§2. Обоснование криминализации незаконного задержания

Любой уголовно-правовой запрет, безусловно, требует глубокого изучения, поскольку установление его без необходимости, а тем более вразрез с потребностями общественного развития, может принести только вред общественным отношениям.

Не вызывает сомнений, что уголовно-правовой запрет конкретного деяния является не произвольным актом законодателя, а следствием объективных потребностей общества в уголовно-правовой охране общественных отношений. По словам К. Маркса, «законодатель ... не делает законов, он не изобретает их, а только формулирует… внутренние законы духовных отношений. Мы должны были бы бросить упрек законодателю в безграничном произволе, если бы он подменил существо дела своими выдумками»[20]. По этому же поводу достаточно ясно высказывался Н.Д. Сергеевский: «преступник, совершая преступное деяние, нарушает не уголовный закон, преступник этих статей вовсе не знает, а нарушает известные запреты»[21]. Уголовно-правовой запрет, облаченный в формулу закона, очерчивает антиобщественное явление, выделяя его из ряда многих, определяет его границы и характерные черты, закрепляет типичные признаки[22]. Тем самым устанавливается форма и содержание должного поведения, не нарушающего интересы сосуществования членов общества.

Говоря о природе юридической нормы, русский философ И.А. Ильин отмечал, что «юрист должен исследовать два совершенно различных предмета: закон как правило (норму), как отвлеченное предписание; и жизненное явление, то предусмотренное, то непредусмотренное этим правилом. ... Жизненное явление, исторический факт возникает, развивается... не на основании правового закона, не в силу правовой нормы, а в силу «естественных причин»… Нормы… стараются предусмотреть возможное и урегулировать его, снабдить могущее наступить явление... определенными юридическими последствиями. А события, «не спросясь» у норм, возникают, развиваются, длятся и кончаются по законам «причинной необходимости», независимо от того, были ли они предусмотрены правовыми нормами и «уловлены» ими с их «юридическими последствиями» или нет»[23].

В уголовно-правовой науке не подвергается сомнению положение, в соответствии с которым преступление рассматривается не только как правовое явление, но и как социально обусловленное, имеющее свои специфические характеристики, собственные закономерности развития и механизмы влияния на социальные условия[24].

В последние годы многие представители юридической науки обращаются к проблеме социальной обусловленности уголовно-правовых норм, причинам, побуждающим законодателя устанавливать (или отменять) уголовную наказуемость тех или иных деяний. Естественно, возникает вопрос, почему из огромного множества актов поведения законодатель одни деяния относит к числу уголовно наказуемых, в том числе и заведомо незаконное задержание, другие же таковыми не считает.

Социальная обусловленность конкретной уголовно-правовой нормы и уголовного закона вытекает из общего материалистического понимания социальной обусловленности права. Предопределенность уголовного права объективными законами общественного развития, всей системой социальных отношений – одно из основных положений юридической науки. «Общие условия существования, функционирования и развития общественного отношения, являющегося непосредственной основой юридического отношения, преломляясь в праве, трансформируются в форму юридических принципов. Последние конкретизируются и, в конце концов, воплощаются в запрещающих, дозволяющих и предписывающих правовых нормах, доводимых до населения в виде закона»[25].

Таким образом, социальная обусловленность уголовно-правового запрета предполагает закрепление в форме закона только таких норм, потребность в которых носит объективный характер.

Следует отметить, что на современном этапе общественного развития, приоритет общечеловеческих ценностей закреплен на высшем государственном уровне. Ограничение свободы поведения членов общества должно носить минимально возможный характер даже в связи с осуществлением уголовного судопроизводства. Уголовно-правовые методы борьбы с негативными явлениями в жизни общества должны сводиться к борьбе только с наиболее опасными их формами. Здесь проявляется двусторонний характер уголовного закона: ставя под уголовно-правовую защиту наиболее существенные права и свободы, законодатель посредством уголовного закона стремится достичь этой цели, минимально ограничивая поведение членов общества. Это еще раз подчеркивает важность и актуальность анализа уголовно-правового запрета незаконного задержания на предмет его обоснованности.

В современной науке уголовного права признание в законодательном порядке того или иного поведения в качестве преступления осуществляется с учетом связей уголовного права с различными сферами социальной действительности и на основании принципов криминализации. Данные принципы рассматриваются как «научно обоснованные и сознательно применяемые общие правила и критерии оценки допустимости и целесообразности уголовно-правовой новеллы, устанавливающей или изменяющей ответственность за конкретный вид деяний»[26]. В юридической литературе предлагается различное количество принципов (оснований, критериев, предпосылок) и их классификаций. Все системы принципов направлены, безусловно, на одну цель – обоснование криминализации деяния. Отличие состоит лишь в том, в какой степени каждому автору удается наиболее полно и лаконично, опираясь на выделенные им принципы, дать обоснование уголовно-правового запрета.

Большинство ученых в качестве основной предпосылки криминализации выделяют общественную опасность[27], рассматривая ее в качестве механизма теории криминализации[28]. Развивая это суждение, другие авторы называют также факторы, не связанные с общественной опасностью[29]. Третья группа исследователей в основе криминализации видит распространенность деяний, а также их статистические показатели[30]. Четвертая группа ученых расширяет систему оснований установления уголовной ответственности, утверждая, что их перечень не является исчерпывающим[31]. Так, П.А. Фефелов выделяет два критерия установления уголовной наказуемости деяний: их общественную опасность и наличие необходимых условий для реализации принципа неотвратимости наказания[32]. По утверждению П.С. Дагеля, «объективная потребность общества в криминализации возникает в результате взаимодействия нескольких факторов: степени общественной опасности (важнейший фактор), степени их распространенности, невозможности успешной борьбы с этими деяниями менее репрессивными мерами»[33].

И.М. Гальперин называет семь предпосылок и факторов, которые необходимы для установления уголовно-правового запрета: 1) распространенность конкретных деяний и оценка их типичности, динамика совершения деяний с учетом причин и условий, их порождающих; 2) определение причиняемого такими деяниями материального и морального ущерба; 3) степень эффективности борьбы с ними как посредством права, так и посредством иных форм; 4) установление наиболее типичных и опасных объективных и субъективных признаков деяний; 5) возможность правового определения признаков того или иного деяния как элементов состава преступления, установление общих личностных признаков субъектов деяний; 6) общественное мнение различных социальных групп; 7) определение возможностей системы уголовной юстиции в борьбе с конкретными деяниями[34].

Кроме указанных критериев установления уголовной наказуемости деяний, в уголовно-правовой литературе приводятся и другие (например, А.И. Коробеев называет их около двадцати[35]).

Весьма интересную точку зрения по проблеме криминализации высказывают Г.А. Злобин и С.Г. Келина, которые различают основания, поводы и принципы криминализации.

Под основаниями криминализации они понимают «процессы, происходящие в материальной и духовной жизни общества, развитие которого порождает объективную необходимость уголовно-правовой охраны тех или иных ценностей. Иначе говоря, основания криминализации – это то, что создает действительную общественную потребность в уголовно-правовой новелле, внутренняя необходимость возникновения правовой нормы». «Конкретные события, приведшие к постановке вопроса о криминализации того или иного вида деяний безотносительно к адекватности выражения в них общественной необходимости»[36], они называют криминализационными поводами. Термин «криминализационный повод» обозначает единичное событие, приведшее в движение процесс криминализации. Принципы криминализации – это «научно обоснованные и сознательно применяемые общие правила и критерии оценки допустимости и целесообразности уголовно-правовой новеллы, устанавливающей или изменяющей ответственность за конкретный вид деяний». К числу принципов криминализации как практически ориентированных правил, критериев и условий, которые должны быть сознательно учтены при решении вопроса о криминализации или декриминализации деяния, указанные выше авторы относят: 1) общественную опасность; 2) относительную распространенность деяния; 3) соразмерность положительных и отрицательных последствий; 4) уголовно-политическую адекватность; 5) конституционную адекватность; 6) системно-правовую непротиворечивость; 7) международно-правовую необходимость и допустимость; 8) процессуальную осуществимость преследования; 9) беспробельность закона и неизбыточность запрета; 10) определенность и единство терминологии; 11) полноту состава преступления; 12) соразмерность санкции и экономию репрессии[37]. Необходимо оговориться, что приведенная система принципов предназначена для конструирования новой, ранее не существовавшей уголовно-правовой нормы.

Верно отмечается, что как единичное основание не может быть достаточным аргументом в пользу криминализации деяний, так и каждый отдельный принцип криминализации не может быть использован самостоятельно, без обязательного применения к рассматриваемому случаю всех остальных принципов[38].

Согласно позиции приведенных авторов социальная обусловленность уголовно-правовых норм находится под воздействием множества как объективных, так и субъективных факторов, и строго определить функциональные отношения между ними для обоснования необходимости той или иной уголовно-правовой нормы не так легко.

Проанализировав имеющиеся в уголовно-правовой науке мнения относительно принципов криминализации общественно опасных деяний, мы полагаем, что наиболее важными, в частности, для обоснования (доказывания необходимости) уже существующего уголовно-правового запрета являются следующие:

общественная опасность;

относительная распространенность деяния;

соразмерность положительных и отрицательных последствий криминализации;

конституционная адекватность,

процессуальная осуществимость преследования.

Рассмотрим указанные принципы применительно к предмету нашего исследования – незаконному задержанию.

Прежде всего необходимо отметить, что сам факт наличия уголовно-правовых норм, охраняющих законность процессуального лишения свободы, на протяжении почти 150 лет, говорит о их праве на существование в УК РФ. Но исторический опыт, каким бы богатым он ни был, по сути, это результат проб и ошибок, венцом которого является современный состав преступления. В этой ситуации возрастает значимость осуществления научного анализа обоснованности уголовно-правового запрета незаконного задержания.

В качестве основного принципа установления уголовно-правового запрета на незаконное задержание, безусловно, следует рассматривать общественную опасность. Общественная опасность, раскрывая социальную сущность преступного деяния, является основным признаком, внутренним свойством преступления. Это свойство объективно и не зависит ни от воли законодателя, ни от воли органа, применяющего закон. Деяние в конечном счете опасно не потому, что его так оценил законодатель, а потому, что оно по своей антисоциальной сущности нарушает нормальные условия существования общества[39]. Здесь наиболее убедительна, на наш взгляд, позиция А.И. Марцева: «Общественная опасность первична по отношению к признаку формальной запрещенности преступления, а признак запрещенности, в свою очередь, вторичен по отношению к общественной опасности»[40].

Определяя общественную опасность как свойство каждого преступления причинять существенный вред общественным отношениям либо ставить под угрозу причинения такого вреда, заметим, что ее характеристику можно получить, во-первых, через содержание юридических признаков, входящих в состав преступления, и, во-вторых, через факторы, лежащие за пределами законодательной модели преступления.

Из содержания юридических признаков, входящих в состав преступления, мы видим, что общественная опасность заведомо незаконного задержания выражается в умышленном нарушении уголовно-процессуального закона специальным субъектом – должностным лицом правоохранительного органа. Данное нарушение делает невозможным выполнение задач, поставленных перед правоохранительными органами, и в целом достижение цели правосудия. Представитель государственной власти, в функции которого входит привлечение правонарушителей к уголовной ответственности за нарушение установленных законов, сам умышленно нарушает закон.

Уголовно-процессуальные нормы, нарушаемые субъектом, призваны оберегать граждан от незаконного применения задержания – меры уголовно-процессуального принуждения со стороны государства. Требования этих норм устроены таким образом, что их нарушение неизбежно ведет к неоправданному принуждению со стороны государства в отношении невиновных граждан, к необъективности расследования, волоките, к причинению иного вреда невиновному лицу. Кроме того, подобным действием подрывается авторитет органов предварительного расследования и правоохранительных органов в целом. Наступление этих последствий настолько очевидно, опасно и неизбежно, что законодатель выносит их за рамки состава преступления как признак, не обязательный для установления. Таким образом, сам факт заведомо незаконного задержания причиняет вред общественным отношениям, а в силу этого является крайне общественно опасным.

Но какой бы ни была степень общественной опасности, ее не всегда достаточно для признания деяния преступлением. По данному поводу И.М. Гальперин предостерегает: «роль общественной опасности деяния для решения вопроса об отнесении его к числу преступных подчас гипертрофируется и рассматривается вне связи с другими социальными и юридическими моментами, влияющими на издание уголовного закона»[41]. Поэтому анализ заведомо незаконного задержания необходимо дополнить анализом принципа относительной распространенности деяния.

Сущность этого принципа состоит в следующем. Уголовное право регулирует общественно опасные реально возможные и повторяемые поступки индивидов. Возможная повторяемость – необходимое свойство деяния, отнесенного законом к числу преступлений[42].

Заведомо незаконное задержание, безусловно, возможно и повторяемо. Об этом говорят данные статистики.

Однако «если криминализация единичных «отрицательных» поступков бессмысленна, так как не имеет регулятивного значения, то объявление уголовно наказуемыми чрезмерно распространенных деяний вредно именно с точки зрения достижения тех целей, которые стоят в качестве основных перед уголовным законом. Поэтому чрезмерная распространенность деяния, даже если оно представляет общественную опасность, есть аргумент не за, а против его криминализации»[43].

Цифры официальной статистики заведомо незаконного задержания не показательны. Вместе с тем результаты проведенного опроса говорят о том, что согласно современному толкованию 19,1 % задержаний являются заведомо незаконными, а это уже, безусловно, значительное количество[44]. Таким образом, заведомо незаконное задержание (в современном его понимании) – достаточно, а возможно, и чрезмерно распространенное явление.

Следующий принцип – соразмерность положительных и отрицательных последствий криминализации. «Установление уголовной наказуемости деяния допустимо тогда и только тогда, когда мы убеждены, что положительные социальные результаты применения уголовного права существенно превзойдут неизбежные отрицательные последствия криминализации»[45].

Реализация уголовной ответственности за заведомо незаконное задержание с неизбежностью вызывает некоторые нежелательные последствия как общесоциальные, так и в сфере профессиональной деятельности. В частности, на виновного негативно воздействует сам факт уголовного наказания; деформируются его межличностные отношения; нарушается нормальное функционирование лица во всех сферах общественной жизни. Жесткое установление уголовной ответственности за случаи незаконного задержания в профессиональной среде порождает ложное чувство незащищенности самих сотрудников правоохранительных органов. Так, 50,9 % опрошенных сотрудников органов дознания и следствия не желают, чтобы санкция за заведомо незаконное задержание была ужесточена.

Криминализация всегда представляет собой жертвование одними интересами общества ради других, более значимых. В нашей ситуации криминализовано не любое незаконное задержание, а совершенное исключительно умышленно. Часть 1 ст. 301 УК РФ охраняет граждан, таким образом, только от явного, сознательного причинения общественно опасного вреда общественным отношениям по поводу задержания лица по подозрению в совершении преступления. Интересы правоохранительных органов, правосудия в целом и личности в этой связи, безусловно, более значимы, чем незаконные интересы лица, виновного в заведомо незаконном задержании. Уголовная ответственность, следовательно, выступает главной, наиболее убедительной гарантией законности осуществления уголовно-процессуального задержания. Что касается чувства «незащищенности», то это, скорее, проблема профессиональной безграмотности, чем самого уголовно-правового запрета, что подтверждается и мнением практических работников. Так, согласно опросу 33,2 % респондентов считают причиной заведомо незаконного задержания юридическую неграмотность тех лиц, которые его осуществляют.

Исследуя необходимость и важность уголовно-правовой охраны законности осуществляемого задержания, рассмотрим принцип конституционной адекватности, т.е. соответствия уголовно-правового запрета высшему юридическому закону страны, его главенствующим положениям. Этот принцип весьма актуален, поскольку законы и иные правовые акты, принимаемые в Российской Федерации, не должны противоречить Конституции Российской Федерации (ст. 15).

В Конституции говорится о том, что судебная власть осуществляется посредством конституционного, гражданского, административного и уголовного судопроизводства (ст. 118). Судопроизводство всегда подразумевает деятельность, строго соответствующую процессуальным нормам закона. Следовательно, незаконное задержание является процессуальной аномалией. Оно находится вне рамок судопроизводства, тем самым причиняет вред правосудию, ставит под сомнение достижение его целей. Это обусловлено тем, что незаконное задержание – есть произвольный акт представителя власти, а не должное поведение, предписанное процессуальным законом, нормы которого обеспечивают правосудие.

Кроме того, согласно ст. 17 Конституции в Российской Федерации признаются и гарантируются права и свободы человека. Каждый человек имеет право на свободу и личную неприкосновенность, до судебного решения лицо не может быть подвергнуто задержанию на срок более 48 часов (ст. 22). Каждый, кто законно находится на территории Российской Федерации, имеет право свободно передвигаться, выбирать место пребывания и жительства (ст. 27).

Конституция провозглашает, что человек, его права и свободы являются высшей ценностью. Государство возлагает на себя обязанность по их соблюдению и защите (ст. 2) и дает гарантии их защиты (ст. 45). В частности, права потерпевших от преступлений и злоупотреблений властью охраняются законом (ст. 52).

Таким образом, ч. 1 ст. 301 УК РФ выполняет функцию обеспечения государственной гарантии осуществления правосудия при строжайшем соблюдении прав человека, связанных, прежде всего, со свободой его передвижения в пространстве. Именно в этом и проявляется, на наш взгляд, конституционная адекватность криминализации незаконного задержания.

Любой уголовно-правовой запрет, отвечающий рассмотренным выше принципам криминализации, ровным счетом ничего не значил бы, если бы не отвечал требованиям принципа процессуальной осуществимости преследования.

Несомненно, состав преступления, сформулированный в УК РФ, доказывание признаков которого невозможно, ничего из себя не представляет. Поэтому любой признак состава должен быть сформулирован так, чтобы факт его существования в большинстве случаев мог быть обнаружен и доказан.

Обращаясь к официальной статистике заведомо незаконного задержания, мы видим, что она довольно скупа. В среднем ежегодно в суд с обвинительным заключением направляются лишь около 10 уголовных дел, возбужденных по признакам преступления, предусмотренного ст. 301 УК РФ. Однако результаты проведенного опроса говорят об обратном: 19,1 % задержаний объективно являются заведомо незаконными. Может ли такое противоречие свидетельствовать о процессуальной неосуществимости уголовного преследования? Скорее всего, это подтверждает неполное соответствия нормы принципу относительной распространенности[46].

Уголовное преследование за незаконное задержание осуществимо. Факт деяния и то, что оно совершено конкретным лицом виновно, – доказуемы. В противном случае отсутствовала бы судебно-следственная практика по ч. 1 ст. 301 УК РФ.

Существовало мнение о необходимости декриминализации состава преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 301 УК РФ[47]. В обоснование довода о необходимости его декриминализации приводился тот факт, что статья, предусматривающая уголовную ответственность за данное преступление, применяется редко[48].

Доказательственная база данной точки зрения представляется достаточно сомнительной. Норма об уголовной ответственности за незаконное задержание служит важной гарантией защищенности интересов правоохранительных органов и правосудия в целом, а также интересов личности, являющейся участником судопроизводства. В случае декриминализации ставится знак равенства между социально вредным незаконным задержанием (имевшим место в силу разных объективных причин) и незаконным задержанием – умышленным общественно опасным деянием.

Завершая рассмотрение вопроса об обосновании криминализации незаконного задержания, необходимо особо отметить, что состав преступления, предусмотренный ч. 1 ст. 301 УК РФ «Заведомо незаконное задержание», отвечает основным принципам криминализации, поэтому, безусловно, должен сохраняться в уголовном законодательстве России. Вместе с тем изменения, происходящие во всех сферах жизни российского общества, требуют истинного толкования всех признаков этой нормы.

Правильная квалификация преступных действий немыслима без верного понимания и четкого анализа отдельных элементов состава преступления. Причем к пониманию состава преступления в целом и его отдельных признаков должен быть единый подход, диктуемый материальным понятием преступления как общественно опасного действия[49].