатываются на основе исторического опыта. «Для того, чтобы выявить определенные устойчивые характеристики какого-либо процесса, необходимо, во-первых, наличие достаточного количества отдельных актов, из которых складывается данный процесс, и, во-вторых, он должен быть рассмотрен за достаточно длительный период»[1]. «Изучение прошлого может и должно служить средством для того, чтобы понять настоящее и предвидеть будущее»[2]. Сказанное в полной мере относится и к проблеме борьбы с незаконными задержаниями.

Проблема законности уголовно-процессуального лишения свободы давала как в прошлом, так и в настоящее время достаточные основания для принятия государством мер, гарантирующих законность уголовно-процессуального лишения свободы. Такие меры на разных этапах истории российского государства имели различный объем и содержание.

Чтобы иметь точное представление о предмете исторического анализа – заведомо незаконном задержании (преступлении против правосудия), необходимо рассмотреть следующее. Современный УК РФ предусматривает ответственность за незаконное задержание, а также за незаконное заключение под стражу или содержание под стражей. Каждое из названных правонарушений образует самостоятельный состав преступления, предусмотренный разными частями ст. 301 УК РФ.

Разделение на самостоятельные составы обоснованно. Состав преступления, предусмотренный первой частью, охраняет законность применения задержания лица по подозрению в совершении преступления – меру принуждения в уголовном судопроизводстве. А состав преступления, предусмотренный второй частью, охраняет законность заключения лица под стражу – меру пресечения в уголовном судопроизводстве.

Названные меры уголовно-процессуального принуждения имеют существенные различия. Задержание является самостоятельной неотложной мерой процессуального принуждения, направленной на обеспечение условий выявления причастности лица к совершенному преступлению. Заключение под стражу – это мера пресечения, применяемая к лицу, очевидно совершившему преступление, как правило, уже задержанному. Задержание применяется исключительно в отношении заподозренного лица, которому, и придает процессуальный статус подозреваемого. Заключение под стражу применяется в основном к лицу, уже привлеченному в качестве обвиняемого.

Как видно, ч. 1 ст. 301 УК РФ охраняет от причинения либо угрозы причинения вреда интересам правосудия и интересам лица, не виновного в совершении преступления. Часть 2 ст. 301 УК РФ охраняет общественное отношение по поводу правосудия в целом – «воздаяние каждому должного»[3], поскольку арест должен применяться, как правило, при наличии прямых доказательств виновности лица после предъявления обвинения, при условии, что за совершенное преступление предусмотрено наказание в виде лишения свободы свыше двух лет.

Рассматривая вопросы уголовной ответственности за незаконное применение процессуальных мер принуждения, связанных с лишением свободы, необходимо отметить, что о противоправности и недопустимости незаконных арестов говорилось еще в сенатском докладе от 31 июля 1766 г., а затем в Наказе Екатерины II. Теоретические положения доклада были закреплены в сенатском Указе от 23 апреля 1801 г.[4] Первым крупным нормативным актом, где предусматривалась уголовная ответственность за незаконное применение мер процессуального принуждения, связанных с лишением свободы, было Уложение о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г. В последующих нормативных актах, таких как названное Уложение в редакции 1885 г., Уголовное Уложение 22 марта 1903 г., данные нормы не претерпели существенных изменений.

Анализ Уложения о наказаниях уголовных и исправительных в редакции 1885 г. позволяет сделать вывод, что оно наиболее полно отражало в свое время систему норм, охраняющих установленный порядок уголовно-процессуального лишения свободы.

Законность уголовно-процессуального лишения свободы гарантировал ряд статей, расположенных в различных главах. Данные составы можно разделить на три группы: предусматривающие ответственность за незаконное уголовно-процессуальное лишение свободы; предусматривающие ответственность за нарушение процедуры законного уголовно-процессуального лишения свободы; предусматривающие ответственность за незаконное лишение свободы вообще.

К первой группе можно отнести ч. 2 ст. 348, которая предусматривала ответственность за взятие под стражу без основания или лицом, не имеющим на это право, расположенная в главе II «О превышении власти и противозаконном оной бездействии» раздела V «О преступлениях и проступках по службе государственной и общественной». Под «взятием под стражу» понимался арест как мера пресечения и как вид наказания.

Во вторую группу включались: ч. 1 ст. 348, предусматривающая ответственность за взятие под стражу по законному основанию, но без соблюдения необходимой процедуры; ст. 430, предусматривающая ответственность полицейских чинов за необъявление подозреваемому лицу причин задержания (расположена в отделении I «О преступлениях и проступках чиновников при следствии и суде» главы XI «О преступлениях и проступках чиновников по некоторым особенным родам службы» раздела V).

Третью группу составляли: ст. 289, где говорилось о самовольном присвоении власти с последующим ее использованием в каких-либо целях (глава III «О самовольном присвоении власти и о составлении подложных указов или предписаний» раздела IV «О преступлениях и проступках против порядка управления»); ст. 411, которая предусматривала ответственность за беспорядок и запущение в делах по халатности чиновника (глава X «О медлительности, нерадении и не соблюдении установленного порядка в отправлении должности» раздела V); ст.ст. 1540-1544, предусматривающие ответственность за противозаконное лишение свободы на определенный срок (глава VII «О противозаконном задержании и заключении» раздела X «О преступлениях против жизни, здравия, свободы и чести частных лиц»). Под противозаконным лишением свободы здесь понималось задержание или предварительное заключение, осуществленное без улик либо подозрений, дозволенных или предписанных законом. Кроме того, виновный должен лишить свободы потерпевшего самовольно и насильственно. Намерение виновного значения для квалификации не имело. Статьи 1541-1544 предусматривали квалифицирующие признаки в виде оскорбительного обхождения с задержанным, истязания или мучения, тяжкой болезни, смерти задержанного, лишения свободы родственника либо близкого свойственника. Статья 1540 охраняла общественные отношения по поводу права личности на свободу передвижения, а не по поводу уголовно-процессуального порядка задержания. Субъектом преступления, предусмотренного ст.ст.1540-1544, могло быть как должностное, так и любое иное лицо.

Анализ истории развития законодательства привел к выводу о том, что в уголовном судопроизводстве того времени отсутствовало определение точного смысла понятия «задержание» лица по подозрению в совершении преступления. В свою очередь, данная процессуальная проблема тесно связана с уголовно-правовой квалификацией: какие заведомо незаконные процессуальные действия ранее являлись преступлением в смысле ч.1 ст.301 УК РФ 1996 г., т. е. заведомо незаконным задержанием, посягающим на общественные отношения по поводу правосудия? Практически каждая статья Уложения о наказаниях уголовных и исправительных 1885 г. (названы выше), предусматривавшая ответственность за незаконное лишение свободы, использовала термин «задержание» либо подразумевала такое действие[5], но данные нормы имели различные объекты уголовно-правовой охраны.

Как показало изучение ранее действовавших уголовно-процессуальных актов, задержание лица по подозрению в совершении преступления как самостоятельное процессуальное действие стало иметь место сравнительно недавно.

До 1912 г. личное задержание, именовавшееся предварительным полицейским арестом, в русском уголовном судопроизводстве не имело отчетливой процессуальной формы. Личное задержание существовало как мера обеспечения явки обвиняемого к судебному или следственному органу и осуществлялось полицейскими чинами, как правило, до начала расследования дела.

И только закон от 15 июня 1912 г., внесший поправки в Устав уголовного судопроизводства, установил процедуру предварительного полицейского ареста по делам, подсудным мировым судам[6]. Процедура же предварительного полицейского ареста по делам, подсудным общим судам, оставалась без изменений. Она была смешана с процедурой подследственного задержания, т. е. мерой пресечения – арестом, применяемым исключительно судебным следователем. Такое смешение влекло за собой расширение прав полиции по задержанию обвиняемых, не предоставляя гарантий законности действий полиции по задержанию. Фактически полиция применяла следственный арест, но Устав уголовного судопроизводства не обязывал полицию соблюдать процедуру ареста, гарантирующую законность лишения свободы лица по подозрению в совершении преступления. Обязательство лежало только на судебном следователе[7]. Вследствие этого привлечение полицейских чинов к ответственности за незаконный предварительный арест как за преступление по службе становилось весьма затруднительным и не всегда возможным. Не было процессуальных норм, которые мог бы нарушить полицейский в данной ситуации. Законодательство и практика шли по пути привлечения виновного к ответственности за совершение преступления против свободы личности, т. е. за незаконное задержание или заключение. Употребляемые термины «задержание» и «заключение» означали лишение лица воли свободно передвигаться и не рассматривались как самостоятельные процессуальные действия. В первом варианте – это просто лишение воли, во втором – путем закрытия в помещении. Отсюда, видимо, и признаки состава преступления специальной нормы в диспозиции статьи общей нормы: «… задержание и самое предварительное заключение, по уликам или подозрениям, или же в виде наказания»[8], которые содержались практически в каждом изученном нами уголовном законе.

В связи с этими обстоятельствами довольно непоследовательное, на взгляд авторов, предложение внесла редакционная комиссия в проект Уголовного уложения в 1897 г. Она не сочла необходимым выделить случаи незаконного ареста (в том числе и предварительного) в особую группу и отнесла их к общей категории незаконного лишения свободы. Мотивировалось это тем, что случаи убийства и т.п. со стороны должностного лица, действовавшего при отправлении им обязанностей службы, не выделяются в отдельную норму, а квалифицируются по общей[9].

Таким образом, преступление против государственной службы было «превращено» в преступление против личности. Непроизвольно общественные отношения по поводу свободы личности становились объектом уголовно-правовой охраны при незаконном аресте. Комиссия, не осознавая значимости вреда, причиняемого общественным отношениям по поводу правосудия, заменила их интересами личности, что было явно неверно.

Но, как ни парадоксально, проект вводил два новых состава преступления, устанавливающих ответственность за незаконное лишение свободы служащими, и относил их к преступлениям против государственной службы. Первый состав устанавливал ответственность за принятие или содержание в месте заключения арестанта по решению, заведомо не подлежащему исполнению, а второй – за незаконное лишение свободы лица, совершенное по небрежности[10]. В этом прослеживается весьма существенная непоследовательность.

Некоторые новеллы проекта редакционной комиссии приняло Уголовное уложение 1903 г. При этом устанавливалась уголовная ответственность за совершенное по небрежности незаконное задержание лица служащим как за преступление по государственной службе. За умышленное незаконное задержание лица служащим ответственность предусматривалась по общей норме как за незаконное лишение свободы, т. е. преступление против личной свободы. Законодатель, таким образом, поддался аналогичной непоследовательности.

Задержание заподозренного в совершении преступления как самостоятельное следственное действие и сама фигура подозреваемого появились в уголовном процессе лишь в советский период. Первое свидетельство тому можно найти в ст. 100 УПК РСФСР 1922 г. До этого официально имел место лишь статус обвиняемого, к которому применялись меры пресечения, как связанные, так и не связанные с лишением свободы. Обвиняемый, в отношении которого была применена мера пресечения, связанная с лишением свободы (содержание под стражей, например), считался задержанным.

Статья 100 УПК РСФСР 1922 г. устраняла существовавший ранее пробел. Она определяла порядок задержания лица по подозрению в совершении преступления органами дознания. Процессуально четко не урегулированному предварительному аресту, существовавшему в период царской России, придавалась конкретная уголовно-процессуальная форма. Наряду с этим возник вопрос: когда задержание подозреваемого допустимо? Он напрямую был связан с появлением в советский период института возбуждения уголовного дела[11]. Задержание становится следственным действием (органы дознания наделяются правом расследования уголовного дела), а осуществление следственных действий допустимо только после возбуждения уголовного дела. Вместе с тем данный институт не вписался в исторически сложившуюся практику задержания лица по подозрению в совершении преступления. Конфликт был очевиден, поскольку на практике задержание лица по подозрению как полицейскими чинами в царской России, так и органом дознания в советской России обычно предшествовало официальному предварительному следствию.

Важно отметить, что основания применения следственного ареста становятся основаниями задержания лица по подозрению в совершении преступления. Для применения мер пресечения формулируются иные основания.

Таким образом, история уголовной ответственности за незаконное задержание как за самостоятельное следственное действие начинается лишь с принятия УК РСФСР 1922 г., когда выделяется самостоятельный состав преступления – «незаконное задержание». До этого момента уголовная ответственность должностных лиц за незаконное задержание распространялась исключительно на незаконное применение мер пресечения или наказания, связанных с лишением свободы, либо устанавливалась как за преступление против личности.

Названный состав преступления продолжал существовать наряду с составом незаконного заключения под стражу, устанавливающим ответственность за незаконное применение меры пресечения.

Мы уже отмечали, что норма, предусматривающая уголовную ответственность за незаконный арест, не является предметом нашего исследования, но, как видно из анализа истории развития законодательства, она предшествовала созданию самостоятельного состава преступления – «заведомо незаконное задержание». Отсюда следуют некоторые выводы.

Уголовное право царской России, бесспорно, считало незаконное применение мер процессуального принуждения общественно опасным деянием, хотя еще не было четкого представления об объекте данного преступления. Уголовному закону того времени была присуща нечеткость в плане полноты и конкретизации диспозиции нормы, устанавливающей ответственность за незаконное применение мер процессуального принуждения, связанных с лишением свободы. По сути, одно и то же деяние можно было квалифицировать по разным статьям. Субъектом преступления являлось любое должностное лицо, так или иначе наделенное правом лишения свободы лица, подозреваемого в совершении преступления. Это было обусловлено отсутствием конкретной процессуальной формы принуждения, связанного с лишением свободы. Что касается субъективной стороны преступления, его состав образовывала умышленная форма вины. Закон, который предусматривал состав с неосторожной формой вины, так и не вступил в силу. Законодатель четко соблюдал соответствие и соразмерность наказания, предусмотренного специальной нормой, по сравнению с общей. Законодатель еще в Уголовном уложении 1903 г. отказывался от установления уголовной ответственности за незаконное процессуальное лишение свободы, которое выразилось лишь в нарушениях процессуального оформления (!).

Такова база законотворческого опыта и научных знаний об уголовной ответственности за незаконное применение процессуального принуждения, связанного с лишением свободы, в начале советского периода.

Уголовный кодекс РСФСР 1922 г. ответственность за незаконное задержание предусматривал в ст. 112, которая была расположена в главе «Должностные (служебные) преступления»[12].

При этом преступное действие в составе незаконного задержания характеризовалось как лишение кого-либо свободы передвижения, под которым понималось как простое задержание человека на месте его пребывания, так и задержание, сопровождавшееся помещением его в особое учреждение, специально для этого предназначенное. Лишение свободы должно было быть незаконным и становилось таковым в случае задержания лица без фактического основания или мотива либо без соблюдения формальных требований, предусмотренных процессуальным законом. Было незаконным и задержание сверх срока, если не избиралась мера пресечения – заключение под стражу.

Преступление считалось оконченным с момента осуществления фактического задержания либо продления задержания после истечения законного срока лишения свободы.

Субъектом преступления являлся только сотрудник органа следствия или дознания, определенный процессуальным законом. Как правило, это лица, производящие предварительное следствие или дознание по уголовному делу, а также должностные лица, расследующие дисциплинарные проступки.

Деяние могло быть совершено умышленно (как с прямым, так и с косвенным умыслом) или по небрежности. Соответственно, не исключалось покушение на незаконное задержание.

В качестве наказания за совершение преступления предусматривалось лишение свободы на срок не менее одного года со строгой изоляцией.

В УК РСФСР 1926 г. ответственность за незаконное задержание была предусмотрена ст. 115, расположенной в главе «Должностные (служебные) преступления»[13].

Незаконное задержание рассматривалось как специальный вид превышения власти (ст. 110 УК РСФСР 1926 г.), связанный с нарушением условий и порядка задержания. Под задержанием здесь понималось исключительно уголовно-процессуальное задержание, поскольку ссылки о порядке и условиях его производства делались лишь на УПК РСФСР[14].

Преступлением признавалось незаконное задержание, совершенное только умышленно[15].

В УК РСФСР 1960 г. ответственность за заведомо незаконное задержание была предусмотрена ч. 2 ст. 178, которая была расположена уже в главе «Преступления против правосудия»[16].

Следует особо отметить, что состав преступления был перенесен из главы «Должностные преступления» именно в главу «Преступления против правосудия», а не в главу «Преступления против жизни, здоровья, свободы и достоинства личности». Тем самым подчеркивалось особое значение объекта уголовно-правовой охраны – процессуального задержания как общественного отношения по поводу правосудия.

С объективной стороны под задержанием также понималось только уголовно-процессуальное задержание.

Отличительной особенностью данной нормы было то, что законодательно в диспозиции статьи закреплялось указание на заведомость незаконного задержания, т.е. на умышленную форму вины, хотя в научной литературе большинством авторов заведомость понимается как особое указание именно на прямой умысел, и то, что данное преступление может быть совершено только с прямым умыслом[17].

В ныне действующем УК РФ в статью, предусматривающую ответственность за незаконное задержание, особых изменений не внесено. Часть 1 ст. 301 УК сохранила редакцию ч. 2 ст. 178 УК РСФСР 1960 г. – «Заведомо незаконное задержание». Состав данного преступления также расположен в главе «Преступления против правосудия».

Под задержанием, как и в советский период, продолжает пониматься уголовно-процессуальное задержание. Но в настоящее время появляются публикации ученых, в которых под задержанием в рамках ч. 1 ст. 301 УК России предлагается понимать также и административное задержание[18]. Более того, существуют соответствующие примеры следственной практики[19].

За заведомо незаконное задержание подлежат уголовной ответственности только те лица, которые обладают правом процессуального задержания лица и, соответственно, отмены данной меры принуждения. Как правило, это следователь, прокурор либо представитель органа дознания.

Заслуживает рассмотрения и проблема наказания за заведомо незаконное задержание. Самое строгое наказание, предусмотренное ч. 1 ст. 301 УК РФ, – лишение свободы сроком до двух лет. Поскольку ч. 1 ст.301 УК РФ по правилам квалификации конкурирующих статей имеет существенное преимущество (является специальной нормой), напрашивается вывод, что санкция у данной статьи должна быть одной из самых высоких из всех конкурирующих. В действительности это не так. Как специальная норма по отношению к ст.ст. 126 и 127 УК РФ ч. 1 ст. 301 предусматривает уголовную ответственность за более общественно опасное деяние, однако максимальная санкция ч. 1 ст. 126 УК РФ – лишение свободы от четырех до восьми лет, ч. 1 ст. 127 – лишение свободы до двух лет. И это на фоне того, что заведомо незаконное задержание, во-первых, осуществляется специальным субъектом, обязанным защищать законные права и интересы граждан от имени государства, и, во-вторых, препятствует установлению истины по делу, а в отдельных случаях делает это невозможным.

Таким образом, именно в советский период в уголовном праве формируется, а в последующем совершенствуется ныне действующая ч. 1 ст. 301 УК РФ. Хронологию совершенствования данной нормы можно отразить в таблице (см. прил.).

Несмотря на то, что диспозиция статьи практически не претерпевает особых изменений на протяжении всего периода своего существования (к словам «незаконное задержание» было добавлено лишь слово «заведомо»), толкование признаков состава преступления постоянно изменялось. Все изменения по основанию – эффективность защиты общественного отношения по поводу уголовно-процессуального задержания – можно разделить на повышающие эффективность, нейтральные и снижающие эффективность.

К первой группе можно отнести:

создание четкой лаконичной диспозиции бланкетного характера, что обеспечивает неизменность ее формулировки, которая находит подтверждение в истории развития нормы;

дополнение диспозиции статьи словом «заведомо». Так законодатель, хотя и косвенно, но на уровне закона, а не его толкования, частично снимает спорный вопрос о неосторожной форме вины.

Ко второй:

изменение видового объекта преступления «общественные отношения по поводу государственной службы» на «общественные отношения по поводу правосудия». Тем самым официально признается, что заведомо незаконное задержание посягает, прежде всего, на правосудие; устанавливается соответствие формы содержанию нормы.

К третьей:

нарушение требований процессуального оформления задержания толкуется как составообразующий признак. Это неверно, поскольку такое нарушение не причиняет существенного вреда ни интересам правосудия, ни интересам личности и должно влечь только дисциплинарную ответственность. Подобное нарушение в Уголовном уложении 1885 г. признавалось лишь уголовным проступком, а уже в Уголовном уложении 1903 г. вообще отсутствовало;

в настоящее время не определены точные признаки субъекта преступления, что сужает круг лиц, объективно совершающих заведомо незаконное задержание, приводит к нарушению принципов правильного применения закона и справедливого наказания за совершенное деяние;

санкция за заведомо незаконное задержание в настоящее время ниже, чем санкция, предусмотренная общей нормой. Возможно, что здесь нарушены принципы социальной справедливости и конструирования уголовно-правовой нормы.

Результаты исторического анализа уголовной ответственности за незаконное задержание позволяют прогнозировать основные направления совершенствования исследуемой уголовно-правовой нормы.

В связи с тенденцией расширения толкования понятия «задержание» требуют дополнительного уяснения признаки, характеризующие содержание объекта, объективной стороны и субъекта исследуемого состава преступления. При этом идеальным вариантом, на наш взгляд, будет выделение у задержания общих признаков, а не их формальное перечисление, что создаст единый подход при квалификации.

Несмотря на то, что диспозиция ч. 1 ст. 301 УК бланкетная и отсылает к процессуальным нормам, признаки состава преступления должны иметь уголовно-правовую природу. Неисполнение процессуальных требований, предъявляемых к задержанию, должно квалифицироваться как преступление только в том случае, если является общественно опасным.

Вопрос о субъекте заведомо незаконного задержания должен быть более четко решен применительно к органу дознания: кто конкретно, какое физическое лицо подразумевается под сотрудником органа дознания.

Субъективная сторона заведомо незаконного задержания также требует более глубокого рассмотрения и обязательно в комплексе с объектом и объективной стороной, чтобы установить реально возможное психическое отношение лица к преступлению.

Несомненно, заслуживает внимания вопрос о санкции заведомо незаконного задержания, приведение ее в соответствие с общественной опасностью данного преступления и пропорциональное соотношение с санкциями других, общих по отношению к заведомо незаконному задержанию, уголовно-правовых норм.