2.1. Общие положения мер ограничения неприкосновенности личности

Выше мы указывали, что ограничение неприкосновенности личности представляет собой принуждение. Государственное принуждение, наряду с убеждением, относится к традиционному методу осуществления государственной власти. Само по себе государственное принуждение - острое и жесткое средство социального воздействия. Оно ограничивает свободу человека, ставит в такое положение, когда у него нет выбора, кроме варианта, предложенного (навязанного) властью.174 Тем не менее, принуждение - необходимый элемент в механизме правового регулирования. Он представляет собой психологическое, материальное или физическое (насильственное) воздействие полномочных органов и должностных лиц государства на личность с целью заставить (принудить) ее действовать по воле властвующего субъекта, в интересах государства.175 Общее правило о принуждении удачно сформулировано в Конституции Федеративной Республики Бразилия (ст. 5 п. II): "Никто не может быть принужден делать или воздержаться делать что-либо иначе, как только на основании закона".176 Принуждение в уголовном процессе обладает как общими, характерными и для других отраслей права (государственного, административного, гражданско-процессуального, уголовного и др.) признаками (императивность, способ реализации правовых норм, идентичность ограничиваемых прав и др.), так и специфическими особенностями (способ правового обеспечения, основания, цели, насыщенность, субъекты применения и пр).177

Государственное принуждение, используемое при осуществлении уголовного судопроизводства и связанное с непосредственным ограничением прав участников процесса, по своей природе неоднородно. Фактически оно всегда связывается с процессуальной обязанностью того или иного участника уголовного процесса и выполняет следующие функции: 1) обеспечение выполнения обязанности в дальнейшем (гл. 13, ст.ст. 114, 115, ч. 2, 5 ст. 196, 203 УПК РФ); 2) заставление к немедленному исполнению обязанности (гл. 12, ст.ст. 93, 113, 179, 184, 202, УПК РФ); 3) выяснение пригодности для исполнения обязанности (ч. 4 ст. 196); 4) ответственность за невыполнение обязанности (ст. 117 УПК РФ). Исключением является принуждение для обеспечения прав принуждаемого (ч. 4 ст. 196).178 Однако содержание принуждения может быть различным. Весь объем допустимого законом принуждения в уголовном процессе распадается здесь на две самостоятельные части: во-первых, это меры уголовно-процессуального принуждения - способствуют успешному решению задач уголовного судопроизводства (без наложения дополнительной штрафной обязанности),179 во-вторых, это меры уголовно-процессуальной ответственности180 - отрицательная государственная оценка нарушения уголовно-процессуальной нормы (с наложением штрафной обязанности). Критериями данного деления выступают основания и цели применения принуждения в том или другом случае.181 Таким образом, собственно меры уголовно-процессуального принуждения и меры уголовно-процессуальной ответственности - несовпадающие понятия.

Признавая справедливость данного утверждения в отношении прочих мер уголовно процессуального принуждения в правовой литературе и на практике, нередко оно отрицается по отношению к мерам пресечения. Чаще всего ответственностью признается либо избрание меры пресечения после совершения лицом противоправных действий (обвиняемый скрылся, оказал давление на свидетеля и т.п.), изменение меры пресечения после указанных действий на более строгую в случае нарушения этой меры пресечения, обращение суммы залога в доход государства и взыскание с поручителя.182 Однако, по нашему мнению, ни один из этих случаев не является какой-либо ответственностью.

Справедливо отмечено, что "поскольку нарушение норм - факт свершившийся, постольку ответственность в этом случае является ретроспективной, относящейся к событиям прошлого. Юридическая ответственность - основной вид ретроспективной (выделено нами - Е.В.) ответственности".183 Мера пресечения же, в любом случае, применяется в отношении возможного совершения действий в будущем. Поэтому, формулируя основания для применения мер пресечения (ч. 1 ст. 97 УПК РФ), законодатель не случайно использует будущее время глаголов - "скроется" (а не скрывался), "может продолжать" (а не продолжал), "может угрожать" (а не угрожал). Если мера пресечения избирается во время указанных действий, то тоже не за то, что они совершались до этого момента, а только потому, что будут совершаться и дальше. Назначение (изменение) меры пресечения - корректировка дальнейших действий обвиняемого (подозреваемого), а не оценка его прошлого поведения, тогда как главной функцией ответственности является штрафная, карательная функция.184 Замена меры пресечения на более строгую - лишь мера реагирования на вновь возникшие препятствия для осуществления расследования. Это в полной мере относится как к случаям, когда лицо, избравшее меру пресечения, с самого начала неверно оценило ситуацию, либо изменились объективные обстоятельства, так и к случаям, когда обвиняемый (подозреваемый) нарушением первоначально избранной меры не оценил проявленного к нему доверия со стороны следствия.185 О том, что усиление меры пресечения, в связи с

нарушением более мягкой, не является ответственностью, свидетельствует также положение УПК РФ, говорящее о возможности, но не об обязанности такого усиления - привлечение же к ответственности не ставится в зависимость от усмотрения правоприменителя.186

Что касается обращения залога в доход государства и денежного взыскания с поручителя (в ходе уголовного судопроизводства), то и эти меры, несмотря на значительную схожесть с мерами ответственности, на наш взгляд, таковыми не являются. И тот, и другой случай являются специфическими разновидностями договоров (сделок) и обращение залога в доход государства, так же, как и взыскание денежной суммы с поручителя, по сути, являются условиями этих договоров, о которых ставятся в известность участники.187 Последние, по своему усмотрению, могут вступить в сделку или отказаться от нее (что вовсе не характерно для ответственности). При поручительстве не имеет значения - виновно ли (недобросовестно)188 поручилось лицо за обвиняемого (подозреваемого) или нет, при залоге не имеет значение, кто вносит его - сам обвиняемый или иное лицо (несоответствие основным принципам ответственности - персонифицированности и виновности). Далее, установление ответственности за нарушение одних мер пресечения и не установление за нарушение других, на наш взгляд, было бы непоследовательным и не соответствовало бы принципу справедливости.

Все сказанное нами выше не означает, тем не менее, того утверждения, что лицо, нарушившее меру пресечения, должно быть свободно от всякой ответственности. Ибо еще Французская декларация прав человека и гражданина утвердила, что "… каждый гражданин, вызванный или задержанный в силу закона, должен беспрекословно повиноваться: в случае сопротивления он несет ответственность" (ст. 7). Но выступать в качестве нее должна не уголовно-процессуальная, а административная ответственность.189 Если же при этом совершается преступление (ст. 105, 111, 112, 313 УК РФ и др.) то лицо должно нести ответственность в уголовном порядке.

На сегодняшний день в уголовно-процессуальном законодательстве России, а также Республики Беларусь, Казахстана, Кыргызстана, Узбекистана установлена определенная трехзвенная система мер принуждения. Она состоит из: задержания, мер пресечения и иных мер уголовно-процессуального принуждения.190 Тем не менее, не все УПК перечисленных государств одинаково включили те или иные меры в систему принуждения, как не все одинаково классифицировали их внутри групп. Сравнительный анализ норм, посвященным системе мер принуждения, предложенных УПК РФ, УПК РБ, УПК РК, УПК КР, УПК РУ и МУПК, показал следующее:

1. Всеми УПК однозначно отнесен к мерам уголовно-процессуального принуждения и обособлен институт задержания.

2. Только один из рассматриваемых кодексов - УПК Республики Узбекистан предусматривает нормы, посвященные общим положениям ограничения прав участников уголовного процесса.191

3. Ни один из УПК не вышел за рамки видов мер пресечения, предложенных МУПК. Задержание под стражу (арест), залог, подписка о невыезде (о надлежащем поведении), личное поручительство, передача военнослужащего под наблюдение командования воинской части и отдача несовершеннолетнего под присмотр восприняты всеми УПК. Поручительство общественного объединения и коллектива - УПК РУ, домашний арест - УПК РФ, РБ и РК. Особое положение занял институт отстранения от должности. МУПК причислил его к мерам пресечения, в то время как УПК РФ, РБ, РУ, РК и КР предусмотрели его в списке "иных мер уголовно-процессуального принуждения". Представляется, что в данном случае позиция МУПК более обоснована. Кроме того, в перечень мер пресечения необходимо включить и такую меру, как наложение ареста на имущество.192 Понятно, что отстранение от должности, как и наложение ареста на имущество, не могут способствовать достижению каждой из четырех целей, поставленных перед иными мерами пресечения (т.е. обладают сниженной пресекательной способностью), как не могут быть и нарушены обвиняемым, тем не менее, эти особенности не могут в целом изменить их сущности как мер пресечения. Ни одно из этих условий не выделено учеными-процессуалистами либо законодателем в качестве признаков меры пресечения. Отстранение от должности и наложение ареста на имущество, как и иные меры уголовно-процессуального пресечения, применяются только к обвиняемому и только для корректировки его поведения и создания надлежащих условий для осуществления судопроизводства.193 Исходя из указанных характеристик данных мер, представляется, что в системе уголовно-процессуального принуждения они должны занимать место дополнительных194 мер пресечения.

Кроме того, как уже отмечалось, никакая мера пресечения не является мерой ответственности, поэтому применение нескольких таких мер не является усилением ответственности лица и не противоречит древнейшему принципу "non bis in idem" ("не дважды за одно"). Сочетание любых мер195, не связанных с лишением лица свободы, по строгости ограничения неприкосновенности личности всегда будет меньшим, чем при заключении его под стражу. А именно к этому, при соблюдении требований достаточности и эффективности, и должны стремиться органы, осуществляющие уголовное преследование. Поэтому представляется необходимым выделить в УПК РФ расширенный круг дополнительных мер, распространив его на все меры пресечения, за исключением домашнего ареста и заключения под стражу (см. п. VIII, XII Приложения 2).

УПК РФ (ст.110), УПК РБ (ст. 119), УПК КР (ст. 112) закрепили положение о соответствии порядка отмены либо изменения меры пресечения порядку ее назначения: меры, назначенные судом либо с согласия прокурора, могут быть отменены либо изменены также судом либо прокурором. Согласно МУПК (ст.

187) мера пресечения, избранная судом, может быть изменена и отменена, при досудебном производстве, органом уголовного преследования. УПК РУ (ст. 240) не выразил четкой позиции, однако, исходя из того, что не предусмотрено обратное, можно предположить его солидарность по этому вопросу с МУПК. На наш взгляд, установление положения, согласно которому мера пресечения, избранная судом, может быть изменена либо отменена, когда в этом отпала необходимость, только судом, является существенным нарушением неприкосновенности личности. Отсутствие необходимости в мере пресечения вообще, либо в более строгой мере пресечения, является безусловным основанием для ее отмены или изменения независимо от порядка ее наложения. Поэтому необходимо принять рекомендацию МУПК по этому вопросу, изменив в УПК РФ соответствующую норму (см. XIII Приложения 2).

4. Самые значительные различия в позициях рассматриваемых УПК проявились при перечислении ими "иных мер принуждения". При этом ни один из них, на наш взгляд, не представил полного объема и последовательной классификации упомянутых мер. По этому поводу хотелось бы отметить следующее. Как нам представляется, основными признаками мер, которые включаются в данную группу, являются: а) возможность принудительного обеспечения; б) применение к различным участникам процесса (помимо обвиняемого, подозреваемого также и к свидетелю, потерпевшему и др.). В силу большого разнообразия мер, отвечающих данным условиям, имеет смысл, по нашему мнению, выделить следующие группы.

А) "Принудительное производство следственных действий", как это предусмотрел МУПК. Хотелось бы заметить, между тем, что МУПК допустил неточность (видимо, в силу экономии глав), поместив сюда же такую меру принуждения как привод.196 Следственные действия не всегда сопровождаются принуждением, поэтому в разделе "Меры уголовно-процессуального принуждения" должны быть рассмотрены не сами следственные действия, а основания, условия и порядок их принудительного применения (см. п. XIV Приложения 2).

Б) Требует особого выделения и институт уголовно-процессуальной ответственности. УПК РФ, РБ, РК и КР к мерам уголовно-процессуального принуждения справедливо отнесли такую меру, как денежное взыскание. Тем не менее, в силу принципиального отличия мер ответственности от других мер принуждения, следует выделить данный институт в отдельную главу. В этом плане наиболее удачной является позиция УПК РУ, предусмотревшего главу 32.197

В) Непосредственно в главе "иные меры уголовно-процессуального принуждения", помимо приводов, следовало бы оговорить, по нашему мнению, также ситуации, порядок и участников уголовного процесса в связи с предупреждением об ответственности и отобранием различного рода подписок.198 Это диктуется тем обстоятельством, что в каждом из перечисленных случаев наблюдается корректировка последующих действий или поведения лица, а значит, возможно (а в случае привода - обязательно) психическое принуждение (см. п. XVI Приложения 2).

УПК РФ (а также УПК РБ и КР) предусмотрел, среди прочих, и такую меру, как обязательство о явке. В этой связи возникает вопрос соотношения данной меры с уже предусмотренной п. 1 ч. 5 ст. 42 и п. 1 ч. 6 ст. 56 УПК РФ обязанностью свидетеля и потерпевшего (а по УПК КР и РБ, кроме того, подозреваемого и обвиняемого) являться по вызову органов уголовного преследования, а следовательно, и вопрос о применении привода: осуществляется ли он как следствие неисполнения процессуальной обязанности лица как участника процесса, либо он осуществляется как следствие нарушения ими данного обязательства о явке. По нашему мнению, отобрание обязательства о явке у свидетеля и потерпевшего в большой степени дублирует уже существующую процессуальную обязанность: несмотря на то, что ч. 2 ст. 112 УПК РФ обязывает разъяснять лицу последствия нарушения такого обязательства, он не указал, какие именно последствия имеются в виду. Отобрание обязательства не является и механизмом реализации норм, предусмотренных в п. 1 ч. 5 ст. 42 и п. 1 ч. 6 ст. 56 УПК РФ, так как существует ч. 1 ст. 11 УПК РФ, согласно которой участникам процесса должны быть разъяснены их обязанности. Поэтому наличие данной меры в УПК РФ в отношении свидетеля и потерпевшего представляется не совсем оправданным. В отношении обвиняемого (подозреваемого) вопрос должен быть урегулирован таким же образом: предусмотреть явку по вызову в качестве обязанности. Если же появляются основания полагать, что он может скрыться, то следует применить меру пресечения в виде подписки о невыезде.

Подведя итог, заметим, что, на наш взгляд, структура Раздела "Меры уголовно-процессуального принуждения" должна определяться наличием следующих глав: "Общие положения применения принуждения в уголовном процессе", "Задержание", "Меры пресечения", "Принудительное производство следственных действий", "Меры уголовно-процессуальной ответственности" и "Иные меры уголовно-процессуального принуждения".

См. схему

Отмеченные выше задержание, меры пресечения, приводы и меры уголовно-процессуальной ответственности являются фактически принудительными. Их можно обозначить как меры обязательного принуждения (см. схему на стр. 68). Осуществление этих мер по инициативе или при активном одобрении со стороны ограничиваемого лица практически исключено (I группа). Помимо этих мер, уголовно-процессуальное законодательство предусматривает и другие - те, при которых принуждение от имени государства находится как бы "за кадром", непосредственно действуя лишь в определенных случаях. Сюда относятся следственные действия, для которых предусмотрен принудительный порядок осуществления, отобрание подписок и предупреждение об ответственности. Это меры возможного принуждения. (II группа).

На наш взгляд, относить меры второй группы, вследствие их "подкрепления принуждением", исключительно к принудительным мерам нельзя.199 В случаях, когда выполнение соответствующих процессуальных мер происходит по инициативе или с согласия лиц, происходит трансформация и мера принудительная, не меняя своего содержания, становится мерой добровольной. "Опираться на принуждение и быть фактически принудительным не одно и тоже. Возможное принуждение при проведении следственного действия часто остается нереализованным".200

В этом смысле мерам, входящим во вторую группу, более подходит определение "ограничительных", а не "принудительных". Такие ограничительные меры могут нести в себе как принудительное, так и добровольное начала. Прилагательное "принудительные" может использоваться в этом случае лишь для указания на возможность (а не на обязательность) осуществления этих мер помимо воли лица и для отграничения их от тех мер, которые обеспечиваться принудительно не могут. С другой стороны, нельзя полностью исключать их из числа принудительных только потому, что иногда возможно их добровольное исполнение.201

Выше мы подчеркивали тот факт, что при добровольном осуществлении какого-либо действия (бездействия), неприкосновенность личности не затрагивается. Поэтому, на наш взгляд, если меры осуществляются по варианту C - они являются добровольными и ограничения неприкосновенности личности не происходит. Если же те же самые меры осуществляются по вариантам A или B, т.е. принудительно, то неприкосновенность личности ограничивается. (И в том, и другом случае речь, конечно, идет только о тех мерах, которые затрагивают права, охватываемые неприкосновенностью личности).

Будучи вариативными по характеру, основаниям, целям и пределам, меры собственно уголовно - процессуального принуждения закономерно подвергаются различного рода классификациям как со стороны законодателя, так и со стороны ученых-процессуалистов. Классификация (от лат. - classis) представляет собой систему соподчиненных понятий какой-либо области знания, используемую как средство для установления связей между этими понятиями.202 В связи с тем, что ограничение неприкосновенности личности осуществляется путем применения мер уголовно-процессуального принуждения, их классификация имеет теоретическое значение для тематики нашего исследования.

Группировка собственно уголовно-процессуальных мер принуждения проводится по различным основаниям. Наиболее распространенной из них является группировка по целям применения.

Первая группа - меры, гарантирующие собирание доказательств. Наличие подобной группы признают: И.Л. Петрухин,203 В.А. Михайлов,204 З.З. Зинатуллин,205 Н.А. Громов,206 А.П. Рыжаков,207 М.А. Чельцов,208 П.М. Давыдов,209 Ю.Д. Лившиц,210 В.М. Корнуков,211 А.И. Трусов.212 Эта группа объединяет такие меры, как обыск, выемка, освидетельствование, получение образцов для сравнительного исследования, помещение обвиняемого, подозреваемого в медицинское учреждение, получение образцов для сравнительного исследования, наложение ареста на почтово-телеграфную корреспонденцию, контроль и запись телефонных и иных переговоров. З.Ф. Коврига, называя указанные меры "мерами обеспечения", пополняет их также наложением ареста на имущество.213

Следующая группа выделяет меры, служащие для устранения возникших или могущих возникнуть препятствий в ходе осуществления уголовного судопроизводства (В.М Корнуков, З.Ф. Коврига). Это - все меры пресечения, задержание, привод, отобрание обязательства о явке, отобрание обязательства о неразглашении данных предварительного следствия. Все эти меры являются, прежде всего, превентивными (предупреждающими) мерами. Некоторые ученые (И.Л. Петрухин, В.И. Михайлов, Н.А. Громов, Ю.Д. Лившиц и др.) обособляют меры, призванные предотвращать совершение преступлений (меры пресечения) в отдельную группу. М.А. Чельцов выделил в отдельную группу меры, обеспечивающие неуклонение обвиняемого от правосудия.

Последней группой охватывается мера, служащая обеспечением в части имущественных взысканий - наложение ареста на имущество (выделяется И.Л. Петрухиным, В.А. Михайловым, Н..А. Громовым, П.М Давыдовым, А.И. Трусовым). 214

В правовой литературе встречается деление мер принуждения и на иные группы, такие как: меры защиты (А.П. Рыжаков), меры, связанные с необходимостью доставления лиц в следственные и судебные органы (Н.А. Громов, П.М Давыдов, А.И. Трусов), меры, обеспечивающие порядок судебного разбирательства (М.А. Чельцов, П.М. Давыдов, Ю.Д. Лившиц) и др., но поскольку предложенная выше классификация охватывает эти меры, то выделение их обособленными группами представляется нецелесообразным.

По последствиям применения мер собственно уголовно-процессуальное принуждение классифицируется следующим образом: 1. а) меры, ограничивающие право на свободу и неприкосновенность личности; б) меры, ограничивающие право неприкосновенности жилища и права личной собственности; в) меры, ограничивающие право на тайну переписки; г) меры, связанные с притеснением и ущемлением иных прав и интересов личности (З.Д. Еникеев).215 2. а) личные ограничения; б) ограничения имущественного характера; в) организационные ограничения (З.Ф. Коврига).216

С точки зрения темы нашего исследования, в зависимости от элементов неприкосновенности личности,217 подвергаемых непосредственному ограничению, всю совокупность мер уголовно-процессуального принуждения можно разделить следующим образом.

Во-первых, это меры, ограничивающие физическую (телесную) неприкосновенность лица. Сюда относятся: задержание, заключение под стражу, домашний арест, подписка о невыезде, наблюдение командования воинской части, отдача несовершеннолетнего под надзор администрации закрытых детских учреждений, помещение обвиняемого в медицинское учреждение для проведения экспертизы, привод, личный обыск, освидетельствование, получение образцов для сравнительного исследования, изъятие вещественных доказательств из полостей тела.

Во-вторых, меры, ограничивающие психическую неприкосновенность личности: угроза применения более строгой меры пресечения в случае нарушения первоначально избранной, предупреждение свидетеля, потерпевшего об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний, отобрание подписки о неразглашении данных предварительного следствия с предупреждением об уголовной ответственности, возможность применения принуждения в случае отказа подвергнутся личному обыску, освидетельствованию и др.

В-третьих, меры, ограничивающие нравственную неприкосновенность, т.е. действия, ущемляющие честь и достоинство личности при осуществлении мер уголовно-процессуального принуждения.

В-четвертых, меры, ограничивающие индивидуальную свободу - задержание, заключение под стражу, домашний арест, подписка о невыезде, наблюдение командования воинской части, отдача несовершеннолетнего под надзор администрации закрытых детских учреждений, помещение обвиняемого в медицинское учреждение для проведения экспертизы, привод.

В-пятых, меры, ограничивающие общую свободу действий - вследствие отсутствия конкретного перечня неформализованных прав и ценностей, касающихся психофизической целостности и автономии человека, могущих попасть под понятие общей свободы действия, потенциальную опасность ее ограничения несут все рассматриваемые меры.

В-шестых, задержание, заключение под стражу, освидетельствование, личный обыск, следственный эксперимент, получение образцов для сравнительного исследования, проведение экспертиз, связанных с исследованием человеческого организма и его функций (судебно-медицинской и судебно-психиатрической) в определенных случаях выступают и мерами, ограничивающими личную безопасность индивида.