§ 4. Толкование коллизионных норм и проблема понятий («конфликт квалификаций»)

Практика международного частного права нередко сталкивается с явлением, именуемым «скрытые коллизии», т.е. с таким проявлением несовпадений в праве различных государств, которое лежит не на поверхности, а обусловлено различиями, которые на определенном этапе как бы скрыты, «завуалированы». Впервые о важности «скрытых коллизий» для международного частного права заговорили немецкие (Кан, 1891 г.) и французские (Бартэн, 1897 г.) юристы.

Право оперирует категориями, выражаемыми соответствующими терминами, понятиями, содержание которых, несмотря на внешнюю схожесть, может глубоко различаться по существу: «право собственности», «момент перехода права собственности», «момент перехода риска», «движимые вещи», «недвижимое имущество», «домициль физического лица», «личный закон юридического лица», «местонахождение юридического лица», «место причинения вреда», «форма акта» и т.п. Например, по российскому праву морские, речные и воздушные суда отнесены к категории недвижимого имущества со всеми вытекающими отсюда последствиями, в то время как в других государствах подобного рода вещи есть движимое имущество по самой своей сути. По праву, скажем, штата Калифорния, согласие родителей или опекунов несовершеннолетнего лица на брак составляет элемент процессуального характера (т.е. относящийся к форме брака), согласно же нормам французского законодательства — это входит составной частью в материальные условия заключения брака. Местонахождение юридического лица может определяться на основании различных элементов, существо которых в правовых системах весьма противоречиво. Так, местонахождение юридического лица может быть «уставным» и «реальным», фактическим. В свою очередь, фактическое местонахождение возможно установить, пользуясь критерием центра управления. Таковым может выступать и место проведения общего собрания корпоративного образования, и место заседаний директората. В случае же проведения голосования опросным путем (заочно) установле-

ние подобного места проведения собрания или заседания совета директоров, когда участники находятся в разных государствах, становится еще одной проблемой. Другой пример. Согласно нормам Англии и Франции право собственности на индивидуально определенную вещь переходит в момент достижения между сторонами соглашения о продаже, по праву же ФРГ для перенесения права собственности с отчуждателя на приобретателя вещи, даже если она и индивидуально определена в момент заключения договора, требуется передача приобретателю при согласии обеих сторон на переход права собственности. Таким образом, указанное неизбежно следует иметь в виду, когда речь идет о толковании понятий, связанных или присутствующих в коллизионных нормах.

Если имеет место применение норм международных договоров, в толковании используются понятия и конструкции, диктуемые самим содержанием такого договора. Иногда договоры непосредственно устанавливают правила для квалификации понятий. Так, в российско-польском Договоре о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам от 16 сентября 1996 г. применительно к регулированию наследования стороны установили, что вопрос о том, «какое наследственное имущество следует считать движимым, а какое недвижимым, решается в соответствии с законодательством договаривающейся стороны, на территории которой находится имущество» (ст. 39). А Суд Европейских сообществ, например, разрешая дела, регулирование которых подчиняется Брюссельской конвенции, применяет квалификации, свойственные «праву сообществ». В частности, изъятия из процедуры банкротства были им интерпретированы в свете целей Конвенции.

Теории квалификации. Таким образом, факт различий в содержании таких понятий, а иногда и юридической природе в целом обусловливает постановку и разрешение проблемы понятий в международном частном праве. Недаром эта проблема (иначе ее еще можно называть «скрытые коллизии») именуется в науке и практике МЧП «конфликтом квалификаций», разрешение которой возможно только в рамках толкования коллизионных норм и используемых ими терминов. В мировой литературе это явление принято обозначать термином characterization (англ.), caracterisation (фр.), calificaciones (исп.). Для окончательного разрешения правоотношения по существу, следовательно, далеко не безразлично, какими коллизионными принципами будет руководствоваться суд в целях отыскания применимого к отношению права, а последнее напря-

244

мую зависит от того, какими категориями суд оперирует в вопросе квалификаций.

Например, если суд в силу принципов, свойственных отечественной правовой системе (скажем, английской или индийской), определит, что исковую давность следует толковать как институт процессуального права, он обязан применить нормы национального правопорядка, поскольку в процессуальных отношениях нет места выбору права. Квалификация же рассматриваемого института в качестве категории материального права (допустим, это сделает французский, германский, российский или украинский суд), позволяет обратиться к иностранному праву. Вывод же, например, украинского суда о применении норм иностранного правопорядка (Франции, ФРГ, Англии или России) заставит его в зависимости от фактического состава предоставить значительные вариации по срокам: во Франции — 10 лет, в Англии — 6 лет, в ФРГ—2 года, в России — 3 года, странах—участницах Нью-Йоркской конвенции об исковой давности в международной купле-продаже товаров 1974 г. — 4 года. Различают первичную и вторичную квалификацию. Из этого вытекает, что даже если бы в государствах имелись полностью совпадающие по внешним конструкциям нормы, то в процессе квалификации, т.е. юридического их толкования и установления соответствующего содержания, не всегда можно было бы прийти к одинаковым окончательным выводам из-за различий в применяемых квалификациях. Наиболее отчетливым образом подобное проявляется в практике Франции и Бельгии, имеющих один и тот же источник гражданского и международного частного права — Кодекс Наполеона.

Если данное фактическое отношение связано с правом отечественного и иностранного государства, то суд, рассматривающий дело, подходя к коллизионной норме, вынужден квалифицировать определенные понятия, пользуясь теми категориями, которые известны ему на основании знания собственного права, — т.е. осуществлять первичную квалификацию и производить это на основе lege fori. Далее, если суд в конкретном фактическом составе усмотрит основания для прикрепления отношения киностранному правопорядку и надлежащим образом определит его, то все последующие квалификации должны будут даваться им на основе понятий, категорий и их содержания, которые свойственны такому избранному иностранному праву. Вторичная квалификация, таким образом, подчиняется закону, которое регулирует отношение по существу, — lege causae. Давая квалификацию по lege causae, юрисдикционный орган обязан пользоваться таким содержанием

применяемых понятий и терминов, которое характерно для правопорядка соответствующего государства. Упомянутые требования продиктованы теми соображениями, что иностранная материальная норма, к которой отсылает отечественное коллизионное право, не должна быть превратно понята и извращена путем использования чуждых ей интерпретаций и квалификаций и тем самым привести к неправильному применению права в рамках осуществления решения. Следует напомнить в этой связи, что теория квалификации по закону суда на определенной стадии развития МЧП преподносилась некоторыми авторами как единственно возможная и целесообразная (И. Нибуайе, П. Армэнжон, А. Батиффоль, И. Мельхиор), что, в свою очередь, породило другое направление в рамках этой школы — концепцию «адаптации». Ее французский родоначальник и приверженец Батиффоль полагал, что квалификация lege fori способствует координации правовых систем, которые адаптируются, приспосабливаются в этом случае друг к другу- «Если хотят, чтобы правовые системы сосуществовали в своем оригинальном виде и функционировали в сотрудничестве между собой,— писал он, — то надо, чтобы они приспосабливались одна к другой, а это приспособление предполагает, что каждая из этих систем будет изучать другую, применяя для этого собственные средства, которыми она располагает и которые предоставляют ей возможность адаптации своих собственных концепций к иностранным». Приведенное высказывание явно противоречиво, что отражает и уязвимость данной теории: если целью является сохранение оригинальности и функциональности в таком виде определенной правовой системы, то приспособление ее к какой-либо иной системе закономерно будет нарушать ее «первозданные» качества. Следовательно, использование судом одного государства собственных средств для уяснения, толкования и применения категорий, присущих праву другого государства (порой, может быть, не известных вовсе праву суда), приведет не к сотрудничеству, а противопоставлению правопорядков различных государств. Более обстоятельную и подробную критику теории квалификации lege fori дал Л.А. Лунц в своем трехтомнике, посвященном международному частному праву1.

В теории МЧП выдвигается также и так называемая автономная теория квалификации (Э. Рабель). Ее суть сводится к тому, чтобы производить квалификацию вне привязки к какому-либо конкрет-

246

ному правопорядку определенного государства, осуществлять толкование понятий, включенных в коллизионную норму, автономно, т.е. независимо, пользуясь наиболее общими представлениями о содержании тех или иных институтов, которые затрагиваются в данном случае соответствующими нормами. Ведущий советский теоретик международного частного права Л.А. Лунц в целом, как представляется, позитивно отнесся к упомянутой теории, усматривая в ней одно немаловажное достоинство — критику и сужение возможностей обращения к теории квалификации по закону суда как ведущего начала буржуазной юриспруденции. Основной акцент теория автономной квалификации ставит на сравнительное правоведение.

Классическим примером в этом отношении выступает институт исковой давности, а также зачет встречных требований. В англосаксонских странах (странах «общего права») исковая давность и зачет однородных и встречных требований квалифицируются как институт гражданского процесса, процессуальный. В государствах же, придерживающихся континентальной системы права, в том числе в России, Франции, Италии, Германии, на Украине, в Республике Беларусь, Латвии, Литве, Эстонии, Португалии, Испании, Нидерландах и др., исковая давность отнесена к институтам материального права. Аналогична трактовка института зачета встречных требований в позитивном праве континентальных стран.

Таким образом, суд, рассматривая, скажем, спор, в котором присутствует вопрос о действительности заявления искового требования, неизбежно должен высказаться первоначально по проблеме квалификации: если, по мнению суда, это категория процессуального права, то суд применит собственное — национальное — право, определяющее сроки исковой давности, а также, исходя из этого, ответит на основной вопрос, пропущен или не пропущен срок, действительно или недействительно заявление данного искового требования и проч.; если же судебное учреждение, опять-таки в силу предписаний собственного правопорядка, сочтет, что речь идет о категории материального права, то на основании фактических данных, которые характеризуют отношение, и будет определяться применимое право, и, в частности, если упомянутый орган решит, что применимым правом выступает правопорядок Англии, то действительность искового требования будет устанавливаться в соответствии со сроками исковой давности, действующими в этой стране.

Практике отечественных органов третейского арбитражного разбирательства споров — Международный коммерческий арбитражный суд МКАС (в прошлом Внешнеторговая арбитражная комиссия ВТАК, а затем Арбитражный суд при ТПП СССР и впоследствии РФ) приходилось сталкиваться с подобными явлениями.

Так, при рассмотрении в 1966 г. иска английской компании «Хьюсон, Чапмен & компани Лтд. к В/О «Экспортлес» арбитраж вынужден был дать квалификацию института исковой давности. Арбитраж определил данную категорию в соответствии с квалификацией, свойственной советскому праву, как институт материального права и констатировал, что применимым к договорным отношениям правом будет английское право как закон места заключения контракта (в соответствии с коллизионной нормой действовавших тогда Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1961  г.). В силу этого, разрешая спор по существу, арбитраж применил английские сроки исковой давности и отверг ссылки ответчика на пропуск истцом необходимого срока, который полагался им быть исчисленным согласно нормам советского закона в три года. Другим не менее часто встречающимся и весьма характерным случаем «скрытой коллизии» в практике международных отношений цивилистического характера выступают ситуации с определением места и момента (т.е. самого факта) заключения договора В частности, подобные проблемы очень часто возникают в условиях заключения договора между отсутствующими.

Если, например, стороны — российское и английское юридические лица — согласовали в контракте, что применимым правом будет право места заключения договора, а в реальной действительности договор совершался путем обмена факсами, то суд, рассматривающий дело по возникшему в какой-либо связи с договорными отношениями спору, не сможет его разрешить по существу до тех пор, пока не определит применимое право, которым является правопорядок места заключения, т.е. не установит, где и когда возникли права и обязанности субъектов отношения.

В данном случае коллизия, равно как и в предыдущем примере, выражена не явно, поскольку нет видимого разночтения. Оно появляется в процессе применения коллизионного принципа прикрепления к закону места заключения контракта —lex loci contractus, поскольку по праву Великобритании моментом заключения договора считается отправка акцепта оференту, которая может выра-

248

зиться в сдаче письменного принятия (акцепта) предложения оферента на почту или иному учреждению связи либо простая отправка по факсу (mail box theory). Вследствие этого в подобных обстоятельствах местом заключения договора будет рассматриваться место отправки акцепта. В континентальных же странах, включая и Россию, фактором, определяющим заключение договора, а следовательно и место его заключения, должны рассматриваться момент и место получения акцепта оферентом. Так, если отправка акцепта происходила из Китая, а его прием оферентом был осуществлен в Болгарии, местом заключения договора будет считаться Болгария. Иными словами, суд сперва должен будет решить «скрытую коллизию» — установить содержание категории «момент заключения договора» и на этой основе определить место заключения, а затем уже отыскать тот правопорядок, который стороны имели в виду.

Сходным образом о «скрытой коллизии» приходится говорить и в случае определения момента перехода права собственности в ряде конкретных обстоятельств. Так, переход права собственности по реальным договорам в праве Российской Федерации связывается с моментом передачи вещи. По праву же Франции в аналогичных отношениях право собственности считается перешедшим с продавца на покупателя, скажем, в договоре купли-продажи товаров, в момент заключения соглашения. Следовательно, в конечном итоге конкретный ответ на поставленный вопрос зависит от того правопорядка, который окажется надлежащим для регулирования в качестве применимого к отношению.

249

Глава 13. Применение иностранного права и порядок установления его содержания

Литература: Перетерский И.С., Крылов С.Б. Международное частное право. М., 1959. С. 40—65; Раапе Л. Международное частное право. М., 1960. С. 128—145; Рубанов А.А. Применение советских законов о наследовании в международном частном праве//Очерки международного частного права. М., 1962. С. 137— 152;Лунц Л.А. Международное частное право. М., 1970. С. 330—347;Рубанов А.А. Теоретические основы международного взаимодействия национальных правовых систем. М., 1984. С. 81—124;Иссад М. Международное частное право. М., 1989. С. 48—121; Чешир П., Норт Дж. Международное частное право. М., 1982. С. 149—156; Садиков О.Н. Императивные нормы в международном частном праве//Москов-ский журнал международного права. 1992, № 2;Монастырский Ю.Э. Некоторые вопросы разрешения споров на основе иностранных законов//3аконодательство и экономика, 1994, № 19/20; Розен-берг М.Г. Международный договор и иностранное право в практике Международного коммерческого арбитражного суда. М., 1998; Зевков В.П. Международное частное право. Курс лекций. М., 1999. С. 158—162. Хасан М. Институт применимого права в современных международных конвенциях внутригосударственном законодатель-стве//Московский Журнал международного права. 1999, № 2/34.

После того как коллизионная норма или соглашение сторон определили право, которому подчиняется регулирование конкретного отношения, и если таковым является иностранное право, возникает ряд существенных вопросов, связанных с его практическим применением. Если речь идет об отечественном праве, то суд или иной правоприменительный орган считаются ex officio знающими его содержание: «juri novit curia». Иное дело, когда применяется иностранное право — суд не обязан знать содержание иностранного закона или иного источника права. Вместе с тем необходимость установления содержания иностранного закона вытекает из главной предпосылки международного частного права — допущения иного, нежели отечественный, правопорядка в целях регламентации тех или иных отношений.

При подходе к установлению содержания и толкованию иностранного права с давних пор противостояли друг другу две возможности: руководствоваться суду собственными средствами установ-

250

ления содержания иностранного закона, свойственными национальному праву, либо применять процессуальные приемы и способы, имманентные тому правопорядку, которому подчинено отношение. Кроме того, у судов различных государств имеется и еще одна альтернатива: подходить к иностранному праву как праву или как факту. Нетрудно предположить, что от ответов на поставленные вопросы может принципиально зависеть исход каждого данного дела. Если суд подходит к иностранному праву как факту, то его позиция относительно пассивна — доказывание фактов лежит целиком на стороне (сторонах), суд лишь оценивает доказательства. При этом средства доказывания исчерпывающим образом определены национальным процессуальным законом (lege fori), чем и руководствуется судебное или иное учреждение. Иной результат имеет место, если иностранное право квалифицируется данным судом как право. Стороны (или сторона, которая ссылается на него) хотя и заинтересованы в установлении надлежащего содержания иностранного права, в силу чего активны в сборе и представлении доказательств по поводу толкования и установления содержания иностранной нормы или закона, тем не менее находятся во власти того движения и действий, которые предпринимает суд.

Главным в этом плане выступает принцип, согласно которому иностранное право применяется таким, как оно действует и толкуется в собственной стране. Иностранное право в этом случае понимается как правовая система. Это означает, что для разрешения спорного вопроса необходимо обратиться к совокупности правовых норм данного государства — и законодательных, и прецедентных, если того требует ситуация, и обычно-правовых и т.д. Например, для определения природы «вдовьей четверти» или «доверительной собственности» надо обратиться соответственно к французскому или мальтийскому законам, которым известен первый из упомянутых институтов в том его содержании, как он применяется во Франции или на Мальте, в зависимости от того, о каком правопорядке идет речь, либо к праву Великобритании, если необходимо определить содержание второго института в случае, когда отношение по доверительной собственности подчиняется этому правопорядку. Если в праве Франции, Бельгии, Испании предусмотрена такая форма завещательного распоряжения, как олографическая (т.е. собственноручно написанного, датированного и подписанного непосредственно завещателем) то компетентные органы соответствующего государства при приеме такого завещания в производство должны знать все правила, которыми сопро-

вождается действие подобных документов применительно к той или иной стране. Иными словами, германский нотариус, принимая такое завещание, подчиняющееся законодательству Франции, должен признать его недействительным, если имеется ошибка в дате (например, проставлено «31 июня»), и отказать в совершении действия с таким документом, так как во Франции ошибка в датировании влечет недействительность олографического завещания. В то же время практика Бельгии идет по пути игнорирования подобного, вследствие чего если германскому нотариусу предъявлено олографическое завещательное распоряжение, которое регулируется бельгийским правом, он вправе совершить требуемое действие.

Применение иностранного права не только с таким его содержанием, которое соответствует практике применения его в стране соответствующей юрисдикции, но и во всей совокупности необходимых норм есть традиционное требование в этом вопросе, существующее в международном частном праве.

Наглядным примером в этом и многих других отношениях является дело, рассмотренное в 1990 г. Арбитражным судом Международной торговой палаты в Париже. Спор возник в связи с двумя соглашениями, заключенными между торговой компанией Саудовской Аравии (истец) и российским юридическим лицом (ответчик).

Первое соглашение, агентско-дистрибьюторский договор, был подписан 11 октября 1990 г. Данный договор был снабжен дополнением № 1, подписанным сторонами 29 октября 1990 г. В соответствии с дополненным договором («A&D договор») истец был назначен исключительным дистрибьютором и агентом по продаже продукции «КамАЗ» на территории, включающей Саудовскую Аравию и другие страны Персидского залива, на 5-летний период. Вторым соглашением был договор купли-продажи, подписанный сторонами 1 ноября 1990 г. В соответствии с этим договором истец согласился купить, а ответчик согласился продать 35 грузовых автомобилей марки «КамАЗ» для поставки в Саудовскую Аравию в рамках «A&D договора».

Истец утверждал, что ответчик нарушил вышеупомянутые договоры, во-первых, отказавшись выдать гарантийное обязательство, предусмотренное договором купли-продажи, не произведя поставку 35 заказанных грузовых автомобилей «КамАЗ», и, во-вторых, продав третьей стороне, в нарушение положений «A&D договора» об исключительных правах истца как дистрибьютора и без оплаты комиссионных истцу, 500 грузовых автомобилей «КамАЗ» и 500 шасси «КамАЗ» для использования при сборке цистерн для транспортировки жидких наливных грузов, поставляемых в Саудовскую Аравию.

252

Ответчик признал, что он не выполнил условий о предоставлении вышеуказанного гарантийного обязательства о поставке 35 грузовых автомобилей, предусмотренных договором купли-продажи, и что он действительно продал грузовые автомобили и шасси, о которых заявляет истец, без уведомления об этом последнего и без выплаты ему каких-либо комиссионных. Наряду с этим ответчик утверждал, однако, что он не несет ответственности за указанные действия, поскольку он был понужден к заключению вышеуказанных договоров путем предоставления истцом сведений, не соответствующих действительности, и это дало ответчику право расторгнуть их. Кроме того, относительно продажи шасси «КамАЗ» ответчик возражал, что шасси подпадает под понятие «продукция «КамАЗ»», на которое распространяется «A&D договор». Согласно договору «А&Д» его действие распространяется «на все виды продукции, изготавливаемые и поставляемые «первой стороной» (ответчиком) либо ассоциированными с ней лицами или сторонами». В случае продажи, совершенной ответчиком третьей стороне, он был обязан уплачивать «комиссионные от стоимости позиций товаров, проданных в рамках контрактной территории».

В соответствии с агентско-дистрибьюторским соглашением контракт должен «подчиняться регулированию, действующему в Королевстве Саудовской Аравии, в частности Правилам торгового правосудия, Положению о торговых посредниках с изменениями и дополнениями, принятыми к ним, а также Правилам арбитражного разбирательства и соответствующим процедурам в порядке исполнительного производства».

Истец первоначально утверждал, что правом, применимым к спору, выступает материальное право Королевства Саудовской Аравии. Ответчик согласился. Стороны недвусмысленно подтвердили свое согласие в Акте о полномочиях арбитража, подписанном обеими сторонами. Вопросы, подлежащие разрешению арбитражем, состояли в следующем: побуждал ли истец ответчика к заключению договоров обманным образом? Если это так, то влечет ли за собой подобное поведение право ответчика требовать расторжения договора в соответствии с правоположениями Саудовской Аравии и в этом случае действительно ли ответчик расторг договор? Подлежат ли возмещению банковские проценты по праву Саудовской Аравии?

Свидетельства экспертов сторон доказывали, что выражение «правоположения, действующие в Саудовской Аравии» должно читаться в контексте мусульманского права, точнее, в случае с Саудовской Аравией, направления мусульманского права «Хан-бали». В то время как правительство в исламских странах имеет право в областях, которые не урегулированы явным образом ис-

ламом, издавать акты, подобное регулирование должно подчиняться учению ислама и не быть с ним несовместимым. Мусульманское право не является ни кодифицированным, ни действующим на основе судебного прецедента — уяснение его содержания черпается из авторитетных трактатов, относящихся к данной школе. Ввиду того что не существует всеобъемлющего свода норм Саудовской Аравии, касающихся общих принципов договорного права, вопросы, возникающие в данной области, должны разрешаться на основе постулатов исламского права и соответствующих иллюстраций, зафиксированных в трактатах. В связи с этим арбитраж констатировал, что указанное является надлежащим правопорядком, применимым к разрешаемому спору.

В части аргументов о представлении истцом ложных сведений ответчик ссылается, в частности, на два примера действия исламского права, а именно, на дело «Караван» и «Коровье дело», равно как на так называемое правило «Не обмани»

В деле «Караван» горожанин выезжает из города, встречает приближающийся караван бедуинов и покупает или продает товары существенно ниже или выше рыночной стоимости, действующей в этот момент в городе; бедуин покупает или продает, считая, что сделка совершена по справедливой цене. Согласно руководству по исламскому праву «Ханбали», которое было составлено в Саудовской Аравии в 1940-х гг., «бедуин будет иметь возможность расторгнуть контракт в случае, если городской житель встретит его и купит или продаст по ценам, значительно выше или ниже». Согласно руководству горожанин мог в определенном размере извлечь выгоду от незнания караванными путешественниками цен, но не чрезмерно.

Основная мысль заключается в том, что лицо, владеющее определенными сведениями, не должно чрезмерно использовать незнание другим лицом этих обстоятельств.

В то же время использовался, в частности, и такой известный принцип исламского права, который устанавливает, что лицо не может ссылаться на чье-либо незнание права, если это незнание явилось следствием небрежности («Таксир»). В «Коровьем деле» продавец связывает соски своей коровы таким образом, чтобы Молоко собиралось в вымени, вследствие чего у потенциального покупателя создается впечатление, будто корова дает бульшие надои, чем это есть на самом деле. В случае, если покупатель заплатил больше, чем корова реально стоит, он имеет право на расторжение контракта. Основная идея этого дела — умышленное мошенническое действие с целью сокрыть истину.

Эксперт же истца в противовес этому указывал, что если покупатель обманывается за счет собственной алчности или желания («Тама'а»), то, согласно учению «Ханбали», он не может в свою защиту ссылаться на

254

право. В этой связи для поисков надлежащего ответа на вопрос об основаниях расторжения договора по причине обманных действий другой стороны он обращается к делу «Рабыни с чернильным пятном». В соответствии с этим казусом лицо, приобретшее рабыню с чернильными пятнами на руках, предполагая ее грамотность, «не имеет право расторгнуть сделку по причине обмана, даже если предположение покупателя безосновательно и чернильные пятна появились в результате умышленных действий продавца». Действительно, если бы покупатель не принимал желаемое за действительное, он мог бы проверить, грамотна ли рабыня, попросив ее написать свое имя.

Хотя дело «Караван» и «Коровье дело» являются примерами различных в некоторой степени форм обмана, они имеют много общего. В обоих случаях имеет место, будь то явно или косвенным образом, «предоставление сведений», которые являются ложными; сторона, предоставляющая эти сведения, осознает их лживость; сведения предоставляются с умышленным намерением либо обмануть другую сторону, либо понудить ее к заключению сделки, и закономерно, что другая сторона, знай она истинные обстоятельства, не заключила бы сделку на оговоренных условиях.

В таких случаях исламское право защищает обманутую сторону. В то же время право не будет защищать сторону, которая не действовала благоразумно и осторожно, полагаясь на обманные действия и сведения другой стороны. Правило «Не обмани», на которое также ссылается ответчик, основывается на тексте исламского права «Китаб Аль Магни» и предусматривает четкое условие отсутствия обмана при продаже. «Если А говорит Б: «Никакой хитрости или обмана», то он будет иметь право на расторжение сделки в случае наличия обмана».

Этот принцип позволяет сторонам оговорить в контрактах условие о добросовестности их действий. В рассматриваемом случае стороны сделали это, оговорив в «А&Д договоре», что они «будут действовать добросовестно, в соответствии с обычаями, общепринятыми в международной деловой практике». В результате на основании представленных материалов арбитраж, рассмотрев и взвесив все изложенные доводы сторон, запросив мнения и заключения экспертов, а также сами тексты трактатов и руководства «Ханбали» по исламскому праву, пришел к выводу, что истец действовал в рамках правовых норм Саудовской Аравии и не совершил обманных действий в целях введения ответчика в заблуждение при заключении гражданско-правовых договоров.

Исходя из указанных выше подходов, суды различных стран могут устанавливать содержание иностранного права либо как факт, либо как право. Например, судебные учреждения государств, принадлежащих к англосаксонской системе права, устанавливают со-

держание иностранного закона как факта. В этом отношении те средства доказывания фактов, которые разрешены процессуальным правом данного государства, будут применяться, как и в любом другом случае установления фактического обстоятельства. В этом плане может иметь место обмен состязательными бумагами, заслушивание экспертов как свидетелей, представление заключения авторитетных комментариев соответствующих положений, принципов или в целом акта (статута), обращение к иным допускаемым законом мерам. Характерной чертой английского процесса в данной части выступает презумпция, используемая судом, о том, что иностранное право якобы тождественно по содержанию национальному (английскому) праву. Некоторые авторы, оценивая такой подход, квалифицируют это не как презумпцию, а как фикцию. Однако здесь следует сделать оговорку, что эта презумпция имеет место в пределах, в которых такое тождество не оспаривается стороной, ссылающейся в ходе судопроизводства на иностранное право. На этой стороне в подобных ситуациях лежит бремя доказывания содержания иностранного права и его отличия от английского права. П. Чешир и Дж. Норт указывают, что если такой ссылки нет или если различие достаточным образом не доказано, суд может вынести решение в соответствии с английским правом, даже когда дело связано исключительно с каким-либо иностранным государством. Таким образом, иностранное право, заключают они, считается вопросом факта, но это — «вопрос факта особого рода»1. Данный подход был продемонстрирован в разрешении Апелляционным судом Англии спора «Паркашо против Сингха», рассмотренного в 1968 г.

Квалифицируя современную практику английских судов в данном вопросе, упомянутые авторы отстаивают положение, что, хотя английское право и доказывается, так же как и другой факт, свидетельскими показаниями, все же по существу речь идет о праве. В обоснование этого они ссылаются на следующее обстоятельство. В своих чисто внутренних решениях Апелляционный суд, например, крайне неохотно ставит под сомнение факты, установленные судом первой инстанции. Однако это не относится к ситуациям, в которых «фактами» являются установленные нижестоящим судом нормы иностранной правовой системы.

Важным вопросом при применении в английских судах иностранного права, как и иного обстоятельства, в отношении которо-

256

го суд не предполагает быть осведомленным, является выяснение его содержания с помощью «надлежащих доказательств». Так, за некоторыми исключениями, особо предусмотренными Законом о порядке представления доказательств по гражданским делам 1972г., установление содержания иностранного права не может быть доказано, в частности, цитированием более раннего решения английского суда, в котором шла речь о той же самой иностранной правовой норме, либо самим текстом иностранного закона, представленного на собственное заключение судьи, или ссылкой на решение иностранного суда, в котором освещалось содержание и действие данной нормы. Тем более не является надлежащим доказательством решение суда какого-либо третьего государства, содержащее суждение о рассматриваемом иностранном праве.

Подход английского суда к доказательству содержания иностранного закона как к вопросу факта допускает возможность его установления с помощью экспертных свидетельских показаний. Тем не менее суд должен быть уверен в том, что свидетель, вызванный в качестве эксперта, обладает надлежащей компетентностью и квалификацией в отношении знаний правовой системы, по поводу которой он вызван в суд для дачи заключения. Практический опыт работы в связи с рассматриваемым знанием данной системы считается надлежащим основанием для требуемой квалификации, однако не всегда воспринимается судом как достаточный. В деле «Бостоу против Секевиль» по вопросу о недействительности сделки (индоссамента векселя), совершенной за границей, не соответствующей местному (французскому) закону о гербовом сборе, эксперт-практик давал заключение о содержании последнего, из которого вытекало, что индоссамент по форме не отвечает закону места совершения действия, в частности, правилам о гербовом сборе. Однако суд, руководствуясь ст. 72 английского Закона о векселе 1882 г., требующей толкования и установления действительности с точки зрения существа обязательства (п. 1 ст. 72), вынужден был обратиться не только к интерпретации слов и понятий, используемых в оборотном документе, но и к правовым последствиям, связываемым с ними. Это дело стало руководящим в английском вексельном праве, установившем коллизионную привязку не к собственному праву договора, а к закону места совершения договора (сделки). Судья Чалмерс, а также судья Саргант в деле «Олкок против Смит» констатировали, что если действительность индоссамента не подчинялась бы французскому закону по формальным признакам на основании п. 1 ст. 72 Закона о векселе, она регулировалась бы французским правом в силу ее второго пункта.1

Соединенные Штаты Америки в принципиальном отношении в известном смысле следуют английской модели поведения, хотя и с известными отклонениями. Их суть состоит в том, что упомянутая презумпция используется применительно к государствам, которые относятся к странам «общего права». Если же лицо, которое ссылается на иностранный правопорядок, утверждает обратное, т.е. отрицает такое тождество, или очевидно, что его не может быть в силу принадлежности соответствующего права, скажем, к континентальной системе, то американский суд будет устанавливать его содержание в соответствующем порядке.

В деле «о советском золоте», характеризующемся множеством всевозможных граней и поэтому получившем большую известность в теории и практике МЧП, и ставшем хрестоматийным примером, данный аспект — позиция американского суда по установлению содержания иностранного права—также получил отражение. Нью-йоркский суд, рассматривавший в 1931—1932 гг. требование Банка Франции к двум нью-йоркским банкам по виндикационному иску (иску об истребовании вещи из чужого незаконного держания) о вьщаче золотых слитков, вывезенных Госбанком СССР и депонированных в нью-йоркских банках, на том основании, что слитки, носящие маркировку Банка Франции, еще в дореволюционное время были депонированы им в Государственном банке царской России, должен был ответить именно на этот вопрос. Банк Франции основывал требование на презумпции тождества российского закона о депозите американскому праву. Суд первой, а затем и второй инстанции отверг данную позицию истца, указав, что он должен был доказать факт приобретения права собственности на предмет спора на основании русского закона. Поскольку это не было доказано, отпадает и основание иска. Апелляционный суд в этой связи в решении от 18 мая 1932 г. подчеркнул следующее: «Представляется общеизвестным, что в России господствовало цивильное право (civil law), а не общее право (common law), что право Российской империи было совершенно иным, нежели наше право и что оно было основано на началах римского права...»1

Со временем принятые в некоторых штатах новые гражданско-процессуальные нормы (штат Нью-Йорк) стали требовать от судов изменения отношения к иностранному праву. В частности, по новым правилам иностранное право могло восприниматься судом как общеизвестный факт, не требующий доказательства, если сторона, которая на него ссылается, представит суду соответствующие материалы (тексты акта или иные источники — судебные решения и т.д.), которые рассматриваются как доказательство prima facia, и уведомит об этом другую сторону.

258

Во Франции содержание иностранного права также воспринимается судом как установление факта. При этом возможны ситуации, когда содержание иностранного права фактически известно суду, ознакомление с ним доступно, в результате чего суд применяет соответствующие нормы, даже если стороны и не представили никаких доказательств в этом отношении. Стороны в целях уяснения содержания иностранного закона могут обратиться к специальному бюро по иностранному законодательству.

В рамках Европейской конвенции об информации относительно иностранного законодательства 1968 г., разработанной и принятой под эгидой Совета Европы, государствами-участниками (для России она вступила в силу с 13 июня 1992 г.) создаются особые органы, ответственные за предоставление информации, касающейся их национального права, которые одновременно могут выступать и запрашивающими органами применительно к целям получения таких данных от других участвующих стран. Следовательно, суды участвующих в Конвенции государств вправе адресовать запросы о содержании права конкретного государства через подобные органы. В большинстве случаев государства, в том числе и Российская Федерация, такими функциями запрашивающих и запрашиваемых органов для целей осуществления сотрудничества в рамках международного соглашения наделили центральные органы юстиции.

В ФРГ и Австрии суд устанавливает содержание иностранного права ex officio («по долгу службы»), но вправе при этом обратиться к сторонам, которые обязаны (но лишь при обращении к ним суда) предоставить доказательства соответствующего содержания иностранного закона или его толкования. Иностранное право подлежит доказыванию в ФРГ лишь в той мере, в какой оно неизвестно судье. Судья не обязан ограничиваться материалами, предоставленными ему сторонами, а может воспользоваться своими собственными источниками информации. Так, судебное учреждение или иной орган юстиции может прибегнуть к помощи исследовательских институтов или правовых центров. Если при применении собственного права суды ФРГ должны установить надлежащую для целей регулирования данного отношения норму права, даже если стороны неправильно сослались на закон или вообще на него не сослались, то в области применения иностранного права эти правила не действуют. Сторона, обосновывающая свое требование или возражение на требование какой-либо нормой иностранного права, доказательство содержания которого возложено на нее судом,

обязана их предоставить. При отсутствии таких данных суд может отказать в иске (или отклонить возражение) по мотивам недоказанности. Процедура установления содержания иностранного права в этих странах, следовательно, отличается от применения собственного права, но и не совпадает с правилами установления обычных фактов.

Наиболее оригинальна процедура применения и установления содержания иностранного права в Италии, поскольку доктрина и судебная практика этой страны в рассматриваемом вопросе расходятся. Так, теория предлагает исходить из постулата о том, что коллизионная норма, отсылающая к иностранному праву, якобы инкорпорирует иностранный закон в итальянское право. Поэтому толкование и установление содержания его должны быть подчинены процессуальным правилам, которые свойственны итальянскому правопорядку, из чего вытекает, что судья не обязан следовать «духу» этого закона и тому, как он применяется в «родном» государстве. Первоначальная же позиция судов сводилась к тому, чтобы интерпретировать иностранное право как фактическое обстоятельство. Впоследствии итальянский суд начал применять иностранное право на основе принципа, обусловливающего его действия в данном отношении как ex officio, и, следовательно, применять иностранные правовые нормы так, как они существуют и толкуются в соответствующей стране.

Швейцарский суд согласно ст. 16 Закона о международном частном праве устанавливает иностранное право ex officio. К этому могут привлекаться стороны (ч. 1 ст. 16). Тем самым прослеживается определенное сходство с практикой Австрии и ФРГ, когда суд, помимо исполнения долга собственными силами и средствами, обращается и к самим сторонам. Однако в отношении имущественно-правовых требований бремя доказывания может быть вообще переложено на стороны.

Особые средства установления содержания иностранного права предусмотрены в Кодексе Бустаманте. Регулирование, содержащееся в нем, устанавливает, во-первых, что сторона, требующая применения закона любого договаривающегося государства, может удостоверить текст акта, его силу и содержание подписями двух практикующих юристов страны, о чьем законодательстве идет речь. Это удостоверение должно быть надлежащим образом заверено (ст. 409). При отсутствии доказательств либо если судья или суд сочтут его ненадлежащим по каким-либо основаниям они могут перед вынесением решения затребовать ex officio по дипломатичес-

260

ким каналам, чтобы государство, о чьем законодательстве идет речь, представило справку о тексте, силе и содержании применимого закона (ст. 410). Государства также обязуются предоставлять друг другу информацию, которая должна исходить от верховного суда или соответствующих его подразделений, государственного прокурора, департамента или министерства юстиции (ст. 412).

В Российской Федерации иностранное право применяется органом юстиции ex officio и рассматривается как право, а не как фактическое обстоятельство. На основании ст. 157 Основ гражданского законодательства 1991 г. суд, арбитражный суд, третейский суд или административный орган устанавливает содержание его норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем государстве. Аналогичные положения в данном отношении содержатся в Семейном кодексе РФ (ст. 166), а также в АПК РФ (ст. 12).

Так, в одном из дел, рассмотренных арбитражным судом РФ, встал вопрос о применении права ФРГ. Спор возник между российским акционерным обществом и немецкой компанией на основе заключенного договора о продаже немецкой стороной теплохода для предполагаемой эксплуатации в рамках создаваемого совместного российско-германского предприятия. Совместное предприятие создано не было, между тем предполагалось, что оплата стоимости теплохода российским обществом будет произведена из его доли прибыли в совместном предприятии. Из иных источников оплатить договорную цену по купле-продаже судна российское юридическое лицо не имело возможности. В качестве разрешения проблемы неплатежа немецкая компания предложила заключить договор аренды теплохода, в котором она выступила в качестве арендодателя. Не видя иного выхода, российская сторона согласилась, однако в дальнейшем стало ясно, что предусмотренная схема расчетов фактически ставит ее на грань банкротства. Исковое заявление истца содержало требование о признании договора недействительным как кабальной сделки на основании российского законодательства. Поскольку в договоре стороны не избрали применимое право, а избрали лишь форум — арбитражный суд РФ, то выбор права должен был произвести суд. Квалифицировав сделку как внешнеэкономическую, суд применил российские коллизионные нормы, позволяющие определить надлежащее право. Таким правопорядком в силу пп. 1, 2 ст. 166 Основ Гражданского законодательства 1991 г. стало право ФРГ как право страны нанимателя. Порядок принудительного прекращения прав и обязанностей сторон по сделке должен устанавливаться в соответствии с предписаниями и основаниями, содержащимися в немецком праве. Германское гражданское уло-

жение не предусматривает расторжения договора в силу кабаль-ности характера сделки, тем не менее гл. 2 «Волеизъявление» имеет ряд правоположений, на которых суд мог основывать свои рассуждения. В частности, в § 138 (п. 1) устанавливается, что «ничтожна сделка, по которой одно лицо, пользуясь нуждой, легкомыслием, неопытностью, безрассудством или слабостью воли другого, получает от него имущественные выгоды и обязательства для себя или для третьего лица, значительно превышающие ценность предоставляемых услуг, так что выгода представляется явно несоразмерной оказанным услугам». Кроме того, в § 119 «Заблуждение» законодатель предусмотрел также и обстоятельства оспоримости сделки: «Тот, кто при волеизъявлении заблуждался относительно существенных обстоятельств в предмете сделки или определенного лица, может оспорить волеизъявление, если нет оснований полагать, что он не сделал бы волеизъявления, если бы знал об этих обстоятельствах. Заблуждение в содержании сделки признается заблуждением о свойствах лица или вещи, которые считаются существенными». Понятно, что заблуждение в результатах схем и форм расчетов может быть признано как существенное. С другой стороны, в рамках рассматриваемого правопорядка существует и такое основание для признания сделки недействительной, как несоблюдение формы. В частности, § 311 гласит, что «договор, согласно которому одна сторона обязуется передать другой стороне наличное имущество, или его часть, или участие в пользовании им, требует нотариального удостоверения». Безусловно, в данном случае договор аренды должен быть отнесен к таким, содержание которых состоит именно в том, чтобы передать «наличное имущество» от одной стороны другой. Таким образом, арбитражный суд, произведя выбор подлежащего права, должен был выделить еще и те его материальные нормы, которые подлежали применению в данном конкретном случае, а также установить их содержание.

Для указанных целей правоприменяющий орган может обратиться в установленном порядке за содействием и разъяснением в Министерство юстиции РФ, его учреждения за границей, иные компетентные органы, а также привлечь мнение экспертов. При этом лица, участвующие в деле, в свою очередь, не лишаясь права подтверждения соответствующего содержания иностранного закона, могут представить определенные документы и свидетельства. Однако к установлению содержания иностранного права не могут применяться положения ст. 50 ГПК РСФСР и ст. 53 АПК РФ об обязанности лица, участвующего в деле, доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований или возражений.

262

Поскольку, как было отмечено выше, Россия участвует в Европейской конвенции об информации относительно иностранного законодательства 1968 г., возможные масштабы осведомленности и средства получения российскими органами юстиции необходимых данных от зарубежных партнеров достаточно широки.

Целям облегчения получения судами сведений об иностранном праве и его содержании служит также закрепление соответствующих положений в договорах о правовой помощи, подписанных Российской Федерацией или действующих для нее в порядке кон-тинуитета обязательств Советского Союза. Вопросу о действиях государств-участников, предпринимаемых ими в части предоставления информации в области законодательства, в международных соглашениях традиционно уделяется внимание. Практически во всех международно-правовых документах предусматривается, что компетентные органы (центральные органы юстиции) договаривающихся сторон по просьбе предоставляют друг другу сведения о действующем или действовавшем на их территории внутреннем законодательстве и о практике его применения учреждениями юстиции (см., например, ст. 15 Минской конвенции стран СНГ, ст. 12 российско-польского, ст. 15 российско-египетского, ст. 3 российско-турецкого и других договоров). При этом следует обратить внимание на то, что, скажем, ст. 3 Договора между Российской Федерацией и Турцией, в отличие от формулировок двух других упомянутых двусторонних соглашений, соответствующую обязанность конструирует таким образом, что информирование охватывает не только законодательство, но и судебную практику. В данном случае это отражает специфику источников права, действующих в договаривающихся государствах.

Практика применения иностранного права сталкивается с двумя немаловажными проблемами: во-первых, каковы должны быть действия суда, если содержание иностранного права не удается установить; во-вторых, каковы юридические последствия неправильного установления или неверного применения иностранного закона? Повсеместно принятым ответом на первый из вопросов выступает положение, что при невозможности установить надлежащее содержание иностранного права применяется национальное право суда — lex fori. Таковы, например, четкие формулировки норм актов в области международного частного права Польши, Венгрии, Чехии, Швейцарии, ФРГ, МНР, СРВ, России, Беларуси, Украины и т.д.

Что же касается юридических последствий неверного применения иностранного права, то главным аспектом этой проблемы выступает наличие или отсутствие в этом основания, могущего служить поводом для кассации вынесенного решения. И в этом плане практика стран мира далеко не единодушна. Если в Австрии неправильное установление содержания иностранного права служит основанием для ревизии решения, то в Германии этого нет. С точки зрения Кодекса Бустаманте неправильное применение иностранного права является кассационным поводом. О подходе Великобритании к такому вопросу свидетельствует, в частности, следующее высказывание Апелляционного суда: «...наша обязанность... заключается в том, чтобы изучить представленные судьям доказательства иностранного права и решить для себя, оправдывают ли эти доказательства тот вывод, к которому они пришли*!. В свете этого закономерно допущение, что если подобный вывод расходится, по мнению высшей инстанции, с предъявленными доказательствами, решение должно быть пересмотрено.

С позиций российского гражданско-процессуального законодательства, а именно ст. 306 ГПК РСФСР, основаниями отмены решения суда в кассационном порядке являются нарушение или неправильное применение норм материального или процессуального права. Последнее конкретизируется в законе следующим образом: «Нормы материального права считаются нарушенными или неправильно примененными: 1) если суд не применил закона, подлежащего применению; 2) если суд применил закон, не подлежащий применению; 3) если суд неправильно истолковал закон> (ст. 307 ГПК РСФСР). Поскольку в тех случаях, когда содержание и смысл применяемого акта понимаются искаженно по отношению к тому, как это происходит «на родине» закона, вследствие чего суд приходит к неверному выводу о правах и обязанностях сторон, то имеет место неправильное истолкование закона. С учетом этих положений закономерно заключение, что ненадлежащее установление содержания иностранного права образует кассационный повод.

Проведенный обзор законодательной, судебной и доктриналь-ной практики различных государств в вопросе установления содержания иностранного права, думается, в полной мере убеждает в том, что обращение к нормам иностранного правопорядка, обусловленное коллизионной нормой или выбором сторон, представ-

264

ляет собой весьма непростую задачу, причем не только для суда, но в большинстве случаев и для самих сторон. Вследствие этого решение вопроса о подчинении договорных обязательств в ситуациях, когда предпочтение какому-либо иностранному правопорядку полностью лежит на сторонах, должно быть тщательно продумано и осмыслено под углом зрения именно эвентуального установления его содержания в суде или ином органе. Стоимость подобного решения может оказаться более чем значительной.

В частности, известен пример, когда в 40-х гг. нью-йоркский суд рассматривал дело о возмещении вреда, причиненного на территории Саудовской Аравии, по иску физического лица к саудовской компании вследствие того, что в Нью-Йорке находилось отделение данного юридического лица. Истец предъявил свое требование на основе права Саудовской Аравии как закона места причинения вреда и выдвинул презумпцию тождества содержания права Саудовской Аравии и Соединенных Штатов Америки. Суд же решительно отклонил ее и отложил разбирательство спора, предоставив истцу время для осуществления действий по установлению надлежащего содержания иностранного права. Однако, как со всей очевидностью следует из материала ранее приведенного казуса, связанного с правопорядком Саудовской Аравии, процесс собирания доказательств в целях установления подлежащих применению норм и их толкования достаточно сложен, в результате чего велики и затраты, могущие многократно превзойти цену иска. Очевидно, что в силу подобных соображений истец в деликтном обязательстве не смог поддержать свое требование на первоначально выдвинутой основе.